SUMÁRIO:

 

1. O artigo 22.º, nrs. 1, 3 e 10, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, na redacção em vigor nos anos de 2022 e 2023, ao circunscrever o regime de exclusão de tributação nele previsto aos organismos de investimento colectivo constituídos e a operarem de acordo com a legislação nacional, viola o artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

 

2. Em consequência, a retenção na fonte de IRC sobre dividendos distribuídos por sociedades residentes em território português a organismo de investimento colectivo residente em outro Estado-Membro, quando os dividendos distribuídos a organismo residente estão isentos dessa retenção, padece de vício de violação de lei, por aplicação de norma nacional desconforme com o Direito da União Europeia, devendo os respectivos actos ser anulados.

 

3. O erro praticado em sede de retenção na fonte de IRC, quando não assente em conduta ou informação do contribuinte substituído e decorrente da aplicação de regime legal incompatível com o Direito da União Europeia, é qualificável como erro imputável aos serviços, para efeitos dos artigos 78.º, n.º 1, segunda parte, e 43.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária. 

 

4. Em caso de anulação de actos de retenção na fonte por desconformidade com o Direito da União Europeia, são devidos juros indemnizatórios computados desde a data do indeferimento, expresso ou tácito, do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte até à data do processamento da respectiva nota de crédito, nos termos da jurisprudência uniformizada pelo Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo n.º 8/2025, de 28-05-2025.

 

5. O pedido de revisão oficiosa, apresentado ao abrigo da segunda parte do n.º 1 do artigo 78.º da Lei Geral Tributária, com fundamento em erro imputável aos serviços, satisfaz a exigência de prévio recurso à via administrativa exigida pela alínea a) do artigo 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março, para efeitos de competência material dos tribunais arbitrais e de impugnabilidade dos actos tributários de retenção na fonte.

 

 

DECISÃO ARBITRAL

 

Martins Alfaro, árbitro designado pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (“CAAD”) para formar o presente Tribunal Arbitral Singular, constituído em 17-11-2025, profere a seguinte Decisão Arbitral:

 

A - RELATÓRIO

 

A.1 - Requerente da constituição de tribunal arbitral, ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º, ambos do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAMT):A..., sociedade de investimento de capital variável (Société d'Investissement à Capital Variable) constituída ao abrigo das leis do Grão-Ducado do Luxemburgo, sob a forma de organismo de investimento colectivo em valores mobiliários (UCITS) supervisionado pela Commission de Surveillance du Secteur Financier, com sede em ..., Grão-Ducado do Luxemburgo, gerida pela B..., S.A., com o número de identificação fiscal luxemburguês ... e o número de identificação fiscal português ... .

 

A.2 - Requerida: Autoridade Tributária e Aduaneira.

 

A.3 - Objecto:

 

Actos de retenção na fonte de IRC, à taxa de 25%, incidentes sobre dividendos de fonte portuguesa colocados à disposição da Requerente, por intermédio dos seus sub-fundos, nos anos de 2022 e 2023, no montante global de 48.665,09 euros, sendo 19.390,58 euros referentes a 2022 e 29.274,51 euros referentes a 2023, e bem assim, o acto de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa apresentado pela Requerente em 13-03-2025.

 

A.4 - Pedido:

 

A Requerente formulou os seguintes pedidos:

 

I - Que sejam declarados ilegais e anulados os actos de retenção na fonte de IRC incidentes sobre os dividendos distribuídos à Requerente nos anos de 2022 e 2023, no valor global de 48.665,09 euros, bem como o acto de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa contra os mesmos deduzido;

 

II - Que a Requerida seja condenada à restituição à Requerente do montante de 48.665,09 euros, acrescido de juros indemnizatórios, computados nos termos uniformizados pelo Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo n.º 8/2025, de 28-05-2025, processo n.º 78/22.6BALSB; e

 

III - Que a Requerida seja condenada no pagamento integral das custas do processo.

 

A.5 - Fundamentação do pedido:

 

A Requerente é uma sociedade de investimento de capital variável (SICAV) constituída ao abrigo das leis do Grão-Ducado do Luxemburgo, sob a forma de organismo de investimento colectivo em valores mobiliários (UCITS), em conformidade com a Directiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13-07-2009, supervisionada pela Commission de Surveillance du Secteur Financier. Como decorre do respectivo prospecto, a SICAV constitui uma única entidade jurídica, sendo os seus sub-fundos meros compartimentos patrimoniais autónomos sem personalidade jurídica própria.

 

A Requerente, por intermédio dos seus diversos sub-fundos, é detentora de participações no capital de sociedades residentes em Portugal, tendo, na qualidade de accionista, recebido nos anos de 2022 e 2023, dividendos sujeitos a tributação em Portugal por se tratar do Estado da fonte de obtenção dos mesmos. Esses dividendos foram sujeitos a tributação por retenção na fonte liberatória, à taxa de 25%, prevista no artigo 87.º, n.º 4, do Código do IRC. O substituto tributário foi o Banco C..., S.A., titular do número de identificação fiscal português ..., na qualidade de entidade registadora.

 

Sucede, porém, que, nos termos do artigo 22.º, nrs. 1, 3 e 10, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), na redacção em vigor nos anos de 2022 e 2023, aplicável aos factos por força do artigo 12.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT), os organismos de investimento colectivo que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional estão excluídos de tributação em IRC quanto aos rendimentos referidos nos artigos 5.º, 8.º e 10.º do Código do IRS - categoria que inclui os dividendos - e inexiste, quanto a estes últimos, obrigação de retenção na fonte.

 

A imposição de retenção na fonte sobre os dividendos pagos a organismos de investimento colectivo não residentes, em oposição à isenção concedida aos residentes, constitui um tratamento fiscal desfavorável proibido pela liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), tal como declarado, em termos vinculativos, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no acórdão de 17-03-2022, AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19, e confirmado pelo Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo n.º 7/2024, de 28-09-2023, processo n.º 93/19.7BALSB.

 

Acresce que a Requerente, enquanto SICAV de natureza UCITS sujeita ao regime fiscal previsto na Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif, está isenta de tributação sobre o rendimento no Luxemburgo, não dispondo, por consequência, de qualquer mecanismo de creditação por dupla tributação internacional susceptível de neutralizar o imposto retido em Portugal.

 

Em 13-03-2025, a Requerente apresentou pedido de revisão oficiosa, ao abrigo do artigo 78.º, n.º 1, segunda parte, da LGT, com vista à anulação dos actos de retenção na fonte impugnados e à restituição do imposto indevidamente suportado, acrescido de juros indemnizatórios. Não tendo recaído sobre tal pedido decisão expressa no prazo de quatro meses previsto no artigo 57.º, nrs. 1 e 5, da LGT, formou-se em 13-07-2025, indeferimento tácito.

 

Em face do exposto, conclui a Requerente pela ilegalidade dos actos de retenção na fonte impugnados, peticionando a respectiva anulação, a restituição do imposto indevidamente suportado e o pagamento de juros indemnizatórios.

 

A.6 - Resposta da Requerida, Autoridade Tributária e Aduaneira:

 

A Requerida apresentou resposta, acompanhada do processo administrativo, na qual, por excepção, invocou:

 

(i) A incompetência material do tribunal arbitral, nos termos da vinculação da Requerida à jurisdição arbitral constante da alínea a) do artigo 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março, uma vez que os actos impugnados não teriam sido precedidos de recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do CPPT;

 

(ii) A inimpugnabilidade dos actos tributários de retenção na fonte, por alegada preterição de impugnação administrativa necessária nos termos do artigo 132.º, n.º 3, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT);

 

(iii) A intempestividade do pedido de revisão oficiosa, sustentando que o prazo aplicável seria o de dois anos previsto no artigo 137.º, n.º 3, do Código do IRC, e não o prazo de quatro anos da segunda parte do n.º 1 do artigo 78.º da LGT.

 

Por impugnação, sustentou a Requerida, em síntese:

 

Que os residentes e os não residentes não se encontram, por regra, em situação fiscal comparável, invocando, a este propósito, os acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia Schumacker, de 14-02-1995, processo C-279/93, e Truck Center, de 22-12-2008, processo C-282/07.

 

Que o regime fiscal aplicável aos organismos de investimento colectivo constituídos ao abrigo da legislação nacional, embora contemple a exclusão dos dividendos distribuídos por sociedades residentes do respectivo lucro tributável, não afasta a tributação desses rendimentos por outras vias, designadamente por tributação autónoma nos termos do artigo 88.º, n.º 11, do Código do IRC, conjugado com o artigo 22.º, n.º 8, do EBF, ou por Imposto do Selo ao abrigo da verba 29 da Tabela Geral do Imposto do Selo, quando os rendimentos integram o valor líquido global destes organismos, pelo que não estariam em causa situações objectivamente comparáveis.

 

Que à Administração Tributária, em obediência ao princípio da legalidade positivada, não cabe avaliar a conformidade das normas internas com o Direito da União Europeia, não podendo deixar de aplicar as normas legais que a vinculam, pelo que não se verifica qualquer erro a si imputável que possa sustentar o pagamento de juros indemnizatórios.

 

Mais sustentou a Requerida, no plano probatório, que as guias de retenção na fonte apresentam valores muito superiores aos peticionados pela Requerente e que as declarações Modelo 30 obtidas junto do substituto tributário não permitem confirmar a totalidade das retenções alegadas, dado que apenas se reportam a um dos sub-fundos da Requerente.

 

Concluiu, pugnando pela absolvição da Requerida da instância ou, assim não se entendendo, pela total improcedência do pedido.

 

A.7 - Resposta da Requerente às excepções:

 

Notificada para o efeito, a Requerente exerceu o contraditório quanto às excepções deduzidas pela Requerida, sustentando a respectiva improcedência e juntando, para o efeito, quatro documentos cuja necessidade se manifestou em virtude da matéria de excepção introduzida na resposta da Requerida.

 

 

B - SANEAMENTO:

 

O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e notificado à Autoridade Tributária e Aduaneira, nos termos regulamentares.

 

Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAMT, o Conselho Deontológico do CAAD designou o signatário como árbitro, que comunicou a aceitação do encargo no prazo aplicável.

 

As partes foram oportuna e devidamente notificadas dessa designação, não tendo nenhuma delas manifestado vontade de a recusar, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAMT, e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico do CAAD.

 

Em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAMT, o tribunal arbitral foi regularmente constituído em 17-11-2025.

 

A Requerida apresentou a sua resposta, nos termos do artigo 17.º do RJAMT, acompanhada do processo administrativo, invocando as excepções acima sumariadas.

 

A Requerente foi notificada para, em sede de contraditório, se pronunciar quanto às excepções deduzidas pela Requerida, o que fez, tendo simultaneamente junto quatro documentos.

 

O Tribunal dispensou a reunião prevista no artigo 18.º do RJAMT e concedeu às partes prazo para alegações escritas, as quais apenas a Requerente apresentou, reiterando o pedido constante da petição inicial.

 

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, têm legitimidade e encontram-se regularmente representadas.

 

O processo não enferma de nulidades.

 

B.1 - Da admissão dos documentos juntos pela Requerente em sede de exercício do contraditório:

 

Antes de prosseguir, importa que este Tribunal se pronuncie sobre a admissibilidade dos quatro documentos juntos pela Requerente conjuntamente com a sua resposta às excepções deduzidas pela Requerida.

 

Dispõe o artigo 423.º do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAMT, que os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes, podendo, todavia, ser oferecidos até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, sujeitando, neste caso, o apresentante a multa, a não ser que prove que os não pôde oferecer com o articulado.

 

No processo arbitral tributário, a junção de documentos pela Requerente em sede de exercício do contraditório quanto a matéria de excepção é admissível sempre que a respectiva necessidade se haja revelado em virtude dessa mesma matéria, não tendo a parte a possibilidade de antecipar, com o pedido de pronúncia arbitral, todos os elementos eventualmente relevantes para responder às excepções que viessem a ser deduzidas.

Aplicando este entendimento ao caso dos autos, verifica-se que os documentos juntos pela Requerente, no exercício do contraditório, se reportam a elementos cuja necessidade se manifestou em consequência das excepções deduzidas pela Requerida, designadamente quanto à intempestividade do pedido de revisão oficiosa e à inimpugnabilidade dos actos tributários, sendo destinados a comprovar pressupostos de facto não previamente discutidos.

 

Não tendo a Requerida sido cerceada no exercício do seu contraditório quanto a esses documentos - dado que o Tribunal lhes confere relevância probatória dentro dos limites das excepções que ela própria suscitou e que se trata de documentos emitidos pela Requerente e na posse desta -, e estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade do artigo 423.º, n.º 3, do CPC, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAMT, defere-se a junção dos quatro documentos, considerando-os admitidos para todos os efeitos legais.

 

 

C - FUNDAMENTAÇÃO:

 

C.1 - Matéria de facto - Factos provados:

 

Os factos relevantes para a decisão da causa que são tidos como assentes são os seguintes:

 

1. A Requerente, A..., é uma sociedade de investimento de capital variável (Société d'Investissement à Capital Variable) constituída ao abrigo das leis do Grão-Ducado do Luxemburgo, sob a forma de organismo de investimento colectivo em valores mobiliários (UCITS), em conformidade com a Directiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13-07-2009, com personalidade jurídica única, organizada em compartimentos patrimoniais autónomos sem personalidade jurídica própria, designados sub-fundos - Facto resultante do pedido de pronúncia arbitral e documentado pela certidão da Commission de Surveillance du Secteur Financier (Documento n.º 3) e pelo prospecto do fundo (Documento n.º 4), juntos com o pedido, não impugnado pela Requerida.

 

2. A Requerente é gerida pela B..., S.A., sociedade gestora com sede em ..., Grão-Ducado do Luxemburgo - Facto documentado pelo Documento n.º 10 junto com o pedido de pronúncia arbitral, não impugnado pela Requerida.

 

3. A Requerente é residente, para efeitos fiscais, no Grão-Ducado do Luxemburgo, e aí está isenta de tributação sobre o rendimento, em conformidade com a Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif - Facto documentado pelo certificado de residência fiscal emitido pelas autoridades fiscais luxemburguesas (Documento n.º 2), não impugnado pela Requerida.

 

4. A Requerente possui o número de identificação fiscal luxemburguês ... e os seguintes números de identificação fiscal portugueses, atribuídos para efeitos de obrigações declarativas relativas aos respectivos sub-fundos, todos eles com retenções na fonte sofridas em 2022 ou em 2023: ... (sub-fundo D..., com retenções em 2022 e em 2023), ... (sub-fundo E..., com retenções em 2022 e em 2023), ... (sub-fundo F..., com retenções em 2022), ... (sub-fundo D..., com retenções em 2022), ... (sub-fundo E..., com retenções em 2022) e ... (sub-fundo G..., com retenções em 2023) - Facto que resulta dos elementos cadastrais juntos pela Requerida ao processo administrativo, pelos Documentos nrs. 6 e 8 e pelo Documento n.º 10 juntos com o pedido de pronúncia arbitral.

 

5. Em 2022, a Requerente, por intermédio dos seus sub-fundos, recebeu de sociedades comerciais com residência fiscal em território português dividendos no montante bruto total de 77.562,28 euros, sobre os quais o Banco C..., S.A., com o número de identificação fiscal ..., na qualidade de entidade registadora e substituto tributário, efectuou retenção na fonte de IRC à taxa de 25%, no montante total de 19.390,58 euros - Facto documentado pelas declarações emitidas pelo substituto tributário (Documento n.º 6) e pelos avisos de débito do agente pagador H... S.A. (Documento n.º 7), juntos com o pedido de pronúncia arbitral.

 

6. Em 2023, a Requerente, por intermédio dos seus sub-fundos, recebeu de sociedades comerciais com residência fiscal em território português dividendos no montante bruto total de 117.098,01 euros, sobre os quais o Banco C..., S.A. efectuou retenção na fonte de IRC à taxa de 25%, no montante total de 29.274,51 euros - Facto documentado pelas declarações emitidas pelo substituto tributário (Documento n.º 8) e pelos avisos de débito do agente pagador H... S.A. (Documento n.º 9), juntos com o pedido de pronúncia arbitral.

 

7. O montante global das retenções na fonte de IRC efectuadas sobre os dividendos de fonte portuguesa colocados à disposição da Requerente, nos anos de 2022 e 2023, ascende a 48.665,09 euros - Facto decorrente da soma aritmética dos factos descritos nos números 5 e 6 do probatório.

 

8. A entidade gestora da Requerente,  B... S.A., emitiu, em 20-01-2025, declaração na qual atesta que a totalidade do imposto retido na fonte em Portugal nos anos de 2022 e 2023, no montante de 48.665,09 euros, foi suportada pela Requerente e respeita aos seus sub-fundos, identificando, por sub-fundo e por data de pagamento, o respectivo dividendo bruto, valor retido, taxa aplicada e número de guia de pagamento - Facto documentado pelo Documento n.º 10 junto com o pedido de pronúncia arbitral.

 

9. A Requerente, enquanto SICAV de natureza UCITS sujeita ao regime fiscal previsto na Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif, está isenta de tributação sobre o rendimento no Grão-Ducado do Luxemburgo, não tendo, em 2022 e 2023, accionado qualquer mecanismo de eliminação da dupla tributação internacional susceptível de neutralizar o imposto retido em Portugal - Facto documentado pelos Documentos nrs. 2, 3 e 10 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, não contrariado pela Requerida.

 

10. Em 13-03-2025, a Requerente apresentou pedido de revisão oficiosa, ao abrigo do artigo 78.º, n.º 1, segunda parte, da LGT, dirigido à apreciação da legalidade dos actos de retenção na fonte de IRC que incidiram sobre os dividendos de fonte portuguesa pagos à Requerente em 2022 e 2023, invocando a sua desconformidade com o Direito da União Europeia - Facto documentado pelo Documento n.º 1 junto com o pedido de pronúncia arbitral.

 

11. Decorridos quatro meses sobre a apresentação do pedido de revisão oficiosa, sem que sobre ele tivesse recaído pronúncia expressa da Administração Tributária, formou-se, em 13-07-2025, indeferimento tácito, nos termos dos nrs. 1 e 5 do artigo 57.º da LGT - Facto resultante da aplicação directa do artigo 57.º, nrs. 1 e 5, da LGT, ao facto descrito no número 10 do probatório, e documentado pela ausência de decisão expressa no processo administrativo apensado.

 

12. A Requerente apresentou o pedido de constituição do presente Tribunal Arbitral em 27-08-2025, dentro do prazo de 90 dias previsto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), do RJAMT, contado da formação do acto de indeferimento tácito referido no facto número 11 do probatório - Facto constante do Sistema de Gestão Processual do CAAD.

 

C.2 - Factos dados como não provados:

 

Não existem factos relevantes para a decisão que não devam considerar-se provados.

 

C.3 - Fundamentação da matéria de facto:

 

Relativamente à matéria de facto, importa salientar que o Tribunal não tem o dever de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe, antes, seleccionar os factos que importam para a decisão e distinguir a matéria provada da não provada, tudo em conformidade com o disposto nos artigos 123.º, n.º 2, do CPPT e 607.º, nrs. 3 e 4, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAMT.

 

Os factos pertinentes para o julgamento da causa foram escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis das questões de direito, conforme artigo 596.º do CPC.

 

Quanto ao conteúdo dos factos provados, a convicção do Tribunal fundou-se na análise crítica da prova documental junta aos autos, designadamente nas declarações emitidas pelo substituto tributário Banco C..., S.A., ao abrigo do disposto no artigo 119.º, n.º 1, alínea b), do Código do IRS, aplicável ex vi artigo 94.º, n.º 8, do Código do IRC, nos avisos de débito do agente pagador H... S.A. e na declaração da entidade gestora B... S.A., conjugados entre si.

 

As questões probatórias e jurídicas suscitadas pela Requerida no plano da prova das retenções na fonte e do ónus probatório, com referência à divergência aritmética entre os montantes peticionados e os valores constantes das declarações Modelo 30 obtidas junto do substituto tributário, serão objecto de tratamento autónomo em sede de matéria de direito, infra.

 

C.4 - Matéria de direito:

 

C.4.1 - Questão prévia: excepções invocadas pela Requerida.

 

O artigo 124.º do CPPT não faz alusão às questões processuais, diversamente do que sucede no artigo 608.º, n.º 1, do CPC, o qual estabelece um critério de precedência lógica que impõe ao tribunal a apreciação prioritária das questões que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa.

 

Considera-se aplicável ao processo arbitral o estabelecido no artigo 608.º, n.º 1, do CPC, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAMT. E o artigo 18.º, n.º 1, alínea b), do RJAMT, refere-se expressamente às «excepções que seja necessário apreciar e decidir antes de conhecer do pedido».

 

Assim, apreciar-se-ão primeiramente as excepções invocadas pela Requerida, pela ordem que melhor serve a precedência lógica: (i) incompetência material do Tribunal arbitral; (ii) inimpugnabilidade dos actos tributários por preterição da via administrativa necessária; (iii) intempestividade do pedido de revisão oficiosa.

 

C.4.1.1 - 1.ª excepção invocada: incompetência material do Tribunal arbitral.

 

A competência material dos tribunais é de ordem pública, e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria, pelo que se impõe a respectiva apreciação previamente à verificação dos demais pressupostos processuais - artigos 16.º do CPPT e 13.º do CPTA, ex vi alínea c) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAMT.

 

A Requerida sustenta que, nos termos em que se vinculou à jurisdição arbitral, o CAAD é materialmente incompetente para apreciar os pedidos respeitantes aos actos de retenção na fonte impugnados, em virtude de tais actos não terem sido precedidos de recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do CPPT, tal como exige a alínea a) do artigo 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março.

Apreciando:

 

A competência dos tribunais arbitrais é delimitada pelo disposto no artigo 2.º do RJAMT e pela Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março.

 

O primeiro atribui aos tribunais arbitrais competência para a apreciação das pretensões relacionadas, entre o mais, com a declaração de ilegalidade de actos de retenção na fonte - cfr. artigo 2.º, n.º 1, alínea a), do RJAMT.

 

Por seu turno, o artigo 2.º, alínea a), da Portaria n.º 112-A/2011, exceptua da vinculação da Administração Tributária à jurisdição arbitral as «pretensões relativas à declaração de ilegalidade de actos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta que não tenham sido precedidos de recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário».

 

A questão está, pois, em saber se a expressão «recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do CPPT» abrange apenas a reclamação graciosa necessária do artigo 132.º do CPPT, ou se abrange também o pedido de revisão oficiosa do artigo 78.º da LGT - e, por consequência, se o Tribunal arbitral é competente quando, como no presente caso, o recurso à via administrativa se traduziu num pedido de revisão oficiosa.

 

A jurisprudência do STA vem respondendo, desde há muito, pela afirmativa, concluindo que, nos casos em que há lugar a retenção na fonte a título definitivo, o erro sobre os pressupostos de facto e de direito dessa retenção é susceptível de configurar erro imputável aos serviços, para efeitos da apresentação, no prazo de quatro anos, do pedido de revisão oficiosa nos termos do n.º 1 do artigo 78.º da LGT - cfr. acórdão do STA, de 09-11-2022, processo n.º 087/22.5BEAVR.

 

Este entendimento foi objecto de fiscalização pelo Tribunal Constitucional. 

 

No acórdão n.º 244/2018, de 11-05-2018, processo n.º 636/17, aquele tribunal decidiu não julgar inconstitucional a interpretação da alínea a) do artigo 2.º da Portaria n.º 112-A/2011 no sentido de considerar os casos em que ocorreu um pedido de revisão oficiosa equivalentes aos pedidos precedidos de recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do CPPT encontrando-se tais situações, por isso, abrangidas pela jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD.

 

Naquela decisão, o Tribunal Constitucional acolheu o entendimento do TCA - Sul, segundo o qual:

 

«Ao contrário do que alega a Impugnante não se trata de ampliar a vinculação da AT à jurisdição dos tribunais arbitrais, mas antes de interpretar uma norma da portaria que exclui essa vinculação, pelo que não se verificando uma exclusão expressa, não se poderá dizer que estamos perante uma ampliação da vinculação, mas tão-somente perante interpretação de norma de exclusão de vinculação (…)».

 

Particularmente relevante para os presentes autos, na decisão arbitral do CAAD, de 06-04-2026, processo n.º 1028/2025-T, num caso em todos os pontos relevantes idêntico - SICAV luxemburguesa, retenção na fonte sobre dividendos pagos em 2021, 2022 e 2023, pedido de revisão oficiosa, excepções de incompetência material e de inimpugnabilidade arguidas pela Autoridade Tributária - o Tribunal Arbitral decidiu, com fundamentação extensa que aqui se subscreve, pela improcedência das excepções, consignando, no que mais releva:

 

«Os tribunais arbitrais têm competência para apreciar, no âmbito da apreciação da impugnabilidade dos actos de liquidação, se o pedido de revisão foi apresentado tempestivamente, inclusivamente no prazo em que pode ser formulado com fundamento em erro imputável aos serviços. (...) E, sendo a impugnabilidade dos actos uma excepção dilatória [artigo 89.º, n.º 4, alínea i] do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplicável aos processos arbitrais tributários por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alínea c), do RJAT] de conhecimento oficioso, tem de se concluir que os tribunais arbitrais têm competência para apreciar se se verificam os seus pressupostos, inclusivamente quando o pressuposto relevante para afectar a impugnabilidade é a existência de erro imputável aos serviços (...)».

 

Tendo a Requerente apresentado, em 13-03-2025, pedido de revisão oficiosa que abrange a totalidade das retenções na fonte impugnadas, encontra-se preenchida a exigência de prévio recurso à via administrativa, tal como interpretada pela jurisprudência exposta.

 

Improcede, pois, a excepção de incompetência material invocada pela Requerida.

 

C.4.1.2 - 2.ª excepção invocada: inimpugnabilidade dos actos tributários por preterição da via administrativa necessária.

 

A Requerida invoca, autonomamente, a inimpugnabilidade dos actos tributários de retenção na fonte, fundada em alegada preterição da impugnação administrativa necessária prevista no artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, sustentando que tal preterição obsta à apreciação contenciosa dos actos.

 

A questão está em saber se o pedido de revisão oficiosa apresentado pela Requerente, ao abrigo do artigo 78.º, n.º 1, segunda parte, da LGT, satisfaz a exigência de prévia impugnação administrativa para efeitos de impugnabilidade contenciosa dos actos de retenção na fonte.

 

É hoje entendimento pacífico que o pedido de revisão oficiosa, apresentado ao abrigo da segunda parte do n.º 1 do artigo 78.º da LGT, com fundamento em erro imputável aos serviços, constitui meio idóneo para impugnar administrativamente os actos de retenção na fonte, satisfazendo, para efeitos de abertura da via contenciosa e arbitral, a exigência de prévio recurso à via administrativa constante do artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, sem prejuízo das especificidades de regime, prazos e fundamentos próprios de cada um daqueles meios. 

 

Como decidido pelo STA, no acórdão de 12-07-2006, processo n.º 0402/06:

 

«A formulação de pedido de revisão oficiosa do acto tributário pode ter lugar relativamente a actos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa nos termos do art. 152.º do CPT (ou 132.º do CPPT), pois esta é necessária apenas para efeitos de dedução de impugnação judicial».

 

E em idêntico sentido decidiu o STA, no acórdão de 09-11-2022, processo n.º 087/22.5BEAVR, anteriormente referenciado.

 

Mais recentemente, a decisão arbitral do CAAD, de 06-04-2026, processo n.º 1028/2025-T, supracitada, acolheu expressamente o entendimento jurisprudencial segundo o qual:

 

«A reclamação graciosa não é necessária para pedir a revisão, pois o que se prevê no artigo 137.º, n.º 4 do CIRC é a sua obrigatoriedade para efeitos de impugnação, referindo-se à impugnação judicial, como se infere do n.º 1 do mesmo artigo. Isto é, a formulação de pedido de revisão oficiosa do acto tributário pode ter lugar relativamente a actos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT […]. Assim, a reclamação graciosa prévia não é necessária para pedir a revisão, nem se compreenderia que o fosse, pois trata-se, em ambos os casos, de idênticas intervenções de apreciação da legalidade de actos da competência da Administração».

 

Diga-se, ademais, que a impugnabilidade dos actos de liquidação é independente do teor, formal ou material, da decisão administrativa que, a montante, sobre eles haja recaído, tal como foi entendido no acórdão do STA, de 13-01-2021, processo n.º 0129/18.9BEAVR:

 

«A impugnação judicial é o meio processual adequado para discutir a legalidade do acto de liquidação - artigo 99.º do CPPT - independentemente de ter sido ou não precedida de meio gracioso e, no caso de assim ter acontecido, independentemente do teor da decisão que sobre ele recaiu, ou seja, de ser uma decisão formal ou de mérito».

 

A circunstância de o pedido administrativo haver sido indeferido tacitamente não obsta, pois, à impugnabilidade arbitral do acto de liquidação subsequente, que se encontre mantido por aquela decisão de indeferimento.

 

Tendo a Requerente apresentado pedido de revisão oficiosa em 13-03-2025, e tendo-se formado indeferimento tácito em 13-07-2025, está cumprida a exigência de prévia impugnação administrativa.

 

Questão diversa, e que se apreciará de seguida, é a de saber se essa apresentação foi tempestiva à luz dos prazos do artigo 78.º, n.º 1, da LGT.

 

Improcede, consequentemente, a excepção de inimpugnabilidade dos actos tributários por preterição da via administrativa necessária.

 

C.4.1.3 - 3.ª excepção invocada: intempestividade do pedido de revisão oficiosa.

 

A Requerida invocou, por último, a intempestividade do pedido de revisão oficiosa apresentado pela Requerente, sustentando que o prazo aplicável seria o de dois anos previsto no artigo 137.º, n.º 3, do Código do IRC, e não o prazo de quatro anos previsto na segunda parte do n.º 1 do artigo 78.º da LGT.

 

Dispõe o artigo 78.º, n.º 1, da LGT, que «a revisão dos actos tributários pela entidade que os praticou pode ser efectuada por iniciativa do sujeito passivo, no prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade, ou, por iniciativa da administração tributária, no prazo de quatro anos após a liquidação ou a todo o tempo se o tributo ainda não tiver sido pago, com fundamento em erro imputável aos serviços».

 

Não obsta a esta conclusão a circunstância de o artigo 137.º, nrs. 3 e 4, do Código do IRC, prever, para o titular dos rendimentos, reclamação da retenção definitiva no prazo de dois anos. 

 

Com efeito, os meios impugnatórios consagrados no artigo 137.º do CIRC e no artigo 132.º do CPPT, por um lado, e o pedido de revisão oficiosa do artigo 78.º da LGT, por outro lado, não se excluem mutuamente. 

 

O regime especial do Código do IRC estabelece um meio impugnatório administrativo próprio, mas não afasta a aplicabilidade subsidiária do artigo 78.º da LGT, designadamente no segmento que faculta ao sujeito passivo desencadear a revisão oficiosa, no prazo de quatro anos, com fundamento em erro imputável aos serviços. 

 

É essa, aliás, a leitura sustentada de modo uniforme pelo STA, designadamente no já citado acórdão de 12-07-2006, processo n.º 0402/06.

Com efeito, a jurisprudência do STA é unânime no sentido de que o prazo da segunda parte do n.º 1 do artigo 78.º da LGT - quatro anos contados da liquidação - se aplica também aos pedidos de revisão oficiosa apresentados a pedido do sujeito passivo, sempre que se verifique erro imputável aos serviços.

Constitui hoje entendimento pacífico - e que este Tribunal sufraga - que a ilegalidade da liquidação praticada por substituto tributário, através de retenção na fonte, quando não tenha por base qualquer informação errada do contribuinte, é imputável, não a este, mas aos serviços. 

 

Como salientou o STA, no acórdão de 22-03-2011, processo n.º 01009/10:

 

«Como se refere no Ac. de 12/12/2001, rec. 26.233: “havendo erro de direito na liquidação, por aplicação de normas nacionais que violem o direito comunitário e sendo ela efectuada pelos serviços, é à administração tributária que é imputável esse erro, sempre que a errada aplicação da lei não tenha por base qualquer informação do contribuinte. Por outro lado, esta imputabilidade aos serviços é independente da culpa de qualquer dos seus funcionários ao efectuar liquidação afectada por erro” já que “a administração tributária está genericamente obrigada a actuar em conformidade com a lei (arts. 266°, n.° 1 da CRP e 55° da LGT), pelo que, independentemente da prova da culpa de qualquer das pessoas ou entidades que a integram, qualquer ilegalidade não resultante de uma actuação do sujeito passivo será imputável a culpa dos próprios serviços”. Cfr., no mesmo sentido e por todos, os Acds. de 06/02/2002 rec. 26.690, 05/06/2002 rec. 392/02, 12/12/2001 rec. 26.233, 16/01/2002 rec. 26.391, 30/01/2002 rec. 26.231, 20/03/2002 rec. 26.580, 10/07/2002 rec. 26.668».

 

Esta doutrina foi confirmada pelo acórdão do STA, de 09-11-2022, processo n.º 087/22.5BEAVR, segundo o qual o erro sobre os pressupostos da retenção na fonte a título definitivo é susceptível de configurar erro imputável aos serviços, para efeitos de apresentação, no prazo de quatro anos, do pedido de revisão oficiosa previsto no n.º 1 do artigo 78.º da LGT. 

 

Como ficou expresso naquele acórdão, em parecer do Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto do STA:

«Justifica-se igualmente nestas situações que os erros praticados no acto de retenção sejam imputáveis à Administração Tributária, para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 78.º da LGT, pois está fora de questão responsabilizar o contribuinte pela actuação do substituto, sob pena de violação dos seus direitos garantísticos».

 

Sublinhe-se que o erro praticado em sede de retenção na fonte, quando não assente em conduta ou informação do contribuinte substituído e decorrente da aplicação de regime legal incompatível com o Direito da União Europeia, é qualificável como erro imputável aos serviços para efeitos dos artigos 78.º, n.º 1, e 43.º, n.º 1, ambos da LGT, sendo essa a interpretação que melhor concilia o princípio da efectividade do Direito da União Europeia com as garantias dos contribuintes consagradas no ordenamento jurídico português. 

 

Tal como decidiu o TCA Sul, no acórdão de 05-11-2020, processo n.º 328/05.3BEALM:

 

«É hoje doutrinal e jurisprudencialmente pacífico o entendimento segundo o qual, existindo um erro de direito numa liquidação efectuada pelos serviços da AT, e não decorrendo essa errada aplicação da lei de qualquer informação ou declaração do contribuinte, o erro em questão é imputável aos serviços. Com efeito, existe uma obrigação genérica de a AT actuar em plena conformidade com a lei, legalmente preceituada, desde logo, no artigo 266.º, n.º 2, da CRP e bem assim no artigo 55.º da LGT, razão por que qualquer ilegalidade não resultante de uma actuação do sujeito passivoserá imputável à própria Administração».[1]

 

Esta é, com efeito, a única interpretação compatível com o princípio da efectividade do Direito da União Europeia, conjugado com o princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º da Constituição.

 

Seria incompreensível responsabilizar o substituído pela aplicação, por entidade terceira - o substituto tributário -, de norma nacional que objectivamente contraria o Direito da União e cuja desconformidade vinha sendo declarada, com autoridade interpretativa vinculativa, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, no quadro do primado do Direito da União, e, no plano interno, pelo Supremo Tribunal Administrativo, designadamente em sede de uniformização de jurisprudência.

 

No caso dos autos, a Requerente apresentou o seu pedido de revisão oficiosa em 13-03-2025, contra retenções na fonte ocorridas em 2022 e 2023. 

 

Mesmo a mais antiga retenção - relativa a Maio de 2022 - encontrava-se, à data de apresentação do pedido, dentro do prazo de quatro anos previsto na segunda parte do n.º 1 do artigo 78.º da LGT.

 

O pedido de revisão oficiosa foi, pois, tempestivo.

 

Improcede, consequentemente, a excepção de intempestividade.

 

C.4.2 - Da prova das retenções na fonte e do ónus probatório quanto aos valores impugnados.

 

Suscitou a Requerida, no plano impugnatório, questão atinente à força probatória da documentação junta pela Requerente para demonstração das retenções na fonte impugnadas, sustentando, em síntese: 

(i)             que as guias de retenção na fonte apresentam valores globais muito superiores aos peticionados pela Requerente; e

(ii)           que as declarações Modelo 30 obtidas junto do substituto tributário não permitem confirmar a totalidade das retenções alegadas, dado que apenas se reportam a um dos sub-fundos da Requerente, designadamente ao sub-fundo E..., com o número de identificação fiscal ..., no montante de 20.926,94 euros.

 

Cumpre, pois, decidir esta questão preliminarmente à apreciação do mérito, pois é dela que depende a determinação do quantum sobre o qual incidirá a apreciação substantiva dos vícios imputados aos actos de retenção na fonte.

 

Para efeitos de identificação objectiva dos actos de retenção na fonte aqui anulados, considera-se cabalmente individualizado o objecto da pronúncia anulatória, atendendo à correspondência, sub-fundo a sub-fundo e dividendo a dividendo, entre os elementos constantes das declarações do substituto tributário (Documentos n.ºs 6 e 8), dos avisos de débito do agente pagador H..., S.A. (Documentos n.ºs 7 e 9), da declaração da entidade gestora B..., S.A. (Documento n.º 10) e das guias de retenção n.ºs ... (Maio de 2022), ... (Dezembro de 2022), ... (Abril de 2023) e ... (Maio de 2023). 

 

A circunstância de cada uma dessas guias agregar valores superiores aos peticionados pela Requerente - por nelas se conterem retenções relativas a outros sujeitos passivos da carteira do mesmo agente registador e depositário - não impede a delimitação precisa da parcela individualmente imputável à Requerente, que se encontra discriminada nos referidos documentos e que ascende, no global, a 48.665,09 euros.

 

Apreciando:

 

Constitui entendimento deste Tribunal que a divergência aritmética suscitada pela Requerida não afecta, à luz do regime probatório aplicável, a força probatória dos documentos juntos pela Requerente, e isto por três razões, a saber:

 

Em primeiro lugar, é da natureza própria das guias de retenção na fonte agregarem retenções respeitantes a múltiplos sujeitos passivos no mesmo período, dado que o substituto tributário entrega ao Estado, num único documento de pagamento, a totalidade das retenções por si efectuadas no respectivo período de imposto. 

 

Não constitui, pois, anomalia probatória, mas, antes, situação inerente à mecânica da substituição tributária a circunstância de o valor agregado da guia exceder o valor das retenções relativas a um sujeito passivo individualmente considerado. 

 

Como afirmado na decisão arbitral do CAAD, de 23-12-2025, processo n.º 728/2025-T, em situação materialmente idêntica:

 

«Como resulta da alínea D) dos factos assentes o Tribunal não teve dúvidas sobre a qualidade das entidades intervenientes na cadeia de cobrança e pagamento dos valores em causa e da discriminação de todos os elementos essenciais sobre o tema, contidos em documento emitido pela entidade depositária/custodiante. A AT não contesta que as entidades emitentes [...] sejam, respectivamente, o agente pagador e a entidade depositária/custodiante das acções, com legitimidade para emitir os documentos apresentados, nem impugna especificadamente o conteúdo dos documentos (artigos 365.º e 376.º do Código Civil), pelo que não é possível deixar de valorar, nos termos levados a efeito, esta prova documental».

 

No mesmo sentido se pronunciou a decisão arbitral do CAAD, de 30-06-2025, processo n.º 1381/2024-T:

 

«A circunstância de a guia de pagamento entregue pela entidade registadora e depositária, o Banco C..., conter valor superior de retenções da fonte não inquina a sua força probatória, pois, além do Requerente, o Banco C... age como custodiante para diversos clientes, pelo que essa guia compreende outras operações além dos dividendos do Requerente. Problemático seria se o seu valor fosse inferior. Adicionalmente, ao contrário do que afirma a AT não é "impossível" confirmar os valores, podendo-o ter feito mediante o uso das suas prerrogativas de autoridade. 

Se tal não sucedeu, sibi imputet, não tendo sido especificado qualquer indício ou motivo passível de abalar o documento em causa e o seu teor, que comprova a liquidação e pagamento do imposto (IRC)».

 

Em segundo lugar, no que respeita à circunstância de a Modelo 30 confirmar valores correspondentes a apenas um dos sub-fundos, importa esclarecer um ponto fundamental respeitante à estrutura jurídica das SICAVs.

 

A SICAV constitui, à face do Direito luxemburguês aplicável - Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif -, uma entidade jurídica única, organizada sob a forma societária de capital variável; os sub-fundos são meros compartimentos patrimoniais autónomos, sem personalidade jurídica própria, ainda que dotados de números de identificação fiscal portugueses distintos para efeitos exclusivos de cumprimento de obrigações declarativas.

 

Esta natureza unitária da SICAV resulta inequivocamente do prospecto do fundo, junto como Documento n.º 4 do pedido de pronúncia arbitral, no qual se afirma textualmente que «The Company is a single legal entity», bem como da declaração da entidade gestora  B... S.A. - Documento n.º 10 - na qual se discrimina, sub-fundo a sub-fundo, o detalhe das retenções na fonte sofridas em Portugal nos anos de 2022 e 2023, totalizando 48.665,09 euros.

 

A circunstância de a Administração Tributária portuguesa ter atribuído números de identificação fiscal portugueses distintos a cada um dos sub-fundos da Requerente, para efeitos de cumprimento de obrigações declarativas, não altera, nem podia alterar, a estrutura jurídica unitária da SICAV à luz do Direito luxemburguês aplicável, nem confere aos sub-fundos personalidade jurídica autónoma. 

 

Os referidos números de identificação fiscal são meros instrumentos cadastrais portugueses, com finalidade exclusivamente declarativa, sem aptidão para criar, no plano material, uma autonomia subjectiva inexistente no Direito da sede da Requerente. 

 

A titularidade unitária dos rendimentos sob retenção, e bem assim a legitimidade processual para a sua impugnação, cabe à SICAV considerada como entidade jurídica única.

 

Significa isto que o titular dos rendimentos sob retenção na fonte e, por consequência, o sujeito passivo do imposto sobre eles incidente, é, sempre e necessariamente, a SICAV considerada como entidade jurídica única - sendo o substituto tributário, o Banco C..., S.A., quem se encontra adstrito ao dever de retenção e entrega do imposto -, ainda que a Modelo 30 seja apresentada com identificação separada por sub-fundo, como é normal e exigível, atenta a autonomia patrimonial dos compartimentos.

 

A circunstância de o substituto tributário ter declarado, na Modelo 30, retenções relativas apenas ao sub-fundo  E... não significa, portanto, que as restantes retenções não tenham ocorrido, mas apenas que a Modelo 30 obtida junto do substituto, e disponibilizada à Requerida, é incompleta - o que constitui coisa diversa.

 

As declarações emitidas pelo próprio substituto tributário (Documentos nrs. 6 e 8), os avisos de débito do agente pagador (Documentos nrs. 7 e 9) e a declaração da entidade gestora (Documento n.º 10) são unívocos, complementares entre si, e suprem cabalmente a referida insuficiência.

 

Em terceiro lugar, e sem prejuízo de continuar a recair sobre a Requerente o ónus da prova dos factos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 74.º, n.º 1, da LGT, importa atender ao princípio do inquisitório consagrado no artigo 58.º do mesmo diploma, do qual decorre que a Administração Tributária deve, no procedimento, realizar todas as diligências necessárias à descoberta da verdade material. 

 

Estando comprovadas, pelos documentos juntos aos autos, as retenções na fonte impugnadas e os respectivos montantes, e dispondo a Administração de instrumentos próprios para confirmar, junto do substituto tributário, a totalidade dos valores retidos por sub-fundo, não pode esta limitar-se a invocar a incompletude da Modelo 30 para infirmar a prova produzida pela Requerente, sem ter previamente exercido aquelas diligências instrutórias que lhe estavam ao alcance.

 

Como se entendeu, em situação substantivamente próxima, na decisão arbitral do CAAD, de 24-02-2026, processo n.º 861/2025-T:

 

«No nosso direito (que é o aplicável relativamente ao ónus da prova, pois não é regulado pela legislação da União), as regras do ónus da prova situam-se a jusante do princípio do inquisitório (acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21-10-2009, processo n.º 0583/09), só podendo a AT invocar a falta de prova de qualquer facto relevante para a procedência da pretensão do contribuinte quando, após ter realizado todas as diligências necessárias para o apurar (artigo 58.º da LGT), chegar a uma situação de non liquet».

 

Na mesma decisão arbitral - e para o caso específico da prova de retenções na fonte sobre dividendos pagos a OIC luxemburguês -, foi entendido que a Autoridade Tributária dispõe de instrumentos próprios para confirmar, junto do substituto tributário, a totalidade dos valores retidos, designadamente através das suas prerrogativas de autoridade.

 

Esta orientação está, de resto, alinhada com a doutrina firmada na decisão arbitral do CAAD, de 14-06-2021, processo n.º 467/2020-T, na qual se consignou que, no âmbito do procedimento tributário, está consagrado o princípio da verdade material, do qual resulta que «o objectivo fundamental de toda a actuação no procedimento tributário é o da prossecução do interesse público, de acordo com o princípio da legalidade, apenas alcançável com uma avaliação não meramente formal dos factos», pelo que, em situação em que a Administração omita as diligências instrutórias que estão ao seu alcance, a dúvida quanto a certos factos materiais não pode ser resolvida em desfavor do contribuinte sobre o qual não impendia o correspondente ónus da prova.

 

Acresce que a Requerida, no exercício dos seus poderes de autoridade, dispunha de instrumentos próprios para confirmar, junto do substituto tributário, a totalidade dos valores retidos por sub-fundo. 

 

Tendo optado por não usar tais instrumentos, não pode vir agora pretender retirar dessa sua omissão consequências adversas para a Requerente. 

 

A omissão é, pois, imputável à própria Requerida, não podendo dela retirar consequências adversas para a esfera jurídica da Requerente - sibi imputet.

 

Termos em que improcede a impugnação deduzida pela Requerida quanto à força probatória dos documentos juntos pela Requerente, considerando-se devidamente comprovada a totalidade das retenções na fonte impugnadas, no montante global de 48.665,09 euros, conforme se mostra fixado nos factos provados nrs. 5 a 7 supra.

 

C.4.3 - Questão a decidir: a desconformidade do artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º do TFUE.

 

A questão de fundo a decidir nos presentes autos consiste em saber se as retenções na fonte de IRC operadas, à taxa de 25%, sobre dividendos distribuídos à Requerente - SICAV constituída ao abrigo das leis do Grão-Ducado do Luxemburgo - por sociedades residentes em Portugal, nos anos de 2022 e 2023, padecem do vício de violação de lei, por desconformidade do artigo 22.º, nrs. 1, 3 e 10, do EBF com o artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

 

A questão não é nova. 

 

Foi objecto de análise reiterada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, pelo Supremo Tribunal Administrativo e pelos Tribunais Arbitrais Tributários do CAAD, encontrando-se hoje sedimentadamente resolvida no sentido da incompatibilidade daquelas normas com o Direito da União.

 

Comecemos pelo enquadramento normativo interno, na redacção vigente nos anos de 2022 e 2023, aplicável aos factos em apreço, por força do artigo 12.º, n.º 1, da LGT.

O artigo 22.º, n.º 1, do EBF, na redacção em vigor nos anos de 2022 e 2023, estabelece que «são tributados em IRC, nos termos previstos neste artigo, os fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional».

 

Por sua vez, o n.º 3 do mesmo artigo determina que, no apuramento do lucro tributável daquelas entidades, «não são considerados os rendimentos referidos nos artigos 5.º, 8.º e 10.º do Código do IRS» - categoria em que se integram os dividendos -, salvo quanto aos rendimentos provenientes de jurisdições qualificadas como de tributação privilegiada. E o n.º 10 do mesmo artigo prescreve que «não existe obrigação de efectuar a retenção na fonte de IRC relativamente aos rendimentos obtidos pelos sujeitos passivos referidos no n.º 1».

 

Conjugando os três preceitos, o regime aplicável aos organismos de investimento colectivo que se constituam e operem segundo a legislação portuguesa é, no que respeita aos dividendos por eles recebidos, de exclusão do lucro tributável e de dispensa de retenção na fonte.

 

Pelo contrário, os organismos de investimento colectivo constituídos ao abrigo da legislação de outro Estado-Membro que aufiram dividendos de fonte portuguesa estão sujeitos a tributação por retenção na fonte, nos termos dos artigos 94.º, nrs. 1, alínea c), 3, alínea b), 5 e 6, e 87.º, n.º 4, do Código do IRC, à taxa aí prevista (25%).

 

A questão está, pois, em saber se essa distinção entre organismos de investimento colectivo residentes e organismos constituídos segundo a legislação de outro Estado-Membro constitui uma discriminação proibida pelo artigo 63.º do TFUE, preceito que proíbe «[…] todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros».

 

Esclareça-se, antes de mais, que a liberdade fundamental aplicável é a livre circulação de capitais, consagrada no artigo 63.º do TFUE e não a liberdade de estabelecimento, dado que inexiste nos autos qualquer indicação de que a Requerente detivesse, nas sociedades portuguesas distribuidoras dos dividendos, participações qualificadas susceptíveis de lhe conferirem influência certa sobre a respectiva gestão, estando-se, pois, perante mero investimento financeiro abrangido pela liberdade de circulação de capitais.

 

A resposta à questão anteriormente enunciada foi dada, em termos absolutamente vinculativos, pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, no acórdão de 17-03-2022, AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19, proferido em sede de reenvio prejudicial suscitado pelo tribunal arbitral do CAAD no processo n.º 93/2019-T. 

 

Naquele acórdão, versando precisamente sobre a conformidade do artigo 22.º do EBF com o Direito da União Europeia, concluiu o Tribunal de Justiça, no respectivo dispositivo, que:

 

«O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento colectivo (OIC) não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção».

 

No plano da fundamentação, o Tribunal de Justiça assentou a sua conclusão em três linhas de raciocínio, cada uma das quais responde, ponto por ponto, aos argumentos opostos pela Requerida nos presentes autos.

 

Primeiro, quanto à existência de restrição à livre circulação de capitais: o TJUE entendeu que a isenção é concedida apenas aos organismos de investimento colectivo constituídos e operando segundo a legislação portuguesa, procedendo a legislação nacional a um tratamento fiscal desfavorável dos dividendos pagos aos organismos não residentes, susceptível de dissuadir o investimento transfronteiriço e, portanto, de configurar uma restrição à livre circulação de capitais proibida pelo artigo 63.º do TFUE.

 

Segundo, quanto à comparabilidade das situações: o TJUE considerou que o único critério de distinção estabelecido pela legislação nacional se baseia no lugar de residência dos organismos, sendo que a diferença de tratamento incide sobre situações objectivamente comparáveis. Fundamental, para o caso dos presentes autos, é que o TJUE rejeitou expressamente o argumento - repetido pela Requerida neste processo - segundo o qual a não sujeição dos organismos residentes ao Imposto do Selo (verba 29 da TGIS) e à tributação autónoma do artigo 88.º, n.º 11, do Código do IRC, os colocaria numa situação objectivamente diferente da dos organismos não residentes, no que respeita à tributação dos dividendos de origem portuguesa.

 

Terceiro, quanto à impossibilidade de justificação: o TJUE afastou tanto a justificação fundada na coerência do sistema fiscal - por inexistir relação directa entre a isenção de retenção na fonte concedida aos organismos residentes e a tributação dos respectivos participantes -, como a justificação assente na repartição equilibrada do poder de tributar, na medida em que Portugal optou por não tributar os próprios organismos residentes.

 

Assente a doutrina do TJUE - que é vinculativa para todos os sujeitos jurídicos nacionais, por força do primado do Direito da União e do efeito directo do artigo 63.º do TFUE -, o STA proferiu o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 7/2024, de 28-09-2023, processo n.º 93/19.7BALSB, no qual fixou a seguinte orientação:

 

«1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;

2 - O artigo 63.º, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção;

3 - A interpretação do artigo 63.º, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artigo 22.º, do EBF, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia».

 

Esta orientação tem sido reiteradamente aplicada pelo STA em sucessivos arestos posteriores. 

 

Pelo seu particular interesse, refira-se o acórdão do STA, de 12-02-2025, processo n.º 0727/19.3BELRS, no qual se consignou que «o artigo 22.º do EBF, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE».

 

Idêntica orientação resulta dos acórdãos do STA, de 03-07-2024, processo n.º 0758/19.3BELRS, e de 06-11-2024, processo n.º 0797/21.4BELRS, em que se reafirmou a desconformidade do artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º do TFUE, no que respeita à tributação por retenção na fonte de dividendos pagos a OIC não residentes.

 

No plano da arbitragem tributária, tem sido uniforme o entendimento no sentido da incompatibilidade, não sendo conhecida qualquer decisão em sentido diverso após a prolação do acórdão do TJUE de 17-03-2022, AllianzGI-Fonds AEVN, e do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 7/2024 do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA. 

 

As decisões arbitrais do CAAD que se debruçaram sobre a matéria, designadamente em casos envolvendo SICAVs luxemburguesas com sub-fundos, têm reiterado uniformemente esta solução. 

 

A título meramente exemplificativo, apontam nesse sentido, no contexto específico de SICAVs luxemburguesas com sub-fundos, as decisões arbitrais do CAAD, proferidas nos processos nrs. 1076/2024-T, 1381/2024-T, 627/2025-T, 629/2025-T, 728/2025-T, 861/2025-T e 1028/2025-T.

 

Em face deste quadro, impõe-se a conclusão de que o regime resultante da conjugação dos nrs. 1, 3 e 10 do artigo 22.º do EBF, ao restringir a isenção de retenção na fonte sobre os dividendos a organismos de investimento colectivo constituídos e a operar de acordo com a legislação portuguesa, assim discriminando negativamente os organismos constituídos ao abrigo da legislação de outro Estado-Membro, é contrário ao artigo 63.º do TFUE.

 

A norma nacional tem, pois, de ser, por força do primado do Direito da União e do seu corolário prático - o princípio do efeito directo do artigo 63.º do TFUE -, desaplicada no caso concreto. 

 

Tal dever de desaplicação vincula não apenas os tribunais, mas também a Administração Pública, incluindo a Administração Tributária, no exercício das suas competências de aplicação do direito, como vem sendo reafirmado desde o acórdão do TJUE de 22-06-1989, Fratelli Costanzo, processo C-103/88. 

 

Esta vinculação da Administração ao Direito da União repercute-se necessariamente na qualificação do erro praticado em sede de retenção na fonte, quando assente em norma nacional desconforme com aquele direito, como erro imputável aos serviços, para os efeitos dos artigos 78.º e 43.º da LGT. 

 

Os argumentos opostos pela Requerida não merecem, por isso, acolhimento. 

 

O argumento da pretensa neutralização da carga fiscal pela tributação autónoma dos organismos residentes (artigo 88.º, n.º 11, do Código do IRC) e pela verba 29 da Tabela Geral do Imposto do Selo foi, como visto, expressamente rejeitado pelo TJUE.

 

Os acórdãos Schumacker e Truck Center, invocados pela Requerida, são de transposição inadequada ao caso. 

 

Ambos foram objecto de ponderação pelo TJUE aquando da prolação do acórdão C-545/19, tendo a sua aplicabilidade à situação específica dos organismos de investimento colectivo sido afastada. 

 

O argumento genérico assente na diferença entre residentes e não residentes, extraído daquela jurisprudência, não pode prevalecer, hoje, sobre o juízo específico vertido no acórdão AllianzGI-Fonds AEVN para a matéria concreta dos organismos de investimento colectivo.

 

Particular atenção merece a questão da pretensa existência de mecanismos de neutralização por via convencional. 

 

A Requerente está, por força do regime fiscal aplicável às SICAVs UCITS no Luxemburgo - Loi du 17 décembre 2010 -, isenta de tributação sobre o rendimento. 

 

Tal isenção significa, em concreto, a inexistência de qualquer imposto luxemburguês sobre o qual pudesse ser creditado o imposto retido em Portugal, tornando inviável qualquer neutralização por via da Convenção Portugal-Luxemburgo. 

 

Em todo o caso, e como salientado pelo TJUE no acórdão de 08-11-2007, Amurta, processo C-379/05, e reiterado em jurisprudência subsequente, o ónus de demonstrar a efectiva neutralização da carga fiscal por via convencional recai sobre o Estado-Membro da fonte, e não sobre o sujeito passivo.

 

Em consequência, há que concluir pela ilegalidade dos impugnados actos de retenção na fonte, por vício de violação de lei - o artigo 63.º do TFUE -, devendo os mesmos ser anulados, com a inerente restituição à Requerente do montante indevidamente retido, de 48.665,09 euros.

 

C.4.4 - Juros indemnizatórios.

 

A Requerente solicitou, no seu pedido, a restituição do imposto indevidamente retido, acrescido dos correspondentes juros indemnizatórios, computados nos termos uniformizados pelo Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA n.º 8/2025, de 28-05-2025, processo n.º 78/22.6BALSB.

 

Dispõe o artigo 43.º, n.º 1, da LGT, que «são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido».

 

Como ficou assente em sede de apreciação das excepções, o conceito de erro imputável aos serviços, para efeitos do artigo 78.º, n.º 1, da LGT, abrange a aplicação, pelo substituto tributário, de norma nacional desconforme com o Direito da União Europeia, sem qualquer concurso do contribuinte substituído. 

 

Tal solução é integralmente transponível para o artigo 43.º, n.º 1, da LGT, no qual o erro imputável aos serviços constitui pressuposto do direito aos juros indemnizatórios.

 

Acresce que, em situação substantivamente próxima da dos presentes autos, o tema do termo inicial dos juros indemnizatórios mereceu pronúncia das decisões arbitrais do CAAD, de 31-03-2026, processo n.º 627/2025-T, e de 15-12-2025, processo n.º 629/2025-T, que aplicaram o critério uniformizado pelo Pleno do STA.[2]

 

Verificado está, pois, o pressuposto substantivo do direito aos juros indemnizatórios. 

 

Resta determinar o termo inicial da contagem dos juros indemnizatórios - questão que poderia, em abstracto, comportar leituras divergentes, à luz do regime ínsito no artigo 43.º, n.º 3, alínea c), da LGT, mas que o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA resolveu, em definitivo, no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2025, de 28-05-2025, processo n.º 78/22.6BALSB. 

 

A doutrina aí firmada incidiu, precisamente, sobre situações de retenção na fonte anuladas por desconformidade com o Direito da União Europeia - como é o caso dos presentes autos - e prevalece, por força do efeito uniformizador, sobre qualquer leitura mais restritiva dos preceitos legais que regulam a contagem dos juros indemnizatórios.

 

Assim, para o STA:

 

«Perante a desaplicação de norma legal com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia, e perante a inerente anulação das retenções na fonte indevidas, por decisão judicial transitada em julgado, a consequente obrigação da AT de reconstituição da situação ex ante impõe, não apenas a restituição dos montantes indevidamente pagos a título de imposto retido, mas também o pagamento de juros indemnizatórios, computados desde a data do indeferimento, expresso ou tácito, do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte indevidas até à data do processamento da respectiva nota de crédito».

 

Aplicando o critério uniformizado à situação dos autos e tendo presente o facto provado n.º 11 - segundo o qual o indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa apresentado pela Requerente em 13-03-2025 se formou em 13-07-2025, pelo decurso dos quatro meses a que se referem os nrs. 1 e 5 do artigo 57.º da LGT -, os juros indemnizatórios são devidos à Requerente desde 13-07-2025 e até à data do processamento da respectiva nota de crédito.

 

A taxa aplicável é a que resulta da conjugação dos nrs. 4 e 10 do artigo 35.º da LGT, a saber, a taxa supletiva legal prevista no artigo 559.º, n.º 1, do Código Civil, nos termos fixados em Portaria do Ministro das Finanças.

D - DECISÃO:

 

De harmonia com o exposto, decide este Tribunal Arbitral:

 

I - Julgar improcedentes as excepções de incompetência material do Tribunal arbitral, de inimpugnabilidade dos actos tributários por preterição da via administrativa necessária e de intempestividade do pedido de revisão oficiosa, invocadas pela Requerida.

 

II - Julgar procedente o pedido de declaração de ilegalidade e de anulação dos impugnados actos de retenção na fonte de IRC incidentes sobre os dividendos de fonte portuguesa colocados à disposição da Requerente nos anos de 2022 e 2023, no valor global de 48.665,09 euros, bem como o acto de indeferimento tácito formado no procedimento de revisão oficiosa apresentado pela Requerente em 13-03-2025, que teve como objecto aqueles mesmos actos.

 

III - Condenar a Requerida à restituição à Requerente do valor de 48.665,09 euros.

 

IV - Julgar procedente o pedido de pagamento de juros indemnizatórios e condenar a Requerida a pagar à Requerente juros indemnizatórios, à taxa legal, sobre o referido montante de 48.665,09 euros, computados desde 13-07-2025 e até à data do processamento da respectiva nota de crédito.

 

 

E - VALOR DA CAUSA:

 

A Requerente indicou como valor da causa o montante de 48.665,09 euros, correspondente à soma das retenções na fonte impugnadas, objecto do pedido de pronúncia arbitral.

 

O valor indicado pela Requerente não foi impugnado e não considera o Tribunal existir fundamento para o alterar, pelo que se fixa à presente causa o valor de 48.665,09 euros, nos termos do artigo 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea a), do RJAMT, e do artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.

 

 

F - CUSTAS:

 

Nos termos do artigo 22.º, n.º 4, do RJAMT, e da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o montante das custas em 2.142,00 euros, integralmente a cargo da Requerida, atento o decaimento total.

 

Notifique.

 

Lisboa, 09-05-2026.

 

 

O Árbitro,

 

( Martins Alfaro )

Assinado digitalmente