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Decisão Arbitral

 

Processo n.º 611/2023-T

 

            Os árbitros Conselheiro Jorge Lopes de Sousa (árbitro-presidente), Dra. Carla Almeida Cruz e Dr. Sérgio Santos Pereira, designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formarem Tribunal Arbitral, constituído em 07-11-2023, acordam no seguinte:

 

1. Relatório

           

A..., SGPS, S.A., Pessoa Colectiva n.º..., com sede na Rua ... n.º ..., ... -... ..., doravante abreviadamente designada por “Requerente”, veio, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (doravante “RJAT”), requerer a constituição de Tribunal Arbitral, formulando as seguintes pretensões:

a) Ser anulado o despacho de indeferimento do procedimento de revisão oficiosa do acto tributário n.º ...2019... e, em consequência:

b) Serem parcialmente anuladas as liquidações de Imposto do Selo, relativas ao período compreendido entre Março de 2016 e Janeiro de 2017, no valor de € 997.210,32;

c) Ser a AT condenada à restituição do valor do imposto, no referido valor de € 997.210,32;

d) Ser a AT condenada nas custas do processo.

 

É Requerida a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (doravante “AT”).

O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à AT em 31-08-2023.

Os Árbitros designados pelo Conselho Deontológico do CAAD aceitaram as designações.

Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 7 do artigo 11.º do RJAT, o Senhor Presidente do CAAD informou as Partes dessa designação em 17-10-2023.

Assim, em conformidade com o preceituado no n.º 7 artigo 11.º do RJAT, decorrido o prazo previsto no n.º 1 do artigo 13.º do RJAT sem que as Partes nada viessem dizer, o Tribunal Arbitral Colectivo ficou constituído em 07-11-2023.

A AT apresentou resposta em que defendeu que deve julgar-se improcedente o pedido de pronúncia arbitral.

Por despacho de 22-12-2023 foi decidido dispensar a realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT e alegações.

O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído e é competente.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas (arts. 4.º e 10.º, n.º 2, do mesmo diploma e art. 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março) e estão devidamente representadas.

O processo não enferma de nulidades.

 

 

            2. Matéria de facto

 

1. A Requerente é uma sociedade comercial anónima que, como resulta da sua denominação, se dedica a gerir participações sociais, pelo que é legalmente designada de “Sociedade Gestora de Participações Sociais” (SGPS) (documento n.º 4 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido);
2. Nos anos de 2016 e 2017 a Requerente teve intervenção no financiamento das suas participadas (documentos n.ºs 5 e 6 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos);
3. Na prossecução do seu objecto, e no âmbito da actividade que desenvolve, a Requerente tem vindo a recorrer a financiamento junto de instituições de crédito, designadamente os financiamentos decorrentes das operações descritas na tabela que consta do documento n.º 7 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido e dos contratos que contando do documento n.º 8, cujo teor se dá como reproduzido;
4. As instituições de crédito (na modalidade de bancos) mutuantes identificadas no documento n.º 7, a saber, o B..., S.A. (“B...”), o C..., S.A. (“C...”) e o D... liquidaram e entregaram Imposto do Selo, com referência àqueles financiamentos, por referência ao período compreendido entre Março de 2016 e Janeiro de 2017, tendo emitido as correspondentes declarações de liquidação indicadas no documento n.º 9 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido;
5. A Requerente registou contabilisticamente os movimentos relativos ao Imposto do Selo em causa, acompanhados da documentação de facturação/cobrança relativa aos mesmos, emitida pelas aludidas instituições bancárias (documentos n.ºs 10 e 11 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos);
6. As sobreditas entidades financeiras repercutiram o encargo do na esfera da Requerente, enquanto utilizadora dos créditos em causa, que suportou integralmente este imposto;
7. Os montantes globais liquidados por cada uma das instituições de crédito referidas são os que constam do quadro que segue:

 

 

8. Em 20-03-2019, a Requerente apresentou um pedido de revisão oficiosa das liquidações (documento n.º 2 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido);
9. O pedido de revisão oficiosa foi indeferido por despacho de 18-05-2013, proferido pelo Chefe de Divisão do Serviço Central da Unidade dos Grandes Contribuintes, cuja cópia consta do documento n. 1 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido, em que se refere, além do mais, o seguinte:

 

Da análise do pedido de anulação das autoliquidações de Imposto do Selo com fundamento na alínea e) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS

 

24. A Requerente, no âmbito dos referidos financiamentos bancários e tendo por referência o período em análise, incorreu no pagamento de imposto de selo sobre a utilização de crédito, juros, garantias e comissões, nos termos da alínea e), f) e g) do n.º 3 do art.º 3.º do CIS, liquidados e pagos pelas instituições de crédito que constam do quadro II, à luz da verba 17 da TGIS.

25. A Requerente é uma sociedade gestora de participações sociais, nos termos do disposto do DL nº 495/88, de 30/12, que veio definir o Regime Jurídico das Sociedades Gestoras de Participações Sociais (SGPS).

26. De acordo com a Certidão Permanente da Requerente, esta tem por objeto "a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas", cfr. consta do documento 2.

27. Na prossecução dos seus objetos, a Requerente recorreu ao financiamento junto de diversas instituições, sendo relevantes nos presentes autos os contratos descritos na tabela junta como documento nº 3.

28. As instituições de crédito que constam do documento nº 3, na qualidade de sujeito passivo, liquidaram e entregaram imposto do selo, com referência àqueles financiamentos, no período compreendido entre março de 2016 e janeiro de 2017, nos termos previstos na verba 17 da Tabela Geral do Imposto do Selo (TGIS).

29. As referidas instituições de crédito repercutiram o encargo do Imposto do Selo na esfera da Requerente, enquanto utilizadora dos créditos obrigadas à apresentação de garantias em causa, que suportaram integralmente, conforme consta de documentos nºs 1 e 3.

30. As declarações emitidas pelas instituições de crédito, incluem um conjunto de atos de liquidação do Imposto do Selo, que ficam fora do âmbito dos períodos em análise, pelo que os mesmos serão desconsiderados, em sede de análise dos presentes autos.

31. No ponto 7.º da PI consta um sumário, a partir do qual foi elaborado o Quadro II, onde se discrimina os montantes de Imposto do Selo suportados pela Requerente.

32. Entendem, que as liquidações de imposto do selo sobre a utilização de crédito, juros, garantias e comissões cobradas à Requerente pelas instituições financeiras que constam do Quadro II, se encontram desconforme a legislação fiscal em vigor, uma vez que, as sociedades SGPS, são suscetíveis de ser qualificado como "instituição financeira" na aceção prevista na legislação comunitária e assim beneficiar da isenção prevista nos termos da alínea e) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS.

33. Em abono da sua posição, faz referência a diversa legislação comunitária, designadamente à Diretiva (EU) 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, especialmente relevante o art.º 3.º sob a epígrafe "definições" do qual consta a definição de "instituição financeira", bem como ao Regulamento (EU) nº 575/2013, relativamente aos requisitos prudenciais, no sentido da qualificação de determinadas entidades como instituições financeiras, bem como ao Regulamento (EU) nº 575/2013 de 26 de junho de 2013;

34. Bem como a orientação administrativa emitida pela AT, publicada como ficha doutrinária proferida no âmbito do Processo nº 2017000303 - IVE nº 11733, com despacho concordante de 06 de julho de 2017 da Diretora Geral da AT e o Parecer nº 25/2013, de 28 de maio de 2013, emitido pelo Centro de Estudos Fiscais (CEF), no âmbito dos quais foi sufragado o entendimento de que os Fundos de Capital de Risco e os Fundos de Pensões deverão ser entendidos como «Instituições Financeiras» e a jurisprudência arbitral do CAAD.

 

DOS ARGUMENTOS DA AT

 

35. Efetivamente, a alínea e) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS diz-nos que beneficiam de isenção de imposto do selo "os juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros da União Europeia ou em qualquer Estado, com exceção das domiciliadas em territórios com regime fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro das Finanças."

36. A presente norma visa isentar as operações financeiras strictus senso promovidas no âmbito da atividade bancária e de intermediação financeira entre instituições de crédito, sociedades financeiras, instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária.

37. Situações estas contempladas nas verbas 17 e 10 da Tabela Geral de Imposto do Selo, conforme decorre do n.º 1 do artigo 1.º do CIS, quando as entidades concedentes do crédito ou da garantia e as entidades utilizadores do crédito ou beneficiárias da garantia, umas e outras, sejam domiciliadas nos Estados Membros da União Europeia ou em qualquer Estado, com exceção das domiciliadas em territórios com regime fiscal privilegiado.

38. Podemos assim concluir, que a alínea e), do n.º 1, do artigo 7.º do CIS pode dividir-se em duas partes, com uma subdivisão de uma delas:

a. uma primeira, de natureza objetiva, onde se enunciam taxativamente "[O]s juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido";.

b. a segunda, de natureza subjetiva, que se subdivide em duas secções:

•"instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras";

• "sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros da União Europeia ou em qualquer Estado, com exceção das domiciliadas em territórios com regime fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro das Finanças"

 

39. Reforçando ainda o n.º 7 do art.º 7.º do CIS, que o disposto na alínea e) do n.º 1 "apenas se aplica às garantias e operações financeiras diretamente destinadas à concessão de crédito, no âmbito da atividade exercida pelas instituições e entidades referidas naquela alínea."

40. Assim, nos termos da alínea e) do n.º 1 e n.º 7, ambos do artigo 7.º do CIS, estão isentas de imposto, quando nelas intervenham os sujeitos ali identificados, que são as instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, nas seguintes operações:

- utilização do crédito concedido;

- garantia prestada na concessão do crédito;

- juros cobrados pela concessão do crédito;

- comissões cobradas "diretamente destinadas" à concessão do crédito.

41. Pelo que, alega a Requerente que a AT começou por analisar o conceito de "instituição financeira" acabando por concluir no mesmo sentido do entendimento do CEF, inserto no Parecer nº 25/2013, ou seja, que as SGPS preenchem a definição comunitária de "instituição financeira", o que não é verdade.

42. Ora, note-se que em face do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei 298/12, de 31/12, conforme resulta da sua alínea w), do artigo 2.º A, artigo 3.º e artigo 4.º, define que são instituições financeiras de crédito: os bancos, as caixas económicas, a Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo e as caixas de crédito agrícola mútuo, as instituições financeiras de crédito e as instituições de crédito hipotecário.

43. Assim, os sujeitos passivos mutuantes, "B..., S.A.", "C..." e "D...", preenchem o conceito de instituição financeira, sendo que as instituições financeiras portuguesas é o próprio Banco de Portugal expressamente qualifica as instituições de crédito como sendo "Bancos".

44. Importa agora qualificar a Requerente, enquanto Sociedade Gestora de Participações Sociais, entidade sobre a qual recai o encargo do imposto liquidado pelas operações de financiamento em causa, conforme alíneas e), f) e g) do n.º 3 do artigo 3.º do CIS, a fim de determinar se estes podem beneficiar da isenção consagrada na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

Para o efeito,

45. Aduz, a ora Requerente, à colação a Diretiva (EU) 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, especialmente relevante o art.° 3.º sob a epígrafe "definições" do qual consta a definição de "instituição financeira".

46. E aí se faz remissão para o art.º 4.º nº 1, ponto 26, do Regulamento (EU) nº 575/2013, relativamente aos requisitos prudenciais, no sentido da qualificação de determinadas entidades como instituições financeiras, regulamento este que veio alterar o Regulamento (EU) 648/12.

47. Assim, do n.º 1 do artigo 4.º do Regulamento nº 575/2013, ponto 26, consta:

"Instituição financeira": uma empresa que não seja uma instituição, cuja atividade principal é a aquisição de participações ou o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no Anexo l, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013I36/UE, incluindo uma companhia financeira, uma companhia financeira mista, uma instituição de pagamento, na aceção da Diretiva 2007I64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, e uma sociedade de gestão de ativos, mas excluindo as sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e as sociedades gestoras de participações de seguros mistas, na aceção do artigo 212.º, n.º1, ponto g) da Diretiva 2009/138/CE;

Conclui a ora Requerente, sobre a legislação comunitária citada,

48. Que, para efeito do Regulamento n.º 575/2013 o e da Diretiva 2013/36, é entre outros, uma empresa cuja atividade principal é a aquisição de participações sociais, como é o caso em apreço, e que por essa via deverão obter isenção em sede de imposto do selo, por se enquadrarem no conceito de entidades financeiras ou instituições financeiras, conforme prevê a alínea e) do nº 1 e nº 7 do artº 7º do CIS.

Desde já fazemos constar que não lhes assiste razão,

49. As Sociedades Gestoras de Participações Sociais (SGPS), reguladas pelo disposto no Decreto-Lei nº 495/88, de 30 de dezembro, através da designação, «sociedade gestoras de participações sociais», abreviadamente SGPS, pretende-se retratar mais fielmente o objeto das sociedades em causa.

50. O Decreto-Lei n.º 495/88 define assim o regime jurídico das SGPS, ao qual a firma das SGPS deve conter a menção «sociedade gestora de participações sociais» ou a abreviatura SGPS, considerando-se uma ou outra dessas formas indicação suficiente do objeto social.

51. As sociedades gestoras de participações sociais, designadas abreviadamente por SGPS, têm por único objeto contratual a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas.

52. As SGPS podem adquirir e deter participações em sociedades subordinadas a um direito estrangeiro, nos mesmos termos em que podem adquirir e deter participações em sociedades sujeitas ao direito português, salvas as restrições constantes dos respetivos contratos e ordenamentos jurídicos estrangeiro, conforme art.° 3.º do DL 495/88.

53. As SGPS só poderão adquirir e deter participações de montante inferior a 10% do capital com direito de voto da empresa participada nos seguintes casos:

a) Até ao montante de 30% do valor total das participações iguais ou superiores a 10% do capital social com direito de voto das sociedades participadas, incluídas nos investimentos financeiros constantes do último balanço aprovado;

b) Quando o valor de aquisição de cada participação não seja inferior a 5 milhões de euros, de acordo com o último balanço aprovado;

c) Quando a aquisição das participações resulte de fusão ou de cisão da empresa participada;

d) Quando a participação ocorra em empresa com a qual a SGPS tenha celebrado contrato de subordinação.

54. É vedado a todas as empresas participadas por uma SGPS, adquirir ações ou quotas da SGPS sua participante, e bem assim de outras SGPS que nesta participem, excetuadas as adquiridas a título gratuito, por adjudicação em ação executiva movida contra os seus devedores ou em partilha de empresas de que seja sócia.

55. É ainda vedado às SGPS:

a) Adquirir ou manter na sua titularidade bens imóveis, excetuando os necessários à sua própria instalação ou de empresas em que detenham as participações iguais ou superiores a 10% do capital social (valor de aquisição inscrito no balanço não pode exceder 25% do capital próprio das SGPS), os adquiridos por adjudicação em ação executiva movida contra os seus devedores e os provenientes de liquidação de empresas suas participadas, por transmissão global, nos termos do artigo 148.º do Código das Sociedades Comerciais;

b) Antes de decorrido um ano sobre a sua aquisição, alienar ou onerar as participações, exceto se a alienação for feita por troca ou o produto da alienação for reinvestido no prazo de seis meses noutras participações ou ainda no caso de o adquirente ser uma sociedade dominada pela SGPS, nos termos do n.º 1 do artigo 486.º do Código das Sociedades Comerciais;

c) Conceder crédito, exceto às empresas que sejam por ela dominadas nos termos do artigo 486.º do Código das Sociedades Comerciais ou a empresas em que detenham participações (não sendo por ela dominadas, só será permitida até ao montante do valor da participação constante do último balanço aprovado, salvo se o crédito for concedido através de contratos de suprimento).

 

56. Ou seja, não se identifica no regime jurídico das SGPS, que as mesmas tenham uma atividade económica direta, como o próprio art.º 1.º o diz "têm por único objeto contratual a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indireta de exercício de atividades económicas", não se verificando assim, nenhuma atividade bancária e financeira e as qualifique como instituições financeiras, como a ora Requerente defende.

57. A Requerente constituiu-se como sociedade gestora de participações sociais, tendo por objeto o exercício a título principal, da atividade a que corresponde o código CAE 70100 (ATIVIDADES DAS SEDES SOCIAIS), atualmente o CAE 64202, atividade esta das sociedades gestoras de participações sociais não financeiras, não praticando qualquer atividade referente ao mercado bancário ou de serviços financeiros.

58. A Requerente, enquanto sociedade gestora de participações sociais não financeiras, não pratica qualquer atividade referente ao mercado bancário ou de serviços financeiros, tendo em consideração a atividade desempenhada por entidades financeiras com supervisão do Banco de Portugal. O Banco de Portugal é responsável pela supervisão comportamental das instituições de crédito, das sociedades financeiras, das instituições de pagamento, das instituições de moeda eletrónica e dos intermediários de crédito. Nesta qualidade, o Banco de Portugal:

• Regula, fiscaliza e sanciona a conduta das entidades supervisionadas na comercialização de produtos e serviços bancários de retalho;

• Promove a informação e formação financeira dos clientes bancários.

 

59. A supervisão comportamental tem como objetivo garantir a transparência de informação prestada pelas entidades supervisionadas aos seus clientes na comercialização de produtos e serviços bancários, assegurar o cumprimento do quadro normativo destes produtos e serviços e, deste modo, contribuir para a eficiência e para a estabilidade do sistema financeiro.

60. Quanto à forma de constituição das SGPS, refira-se que não há dependência de qualquer autorização prévia, embora se estabeleça o dever de comunicação, enquanto a forma de fiscalização fica limitada à verificação da manutenção dos requisitos que a lei exige para a definição do seu tipo e para a atribuição dos benefícios de natureza fiscal, sendo a Inspeção-geral de Finanças, a entidade a quem compete a supervisão das SGPS, nos termos da art.º 9.ºe 10.º do Regime Jurídico das SGPS.

61. O n.º 5 do artigo 10.º do DL 495/88 prevê que "ficam (...) sujeitas a registo especial e supervisão do Banco de Portugal as SGPS relativamente às quais se verifique alguma das situações previstas no artigo 117.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ["RGICSF"], aprovado pelo Decreto-Lei n. 0 298/92, de 31 de dezembro, sendo equiparadas a sociedades financeiras para efeitos do disposto no título XI do mesmo regime geral."

62. Assim, a criação de SGPS não obedece às mesmas regras que obedecem a constituição de instituições financeiras, pois é o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) que estabelece, em Portugal, as condições de acesso e de exercício de atividade das instituições de crédito e das sociedades financeiras, bem como o exercício da supervisão destas entidades, respetivos poderes e instrumentos.

63. O exercício da atividade financeira em Portugal encontra-se reservado às entidades para tal autorizadas ou habilitadas pelo Banco de Portugal.

64. Significa isto que o exercício desta atividade é apenas permitido a entidades que foram objeto de um processo de autorização ou habilitação (este, no caso de instituições financeiras autorizadas noutros Estados Membros da União Europeia), realizado junto do Banco de Portugal. No âmbito deste processo, o Banco de Portugal verifica a observância de uma série de requisitos que asseguram a solvabilidade e a capacidade da entidade e dos membros dos principais órgãos sociais para prosseguirem a atividade financeira.

65. E o exercício de atividade financeira por entidade não autorizada ou habilitada pode constituir crime e é uma contraordenação grave, punível, entre outras sanções, com coima, de acordo com o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.

66. E nos termos do n.º 1 do art.º 117.º do RGICSF, só ficam sujeitas à supervisão do Banco de Portugal as sociedades gestoras de participações sociais quando as participações detidas, direta ou indiretamente, lhes confiram a maioria dos direitos de voto em uma ou mais instituições de crédito ou sociedades financeiras, o que não é o caso.

67. E o Banco de Portugal pode ainda sujeitar à sua supervisão as sociedades gestoras de participações sociais que, não estando incluídas na previsão do número anterior, detenham participação qualificada em instituição de crédito ou em sociedade financeira.

68. As instituições de crédito apresentam ao Banco de Portugal as informações necessárias à avaliação do cumprimento do disposto no presente Regime Geral e no Regulamento (UE) n.º575/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, conforme o art.º 120.º do RGICSF e as entidades não abrangidas pelos números precedentes e que detenham participações qualificadas no capital de instituições de crédito são obrigadas a fornecer ao Banco de Portugal todos os elementos ou informações que o mesmo Banco considere relevantes para a supervisão das instituições em que participam.

69. A al. z) do artigo 2.º-A do RGICSF refere-se expressamente às SGPS, no contexto da definição de instituições financeiras, destacando-se a referência a que as SGPS sujeitas à supervisão do Banco de Portugal são instituições financeiras, incluindo as companhias financeiras e as companhias financeiras mistas. Esta disposição está ligada à definição de instituição financeira estabelecida no Direito da União Europeia.

70. De acordo com os considerandos do Regulamento n.º 575/2013, o regulamento e a Diretiva 2013/36/UE deverão constituir o enquadramento jurídico que rege o acesso à atividade, o quadro de supervisão e as regras prudenciais aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento.

Por conseguinte, o presente regulamento deverá ser interpretado em conjunto com a referida diretiva.

71. A Diretiva 2013/36/UE, baseada no artigo 53.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), contem as disposições relativas ao acesso à atividade das instituições, às modalidades do seu governo e ao seu quadro de supervisão, tais como as disposições que regem a autorização da atividade, a aquisição de participações qualificadas, o exercício da liberdade de estabelecimento e da liberdade de prestação de serviços, aos poderes das autoridades competentes dos Estados-Membros de origem e de acolhimento nesta matéria e as disposições que regem o capital inicial e a supervisão das instituições.

72. E apresentação dos requisitos prudenciais sob a forma de regulamento assegura a aplicabilidade direta desses requisitos aos Estados-Membros e ficam deste modo asseguradas condições uniformes, evitando-se os requisitos nacionais divergentes resultantes da transposição de uma diretiva. O regulamento implica que todas as instituições sigam as mesmas regras em toda a União, o que também aumentará a confiança na estabilidade das instituições, especialmente em períodos de esforço.

73. Assim, podemos concluir que o Decreto-Lei 495/88, não confere ao Banco de Portugal quaisquer poderes de supervisão, não se enquadrando assim nos conceitos de entidade financeira ou de instituição financeira.

74. Aliás, o próprio Banco de Portugal, já esclareceu em resposta à Sra. Eurodeputada Ana Gomes, que "As SGPS não se enquadram nos conceitos de entidade financeira ou de instituição financeira previstos no artigo 3.º das Diretivas (UE) 2005160/EC e 2015/849 e da recentemente aprovada Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto ("Lei"), ficando deste modo excluídas do leque de entidades sujeitas à supervisão do Banco de Portugal em matéria de prevenção do branqueamento de capitais e do financiamento do terrorismo ("BCFT")."

75. E explica ainda o Banco de Portugal, nos seus Cadernos Jurídicos que:

"Uma instituição financeira é, portanto, prima facie, um ente coletivo, de cariz público ou privado, que exerça a sua atividade de organização social no contexto da intermediação, da gestão de riscos ou na área dos pagamentos, de forma recorrente e continuada, junto do público em geral, de acordo com um determinado modelo de negócios.

Esta atividade é diferente da atividade de recolha e distribuição de recursos de uma SGPS, que é exercida apenas no contexto do grupo económico que integre, junto das entidades que lhe sejam próximas, e que dela dependam para recolha centralizada e distribuição de financiamento (além de definição de estratégia e de organização interna dessas entidades).

A atividade da SGPS é similar à atividade que qualquer empresa executa, ao procurar financiamento.

Sucede que, no caso da SGPS, ela o procura e distribui dentro de um grupo económico, enquanto as sociedades individualmente consideradas procuram financiamento para si mesmas, e o distribuem entre as suas unidades de estrutura.

No entanto, quando uma SGPS detenha uma participação numa instituição que participe diretamente no setor bancário e financeiro, poderá influenciara sua atuação e a sua organização, bem como a sua capacidade de financiamento. Exercerá, deste modo, de forma indireta, atividade no setor financeiro.

Nestes casos, poder-se-ia dizer que a SGPS em causa é uma instituição financeira, dado que intervém, ainda que de forma indireta, no setor financeiro."

76. Diga-se desde, já, que a definição da previstos no artigo 3.º das Diretivas (UE) 2005/60/EC e 20151849 remete para o conceito Instituição financeira da Diretiva 2013/36 - uma empresa que, não sendo uma instituição de crédito, realiza uma ou mais das operações enumeradas nos pontos 2 a 12, 14 e 15 do Anexo I da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, incluindo as atividades das agências de câmbio, o que aqui não se verifica.

77. Ora, a Requerente não é uma entidade financeira "lato sensu", não exerce nenhuma atividade bancária, nem tão-pouco atua no mercado bancário ou dos serviços financeiros, não estando, por isso, sujeita, para o exercício da sua atividade, a autorização ou supervisão do Banco de Portugal ou do Banco Central Europeu (BCE).

78. O exercício da atividade financeira em Portugal encontra-se reservado às entidades para tal autorizadas ou habilitadas pelo Banco de Portugal, no quadro do regime do Mecanismo Único de Supervisão (cfr. Regulamento (U E) n.° 1024/2013 do Conselho de 15 de outubro de 2013, que confere ao BCE atribuições específicas no que diz respeito às políticas relativas à supervisão prudencial das instituições de crédito e Regulamento (UE) n.º 468/2014 do Banco Central Europeu de 16 de abril de 2014, que estabelece o quadro de cooperação no âmbito do Mecanismo Único de Supervisão (MUS).

 Quer assim dizer que, o exercício desta atividade é apenas permitido a entidades que foram objeto de um processo de autorização ou habilitação (este, no caso de instituições financeiras autorizadas noutros Estados Membros da União Europeia), realizado junto do Banco de Portugal, no quadro do MUS. No âmbito deste processo, é assegurada a observância de uma série de requisitos que asseguram a solvabilidade e a capacidade da entidade e dos membros dos principais órgãos sociais para prosseguirem a atividade financeira.

 Não esquecendo que o Regulamento 575/2013 contem os requisitos prudenciais aplicáveis às instituições que estão estritamente relacionados com o funcionamento do mercado bancário e do mercado de serviços financeiros e que se destinam a garantir a estabilidade financeira dos operadores nesses mercados, bem como um elevado nível de proteção dos investidores e dos depositantes.

Visando contribuir de forma determinante para o bom funcionamento do mercado interno e deverá, por conseguinte, basear-se nas disposições do artigo 114.º do TFUE, interpretado à luz da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia.

81. Pois, nas áreas não abrangidas pelo Regulamento 575/2013, designadamente as aquisições e participações tanto no setor financeiro como no setor não financeiro para efeitos não relacionados com os requisitos prudenciais especificados no presente regulamento, as autoridades competentes ou os Estados-Membros deverão poder impor regras nacionais.

82. E, conforme se verifica no conceito do art.° 4.º n.º 1 paragrafo 26 do Regulamento 575/2013, o legislador comunitário teve necessidade de delimitar tal definição negativamente, dele excluindo as empresas que não sejam uma instituição nem uma sociedade gestora de participações no setor puramente industrial ou empresas de investimento e as sociedades conforme se transcreve "com a exceção das sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e as sociedades gestoras de participações de seguros mistas, na aceção do artigo 212.º, n.° 1, ponto g) da Diretiva 2009/138/CE", que se pode concluir que as empresas cuja atividade principal é a aquisição de participações cabem no conceito de instituição financeira.

Concluímos, assim

83. Que a Requerente não é uma entidade financeira interpretação lato sensu, nem sequer exerce nenhuma atividade bancária, nem atua no mercado bancário ou dos serviços financeiros, não estando, por isso, sujeita a autorização ou supervisão do Banco de Portugal ou do Banco Central Europeu (BCE) no âmbito da sua atividade.

84. E, nem o regime jurídico das SGPS, nem o RGICSF, nem a Diretiva n.º 2013/36, de 26 de junho, em conjunto com o Regulamento n.º 575/2013, se extrai que as SGPS's integram o conceito de "instituição financeira", quer pela legislação nacional quer legislação comunitária.

E, consequentemente

85. A ausência dos referidos requisitos, conduz à impossibilidade de lhes ser atribuída a isenção de Imposto do Selo nos termos previstos na alínea e) do nºs 1 e 7 do artº 7º do CIS, benefício fiscal esse atribuído a entidades que tenham enquadramento no qualificativo de "instituições financeiras" ou "sociedades financeiras".

86. E quanto ao entendimento proferido no procedimento de informação vinculativa proferida no âmbito do Processo nº 2017000303 - IVE nº 11733, com despacho concordante de 07 de julho de 2017 da Diretora Geral da AT, referentes a Fundos de Investimento Alternativo, determina a obrigatoriedade para a administração tributária de proceder no sentido da informação prestada para o caso concreto.

87. Tal como resulta do n.º 14 do art.º 68° da LGT, em relação ao objeto do pedido, não pode a Administração Tributária posteriormente, proceder de forma diversa da informada, salvo em cumprimento de decisão judicial ou nos termos do n.º 16 do art.º 68.º da LGT.

88. O facto de a lei qualificar esta informação como vinculativa, não significa que as outras informações prestadas pela administração tributária que não obedeçam a este procedimento, não sejam dignas de confiança.

89. O princípio da boa fé e da proteção da confiança que os contribuintes depositam na atuação da administração tributária, consagrados no nº 2 do art.º 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), no art.º 10.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), bem como o principio da legalidade, previsto na mesma norma da CRP e no art.º 3.º do CPA, assim como o princípio da colaboração, ínsito no art.º 59º da LGT, e no art.º 11.º do CPA, e o próprio direito à informação, previsto nos nºs 1 e 2 do art.º 268º da CRP e no art.º 67.º da LGT, justificam que uma informação prestada pela entidade competente da administração tributária, seja merecedora de credibilidade, ainda que não qualificada pela lei como vinculativa.

90. O direito à informação concretiza-o na informação vinculativa na medida em que a administração tributária dá a conhecer ao contribuinte o modo como procederá para com ele quando se lhe deparar a situação que ele configura. E o princípio da colaboração realiza-se porque a administração tributária anuncia ao contribuinte os seus direitos e obrigações decorrentes de uma dada circunstância de facto, antecipando qual será o seu procedimento perante ela e obrigando-se a não atuar de forma diversas.

91. O especial caráter vinculativo previsto no art.º 68.º da LGT prende-se tão só com o formalismo e os especiais efeitos associados ao referido procedimento de informação. A previsibilidade da atuação da administração tributária é um fator de extrema importância para o desenvolvimento de um comportamento fiscal dos contribuintes, devidamente informados do ponto de vista legal, a fim de cumprirem com as obrigações fiscais com certeza e segurança.

92. A «prestação de informações vinculativas pela administração tributária tem hoje uma importância claramente maior que há vinte ou trinta anos atrás, na época em que surgiram estes mecanismos nos sistemas fiscais modernos» atento o encargo crescente que recai sobre o contribuinte, em vários tipos de impostos ou tributações.

93. É precisamente nesse contexto de "necessidade de conhecimento seguro da realidade legal e de interpretação normativa" que assumem particular importância os vários mecanismos que hoje existem e através dos quais a administração tributária veicula entendimentos diversos e/ou orientações genéricas e, sobretudo, o mecanismo de prestação de informação vinculativa, enquanto meio por excelência de desenvolvimento de uma relação segura, equilibrada, transparente e confiável entre a Administração Tributária e o Contribuinte.

94. Por força do artigo 57.º do CPPT, a Administração Tributária não fica vinculada a praticar o ato administrativo em matéria tributária pela forma como prometeu que o iria praticar relativamente a qualquer contribuinte?

95. Porém, essa promessa, sobretudo porque pública, cria necessariamente no sujeito passivo a convicção de que se atuar em conformidade com a mesma são incomensuravelmente menores as hipóteses de cometer erro na projeção e/ou na liquidação da tributação. É esta atuação segundo os ditames da confiança, e que tem ainda subjacente o reconhecimento da Administração Tributária como entidade dotada de especial autoridade na interpretação (e aplicação) da norma legal tributária, que funda o nosso entendimento de que uma atuação desconforme o regime legal de tributação determinada pelo conteúdo de uma informação vinculante, ainda que emitida a pedido de terceiros, é suscetível de legitimar a conclusão de inexistência de um juízo de censura, capaz de suportar o afastamento de um juízo de imputabilidade a título de culpa ao contribuinte no cumprimento da obrigação tributária de acordo com essa informação prestada anteriormente a outros contribuintesª.

96. A Administração Tributária está apenas vinculada às orientações genéricas constantes de circulares, regulamentos ou instrumentos de idêntica natureza, independentemente da sua forma de comunicação, visando a uniformização da interpretação e da aplicação das normas tributárias, nos termos do disposto no art.º 68.º- A da LGT.

97. Pelo que, o entendimento sufragado na orientação administrativa emitida pela AT, publicada como ficha doutrinária proferida no âmbito do Processo nº 2017000303 - IVE nº 11733, com despacho concordante de 07 de julho de 2017 da Diretora Geral da AT, quer o Parecer 25/2013 emitido pelo CEF, referente as SCR e FCR não tem aplicação às SGPS'S, devido a não ser possível o seu enquadramento legal na categoria de instituições financeiras ou entidades financeiras, referidas na alínea e) do nº 1 do artº 7º do CIS para efeito de benefício fiscal.

98. Pelo que, não estão isentos de imposto do selo sobre os juros, utilização de crédito, garantias e comissões identificados nos documentos em anexo à petição inicial, nomeadamente nas declarações emitidos pelos sujeitos passivos/ mutuantes, referentes aos contratos/operações de financiamentos que o ora Requerente celebrou, uma vez que a Requerente SGPS, não se qualifica, face à legislação em vigor referida, como instituição financeira, não preenchendo consequentemente, o pressuposto subjetivo da isenção previsto na alínea e) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS.

99. Também não tem o poder de vincular a Autoridade Tributária e Aduaneira, a jurisprudência arbitral sobre a isenção consagrada na alínea e) do nº 1 do artº 7º do CIS, aliás, acrescenta-se ainda a jurisprudência arbitral no sentido inverso ao defendido pela Requerente, proferida nos processos 856/2019-T, 37/2020-T, 559/2020-T, 92/2021-T, 170/2021-T, 444/2021-T e 471/2021-T ao qual defendem que:

           1. Nos termos da alínea e) do n. º 1 e n.° 7, ambos do artigo 7. º do CIS, estão isentas de imposto, quando nelas intervenham, os sujeitos ali identificados, que são as instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária.

II. Esta isenção, à semelhança de todas as outras, enquadra-se no conceito de benefício fiscal fechado, protegido por uma garantia reforçada de legalidade, controlo, transparência e igualdade efetiva, que não admite violação da coerência sistemática que rege o sistema fiscal e todo o ordenamento;

III. Não é possível extrair da Diretiva n.° 2013/36, de 26 de junho, em conjunto com o Regulamento n. º 575/2013, que as SGPS's integram o conceito de "instituição financeira".

IV. A ausência dos referidos requisitos conduz à impossibilidade de ser atribuída, a qualquer SGPS, a isenção de Imposto do Selo nos termos previstos na alínea e) do n.ºs 1 e 7 do artigo 7. º do CIS."

Ou,

"I. Nos termos da alínea e) do n. º 1 e n.° 7, ambos do artigo 7. º do CIS, estão isentos de imposto, quando nelas intervenham, os sujeitos ali identificados, que são as instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária;

II. Esta isenção, à semelhança de todas as outras, enquadra-se no conceito de beneficio fiscal fechado, protegido por uma garantia reforçada de legalidade, controlo, transparência e igualdade efetiva, que não admite violação da coerência sistemática que rege o sistema fiscal e todo o ordenamento;

III. As SPGS que cinjam a sua atividade à gestão de participações puramente industriais não se encontram abrangidas pela isenção prevista na al. e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, nem aquelas que não preencham os pressupostos para serem qualificadas como companhias financeiras, companhias financeiras de investimento ou companhias financeiras mistas;

IV. Uma SGPS, como as Requerentes não constituem entidade financeira - nem sequer numa interpretação lato sensu -, não exercem nenhuma atividade bancária, nem atuam no mercado bancário ou dos serviços financeiros, não estando, por isso, sujeitas a autorização ou supervisão do Banco de Portugal ou do Banco Central Europeu (BCE) no âmbito da sua atividade;

V. Não é possível extrair do regime jurídico das SGPS's, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) ou da Diretiva n.° 2013/36/UE, de 26 de junho, em conjunto com o Regulamento (UE) n.° 575/2013, que as SGPS's, como as Requerentes, pelo objeto e natureza das participações, integram o conceito de "instituição financeira";

VI. Os encargos decorrentes dos contratos de emissão de papel comercial, maxime as comissões cobradas pelos bancos não cabem no conceito de formalidades conexas, a que se refere o artigo 5.º, n.º2, alínea b), da Diretiva 2008/7/CE".

100. Face ao exposto, concluímos pela improcedência do pedido, no montante €997.210,31, com referência ao período de março de 2016 a janeiro de 2017, uma vez que não se aplica neste caso concreto a isenção prevista na al) e do n.º 1 e n.º 7 do art.º 7.º do CIS, não se vislumbrando qualquer ilegalidade, erro de facto ou de direito, ou qualquer erro imputável aos serviços ou até mesmo alguma injustiça grave ou notória, referente aos atos tributários de liquidação de imposto do selo da verba 17 da TGIS, liquidados e pagos pelos sujeitos passivos/Mutuantes.

 

10. Em 30-08-2023, a Requerente apresentou o pedido de constituição do Tribunal Arbitral que deu origem ao presente processo.

 

 

2.1. Factos não provados e fundamentação da decisão da matéria de facto

 

Os factos foram dados como provados com base nos documentos juntos pela Requerente e no processo administrativo.

Não há factos relevantes para a decisão da causa que não se tenham provado.

 

3. Matéria de direito

 

            A questão que é objecto do presente processo é a de saber se a Requerente podia beneficiar da isenção prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo (CIS), que estabelece o seguinte:

 

 

Artigo 7.º

Outras isenções

1 - São também isentos do imposto:

(...)

e) Os juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objecto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros da União Europeia ou em qualquer Estado, com excepção das domiciliadas em territórios com regime fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro das Finanças;

 

            A Requerente pediu a revisão oficiosa das liquidações de Imposto do Selo impugnadas, por entender que as sociedades SGPS são suscetíveis de ser qualificados como "instituição financeira" na acepção prevista na legislação comunitária e assim beneficiar da isenção prevista nos termos da alínea e) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS.

            A Autoridade Tributária e Aduaneira indeferiu o pedido de revisão oficiosa apresentado pela Requerente por entender, em suma, que «a Requerente não é uma entidade financeira interpretação lato sensu, nem sequer exerce nenhuma atividade bancária, nem atua no mercado bancário ou dos serviços financeiros, não estando, por isso, sujeita a autorização ou supervisão do Banco de Portugal ou do Banco Central Europeu (BCE) no âmbito da sua atividade» e «nem o regime jurídico das SGPS, nem o RGICSF, nem a Diretiva n.º 2013/36, de 26 de junho, em conjunto com o Regulamento n.º 575/2013, se extrai que as SGPS's integram o conceito de "instituição financeira", quer pela legislação nacional quer legislação comunitária».

            Este último fundamento é decisivo para apurar a possibilidade de enquadramento da situação da Requerente naquela alínea e) do n.º 1, do artigo 7.º do CIS, pois a isenção só é atribuída, para além de sociedades de risco, a «sociedades ou entidades cuja forma e objecto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária».

Como se vê, há nesta norma uma remissão expressa para o tipo e a forma de instituição financeira contidos na «legislação comunitária».

            Assim, a questão a apreciar reconduz-se a saber se a Requerente, sendo uma SGPS que financia as suas participadas, se integra em qualquer destes tipos de instituições e sociedades, designadamente se é uma «instituição financeira» à face do Direito da União Europeia, designadamente à face da Directiva n.º 2013/36/UE e do Regulamento n.º 575/2013, que é o que a Requerente defende. ( [1] )

            Esta questão foi objecto de apreciação acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) de 26-10-2023, processos C-207/22, C-267/22 e C-290/22, em que se entendeu que

 

O artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE, e o artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento (UE) n.º 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento e que altera o Regulamento (UE) n.º 648/2012, devem ser interpretados no sentido de que: uma empresa cuja atividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam atividades no setor financeiro não está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na aceção desta diretiva e deste regulamento.  

             

            Na fundamentação do acórdão do TJUE refere-se, além do mais, o seguinte:

 

54 Em primeiro lugar, no que diz respeito à redação do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36, esta disposição refere que, para efeitos desta diretiva, se deve entender por «instituição financeira» uma instituição financeira na aceção do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013.

 55 O artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, deste regulamento, lido em conjugação com o seu artigo 4.º, n.º 1, ponto 3, enuncia que, na aceção do referido regulamento, entende-se por «instituição financeira» uma empresa que não seja uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento, cuja atividade principal é a aquisição de participações ou o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36, incluindo uma companhia financeira, uma companhia financeira mista, uma instituição de pagamento e uma sociedade de gestão de ativos. Este artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, exclui, em contrapartida, do conceito de «instituição financeira» as sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e as sociedades gestoras de participações de seguros mistas.

 56 Esta disposição menciona, assim, de maneira geral, que as empresas cuja atividade principal consista na aquisição de participações estão abrangidas pelo conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, e, na sua versão aplicável às datas pertinentes dos processos principais, exclui deste conceito unicamente as instituições de crédito, as empresas de investimento e algumas sociedades gestoras de participações no setor dos seguros.

 57 A este respeito, importa especificar que, embora o artigo 1.º, ponto 2, alínea a), iii), do Regulamento 2019/876 preveja uma nova redação do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013, que também exclui do conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, as sociedades gestoras de participações no setor puramente industrial, resulta da decisão de reenvio no processo C-290/22 que esta nova redação não é aplicável ratione temporis aos processos principais.

 58 Além disso, embora a redação do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013 vise as empresas cuja atividade principal é o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36, atividades essas que integram o setor financeiro, a utilização da conjunção coordenativa «ou» indica que o legislador da União não quis que o exercício direto de uma ou mais dessas atividades fosse um critério de definição do conceito de «instituição financeira», na aceção do Regulamento n.º 575/2013.

 59 Não obstante, importa também sublinhar que resulta da redação do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013 que as companhias financeiras e as companhias financeiras mistas devem ser consideradas «instituições financeiras», na aceção deste regulamento.

 60 Ora, por um lado, o artigo 4.º, n.º 1, ponto 20, do referido regulamento enuncia que, na aceção deste, se entende por «companhia financeira» uma instituição financeira que não seja uma companhia financeira mista e cujas filiais sejam exclusiva ou principalmente instituições de crédito, empresas de investimento ou instituições financeiras, sendo pelo menos uma destas filiais uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento.

 61 Por outro lado, resulta do artigo 4.º, n.º 1, ponto 21, do Regulamento n.º 575/2013, lido em conjugação com o artigo 2.º, ponto 15, da Diretiva 2002/87, que deve ser considerada uma «companhia financeira mista», na aceção deste regulamento, uma empresa-mãe, que não é uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento, a qual em conjunto com as suas filiais, de que pelo menos uma é uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento, e com quaisquer outras entidades, constitui um conglomerado financeiro.

 62 Afigura-se assim que as companhias financeiras e as companhias financeiras mistas constituem tipos de sociedades concretamente definidas que se caracterizam simultaneamente pelo facto de a sua atividade principal consistir na aquisição de participações e pela existência de relações específicas com uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento.

 63 Daqui resulta que a referência expressa, no artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013, às companhias financeiras e às companhias financeiras mistas não teria nenhuma utilidade se esta disposição devesse ser entendida, pelo simples facto de visar as empresas cuja atividade principal consista na aquisição de participações, como integrando sistematicamente no conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, todas as sociedades que exercem essa atividade principal.

 64 No entanto, como a advogada-geral salientou no n.º 41 das suas conclusões, resulta dos próprios termos do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013 que a lista das instituições financeiras enunciada nesta disposição não é exaustiva. Por conseguinte, da referência, nesta disposição, às companhias financeiras e às companhias financeiras mistas não se pode deduzir que a inexistência de certas relações específicas com uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento obsta necessariamente à qualificação de «instituição financeira», na aceção deste regulamento.

 65 Em segundo lugar, o contexto em que o artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36 e o artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013 se inserem demonstra que o legislador da União definiu o regime aplicável às instituições financeiras com base na existência de uma relação entre estas e o exercício de determinadas atividades do setor financeiro.

 66 Antes de mais, o principal elemento do regime aplicável às instituições financeiras definido pela Diretiva 2013/36 diz respeito à possibilidade de estas exercerem, no âmbito da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, atividades do setor financeiro noutro Estado-Membro.

 67 Com efeito, o artigo 34.º desta diretiva, sob a epígrafe «Instituições financeiras» e que constitui o único artigo da diretiva que se refere unicamente às instituições financeiras, autoriza essas instituições, em certas condições, a exercerem noutro Estado-Membro as atividades constantes do anexo I da referida diretiva. Este artigo concretiza, assim, o princípio, enunciado no considerando 20 da mesma diretiva, segundo o qual é conveniente alargar, em certas condições, o benefício do reconhecimento mútuo a determinadas operações financeiras quando as mesmas sejam exercidas por uma instituição financeira filial de uma instituição de crédito.

 68 Por conseguinte, o facto de uma empresa ser qualificada de «instituição financeira», na aceção da Diretiva 2013/36, é desprovido de interesse, para efeitos da aplicação do seu artigo 34.º, se essa empresa não pretender exercer atividades do setor financeiro.

 69 Em seguida, o Regulamento n.º 575/2013 prevê, para efeitos da aplicação dos requisitos prudenciais impostos por este regulamento, uma série de consequências para a atribuição, a uma determinada empresa, da qualificação de «instituição financeira».

 70 Mais precisamente, resulta do artigo 18.º, n.º 1, do referido regulamento que as instituições de crédito e as empresas de investimento que sejam obrigadas a cumprir os requisitos do mesmo regulamento com base na sua situação consolidada procedem, em princípio, a uma consolidação integral, nomeadamente, de todas as instituições financeiras que são suas filiais ou, se for caso disso, filiais da mesma companhia financeira-mãe ou da companhia financeira mista-mãe.

 71 Em contrapartida, esta disposição não impõe que se realize uma consolidação prudencial que inclua todas as filiais das instituições e das empresas de investimento.

 72 Além disso, decorre do artigo 4.º, n.º 1, ponto 27, do Regulamento n.º 575/2013 que as instituições financeiras constituem «entidades do setor financeiro», à semelhança, nomeadamente, das instituições de crédito, das empresas de investimento e das empresas de seguros.

 73 Ora, resulta do artigo 36.º, n.º 1, alíneas g) a i), do artigo 56.º, alíneas c) e d), e do artigo 66.º, alíneas b) a d), deste regulamento que os investimentos, realizados pelas instituições de crédito e pelas empresas de investimento, nas entidades do setor financeiro estão sujeitos a um regime específico que implica, em particular, determinadas deduções no cálculo dos fundos próprios dessas instituições e dessas empresas.

 74 As participações qualificadas das instituições de crédito e das empresas de investimento fora do setor financeiro são, em contrapartida, regidas por regras diferentes, previstas, nomeadamente, no artigo 36.º, n.º 1, alínea k), e nos artigos 89.° e 90.° do referido regulamento, regras que podem, em especial, implicar uma ponderação dessas participações no cálculo dos requisitos de fundos próprios ou uma proibição dessas participações, quando estas excedam determinadas percentagens de fundos próprios da instituição de crédito ou da empresa de investimento em causa.

 75 Decorre do exposto que o Regulamento n.º 575/2013 define as regras relativas à consolidação e aos requisitos prudenciais das instituições de crédito e das empresas de investimento que, na medida em que sejam próprias das participações nas instituições financeiras ou noutras entidades do setor financeiro e que difiram das regras aplicáveis às participações fora do setor financeiro, podem ser vistas como estando baseadas na tomada em consideração da especificidade das atividades desse setor.

 76 Ora, tal lógica seria posta em causa em caso de aplicação das regras próprias das participações nas entidades do setor financeiro a uma participação fora desse setor de uma instituição de crédito ou de uma empresa de investimento, pelo simples facto de esta última participação ser gerida por intermédio de uma filial dessa instituição ou dessa empresa cuja atividade consista na aquisição de participações.

 77 Por último, o artigo 5.º da Diretiva 2013/36 prevê a coordenação interna das atividades das autoridades competentes para a supervisão não só das instituições de crédito e das empresas de investimento mas também das instituições financeiras, estabelecendo assim uma relação entre, por um lado, a supervisão prudencial do setor financeiro e, por outro, o controlo das instituições financeiras.

 78 Do mesmo modo, o artigo 117.º, n.º 1, e o artigo 118.º desta diretiva enunciam as obrigações de cooperação entre as autoridades competentes dos Estados-Membros aplicáveis às instituições financeiras, sem alargar esse regime às entidades não pertencentes ao setor financeiro nas quais uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento detenha participações.

 79 Em terceiro lugar, resulta do artigo 1.º da Diretiva 2013/36 e do artigo 1.º do Regulamento n.º 575/2013 que estes atos têm por objeto definir as regras relativas ao acesso à atividade, à supervisão e a diversos requisitos aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. Também decorre do considerando 5 desta diretiva e do considerando 14 deste regulamento que os referidos atos têm, nomeadamente, por objetivo contribuir para a realização do mercado interno no setor das instituições de crédito.

 80 Resulta de todos os elementos precedentes que uma empresa cuja atividade principal não esteja relacionada com o setor financeiro, por não exercer, nem diretamente nem por intermédio de participações, uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I da Diretiva 2013/36, não pode ser considerada uma instituição financeira, na aceção da Diretiva 2013/36 e do Regulamento n.º 575/2013.

 81 Por conseguinte, há que responder às questões submetidas que o artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36 e o artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013 devem ser interpretados no sentido de que uma empresa cuja atividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam atividades no setor financeiro não está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na aceção desta diretiva e deste regulamento.

 

Nos termos do n.º 4 do artigo 8.º da CRP, «as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático».

O reenvio prejudicial está previsto no artigo 19.º, n.º 3, alínea b), do Tratado da União Europeia (TUE) e no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), e é, em princípio, obrigatório quando uma questão sobre a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno.

Como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial previsto nos artigos 19.º, n.º 3, alínea b) do TUE e 267.º do TFUE (que substituiu o artigo 234.º do Tratado de Roma, anterior artigo 177.º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objecto questões conexas com o Direito da União Europeia (neste sentido, podem ver-se os seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo: de 25-10-2000, processo n.º 25128, publicado em Apêndice ao Diário da República de 31-1-2003, p. 3757; de 7-11-2001, processo n.º 26432, publicado em Apêndice ao Diário da República de 13-10-2003, p. 2602; de 7-11-2001, processo n.º 26404, publicado em Apêndice ao Diário da República de 13-10-2003, p. 2593).

No caso em apreço, a conexão entre a lei nacional e a «legislação comunitária» é expressamente estabelecida na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, pelo que se está perante uma situação em que deve ser acatada a interpretação do TJUE do conceito de «instituição financeira».

Assim, à luz desta jurisprudência, é de concluir que a Requerente não é uma «instituição financeira» para efeitos da alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, pelo que não pode beneficiar da isenção, como bem entendeu a Autoridade Tributária e Aduaneira.

Improcede, assim, o pedido de pronúncia arbitral.

 

 

4. Reembolso do Imposto do Selo

 

            Improcedendo o pedido de anulação das liquidações, improcede também o pedido de reembolso que seria consequência da anulação.

           

 

 

5. Decisão

 

Nestes termos, acordam neste Tribunal Arbitral em:

 

– julgar improcedente o pedido de pronúncia arbitral;

– absolver a Autoridade Tributária e Aduaneira de todos os pedidos.

 

 

6. Valor do processo

 

De harmonia com o disposto no art. 306.º, n.º 2, do CPC e 97.º -A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária fixa-se ao processo o valor de € 997.210,32, indicado pela Requerente sem oposição da Autoridade Tributária e Aduaneira.

 

7. Custas

 

Nos termos do art. 22.º, n.º 4, do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 13.770,00, nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da Requerente.

 

 

Lisboa, 28-12-2023

Os Árbitros

 

 

 

(Jorge Lopes de Sousa)

(relator)

 

 

 

 

 

 

(Carla Almeida Cruz)

 

(Sérgio Santos Pereira)