SUMÁRIO:

“1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação; 2 - O art.º 63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção; 3 - A interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia”.[1]

 

DECISÃO ARBITRAL[2]

Requerente –A... PLC

Requerida - Autoridade Tributária e Aduaneira

 

O Árbitro, Dra. Sílvia Oliveira, designado pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formar o Tribunal Arbitral Singular constituído em 14-05-2025, com respeito ao processo acima identificado, decidiu o seguinte:

 

1.          RELATÓRIO

 

1.1.      A... PLC, sociedade de investimento mobiliário constituída ao abrigo da lei irlandesa, com sede em ..., Irlanda, contribuinte fiscal número ..., contribuinte fiscal português número..., em representação do subfundo B... (adiante designada por “Requerente”), apresentou pedido de pronúncia arbitral e de constituição de Tribunal Arbitral Singular no dia 01-03-2025, ao abrigo do disposto no Decreto-lei nº 10/2011, de 20 Janeiro [Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAT)], em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante designada por “Requerida”).

 

1.2.      A Requerente apresentou pedido de pronúncia arbitral, “(…) na sequência do despacho de indeferimento proferido em 18.11.2024 pela Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de Lisboa, no âmbito do processo de reclamação graciosa n.º ...2024..., referente aos atos de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) de 2022, consubstanciados nas guias n.º ..., n.º ... e n.º..., dos períodos de abril, maio e setembro de 2022, respetivamente, que incidiram sobre os dividendos auferidos em território nacional (…)”, visando obter “(…) a declaração de ilegalidade dos atos de retenção na fonte respeitante a IRC de 2022 (…) identificados (…), bem como da decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada com referência ao mesmo”, solicitado que o Tribunal determine “(…) a anulação dos atos de retenção na fonte sub judice, nos termos peticionados, com a consequente restituição à Requerente do imposto indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios”.

 

1.3.      O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Senhor Presidente do CAAD em 03-03-2025 e notificado, na mesma data, à Requerida.

 

1.4.      Em 22-03-2025, dado que a Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, foi a signatária designada como árbitro pelo Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD, ao abrigo do disposto nos artigos 6º, nº 1 e 11º, nº 1 alínea a) do RJAT, tendo a nomeação sido aceite, no prazo e termos legalmente previstos.

 

1.5.      Na mesma data, foram as Partes devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de a recusar, nos termos do disposto no artigo 11º nº 1 alíneas a) e b) do RJAT.

 

1.6.      Em 14-05-2025, em conformidade com o preceituado na alínea c) do nº 1 do artigo 11º do RJAT, o Tribunal Arbitral Singular foi constituído, tendo sido proferido despacho arbitral na mesma data, no sentido de notificar a Requerida para, nos termos do disposto no artigo 17º, nº 1 do RJAT, apresentar Resposta, no prazo máximo de 30 dias e, caso quisesse, solicitar a produção de prova adicional.

 

1.7.      Adicionalmente, foi ainda referido naquele despacho arbitral que a Requerida deveria remeter ao Tribunal Arbitral, dentro do prazo da Resposta, cópia do processo administrativo.

 

1.8.      A Requerida, em 18-06-2025, apresentou a sua Resposta, tendo-se defendido por impugnação, e concluído no sentido de ser “(…) o presente pedido de pronúncia arbitral (…) julgado improcedente, com todas as devidas e legais consequências”.

 

1.9.      Por despacho arbitral de 25-06-2025, foi decidido dispensar da realização da reunião a que alude o artigo 18º do RJAT bem como determinar que o processo prosseguisse com alegações escritas, facultativas, a apresentar no prazo simultâneo de 10 dias, a contar nos termos legais e determinar a prolação da decisão arbitral até ao termo do prazo do artigo 21º do RJAT.

 

1.10.   Por último, o Tribunal Arbitral notificou ainda o Requerente para, no prazo das alegações, proceder ao pagamento da taxa arbitral subsequente, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 4º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.

 

1.11.   As Partes não apresentaram alegações.

 

2.          CAUSA DE PEDIR

 

2.1.   A Requerente começa por referir que “(…) é uma sociedade de investimento mobiliário constituída e a operar de acordo com o direito irlandês (…)” e que se encontra “(…) organizada em subfundos ou compartimentos patrimoniais autónomos (…)” sendo que, “no que ora releva, são subfundos da Requerente: B...”.

 

2.2.   Esclarece a Requerente que “em 2022 (…) era residente, para efeitos fiscais, na Irlanda (…)” e que “(…) através dos identificados subfundos, investiu em participações sociais de sociedades com sede em Portugal” tendo “em 2022 foram auferidos dividendos da participação no capital social daquelas sociedades (…)” os quais “(…) foram objeto de retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15% (cf. artigo 94.º do Código do IRC e artigo 10.º da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e os e a Irlanda) (…)”.

 

2.3.   Refere a Requerente que, em 2022, auferiu, a título de dividendos, os seguintes rendimento:

 

 

 

ENTIDADE DISTRIBUIDORA DE DIVIDENDOS	Nº DE ACÇÕES	DIVIDENDOS (VALOR BRUTO - EUR)	DATA DE PAGAMENTO
C...	996.222	189.282,18	26-04-2022
D... SGPS S.A.	183.751	45.937,75	06-05-2022
E...	103.715	81.416,28	16-05-2022
D... SGPS S.A.	176.823	45.973,98	16-09-2022

 

2.4.   Os dividendos distribuídos foram sujeitos à seguinte retenção na fonte:

 

ENTIDADE DISTRIBUIDORA DE DIVIDENDOS	TAXA	IMPOSOT RETIDO (EUR)	GUIA DE PAGAMENTO
C...	15%	28.392,33
D...SGPS S.A.		6.890,66
E...		12.212,44
D... SGPS S.A.		6.896,10
TOTAL		54.391,93

 

2.5.     Esclarece a Requerente que não deduziu na Irlanda, Estado da residência, o imposto retido na fonte em Portugal, entendendo que “(…) os atos de retenção na fonte em apreço têm como fundamento jurídico normas que, (…), estabelecem uma distinção do regime fiscal aplicável a fundos de investimento residentes e não residentes e que configuram, por isso, uma restrição à livre circulação de capitais que está a ser exercida por um residente de um Estado membro” pelo que “(…) em 26.04.2024, (…) deduziu reclamação graciosa contra os atos de retenção na fonte (…) identificados (…)” tendo sido “em 23.09.2024, (…) notificado do projeto de indeferimento da reclamação graciosa (…)” e “em 02.12.2024, (…) notificado da decisão de indeferimento da reclamação graciosa (…)”.

 

2.6.         Refere que “por não se conformar com esta decisão a Requerente deduz o presente pedido de constituição de tribunal arbitral e de pronúncia arbitral” nos termos que a seguir apresenta.

 

2.7.     Segundo entende a Requerente “como decorre da factualidade supra, os dividendos auferidos em território nacional pelos subfundos da Requerente foram sujeitos a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15% (…)” mas “(…) tais dividendos, se auferidos por um Organismo de Investimento Coletivo (OIC) constituído e a operar de acordo com a legislação nacional, estariam excluídos de tributação [cf. artigo 22.º, n.º 3 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF)]” pelo que “entende a Requerente que o tratamento fiscal conferido pela legislação nacional, que distingue o tratamento a conferir aos dividendos auferidos por fundos de investimento ou sociedades de investimento consoante a residência tributária destes, configura, como de seguida se evidencia, uma restrição à liberdade de circulação de capitais, a qual é proibida pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)”.

 

2.8.     Neste mesmo sentido, se pronunciou recentemente o Tribunal de Justiça da União Europeia no 4 acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19.1 19.º porquanto ao ter “(…) sido chamado a pronunciar-se sobre a compatibilidade do regime previsto no artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º do TFUE, o TJUE respondeu que o artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção” pelo que conclui a Requerente que “na senda daquela decisão do TJUE, não poderá deixar de ser determinada a anulação do ato de retenção na fonte em apreço, com fundamento em violação do disposto no artigo 63.º do TFUE”.

 

2.9.     Assim, “(…) e por forma a que não subsistam quaisquer dúvidas (…)” detalha a Requerente “(…) em que medida o tratamento fiscal conferido pela legislação nacional aos dividendos auferidos pela Requerente, configura uma restrição à liberdade de circulação de capitais, consagrada no artigo 63.º do TFUE”, citando jurisprudência do TJUE e arbitral(CAAD), concluindo “(…) que inexistem quaisquer razões ou fundamentos justificativos do tratamento discriminatório operado e por conseguinte da restrição à livre circulação de capitais”, “resulta das considerações precedentes que os artigos 63.º e 65.º do TFUE devem ser interpretados no sentido de que se opõem à legislação de um Estado-membro, nos termos da qual os dividendos pagos por uma sociedade residente nesse Estado-membro a um fundo de investimento ou sociedade de investimento não residente estão sujeitos a tributação, mas que exclui de tributação esses mesmos dividendos se pagos a um fundo de investimento ou sociedade de investimento residente”.

 

2.10.  Em face de todo o exposto, conclui a Requerente que “devem os atos tributários em apreço ser anulados, nos termos peticionados”, pelo que deve a Requerente ser reembolsada do montante de imposto indevidamente suportado, no montante de 
€ 54.391,53”, peticionando que “(…) deverá a administração tributária ser condenada no pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do disposto no artigo 43.º da Lei Geral Tributária (LGT)” sendo que, “no que respeita ao termo inicial da contagem dos juros indemnizatórios, estando em causa um ato de retenção na fonte e tendo sido apresentada reclamação graciosa, deverá a administração tributária ser condenada no pagamento de tais juros desde a data em que se deveria ter pronunciado sobre a reclamação graciosa (…)” até “(…) à data do processamento da respetiva nota de crédito (…)”.

 

3.          RESPOSTA DA REQUERIDA

 

3.1.   Começa a Requerida por referir que, “(…) conforme alega a Requerente, os dividendos recebidos no decorrer do ano de 2022 (…), foram sujeitos a tributação em Portugal, por retenção na fonte, a título definitivo, à taxa de 15% no montante total de 54.391,53 (…)”, confirmando ainda que “a Requerente é um sujeito passivo de IRC não residente em Portugal e sem qualquer estabelecimento estável no país” mas afirma ainda que “não foi apresentado pela Requerente a declaração emitida pelo agente pagador em Portugal nos períodos relevantes (…), ou seja, pelo substituto tributário, atestando a data de distribuição dos dividendos, montante bruto dos dividendos distribuídos à Requerente e imposto retido na fonte em Portugal bem como o número da guia através da qual foi entregue o imposto retido junto dos cofres do estado, pois as declarações apresentadas, encontram-se emitidas pelo F... com sede em paris e redigidas na língua inglesa e os valores mencionados foram pagos a outro beneficiário (banco “G...”)” sendo que “as retenções na fonte de IRC em causa neste PPA foram, alegadamente, entregues através das guias de RF n.ºs..., ... e ..., pelo F..., SA, NIF ..., e não H... SA, NIF ... que emitiu as declarações” alegando ainda que “(…) as referidas guias apresentam valores muito superiores aos aqui solicitados, não sendo possível à AT conhecer os valores isoladamente (…)”.

 

3.2.   Salienta ainda a Requerida que “(…) constam dos autos (…) apenas dois comprovativos de distribuição final, passada pelo banco “G...”, atestando que a Requerente foi beneficiária de pagamentos da C..., em abril de 2022, no montante de 189.282,18 €, tendo sido retido imposto à taxa de 15%, no montante de 28.392,33 € e da D..., SGPS, S.A., em maio de 2022, no montante de 45.937,75 €, tendo sido retido imposto à taxa de 15%, no montante de 6.890,66 €” importando referir que “(…) da consulta às aplicações informáticas, se verificou que os valores declarados pelo substituto tributário a título de distribuição de rendimentos à Requerente e imposto retido à taxa de 15% (Mod.30)” que indica, não são coincidentes, “ou seja, nem os valores dos rendimentos, nem a retenção, nem a entidade emitente, são coincidentes com os peticionados nos presentes autos”.

 

3.3.   No que diz respeito à impugnação do alegado, refere a Requerida que, “a título prévio, sempre se dirá que, sendo a Requerente um organismo de investimento coletivo (OIC) e um sujeito passivo não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável, deverá o peticionado ser julgado improcedente”.

 

 

 

3.4.   Prossegue a Requerida referindo que “(…) recorrendo ao Acórdão Schumacker (processo C-279/03), o direito internacional admite que, em matéria de impostos diretos, as relações entre residentes e não residentes não são comparáveis, pois apresentam diferenças objetivas do ponto de vista do rendimento, da capacidade contributiva e da situação familiar ou pessoal”, importando “referir que a situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e que a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas”.

 

3.5.   Assim, reitera a Requerida que, “atendendo a que é o Estado de residência que dispõe de toda a informação necessária para aferir um correto enquadramento contributivo e da sua capacidade contributiva global, a situação de um residente é, com certeza, distinta da de um não residente” sendo que, “deste modo, tem o TJUE entendido que o facto de determinado Estado-membro não conceder a não residentes certos benefícios fiscais que concede a residentes, apenas pode ser discriminativo, na medida em que residentes e não residentes não se encontram numa situação comparável”.[3]

 

3.6.     Segundo alega a Requerida, “pode assim dizer-se que, o princípio da não discriminação atende à necessidade de conferir tratamento igual ao que é igual e diferente àquilo que é diferente, na medida dessa diferença” porquanto “(…) resulta da jurisprudência do TJUE que determinada norma ou prática pode ser discriminatória, entrando em conflito com o Direito Comunitário, se não for objetivamente justificada” sendo que, “no caso em apreço, as alegadas diferenças de tratamento encontram-se plenamente justificadas dentro da sistematização e coerência do sistema fiscal português”.[4]

 

3.7.     Entende a Requerida que “o STA, no âmbito do Processo nº 0654/13, de 27 de Novembro referiu que resulta da jurisprudência comunitária que embora da legislação nacional decorra, em abstracto, uma restrição à livre circulação de capitais não consentida pelo art. 56º do Tratado da Comunidade Europeia (actual art. 63º TFUE), importa averiguar se essa restrição, consubstanciada em maior tributação de entidade não residente, será neutralizada, em concreto, por via da Convenção celebrada entre os Estados para evitar a dupla tributação”.

 

3.8.     Neste âmbito, refere ainda a Requerida que, “(…) o Decreto-Lei nº 7/2015, de 13 de janeiro, veio proceder à reforma do regime de tributação dos OIC, ficando estes sujeitos passivos de IRC excluídos na determinação do seu lucro tributável dos rendimentos de capitais, prediais e mais valias, (…), a que acresce a isenção das derramas municipal e estadual, (…)” mas “(…) paralela a esta opção legislativa de “aliviar” estes sujeitos passivos da tributação em IRC, é criada uma taxa em sede de Imposto do Selo incidente sobre o ativo global líquido dos OIC”.

 

3.9.     Ou seja, segundo a Requerida, “(…) optou-se por uma tributação na esfera do Imposto do Selo tendo sido aditada, à TGIS, a Verba 29, de que resulta uma tributação, por cada trimestre, à taxa de 0,0025% do valor líquido global dos OIC aplicado em instrumentos do mercado monetário e depósitos, e à taxa 0,0125%, sobre o valor líquido global dos restantes OIC, sendo que, neste caso, a base tributável pode incluir dividendos distribuídos”, concluindo que “esta reforma na tributação veio apenas a incidir sobre os OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF, dela ficando excluídos os OIC constituídos e que operem ao abrigo de uma legislação estrangeira”.

 

3.10.  Por isso, segundo entende a Requerida, “no presente caso, não parece estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º, do EBF, possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela requerente”, acrescentando que caso “o Fundo não consiga recuperar o imposto retido na fonte em Portugal no seu estado de residência, também não está demonstrado que o imposto não recuperado pelo Fundo não possa vir a ser recuperado pelos investidores”.

 

3.11.  “Ou seja, a aparente discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, não pode levar a concluir, (…), por uma menor carga fiscal dos OIC residentes (…)”, “e não sendo as situações comparáveis parece difícil de aceitar o argumento da requerente de que a legislação nacional e particularmente o artigo 22.º do EBF está em desconformidade e contrariaria o disposto no TFUE, nomeadamente, quanto à liberdade de circulação de capitais, tendo em apreço a proibição geral de discriminação face a uma restrição injustificada à liberdade de estabelecimento prevista no artigo 63.º do referido TFUE”.

 

3.12.  Acrescenta a Requerida que “(…) não compete à Administração Tributária avaliar a conformidade das normas internas com as do TFUE, não podendo aceitar de forma direta e automática as orientações interpretativas do TJUE, quando estas não têm, na sua origem, a apreciação de compatibilidade entre as disposições do direito interno português e o direito europeu” e não podendo “(…) deixar de aplicar as normas legais que a vinculam, porquanto está a mesma adstrita ao princípio da legalidade positivada”, reitera que “(…) não cabe à administração tributária a sindicância das normas no que concerne à sua adequação relativamente ao Direito da União Europeia”.

 

3.13.  Segundo entende a Requerida, “(…) encontra-se consagrada no artigo 63.º do TFUE, a liberdade de circulação de capitais que estabelece uma íntima relação com as demais liberdades fundamentais, a saber, de circulação de pessoas, de estabelecimento e de prestação de serviços, diferenciando-se delas na medida em que se estende a terceiros Estados” sendo que “a liberdade de circulação de capitais implica a proibição de discriminação entre capitais do Estado-Membro e capitais provenientes de fora”, reiterando que “os Estados-Membros podem regular em alguma medida a circulação de capitais, mas não podem discriminar”.

 

3.14.  Prossegue a Requerida referindo que, “(…) o TJUE tem sucessivamente acolhido e sublinhado o valor enumerativo e indicativo, mas não exaustivo, da Diretiva n.º 88/361/CEE, incluindo o respetivo Anexo I, nomeadamente o número IV, onde se subsumem ao conceito uma vasta constelação de operações e transações transfronteiriças sobre certificados de participação em organismos de investimento coletivo, em que se incluem os relevantes in casu”, sendo que, segundo alega a Requerida, “(…) a distribuição de dividendos efetuada por sociedades residentes em Portugal ao ora Requerente é passível de ser qualificada como movimento de capital na aceção do artigo 63.º do TFUE e da própria Diretiva 88/361/CEE, de 24 de junho de 1988” pelo que defende que “devem ser salientados, porque se revestem de grande relevância hermenêutica e metódica, pelo menos quatro aspetos fundamentais de regime jurídico”, que enumera.

 

3.15.  Consequentemente, reitera a Requerida que “(…) para se avaliar se o tratamento fiscal aplicado aos dividendos obtidos em Portugal é menos vantajoso do que o tratamento fiscal atribuído aos dividendos obtidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF e se tal diferenciação é suscetível de afetar o investimento em ações emitidas por sociedades residentes, teria de ser colocado em confronto o imposto retido na fonte, com carácter definitivo, à taxa de 15%, e os impostos – IRC e Imposto do Selo - que incidem sobre os segundos, e que, em conjunto, podem, em certos casos, exceder 23% do valor bruto dos dividendos” sendo que “(…) o imposto retido à Requerente poderá eventualmente dar lugar a um crédito de imposto por dupla tributação internacional tanto na esfera da Requerente, bem como na esfera dos investidores” mas que, segundo a Requerida, “(…) a Requerente não esclareceu/provou (apenas alegou) se, no caso concreto, existiu ou não um crédito de imposto por dupla tributação internacional na esfera da própria Requerente ou dos investidores”.

 

3.16.  “Assim, contrariamente ao afirmado pela Requerente, não pode afirmar-se que se esteja perante situações objetivamente comparáveis, porquanto, a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes, e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente, antes, pelo contrário”.

 

3.17.  Nestes termos, defende a Requerida que “(…) para avaliar se da legislação nacional resulta um tratamento discriminatório dos fundos de investimento de outros Estados-Membros contrário ao TFUE, por constituir uma restrição à liberdade de circulação de capitais, a análise não pode cingir-se à consideração estrita das regras de retenção na fonte, há que atender à carga fiscal a que estão sujeitos os OICs abrangidos pelo artigo 22.º do EBF relativamente aos dividendos e às correspondentes ações, pois, só com esta visão global pode concluir-se com um mínimo de segurança que os fundos estrangeiros que investem em ações de sociedades residentes em Portugal são colocados numa situação mais desfavorável”.

 

3.18.  Reitera a Requerida que “(…) a análise da comparabilidade entre a carga fiscal a que se encontra sujeita a Requerente relativamente aos dividendos pagos por uma sociedade residente em território português e a carga fiscal que pode incidir sobre os OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF exige que sejam tidas em consideração todas as formas de tributação que podem ser aplicadas aos dividendos e às correspondentes ações” porquanto entende a Requerida que “só assim, é possível concluir se existe uma discriminação negativa dos fundos de investimento com as características da Requerente, que resulte numa desvantagem suscetível de constituir uma restrição à liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE”.

 

3.19.  Segundo afirma a Requerida, “(…) o que existe é uma aparência de discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, mas, a que não corresponde uma discriminação em substância, conforme suprarreferido” porquanto “(…) a Requerente ao analisar a desconformidade da legislação nacional com o artigo 63.º do TFUE, centra-se exclusivamente nos n.ºs 1 e 3 do artigo 22.º do EBF, que estabelece a isenção de retenção na fonte, o que revela uma visão parcial do regime de tributável aplicável aos OIC abrangidos por este dispositivo legal”.

 

3.20.  Assim, segundo entende a Requerida, “(…) ao extrair conclusões de decisões do TJUE, não deve olvidar-se que o Tribunal se debruça sobre casos concretos que lhe são submetidos pelos tribunais nacionais por reenvio prejudicial, pelo que as factualidades subjacentes e as circunstâncias que envolvem esses casos tem uma importância primordial na formação das decisões”, considerando a Requerida ser “(…) arriscado e prematuro retirar conclusões gerais que são dirigidas a resolver casos concretos, o que justifica que a AT se considere inibida de transpor para os casos que lhe são submetidos de forma direta e automática as orientações interpretativas do TJUE, quando estas não têm, na sua origem, a apreciação de compatibilidade entre as disposições do direito interno português e o direito europeu”.

 

3.21.  Nestes termos, conclui a Requerida que “não pode concluir-se que o regime fiscal dos OIC (…) esteja em conformidade com as obrigações que decorrem do artigo 63.º do TFUE” e, “por conseguinte, a retenção na fonte efetuada sobre os dividendos pagos à Requerente respeita o disposto na legislação nacional e na convenção para evitar a dupla tributação, devendo ser mantida na ordem jurídica”.

 

3.22.  Por outro lado, “(…) admitindo-se a comparabilidade das situações dos OIC residentes e não residentes, entende-se, porém, seguindo a doutrina expendida no Acórdão proferido no proc. 1435/12 do STA de 9.07.2014, que o tratamento diferenciado entre residentes e não residentes não constitui em si mesmo qualquer discriminação proibida pelo n.º 1 do artigo 63.º do TFUE” porquanto, “seguindo-se o entendimento expresso no Acórdão do STA, proc.19/10.3BELRS, de 07-05, para que se pudesse concluir, in casu, no sentido do carácter discriminatório do regime que sujeita a retenção na fonte as entidades financeiras não residentes, a [requerente] teria que demonstrar que suportara uma tributação mais elevada no seu conjunto, o que não se verificou (…)” pelo que, “assim sendo, considerando-se que (…) àquele que invocar direito estrangeiro compete fazer prova da sua existência e conteúdo, o Requerente não fez prova da discriminação proibida, pelo que só se pode defender a improcedência do pedido, por falta de prova da impossibilidade de neutralização da discriminação contestada”.

 

3.23.  Alega ainda a Requerida que “(…) inexistindo qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, não há, lugar ao pagamento de juros indemnizatórios”, transcrevendo para o efeito resumo do acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, de 30 de janeiro 2019, proferido no âmbito de recurso para Uniformização de Jurisprudência (Proc. 0564/18.2BALSB).

 

3.24.  Nestes termos, conclui a Requerida que "(…) deve o presente pedido de pronúncia arbitral ser julgado improcedente, com todas as devidas e legais consequências”.

 

4.          SANEADOR

 

4.1.   O Tribunal encontra-se regularmente constituído, nos termos do artigo 2º, nº 1, alínea a), artigos 5º e 6º, todos do RJAT e é competente quanto à apreciação do pedido de pronúncia arbitral formulado pelo Requerente.

 

4.2.   As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária, são legítimas quanto ao pedido de pronúncia arbitral e estão devidamente representadas, nos termos do disposto nos artigos 4º e 10º do RJAT e do artigo 1º da Portaria nº 112-A/2011, de 22 de Março.

 

4.3.   O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo uma vez que foi apresentado no prazo previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 10º do RJAT.[5]

 

4.4.     Não foram suscitadas excepções de que cumpra conhecer.

 

4.5.   Não se verificam nulidades pelo que se impõe, agora, conhecer do mérito do pedido.

 

5.          MATÉRIA DE FACTO

 

5.1.   Preliminarmente, e no que diz respeito à matéria de facto, importa salientar que o Tribunal não tem que se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas Partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da matéria não provada [cfr. artigo 123º, nº 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e artigo 607º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi artigo 29º, nº 1, alíneas a) e), do RJAT].

 

5.2.   Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito.

 

Dos factos provados

 

5.3.   A Requerente é uma entidade jurídica de direito irlandês, mais concretamente um Organismo de Investimento Coletivo (“OIC”), com residência fiscal na Irlanda, constituída sob a forma societária e que se encontra organizada em 34 subfundos ou compartimentos patrimoniais autónomos (em conformidade com doc. nº 1 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada relativamente às retenções aqui impugnadas e que consta do processo administrativo anexado pela Requerida).

 

5.4.     É um dos subfundo da Requerente o B... (em conformidade com doc. nº 1 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada relativamente às retenções aqui impugnadas e que consta do processo administrativo anexado pela Requerida).

 

5.5.     Em 2022, a Requerente era residente, para efeitos fiscais, na Irlanda (em conformidade com doc. nº 2 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada relativamente às retenções aqui impugnadas e que consta do processo administrativo anexado pela Requerida).

 

5.6.     Em 2022, a Requerente era um sujeito passivo de IRC não residente, para efeitos fiscais, em Portugal e sem qualquer estabelecimento estável no país (facto alegado e não contestado)

 

5.7.     Em 2022, no âmbito da sua actividade, a Requerente detinha investimentos financeiros em Portugal, consubstanciados na detenção de participações sociais em sociedades residentes, para efeitos fiscais, em Portugal.

 

5.8.     No ano de 2022, a Requerente era detentora de participações sociais na C... S.A. (C...), na D... SGPS, S.A. (D...) e na E..., sociedades residentes em Portugal.

 

5.9.     Na qualidade de acionista das referidas sociedades, a Requerente auferiu, em 2022, os seguintes dividendos (em conformidade com doc. nº 3 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada relativamente às retenções aqui impugnadas e que consta do processo administrativo anexado pela Requerida):

 

 

 

ENTIDADE DISTRIBUIDORA DE DIVIDENDOS	Nº DE ACÇÕES	DIVIDENDOS (VALOR BRUTO - EUR)	DATA DE PAGAMENTO
C...	996.222	189.282,18	26-04-2022
D... SGPS S.A.	183.751	45.937,75	06-05-2022
E...	103.715	81.416,28	16-05-2022
D... SGPS S.A.	176.823	45.973,98	16-09-2022

 

5.10.  Os referidos dividendos foram objeto de retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15%, tendo as referidas retenções sido entregues ao Estado Português, nos termos a seguir evidenciados (em conformidade com doc. nº 3anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada relativamente às retenções aqui impugnadas e que consta do processo administrativo anexado pela Requerida):

ENTIDADE DISTRIBUIDORA DE DIVIDENDOS	TAXA	IMPOSTO RETIDO (EUR)	GUIA DE PAGAMENTO
C...	15%	28.392,33
D... SGPS S.A.		6.890,66
E...		12.212,44
D... SGPS S.A.		6.896,10
TOTAL		54.391,93

 

5.11.  Para prova do alegado nos pontos 5.3., 5.4. e 5.5., foi utilizada a prova apresentada pela Requerente com a reclamação graciosa (nº ...2024...) apresentada contra as retenções na fonte aqui impugnadas, cujas cópias desta e dos documentos foram anexadas ao PPA, pela Requerida, através da junção aos autos do processo administrativo, e que a seguir se identificam:

 

5.11.1.     Cópia de documento (“UCITS Attestation”) emitido pelo “The Central Bank of Ireland”, redigido em língua inglesa, datado de 24-05-2021, nos termos do qual se certifica que a Requerente é uma sociedade de investimento, constituída em 25 de Março de 1998, na Irlanda, da qual fazem parte integrante vários fundos de investimento (em conformidade com doc. nº 1 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada);

5.11.2.     Cópia de documento (“Certification of Tax Residency for Tax Year 2022 – Ireland/Portugal Double Taxation Agreement”) emitido pelos serviços do “REVENUE - Irish Tax and Customs” [“Finantial Services (Financing & Investment Funds) Branch – Large Corporation Division”], redigido em língua inglesa, datado de 05-01- 2022, nos termos do qual se certifica que a Requerente é residente na Irlanda para efeitos fiscais (em conformidade com doc. nº 2 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada).

 

5.12. Para prova do alegado nos pontos 5.9. e 5.10., foi utilizada a prova apresentada pela Requerente com a reclamação graciosa (nº ...2024...) apresentada contra as retenções na fonte aqui impugnadas, cujas cópias desta e dos documentos foram anexadas ao PPA, pela Requerida, através da junção aos autos do processo administrativo, e que a seguir se identificam:

 

5.12.1.   Cópias de quatro documentos (“Credit Advice”) emitidos, em língua inglesa, pelo “Tax Department” do H... (enquanto agente pagador em Portuga), em 11-07-2023, ao G..., confirmando o número de ações (identificando o respetivo ISIN Code), montante (bruto) dos dividendos, datas de pagamento, montante de imposto retido (suportado) em Portugal (15%) e valor líquido dos dividendos (em conformidade com doc. nº 3 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada);[6]

5.12.2.   Cópia de duas declarações emitidas, em língua inglesa, pelo G..., em 11-04-2023, confirmando que os dividendos distribuídos pela sociedade C... (no montante bruto de EUR 189.282,18) e pela sociedade D... (no montante bruto de EUR 45.937,75), identificados nos pontos 5.9. e 5.10., supra, e documentados nos termos do ponto anterior, foram depositados em conta bancária (nº...) titulada pela Requerente (em conformidade com doc. nº 3 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada).

 

5.13.  A Requerente não deduziu na Irlanda, Estado da residência, o imposto retido na fonte em Portugal, face ao regime fiscal evidenciado no certificado de residência emitido pelo “REVENUE - Irish Tax and Customs” (em conformidade com doc. nº 2 anexado pela Requerente à reclamação graciosa apresentada).

 

5.14.  Por não concordar com a retenção na fonte efectuada, a Requerente apresentou reclamação graciosa (nº ...2024...), em 26-04-2024, com os fundamentos que a seguir se apresentam (em conformidade com doc. nº 1 anexado pela Requerente):

 

 

B...

 

 

 

 

5.15.  A Requerente foi notificada, em 23-09-2024, do Ofício nº ... de 20-09-2024, da DF Lisboa (registo nº RH ... PT), no qual se notifica do projeto de indeferimento da reclamação graciosa identificado no ponto anterior, com os fundamentos que a seguir se apresentam, bem como para exercer, no prazo de 15 dias a contar da data da notificação, o direito de audição prévia (em conformidade com doc. nº 1 anexado pela Requerente):

 

 

5.16.  A Requerente não exerceu o seu direito de audição (em conformidade com doc. nº 2 anexado pela Requerente).

 

5.17.  A Requerente foi notificada, em 02-12-2024, do Ofício nº ... de 28-11-2024, da DF Lisboa (registo nº RH ... PT), no qual se notificou o despacho de indeferimento da referida reclamação graciosa, proferido pelo Chefe de Divisão da Direção de Finanças, ao abrigo de Subdelegação de competências, por naquela se terem convolado os fundamentos constantes do projecto de decisão (vide ponto 5.15. supra), (em conformidade com doc. nº 2 anexado pela Requerente).

 

5.18.  A Requerente apresentou o presente pedido de pronúncia arbitral em 01-03-2025.

 

Motivação quanto à matéria de facto

 

5.19.  No tocante à matéria de facto provada, a convicção do Tribunal Arbitral Singular 
fundou-se, para além da livre apreciação das posições assumidas pelas Partes, no teor dos documentos juntos aos autos pela Requerente e pela Requerida (processo administrativo).

 

5.20.  Relevaram em especial os documentos juntos com o PPA bem como os que constam do processo administrativo, nomeadamente, os emitidos por entidades financeiras comprovativos do pagamento à Requerente dos dividendos em causa nos autos ou de que a Requerente é a beneficiária efectiva desses rendimentos, que estes foram sujeitos a retenção na fonte e de que o imposto retido foi entregue à Requerida (doc. nº 3 anexado com a reclamação graciosa e que consta do processo administrativo).

 

5.21.  Não obstante não ter sido obtido evidência de cópia de declarações emitida pelo G..., a confirmar que os dividendos distribuídos pela sociedade E... (no montante bruto de EUR 81.416,28) e pela sociedade D... (no montante bruto de EUR 45.973,98) foram depositados em conta bancária titulada pela Requerente, à semelhança do referido para os restantes dividendos distribuídos abrangidos no objecto do PPA (vide ponto 5.12.2., supra), o Tribunal considerou como prova bastante a restante documentação apresentada (e acima detalhada), nomeadamente, a referida no ponto 5.12.1., supra).

 

5.22.  Adicionalmente, refira-se que, ainda que não tenha sido anexado ao processo a declaração do substituto tributário (modelo 30), há evidência no processo administrativo anexado pela Requerida da informação dela constante (“Consultas Obrigações Acessórias – Detalhe – Modelo 30 – Por Sujeito Passivo”, apresentada para cada um dos meses em que as retenções na fonte aqui impugnadas se concretizou (04/2022, 05/2022 e 09/2022), não obstante não resultar diretamente dos valores aqui impugnados (porquanto se tratam de resumos das importâncias globais retidas por natureza dos rendimentos). Contudo, considera-se que esta declaração não é o único meio de prova para comprovação dos factos em causa, devendo os factos dados como provados resultar do conjunto de documentos apresentados no processo (por ambas as Partes).

 

5.23.  No que diz respeito aos documentos anexados com a reclamação graciosa, que constam do processo administrativo, redigidos em língua inglesa (doc., nº 1, doc. nº 2 e doc. nº 3), cujo teor a Requerida impugna por considerar que da leitura dos mesmos não resultam demonstrados os factos que a Requerente pretende demonstrar, para os efeitos ora em discussão, entende este Tribunal que dado que a lei não impõe que os documentos a integrar nos autos estejam escritos na nossa língua cabe ao Tribunal decidir se a respectiva tradução é necessária, estando portanto na discricionariedade do Tribunal determinar a sua necessidade. No caso em análise, dado que o Tribunal compreendeu o teor dos documentos em língua estrangeira, foram os mesmos admitidos como meio de prova, sem necessidade de tradução.

 

Dos factos não provados

 

5.24.  Não se verificaram quaisquer factos como não provados com relevância para a decisão arbitral.

 

6.      MATÉRIA DE DIREITO

 

6.1.   A questão decidenda no presente processo reconduz-se a saber se a comparabilidade do regime de tributação de OIC residentes e não residentes deve ser aferida apenas por referência à fiscalidade aplicável ao nível do veículo de investimento ou se, pelo contrário, deve ser considerada a situação fiscal dos detentores de participações, tudo visando averiguar da conformidade da legislação interna em causa com o Direito Europeu e, para efeitos de análise, irá ser seguido de muito perto o teor da Decisão Arbitral proferida no âmbito do processo nº 1003/2023-T, de 21-05-2024, cuja aqui signatária também foi Relatora, dadas as evidentes semelhanças.

 

6.2.   A questão da compatibilidade ou não do regime previsto no artigo 22º, nº 1, do EBF com o Direito da União Europeia, designadamente o artigo 63º do TFUE, foi apreciada no citado acórdão do TJUE de 17-03-2022, proferido no processo n.º C-545/19, no qual se concluiu que “o artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento colectivo (OIC) não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”.

 

6.3.   No texto do acórdão, para cuja fundamentação se remete, abordam-se as questões relevantes para atingir esta conclusão.

 

6.4.   Como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (que substituiu o artigo 234º do Tratado de Roma, anterior artigo 177º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objecto questões de Direito da União Europeia. [7]

 

6.5.   A supremacia do Direito da União sobre o Direito Nacional tem suporte no nº 4 do artigo 8.º da CRP, em que se estabelece que “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.

 

6.6.   Em conformidade com o vertido no Acórdão para Uniformização de Jurisprudência prolatada pelo STA (nº 7/2024, de 26 de Fevereiro), “(…) compete a este Tribunal aferir da compatibilidade entre os normativos nacionais que isentam de tributação, na cédula de IRC, os dividendos pagos por entidades com sede em Portugal a OIC com sede neste país, constituídos e a operar de acordo com a legislação portuguesa, mais tributando, por retenção na fonte a título definitivo, os dividendos distribuídos por entidades residentes a OIC com sede em outro Estado Membro da União Europeia, no caso, a Alemanha e, portanto, não constituídos de acordo com a legislação nacional, com as disposições do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), especialmente, com o seu artº.63, normativo que consagra a liberdade de circulação de capitais. A necessidade de o Direito Europeu ser aplicado de modo uniforme em todo o território da União não se compadece com a aplicação discrepante das suas normas pelos diferentes Estados-Membros. Como o próprio Tribunal de Justiça salientou logo nos primeiros anos da sua actuação, o reenvio tende a assegurar a aplicação do Direito Comunitário, abrindo ao Juiz nacional um meio de eliminar as dificuldades que poderia trazer a exigência de atribuir ao Direito Europeu o seu pleno efeito, no quadro dos sistemas jurisdicionais dos mesmos Estados-Membros. Recorde-se que o direito europeu, originário ou derivado, vigora directamente na ordem jurídica interna portuguesa e a aplicação do mesmo está balizada pelos princípios do primado, da aplicabilidade directa e do efeito directo” (sublinhado nosso). [8]

 

6.7.   E, prossegue, referindo que “por força dos citados princípios da aplicabilidade directa e do primado, qualquer parte num litígio pode invocar em juízo, em apoio da sua pretensão, uma disposição comunitária e, se necessário, solicitar a desaplicação de norma nacional com ela incompatível. No caso "sub iudice", está em causa a apreciação de normas de direito interno (cf.v.g. artºs.22, do E.B.F.) e a sua compatibilidade com a liberdade de circulação de capitais, estatuída no artº.63, do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). O citado artº.63, do TFUE, normativo que consagra o Princípio da Liberdade de Circulação de Capitais, tanto entre Estados-Membros da UE, como entre estes e Países Terceiros, tem como antecedente o artº.67, do TCE. Ora, para aferir se existe, ou não, uma situação de discriminação é necessário determinar, desde logo, se as duas situações são, ou não, comparáveis. Depois, partindo do princípio que, de facto existe comparabilidade entre as duas situações, impõe-se verificar se diferentes regras se aplicam a situações comparáveis, ou se as mesmas regras se aplicam a situações diferentes, dado que ambos os casos podem levar a uma discriminação no que diz respeito às liberdades económicas fundamentais (cf.v.g. acórdão Kerckhaert e Morres, do T.J.U.E., de 14/11/2006, Processo C-513/04, § 19; João Sérgio Ribeiro, Direito Fiscal da União Europeia, Tributação Direta, Almedina, 2018, pág.74). Mais, como regra, a condição de residente não é comparável com a de não residente, sendo este facto geral veiculado pelas decisões do Tribunal de Justiça Europeu. Contudo, em muitos casos, tendo como referência, nomeadamente, o elemento teleológico da disposição de direito interno, o Tribunal de Justiça Europeu entendeu que residentes e não residentes podem estar em situações comparáveis. Esta tendência foi iniciada com o caso Avoir Fiscal (cf. acórdão Avoir Fiscal, do T.J.C.E., de 28/01/1986, Processo 270/83, § 20; João Sérgio Ribeiro, ob. cit., pág.74 e seg.). Revertendo ao caso dos autos, deve considerar-se decisivo, para efeitos de comparabilidade, o facto de a lei portuguesa diferenciar expressamente, para efeitos de retenção na fonte, entre fundos de investimento residentes e não residentes, que não a situação fiscal, mais ou menos vantajosa, que os fundos não residentes possam gozar nos respectivos Estados da residência ou ainda a situação fiscal individual dos seus investidores. Do ponto de vista do Estado-Membro que se considere, fundos residentes e não residentes estão numa situação comparável se ambos estão sujeitos à mesma tributação. Como sublinhou o TJUE no caso Santander Asset Management, quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos OIC beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação (cf. acórdão Santander Asset Management SGIIC, do T.J.U.E., de 10/05/2012, Processo C-338/11 e apensos, § 28). Chamando, agora, à colação o acórdão do TJUE de 17/03/2022, processo C-545/19 (cf. fls. 225 a 235-verso do processo físico) (…) do mesmo se podem retirar as seguintes conclusões, com interesse para a decisão do mérito deste recurso: a) Perante o órgão jurisdicional de reenvio, a A (…) alega que, nos anos de 2015 e 2016, os OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa estavam sujeitos a um regime fiscal mais favorável do que aquele a que foi sujeita em Portugal, na medida em que, relativamente aos dividendos pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, esses organismos estavam isentos, ao abrigo do artigo 22.º, n.º 3, do EBF, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. A A (…) considera que, sendo tributada à taxa de 25 % sobre os dividendos que lhe são pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, é objeto de um tratamento discriminatório proibido pelo artigo 18.º TFUE, bem como de uma restrição à liberdade de circulação de capitais proibida pelo artigo 63.º TFUE. (§ 17); b) Uma vez que a legislação nacional em causa no processo principal tem, assim, por objeto o tratamento fiscal de dividendos recebidos pelos OIC, deve considerar-se que a situação em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais (§ 33); c) Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa. (§ 57); d) Um OIC não residente pode ter detentores de participações sociais que tenham residência fiscal em Portugal e sobre cujos rendimentos este Estado-Membro exerce o seu poder de tributação. Nesta perspetiva, um OIC não residente encontra-se numa situação objetivamente comparável à de um OIC residente em Portugal (§ 69); e) Por conseguinte, o critério de distinção a que se refere a legislação nacional em causa no processo principal, que tem por objeto unicamente o lugar de residência dos OIC, não permite concluir pela existência de uma diferença objetiva de situações entre os organismos residentes e os organismos não residentes. Atendendo a todos os elementos precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis. (§ 73 e 74); f) No entanto, como o Tribunal de Justiça também já declarou, quando um Estado-Membro tenha optado, como na situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados-Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes beneficiários desses rendimentos (§ 83); g) Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. (§ 85). Em consequência, o TJUE expressa a seguinte declaração final: O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um EstadoMembro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. Nestes termos, concluindo-se pela incompatibilidade do artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01 (a aplicável ao caso "sub iudice"), com o disposto no artº.63, do TFUE, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia, impõe-se a não aplicação do referido normativo nacional, de onde se deve concluir que a decisão arbitral recorrida não poderá manter-se, dado enfermar de erro de julgamento de direito, determinante da sua anulação, mais sendo a posição adoptada na decisão arbitral fundamento a que se encontra em conformidade com o direito e jurisprudência, europeus” (sublinhado nosso).

 

6.8.   Em conclusão, no Acórdão do STA, acima identificado, é referido que “(…) 1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação; 2 - O artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um EstadoMembro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção; 3 - A interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia. (…)” (sublinhado nosso).

 

 

 

6.9.   Nestes termos, tendo em consideração a incompatibilidade do artigo 22º, nº 1, do EBF, com o artigo 63º do TFUE, na parte em que limita o regime nele previsto a sociedades constituídas segundo a legislação nacional, dele excluindo as sociedades constituídas segundo legislações de Estados Membros da União Europeia, tem de se concluir que as retenções na fonte impugnadas e o indeferimento expresso da reclamação graciosa interposta contra aqueles actos de retenção na fonte, enfermam de vício de violação de lei, o que justifica a sua anulação, de harmonia, com o disposto no artigo 163º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 2º, alínea c), da Lei Geral Tributária (LGT), com o reembolso do imposto indevidamente retido.

 

6.10.  Em consequência do acima exposto, refira-se que foram conhecidas e apreciadas as questões relevantes submetidas à apreciação deste Tribunal, não o tendo sido aquelas cuja decisão ficou prejudicada pela solução dada a outras ou cuja apreciação seria inútil (artigo 608.º do CPC, ex vi art. 29.º, 1, c) e e), do RJAT).

 

Do reembolso do imposto pago com juros indemnizatórios

 

6.11. E porque se determinou o reembolso do imposto, no que diz respeito ao pagamento de juros indemnizatórios, de acordo com o disposto no nº 5, do artigo 24.º do RJAT “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário”, daqui resultando que uma decisão arbitral não se limita à apreciação da legalidade do acto tributário.

 

6.12. De igual modo, de acordo com o disposto no artigo 24º, nº 1, alínea b) do RJAT, deverá ser entendido que o pedido de juros indemnizatórios é uma pretensão relativa a actos tributários que visa explicitar/concretizar o conteúdo do dever de “restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adoptando os actos e operações necessários para o efeito”.

 

6.13. Como refere Jorge Lopes de Sousa “insere-se nas competências dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD a fixação dos efeitos da decisão arbitral que podem ser definidos em processo de impugnação judicial, designadamente, a anulação dos actos cuja declaração de ilegalidade é pedida, a condenação da Autoridade Tributária e Aduaneira no pagamento de juros indemnizatórios (…)”.

 

6.14. O reembolso do imposto e o pagamento de juros indemnizatórios é uma consequência da anulação administrativa, tal como resulta do disposto no artigo 172º do CPA, que impõe à Administração o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, em consonância com o também estabelecido no artigo 43º da LGT.

 

6.15. Nesta matéria, tendo em consideração a mais recente jurisprudência do Pleno do STA (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 8/2025, publicado no DR de 09-07-2025, relativo ao Acórdão do STA de 28 de Maio de 2025, no Processo n.º 78/22.6BALSB - Pleno da 2.ª Secção), nos casos em que está em causa a desaplicação de norma legal (como no caso em análise), “(…) por decisão judicial transitada em julgado, em virtude de ilegalidade/desconformidade com Direito Convencional supra legal (artigo 8.º, n.º 4, da CRP e artigo 70.º/1/i), da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional - Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), da norma do artigo 22.º/1, do EBF, quando se entenda ser de aplicar apenas aos organismos de investimento colectivo, residentes em território nacional, em detrimento de idênticas entidades sedeadas noutros Estados membro da União Europeia, que se encontram na mesma situação”, “tendo ocorrido retenções na fonte consideradas ilegais, constitui jurisprudência assente do STA a fixada no Acórdão do Pleno da CT, de 29-06-2022, P. 093/21.7BALSB, segundo a qual, em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº.43, n.os.1 e 3, da L.G.T. A solução assenta nos fundamentos seguintes. Por um lado, a impugnação judicial das retenções na fonte em causa está sujeita à reclamação administrativa necessária (artigo 132.º/3 e 4, do CPPT). Por outro lado, a obrigação de pagamento de juros indemnizatórios não depende apenas da prova do prejuízo do contribuinte; importa também que tais prejuízos, derivados de actuação pública ilegal, sejam imputáveis à Administração Fiscal. Tal nexo de imputabilidade em relação à Administração Fiscal apenas se verifica quando ocorre o indeferimento do meio administrativo impugnatório das retenções na fonte em apreço (…). É que, através da instauração do meio impugnatório gracioso, foi activado o poder-dever da Administração Fiscal de, no quadro do exercício dos poderes revisivos do acto tributário, corrigir as retenções na fonte contestadas, conformando-as com o ordenamento jurídico da União Europeia. Poder-dever que, após 11/01/2021, se verifica que não foi exercido, ao invés do que devia ter sucedido (artigo 100.º/1, da LGT). Em face do exposto, impõe-se conceder provimento parcial ao recurso de uniformização de jurisprudência, no sentido seguinte: Perante a desaplicação de norma legal com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia e perante a inerente anulação das retenções na fonte indevidas, por decisão judicial transitada em julgado, a consequente obrigação da AT de reconstituição da situação ex ante impõe, não apenas a restituição dos montantes indevidamente pagos a título de imposto retido, mas também o pagamento de juros indemnizatórios, computados desde a data do indeferimento, expresso ou tácito, do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte indevidas até à data do processamento da respectiva nota de crédito” (sublinhado nosso).

 

6.16. Nestes termos, entende este Tribunal Arbitral que terá de haver lugar ao reembolso do montante de imposto indevidamente retido, no total de EUR 54.391,53, acrescido dos juros indemnizatórios, calculados nos termos referidos no ponto anterior.

 

 

 

Da responsabilidade pelo pagamento das custas arbitrais

 

6.17. De harmonia com o disposto no artigo 22º, nº 4, do RJAT, “da decisão arbitral proferida pelo tribunal arbitral consta a fixação do montante e a repartição pelas partes das custas directamente resultantes do processo arbitral” sendo que:

 

6.17.1.   Nos termos do disposto no artigo 527º, nº 1 do CPC (ex vi 29º, nº 1, alínea e) do RJAT), deve ser estabelecido que será condenada em custas a Parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito;

6.17.2.   Nos termos do nº 2 do referido artigo concretiza-se a expressão “houver dado causa”, segundo o princípio do decaimento, entendendo que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.

 

6.18. No caso em análise, tendo em consideração o acima exposto, o princípio da proporcionalidade impõe que seja atribuída a responsabilidade integral por custas à Requerida, de acordo com o disposto no artigo 12º, nº 2 e 22º, nº 4 do RJAT e artigo 4º, nº 5 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.

 

7.          DECISÃO

 

7.1.   Nestes termos, tendo em consideração as conclusões apresentadas no Capítulo anterior, decidiu este Tribunal Arbitral Singular:

7.1.1.     Julgar procedente o pedido de anulação das retenções na fonte identificadas no PPA, efectuadas em 2022, relativamente aos dividendos identificados, bem como julgar procedente o pedido de anulação do indeferimento expresso da reclamação graciosa interposta contra as mesmas;

7.1.2.     Em consequência, determinar o reembolso à Requerente do IRC indevidamente retido (no montante total de EUR 54.391,53), acrescido de juros indemnizatórios, calculados nos termos referidos no ponto 6.15. desta decisão;

7.1.3.     Condenar a Requerida no pagamento integral das custas do presente processo.

 

Valor do processo: Tendo em consideração o disposto nos artigos 306º, nº 2 do CPC, artigo 97º-A, nº 1 do CPPT e no artigo 3º, nº 2 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o valor do processo em EUR 54.391.53, porquanto corresponde ao valor total do IRC indevidamente retido e aqui impugnado.

 

Nos termos do disposto na Tabela I do Regulamento das Custas dos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o valor das custas do Processo Arbitral em EUR 2.142,00, de acordo com o artigo 22º, nº 4 do RJAT, a cargo da Requerida.

 

Notifique-se.

 

Lisboa, 25 de Julho de 2025

O Árbitro

 

 

Sílvia Oliveira