DECISÃO ARBITRAL

 

 

Acordam os árbitros que constituem este Tribunal Coletivo:

 

I – RELATÓRIO

“A… SGPS S.A.”, doravante designada apenas como “A…” ou “Requerente”, titular do número de identificação de pessoa coletiva…, com sede na Avenida…, n.º …, em …, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º, alínea a) do n.º 3 do artigo 5.º, alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º, e dos artigos 10.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro, veio requerer a constituição de Tribunal Coletivo com vista à obtenção de pronúncia arbitral no sentido da declaração de ilegalidade e correspondente anulação da liquidação de Imposto sobre o Valor Acrescentado (“IVA”), do período 2016/06T, identificada sob o n.º 2016…, e da demonstração de liquidação de juros (cujas cópias juntou sob a designação de Documento n.º 1), sustentadas pela correção de IVA no valor de € 218.500, e correspondentes consequências legais

 

1. É Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante designada também e por “Requerida” ou “AT”).
2. O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Exmo. Presidente do CAAD e automaticamente notificado à Requerida.
3. Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, com a redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Conselho Deontológico do CAAD designou os signatários para integrar tribunal arbitral coletivo, que comunicaram a aceitação do encargo nos termos e prazo aplicáveis.
4. Foram as Partes devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de a recusar, nos termos do disposto no artigo 11.º, nº 1, alíneas a) e b) do RJAT, conjugado com os artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.
5. Em conformidade com o preceituado na alínea c), do n.º 1, do artigo 11.º do RJAT, o Tribunal Arbitral foi constituído em 28-6-2017.
6. A fundamentar o pedido alega, no essencial e em síntese, a Requerente:

1. A Requerente dedica-se às atividades de gestão de participações sociais não financeiras (CAE 064202) e de consultoria para os negócios e gestão (CAE 70220).
2. Durante o ano de 2016, a Requerente foi objeto de uma ação inspetiva externa, de âmbito parcial, em sede de IVA, por parte dos Serviços de Inspeção Tributária da Direção de Finanças de …, credenciada pelo número OI2016…, conforme se poderá aferir através da análise do Relatório da Inspeção Tributária (“Relatório”) que se junta sob a designação de Documento n.º 2 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.
3. Na sequência da referida ação inspetiva, a AT propôs correções de natureza meramente aritmética, tendo apurado imposto em falta, referente ao período de IVA 2016/06T, no montante de € 218.500,00 – cfr. Doc. n.º 2.
4. Neste sentido e uma vez que a Requerente apresentava, a título de crédito de imposto, no referido período de tributação, o montante de € 186.375,14, a correção de imposto proposta pela AT, no valor de € 218.500,00, resultou na anulação do crédito de imposto detido pela Requerente e na emissão de uma liquidação adicional de IVA pelo montante de € 32.124,86 – cfr. Doc. n.º 1. 
5. A materialização da correção proposta pela AT – anulação do crédito de imposto detido pela Requerente e emissão de uma liquidação adicional de IVA pelo valor remanescente em falta, ao invés da emissão única de uma liquidação adicional de IVA pelo montante total das correções – resulta da mecânica associada ao funcionamento do IVA, que permite que a AT anule a totalidade do crédito do sujeito passivo para pagamento de uma parte do imposto em falta, sendo a liquidação adicional de imposto um mero ato consequente das correções efetuadas em sede de inspeção.
6. De acordo com o Relatório de Inspeção Tributária (cfr. Doc. n.º 2), a correção proposta pela AT assentou os seus fundamentos no entendimento de que a Requerente não tem direito a deduzir o IVA compreendido na fatura n.º … 030/300016256, emitida pela “B…, S.A.” (doravante, apenas, “B…”), referente à aquisição de serviços de assessoria pelo valor de € 1.168.500,00 (IVA incluído à taxa de 23%) (Doc 4, com a petição inicial).
7. A referida aquisição de serviços, efetuada por parte da Requerente à B…, que teve como corolário a emissão da fatura supra mencionada - cujo IVA não foi aceite como dedutível por parte da AT -, tem por base um contrato celebrado, em 22 de abril de 2015, entre estas duas entidades e através do qual as partes definiram distintos termos e objetivos, divididos por diversas fases (Cfr Doc 5, com a petição).
8. Nos termos desse contrato, a Requerente e a B… definiram como pressupostos do mesmo, entre outros, “a reestruturação financeira do Grupo com o objetivo de (i) melhorar as condições de financiamento atuais; (ii) reduzir os níveis de endividamento e (iii) otimizar a estrutura de capitais tendo em consideração o plano de expansão definido pela Equipa de Gestão e a política de dividendos objetivo (“Otimização da Estrutura de Capital”)” – (cfr. citado Doc. n.º 5).
9. As partes definiram, ainda, que “(...)subsequentemente, o Cliente equaciona a possibilidade de abertura do capital através da venda de uma percentagem do capital social da C… ou A… (“Abertura de Capital” ou “Transacção”)” – cfr. Doc. n.º 5 (sublinhado da Requerente).
10. Tendo em apreço o amplo âmbito do trabalho a desenvolver por parte da B…, o referido contrato foi dividido pelas seguintes fases de trabalho, distintas e independentes:

1. Fase A) Aquisição da participação dos acionistas minoritários;
2. Fase B) Otimização da estrutura de capital;
3. Fase C) Abertura de capital;
4. Fase C.1) Análise preliminar de valor;
5. Fase C.2) Análise de oferta(s) indicativa(s);
6. Fase C.3) Coordenação do processo de due diligence;
7. Fase C.4) Negociação dos contratos e closing – cfr. Doc. n.º 5

11. Cada uma das designadas fases compreendia a realização de diferentes tarefas por parte da B…, em conformidade com os objetivos que cada uma das fases alvitrava atingir.
12. Na apreciação efetuada pela AT em sede de relatório de inspeção tributária, “a carta contrato de 2015-04-22, celebrado entre a B… e a A…, prevê a prestação de serviços de assessoria nomeadamente na aquisição por parte da A… dos 15% da C… na posse de acionistas minoritários de modo a ficar detentora de 100% do capital para de imediato efetuar a venda de 50% a uma terceira entidade, D…”.^[1]
13. Prosseguindo a AT no sentido de que “Os outputs originados pela aquisição desta participação social (os 15% da C…) são, neste caso em concreto a obtenção de mais-valias, que como já sabemos, não estão sujeitas a IVA, pelo que o imposto suportado nas despesas referentes aos inputs não é dedutível nos termos do artigo 20.º do CIVA.”.
14. E, ainda, “Face ao exposto nos pontos anteriores, o imposto incorrido nas despesas em causa não pode ser dedutível já que não são inputs da atividade tributada, dado que as referidas despesas são conexas com um investimento de natureza financeira, cujos outputs serão necessariamente constituídos por mais-valias resultantes da mera aquisição e alienação de participações sociais, não cumprindo os requisitos previstos nos art. 19.º, 20.º no Código do IVA.”.
15. Finalizando a AT: “Com base nos procedimentos adotados para validação do imposto liquidado e do imposto deduzido no período em análise foi detetada uma situação de dedução indevida de imposto no montante de € 218.500,00”.
16. O entendimento propugnado pela AT, no sentido de que a Requerente não pode deduzir o IVA incluído na fatura emitida pela B…, culminou na emissão da já referida liquidação adicional de IVA, cuja legalidade aqui se contesta.
17. A Requerente discorda em absoluto com o entendimento seguido por parte da AT, o qual coloca em causa a dedutibilidade do IVA que suportou através de despesas incorridas no âmbito da sua atividade. 
18. Sem prescindir do direito de reagir contra a referida liquidação, nos termos do artigo 9.º da Lei Geral Tributária, a Requerente procedeu ao seu pagamento – cfr. comprovativos de pagamento juntos como Documento n.º 6.
19. O entendimento proposto pela AT em sede de Relatório de Inspeção Tributária e materializado na liquidação adicional de IVA emitida pela AT, é ilegal, por violação do direito à dedução da Requerente, enquanto sujeito passivo misto deste imposto.
20. Considera a  liquidação de IVA objeto do presente pedido  inválida por:
    1. Erro na interpretação e aplicação dos artigos 19.º, 20.º, 22.º e 23.º, todos do Código do IVA.
    2. Violação dos princípios da procura pela verdade material e do inquisitório no âmbito do procedimento de inspeção, previstos nos termos do artigo 6.º (princípio da verdade material) do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária (RCPIT), do artigo 58.º da LGT (princípio do inquisitório), da alínea e) do artigo 69.º do CPPT (princípio do inquisitório) e artigo 104.º (diligências complementares) do Código do Procedimento Administrativo (CPA);
    3. Violação do princípio da proporcionalidade a que se obriga a Autoridade Tributária no âmbito do artigo 266.º da CRP e do artigo 55.º da LGT.
    4. Violação do princípio da neutralidade do IVA subjacente à Diretiva 2006/112/CE.
21. Pede a Requerente, em consequência:
    1.  A anulação da demonstração de liquidação de IVA do período de 2016.06T, identificada sob o n.º 2016…, bem como da correspondente demonstração de liquidação de juros com todas as demais consequências legais e, por conseguinte, o reembolso do imposto indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios à taxa legal em vigor, sendo as correções que lhes serviram de base, no montante de € 218.500, consideradas ilegais e anuladas.
    2. Subsidiariamente, requer a anulação da demonstração de liquidação de IVA do período de 2016.06T, identificada sob o n.º 2016…, bem como da correspondente demonstração de liquidação de juros com todas as demais consequências legais e, por conseguinte, o reembolso do imposto indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios à taxa legal em vigor, sendo as correções que lhes serviram de base, na parte correspondente a € 86.213,43, consideradas ilegais e anuladas.
    3.  Requer o reenvio prejudicial ao TJUE, nos termos do artigo 267.º do TFUE, com a consequente suspensão da presente Instância, nos termos do artigo 272.º n.º 1 do CPC.

 

7. A Requerida (AT) apresentou Resposta, na qual se defende por impugnação, remetendo para o que consta do relatório de inspeção a fixação da matéria de facto.
8. Assim, considera a AT que:
9. O sujeito passivo tem sede na AVENIDA …, …, …, … (pertencente ao Serviço de Finanças de …), e iniciou atividade em 2008-10-20. Tem como atividade principal “Sociedade Gestora de Participações Sociais Não Financeiras” (CAE 064202) e atividade secundária “Outras Atividades de Consultoria para os Negócios e a Gestão” (CAE 70220).
10. A A… presta serviços de gestão de participações sociais a outras sociedades e serviços de administração e gestão às suas subsidiárias.
11. Em sede de IVA, o sujeito passivo está enquadrado no regime normal com periodicidade trimestral, aplicando o método da afetação real (sujeito passivo misto). (…)”
12. Os serviços de inspeção tributária procederam ao seguinte enquadramento:

“III.1.3. Imposto Deduzido

Análise de risco do imposto deduzido

O total de imposto deduzido pela sociedade no período analisado é de €219.886,93, sendo que € 218.500,00 respeitam a uma só fatura, emitida pela B…, NIPC … (Anexo 1).

A A… era detentora de 85% do capital social da C…, SA, NIPC …, proprietária da marca de vestuário portuguesa E… . Os restantes 15% eram detidos por acionistas minoritários. Em 2016, a A… acordou com o grupo F… a venda de 50% da sociedade C… .

Em 2014, tendo como objetivo a venda de parte da participação financeira na C…, a A… celebrou um contrato de prestação de serviços de assessoria com a B… (Anexo 2).

Este contrato compreendia a colaboração da B… nos seguintes pontos:

• Aquisição da participação dos acionistas minoritários;
• Otimização da estrutura de capital (necessidades de financiamento);
• Abertura de capital (análise de ofertas, negociação do contrato, etc).      

            O contrato estabelece como honorários, entre outros valores, percentagens sobre fundos recebidos pela A… e sobre o montante de dívida bancária refinanciado. É também referido que aos honorários mencionados acresce IVA.

Celebrado o contrato entre a A… e a D…, em 2016-06-16, a B… emitiu a fatura n.º … 030/300016256 no valor de €950.000,00, ao que acresce IVA à taxa de 23%, no montante de €218.500,00.

Em anexo é feita a demonstração do apuramento dos valores faturados:

• 1,25% sobre os fundos recebidos, €991.139;
• 0,40% sobre o montante refinanciado, €220.000;
• Desconto 22%, €261.139.”
• Os princípios gerais subjacentes ao exercício do direito à dedução do IVA suportado pelos sujeitos passivos do imposto estão previstos nos artigos 19.º e 20.º do CIVA, daí resultando que para ser dedutível o IVA suportado nas aquisições de bens e serviços estas devem ter uma relação direta e imediata com as operações a jusante que conferem esse direito.

13. No caso aqui em análise, a carta contrato de 2015-04-22, celebrado entre a B… e a A…, prevê a prestação de serviços de assessoria nomeadamente na aquisição por parte da A… dos 15% da C… na posse de acionistas minoritários de modo a ficar detentora de 100% do capital para de imediato efetuar a venda de 50% a uma terceira entidade, D… .
14. Os outputs originados pela aquisição desta participação social (os 15% da C…) são, neste caso em concreto a obtenção de mais-valias, que como já sabemos, não estão sujeitas a IVA, pelo que o imposto suportado nas despesas referentes aos inputs não é dedutível nos termos do art. 20.º do CIVA..
15. O mesmo se aplica ao outro objetivo do contrato, também previsto na carta contrato referida, que se traduz na possibilidade da “venda de uma percentagem do capital social da C…”, que de facto se veio a concretizar. Ou seja a venda de parte do capital origina a obtenção de mais-valias, não sujeitas a IVA pelo que o imposto suportado nas despesas, nomeadamente nos serviços de assessoria, não é igualmente dedutível nos termos do art. 20.º do CIVA.
16. o crédito de imposto resulta da dedução de IVA suportado na aquisição de serviços de assessoria à B… que tem como objetivo a preparação/mediação/negociação/celebração do contrato de venda de parte do capital da C… ao grupo F… .
17. A aquisição destes serviços de assessoria teve como objetivo final a venda de 50% da participação social da C…, o que de facto se veio a concretizar. O rendimento associado a este tipo de operação é a mais-valia, que como já vimos, não enquadra o conceito de atividade económica para efeitos de IVA, daí não ser possível a dedução do imposto suportado nessas despesas.
18. O mesmo resulta da aplicação do método da afetação real, que a sociedade adotou, em que o IVA suportado na aquisição de bens/serviços exclusivamente afetos a operações não decorrentes de uma atividade económica, não pode ser objeto de dedução.
19. Face ao exposto nos pontos anteriores, o imposto incorrido nas despesas em causa não pode ser dedutível já que não são inputs da atividade tributada, dado que as referidas despesas são conexas a um investimento de natureza financeira, cujos outputs serão necessariamente constituídos por mais-valias resultantes da mera aquisição e alienação de participações sociais, não cumprindo os requisitos previstos nos art. 19.º, 20.º no código do IVA.
20. Com base nos procedimentos adotados para validação do imposto liquidado e do imposto deduzido no período em análise foi detetada uma situação de dedução indevida de imposto no montante €218.500,00.
21. A Requerente foi notificado por carta registada, através do ofício n.º…, de 2016-10-11, para exercer o direito de audição, no entanto o mesmo não foi exercido.
22. Desta forma o projeto de relatório convolou-se me definitivo, tendo sido, consequentemente, emitida a liquidação adicional de IVA aqui sindicada.

 

II.  SANEADOR      

23. O Tribunal é competente.
24. O pedido de pronúncia arbitral foi apresentado tempestivamente.
25. Não foram invocadas exceções.
26. As Partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas quanto ao pedido de pronúncia arbitral e estão devidamente representadas, nos termos do disposto nos artigos 4.º e 10.º do RJAT e do artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março.
27. O Tribunal decidiu, fundadamente, com a concordâncias das partes, prorrogar o prazo para prolação de decisão previsto no artigo 21º-1, do RJAT, à luz do nº 2, deste normativo (cfr acórdão de 18-12-2017)
28. Não se verificam nulidades, pelo que se impõe conhecer do mérito.

 

III. FUNDAMENTAÇÃO

Os factos

A - Factos provados

29. O Tribunal considera provados os seguintes factos:

1. A sociedade comercial Requerente foi notificada da liquidação adicional de IVA nº 2016…, relativa ao período “201606T”, com imposto a pagar na importância de €32.124,86 e da consequente liquidação de juros compensatórios na importância de €331,77 (liquidação nº 2016… de 11-11-2016);
2. A Requerente procedeu ao pagamento da liquidação de €32.124,86 em 10 de janeiro de 2017 (Doc 6, com a petição);
3. Esta liquidação foi apurada [correções meramente aritméticas] no âmbito de procedimento inspetivo da AT [Ordem de Serviço OI2016…];
4. A correção de IVA proposta pela AT no âmbito daquele procedimento inspetivo deu origem à anulação do crédito de imposto detido pela Requerente e na emissão da liquidação adicional de IVA no sobredito montante de €32.124,86;
5. O enquadramento da situação efetuado pelos Serviços de Inspeção da AT foi, segundo resulta do respetivo “Relatório”, o seguinte (transcrevendo no essencial):

“III.1.3. Imposto Deduzido

Análise de risco do imposto deduzido

O total de imposto deduzido pela sociedade no período analisado é de €219.886,93, sendo que € 218.500,00 respeitam a uma só fatura, emitida pela B…, NIPC … (Anexo 1).

A A… era detentora de 85% do capital social da C…, SA, NIPC…, proprietária da marca de vestuário portuguesa E… . Os restantes 15% eram detidos por acionistas minoritários. Em 2016, a A… acordou com o grupo F… a venda de 50% da sociedade C… .

Em 2014, tendo como objetivo a venda de parte da participação financeira na C…, a A… celebrou um contrato de prestação de serviços de assessoria com a B… (Anexo 2).

Este contrato compreendia a colaboração da B… nos seguintes pontos:

• Aquisição da participação dos acionistas minoritários;
• Otimização da estrutura de capital (necessidades de financiamento);
• Abertura de capital (análise de ofertas, negociação do contrato, etc).      

            O contrato estabelece como honorários, entre outros valores, percentagens sobre fundos recebidos pela B… e sobre o montante de dívida bancária refinanciado. É também referido que aos honorários mencionados acresce IVA.

Celebrado o contrato entre a B… e a D…, em 2016-06-16, a B… emitiu a fatura n.º … 030/300016256 no valor de €950.000,00, ao que acresce IVA à taxa de 23%, no montante de €218.500,00.

Em anexo é feita a demonstração do apuramento dos valores faturados:

• 1,25% sobre os fundos recebidos, €991.139;
• 0,40% sobre o montante refinanciado, €220.000;
• Desconto 22%, €261.139.”

 

6. A Requerente tem por objeto social atividades de gestão de participações sociais não financeiras e de consultoria para os negócios e gestão;
7. A referida aquisição de serviços, efetuada pela Requerente à sociedade comercial B…, SA (abreviada e subsequentemente  “B…”), que teve como corolário a emissão da fatura mencionada infra, em r) - cujo IVA não foi aceite como dedutível por parte da AT -, tem por base um contrato de prestação de serviços celebrado, em 22 de abril de 2015, entre estas duas entidades, através do qual as partes definiram distintos termos e objetivos, divididos pelas fases mencionadas infra, em l) (Doc 5, com a petição e infra, alínea l);
8. A Requerente detinha à data (2015) 85% do capital social da C… ( sociedade comercial “G…, SA”, detentora da marca “E…”).
9. Em 2016 a Requerente acordou com uma empresa do Grupo “F…” a venda de 50% da C… .
10. A Requerente e a B… haviam definido como pressupostos do citado  contrato de 22 de abril de 2015, entre outros, “a reestruturação financeira do Grupo com o objetivo de (i) melhorar as condições de financiamento atuais; (ii) reduzir os níveis de endividamento e (iii) otimizar a estrutura de capitais tendo em consideração o plano de expansão definido pela Equipa de Gestão e a política de dividendos objetivo (“Otimização da Estrutura de Capital”)” – cfr. Doc. n.º 5.
11. As partes definiram, ainda, que “(...)subsequentemente, o Cliente equaciona a possibilidade de abertura do capital através da venda de uma percentagem do capital social da C… ou A… (“Abertura de Capital” ou “Transacção”)” – Cfr. Doc. n.º 5 (sublinhado da Requerente).
12. Tendo em apreço o amplo âmbito do trabalho a desenvolver por parte da B…, o referido contrato foi dividido pelas seguintes fases de trabalho, distintas e independentes:
    1. Fase A)  - Aquisição da participação dos acionistas minoritários;
    2. Fase B) -  Otimização da estrutura de capital;
    3. Fase C) - Abertura de capital;
    4. Fase C.1) -  Análise preliminar de valor;
    5. Fase C.2) -  Análise de oferta(s) indicativa(s);
    6. Fase C.3) -  Coordenação do processo de due diligence;
    7. Fase C.4) -  Negociação dos contratos e closing – cfr. Doc. n.º 5
13. Cada uma das designadas fases compreendia a realização de diferentes tarefas por parte da B…, em conformidade com os objetivos que cada uma das fases alvitrava atingir.
14. Na apreciação efetuada pela AT em sede de relatório de inspeção tributária, “a carta contrato de 2015-04-22, celebrado entre a B… e a A…, prevê a prestação de serviços de assessoria nomeadamente na aquisição por parte da A… dos 15% da C… na posse de acionistas minoritários de modo a ficar detentora de 100% do capital para de imediato efetuar a venda de 50% a uma terceira entidade, D…”.^[2]
15. Prosseguindo a AT no sentido de que “(...)os outputs originados pela aquisição desta participação social (os 15% da C…) são, neste caso em concreto a obtenção de mais-valias, que não estão sujeitas a IVA, pelo que o imposto suportado nas despesas referentes aos inputs não é dedutível nos termos do artigo 20.º do CIVA (...)”.
16. E, ainda, “(...)face ao exposto nos pontos anteriores, o imposto incorrido nas despesas em causa não pode ser dedutível já que não são inputs da atividade tributada, dado que as referidas despesas são conexas com um investimento de natureza financeira, cujos outputs serão necessariamente constituídos por mais-valias resultantes da mera aquisição e alienação de participações sociais, não cumprindo os requisitos previstos nos art. 19.º, 20.º no Código do IVA (...)”.
17. Finalizando, pondera ainda a AT no sobredito Relatório: “(...) Com base nos procedimentos adotados para validação do imposto liquidado e do imposto deduzido no período em análise foi detetada uma situação de dedução indevida de imposto no montante de € 218.500,00 (...)”.
18. A fatura nº 300016256 emitida pelo “B…”, no valor de €1.168.500,00, refere-se aos serviços profissionais, de assessoria, contratados entre aquela entidade e a Requerente;
19. Essa remuneração da B… foi fixada de harmonia com a citada carta-contrato de 22 de abril de 2015, ou seja, na base de uma remuneração horária de 175 Euros, com um máximo de 25.000 Euros (fases A e B) e 1,25% (remuneração de sucesso) sobre os fundos acionistas levantados ou recebidos pela Requerente ou acionistas acrescida de 0,40% sobre o montante de dívida bancária refinanciado [Cfr ponto 3., da carta contrato mencionada]
20. O pedido de pronúncia arbitral foi apresentado ao CAAD em 20-4-2017.

B. Factos não provados

27. Não ficou provado:

• Que os serviços de assessoria mencionados supra, em r), tivessem por objeto a aquisição de ações de acionistas minoritários da Requerente, com vista a que esta conseguisse a detenção de 100% do capital social e, de seguida, efetuar a venda de 50% desse capital a terceiro [a D…] com obtenção de inerentes mais valias (não sujeitas a IVA);
• Que o sobredito contrato de prestação de serviços de assessoria com a B… tivesse como objeto a venda de parte da participação financeira da Requerente na C… .

C. Motivação quanto à prova

28. O juiz (ou o árbitro)  não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de seleccionar apenas a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta(m) o pedido formulado pelo autor (cfr. artºs. 596º, nº.1 e 607º, nºs. 2 a 4, do C.P.Civil, na redação da Lei nº 41/2013, de 26/6) e consignar se a considera provada ou não provada (cfr. artº.123º, nº.2, do C.P.P.Tributário).

Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão, em relação às provas produzidas, na sua íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas e do mundo (cfr. artº 607º, nº 5, do C.P.Civil, na redacção da Lei 41/2013, de 26/6). Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g.força probatória plena dos documentos autênticos - cfr. artº. 371º, do C.Civil) é que não domina, na apreciação das provas produzidas, o princípio da livre apreciação.

No caso, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica dos documentos juntos pelas partes e que não foram impugnados, na cópia do processo administrativo instrutor junto pela AT e também nos depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas arroladas pela Requerente, H…, responsável administrativa e financeira do Grupo “C…” desde 2002, que revelou conhecimento direto da situação dos autos; I…, Diretora Financeira da Requerente, e que, claramente e de forma convincente, declarou que o descritivo na fatura da B… ora em causa,  não tem absoluta  correspondência com a realidade, embora ignorasse as razões porque foi assim emitida e que as razões que levaram a contratar os serviços de assessoria não tiveram como objetivo  a venda da participação social da Requerente na C…; J…, quadro (economista/consultora) da B… desde outubro de 2015 e que explicou quais os serviços prestados à Requerente pela B…, não tendo aquela nunca mostrado vontade de alienação a menos que todas as demais alternativas se frustrassem. A depoente garantiu que a B… nunca teve qualquer intervenção no âmbito da aquisição de ações de sócios minoritários, antes desenvolveu todo um trabalho de negociações com Bancos para encontrar soluções de financiamento.

Igualmente esclarecedor e credível foi também o depoimento prestado por K…, embora na qualidade de parte na medida em que é atual administrador da Requerente.

 

III. FUNDAMENTAÇÃO (cont)

O DIREITO

29. É objeto do presente pedido de pronúncia arbitral o ato de liquidação de Imposto sobre o Valor Acrescentado (“IVA”), do período 2016/06T, identificada sob o n.º 2016 … e demonstração de liquidação de juros (Cfr Documento n.º 1, junto com o requerimento inicial), sustentadas pela correção de IVA no valor de € 218.500, e correspondentes consequências legais
30. A correção proposta pela AT e que deu origem às sobreditas liquidações, assenta, no essencial, no entendimento de que a Requerente não tem direito a deduzir o IVA compreendido em fatura emitida pela “B…, SA”, na importância de €1.168.500,00, respeitante a serviços de assessoria em execução de contrato celebrado entre esta consultora e a Requerente, em 22 de abril de 2015, nos termos do escrito junto com a petição de pronúncia sob o nº 5 e que aqui se dá por reproduzido e integrado;
31. Segundo a Requerente, a liquidação de IVA objeto do presente pedido seria  inválida por:
    1. Erro na interpretação e aplicação dos artigos 19.º, 20.º, 22.º e 23.º, todos do Código do IVA.
    2. Violação dos princípios da procura pela verdade material e do inquisitório no âmbito do procedimento de inspeção, previstos nos termos do artigo 6.º (princípio da verdade material) do Regime Complementar do Procedimento de Inspeção Tributária (RCPIT), do artigo 58.º da LGT (princípio do inquisitório), da alínea e) do artigo 69.º do CPPT (princípio do inquisitório) e artigo 104.º (diligências complementares) do Código do Procedimento Administrativo (CPA);
    3. Violação do princípio da proporcionalidade a que se obriga a Autoridade Tributária no âmbito do artigo 266.º da CRP e do artigo 55.º da LGT.
    4. Violação do princípio da neutralidade do IVA subjacente à Diretiva 2006/112/CE.
32. Interessa, assim, aferir se as correções efetuadas, que originaram as liquidações adicionais de IVA e juros compensatórios, estão em conformidade com as regras que regem este imposto a nível europeu e interno, devendo (ou não) aceitar-se o exercício do direito à dedução do imposto suportado relativamente às despesas em causa, questão nuclear nestes autos.
33. Neste contexto seguir-se-ão de perto as considerações já antes tecidas por este Tribunal em questões similares aqui trazidas à apreciação, nomeadamente, nos Processos n.º 16/2016– T/CAAD, n.º 148/2012 - T/CAAD, n.º 18/2013 – T/CAAD nºs 15/2015 – T/CAAD e 179/2016-T^[3] e 178/2016-T.

 

 Da natureza e amplitude do exercício do direito à dedução

32. No que concerne ao exercício do direito à dedução em IVA, justifica-se tecer algumas considerações prévias, quer sobre a respetiva natureza, quer no que tange ao respetivo âmbito de aplicação e exercício pelos sujeitos passivos.
33. Como é sabido, o IVA é um imposto indireto de matriz comunitária, plurifásico, que atinge tendencialmente todo o ato de consumo^[4]. O direito à dedução é um elemento essencial do funcionamento do imposto, devendo garantir-lhe a sua característica de neutralidade e de imposto não cumulativo.
34. Na realidade, o direito à dedução consubstancia-se como o elemento essencial do funcionamento do imposto, a “trave-mestra do sistema do imposto sobre o valor acrescentado”^[5], assentando no designado método da dedução do imposto, método do crédito de imposto, método subtrativo indireto ou ainda método das faturas. De acordo com este método, e em conformidade com o disposto no artigo 19.º do CIVA, através de uma operação aritmética de subtração, ao imposto apurado nas vendas e prestações de serviços (outputs) e identificável nas respetivas faturas, deduz-se o imposto suportado nas compras e outros gastos (inputs).
35. Como determina o 2.º parágrafo, do n.º 2, do artigo 1.º, da Diretiva IVA (de ora em diante DIVA)^[6], “em cada operação, o IVA, calculado sobre o preço bem o serviço, é exigível, com prévia dedução do montante do imposto que tenha incidido diretamente sobre o custo dos diversos elementos constitutivos do preço.” O mecanismo do exercício do direito à dedução permite ao sujeito passivo expurgar do seu encargo o IVA suportado a montante, não o refletindo assim como custo operacional da sua atividade, retirando, desta forma, o efeito cumulativo ou de cascata, propiciando a neutralidade económica do imposto.
36. De acordo com o previsto na DIVA, o Código do IVA determina, como regra geral, a dedutibilidade do imposto devido ou pago pelo sujeito passivo nas aquisições de bens e serviços feitas a outros sujeitos passivos.
37. As situações expressas de exclusão do direito à dedução são excecionais e reportam-se a casos específicos enunciados pelo legislador nacional em termos taxativos, de acordo com o estatuído na DIVA, em função do tipo de despesas em causa^[7].
38. As regras do exercício do direito à dedução do imposto contemplam requisitos objetivos, mais ligados ao tipo de despesas, subjetivos, relativos ao sujeito passivo, e temporais, atinentes ao período em que é possível exercer o direito à dedução do IVA, os quais se devem verificar em simultâneo para se exercer tal direito^[8].
39. Como requisitos objetivos do exercício do direito à dedução do imposto temos, nomeadamente, o facto de o imposto suportado dever constar de fatura em nome e na posse do sujeito passivo e passada na forma legal (ou seja, deverá obedecer, nos seus requisitos, aos termos gerais previstos no artigo 36.º, n.º5 ou do artigo 40º, nº 2, ambos do CIVA), de se tratar de IVA português, e de a despesa, por si, conferir o direito à dedução do IVA (isto é, não se deve tratar de uma despesa excluída do direito à dedução, nos termos do disposto no artigo 21.º do CIVA).
40. Como requisitos subjetivos do exercício do direito à dedução do imposto determina-se, nomeadamente, que os bens e serviços deverão estar diretamente relacionados com o exercício da atividade em causa. Em conformidade com o disposto no artigo 168.º da DIVA, transposto, em parte, pelo artigo 20.º, n.º 1, alínea a), do CIVA, o sujeito passivo pode deduzir o IVA suportado no Estado-membro em que se encontra estabelecido nas transmissões de bens e prestações de serviços, assim como nas operações assimiladas nas aquisições intracomunitárias de bens e nas importações ali localizadas, “(...)quando os bens e os serviços sejam utilizados para os fins das suas operações tributadas (…) ”.
41. Este normativo, em conformidade com as regras do Direito da União Europeia, vem assim exigir que exista um nexo de causalidade entre o bem ou serviço adquirido (input) e o output tributado, para que o IVA seja suscetível de ser dedutível.
42. Isto é, o IVA suportado a montante numa determinada operação só é dedutível na medida em que possa estar relacionada a jusante com uma operação efetivamente tributada, devendo a relação ser aferida em função do reporte e inclusão do custo suportado, no preço da operação tributada.
43. Neste contexto o TJUE, no Caso BLP^[9], concluiu que os bens ou serviços a montante devem apresentar uma relação direta e imediata com uma ou diversas operações sujeita(s) a imposto a jusante, sendo que o direito à dedução do IVA pressupõe que as despesas em causa devam constituir parte integrante dos elementos constitutivos do preço das operações tributadas.
44. Inevitavelmente, a análise do alcance daquela expressão “ (…) relação direta e imediata (…)”, deverá ser efetuada casuisticamente, competindo aos órgãos jurisdicionais nacionais aplicar o critério aos factos de cada processo que lhes seja presente e tomar em consideração todas as circunstâncias em que se desenrolam as operações em causa^[10].
45. Não obstante, como concluiu o Advogado-geral no Caso Midland Bank, o emprego dos dois adjetivos «direto» e «imediato» não pode deixar de significar uma relação especialmente próxima entre as operações tributáveis efetuadas por um sujeito passivo e os bens ou serviços fornecidos por outro sujeito passivo^[11].
46. Contudo, a densidade dessa relação pode ser diferente consoante a qualidade do sujeito passivo e a natureza das operações efetuadas e estas variáveis podem também ter repercussões sobre o ónus da prova da existência da relação, o qual cabe ao operador interessado na dedução.
47. Assim, de acordo com a jurisprudência do TJUE, sempre que um sujeito passivo exercer atividades económicas destinadas a realizar exclusivamente operações tributáveis, não é necessário, para que se possa deduzir na totalidade o imposto, estabelecer, quanto a cada operação a montante, a existência de uma relação directa e imediata com a operação específica sujeita a imposto^[12].
48. O que o legislador apenas exige é que os bens e serviços sejam utilizados ou suscetíveis de o ser “para os fins das próprias operações tributáveis”. Não é necessária a existência de uma relação com uma operação específica tributável, sendo suficiente que exista uma relação com a atividade da empresa.
49. Quanto ao adjetivo “imediata”, este denota uma grande proximidade temporal entre as duas operações. No entanto, isto não significa que o imposto sobre a operação a montante deva tornar-se exigível antes de a operação a jusante ter sido realizada: basta que o período de tempo entre as duas operações não seja demasiado longo, facto que reforça o caráter financeiro da dedução.
50. Assim, numa primeira fase, deverá aferir-se se a operação a montante sujeita a IVA apresenta uma relação direta e imediata com uma ou várias operações que confiram direito a dedução, pressupondo o reporte do custo daquele no preço das operações.
51. Caso tal não se verifique, importa então analisar se as despesas realizadas para a aquisição dos bens ou serviços a montante fazem parte das despesas gerais ligadas ao conjunto da atividade económica do sujeito passivo, pressupondo a incorporação do seu custo nos preços dos bens ou serviços fornecidos pelo sujeito passivo no âmbito das suas atividades económicas.
52. Por último, como requisito do exercício do direito à dedução temos ainda o requisito temporal, nos termos do qual “O direito à dedução nasce no momento em que o imposto dedutível se torna exigível”, permanecendo, no entanto, o requisito cumulativo da posse da fatura, ou do recibo de pagamento do IVA que faz parte das declarações de importação.
53. Por sua vez, de acordo com as regras do n.º 1 do artigo 19.º do CIVA, estipula-se que confere direito à dedução, designadamente, o imposto devido ou pago pelo sujeito passivo nas aquisições de bens e serviços feitas a outros sujeitos passivos e o imposto pago pela aquisição dos serviços referidos nas alíneas e), h), i), j) e l) do n.º 1 do artigo 2.º do CIVA.
54. Em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 20.º do CIVA, conferem, nomeadamente, direito à dedução do IVA as transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas e as transmissões de bens e prestações de serviços que consistam em operações efetuadas no estrangeiro que seriam tributáveis se fossem efetuadas em Portugal.
55. É reconhecido de forma unânime pela jurisprudência do TJUE que o mecanismo do direito à dedução é um elemento essencial do funcionamento do IVA tal como foi desenhado nas Diretivas IVA, assumindo um papel fundamental de garantia da neutralidade do imposto e da igualdade de tratamento fiscal^[13]. Assim, é jurisprudência constante do TJUE que, sendo o direito à dedução um elemento fundamental do regime de IVA, só é possível limitar este direito nos casos expressamente previstos pela DIVA e, ainda assim, com respeito pelos princípios da proporcionalidade e da igualdade, não se podendo esvaziar o sistema comum do IVA do seu conteúdo.
56. Tal como se salienta no Acórdão BP Soupergaz, o chamado método subtrativo indireto, das faturas, do crédito de imposto ou sistema dos pagamentos fracionados, é o mecanismo essencial de funcionamento deste tipo de imposto. Como se refere nas conclusões deste Acórdão, “(...)A este respeito, o direito à dedução previsto nos artigos 17. e seguintes da Sexta Diretiva, que faz parte integrante do mecanismo do imposto sobre o valor acrescentado, não pode, em princípio, ser limitado e exerce-se imediatamente em relação à totalidade dos impostos que incidiram sobre as operações efetuadas a montante, tem incidência no nível do encargo fiscal e deve aplicar-se similarmente em todos os Estados-Membros, de modo que só são permitidas derrogações nos casos expressamente previstos pela diretiva (...)” ^[14].
57. E no Acórdão Comissão/França, o TJUE acrescenta que, “As caraterísticas do imposto sobre o valor acrescentado (…) permitem inferir que o regime das deduções visa libertar inteiramente o empresário do ónus do IVA, devido ou pago, no âmbito de todas as suas actividades económicas. O sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado garante, por conseguinte, a perfeita neutralidade quanto à carga fiscal de todas as actividades económicas, quaisquer que sejam os fins ou os resultados dessas actividades, na condição de as referidas actividades estarem, elas próprias, sujeitas ao IVA” ^[15].
58. Note-se ainda que, conforme se salienta no Acórdão Metropol, “ (...)as disposições que preveem derrogações ao princípio do direito à dedução do IVA, que garante a neutralidade deste imposto, são de interpretação restrita(...)” ^[16].
59. A amplitude do direito à dedução em IVA é tão grande, que constitui ato claro na jurisprudência do TJUE que este deve inclusive ser concedido no tocante às chamadas atividades preparatórias, não se exigindo que a atividade tenha já começado para se poder deduzir o IVA, podendo ser deduzido relativamente a este tipo de actividades^[17].
60. Note-se a este propósito que, de acordo com o entendimento do TJUE, posição que já foi, aliás, subscrita pela Administração Tributária^[18], o direito à dedução, uma vez adquirido, subsiste mesmo que a atividade económica projetada não dê origem a operações tributáveis ou o sujeito passivo, por motivos alheios à sua vontade, não tenha podido utilizar os bens ou serviços que deram origem à dedução no âmbito de operações tributáveis^[19].
61. Como o TJUE salienta, é a aquisição do bem pelo sujeito passivo, agindo nessa qualidade, que determina a aplicação do sistema do IVA e, portanto, do mecanismo de dedução^[20]. O sujeito passivo atua nessa qualidade quando age para os fins da sua atividade económica, na aceção do artigo 9.°, n.° 1, segundo parágrafo, da DIVA^[21]. Acresce que, como se conclui no Caso Intiem, o mecanismo da dedução do IVA regulado pela Sexta Diretiva “deve ser aplicado de tal forma que o seu âmbito de aplicação corresponda, na medida do possível, ao âmbito das actividades profissionais do sujeito passivo”^[22].
62. Isto é, como nota o TJUE, o princípio da neutralidade do IVA, no que se refere à carga fiscal da empresa, exige que as despesas de investimento efetuadas para as necessidades e para os objetivos de uma empresa sejam consideradas atividades económicas conferindo um direito à dedução do IVA imediato^[23].
63. Importa ainda notar que, em conformidade com a jurisprudência do TJUE, o princípio da neutralidade do IVA exige que a dedução do imposto pago a montante seja concedida caso os requisitos substanciais tenham sido cumpridos, mesmo que os sujeitos passivos tenham negligenciado certos requisitos formais. Neste contexto, de acordo com o TJUE, desde que a Administração Fiscal disponha dos dados necessários para determinar que o sujeito passivo, enquanto destinatário das operações, é devedor do IVA, não pode impor, no que diz respeito ao seu direito à dedução, condições adicionais que possam ter por efeito a inviabilização absoluta do exercício desse direito^[24].
64. Em resumo, da jurisprudência do TJUE resulta claro que o exercício do direito à dedução do IVA é um direito fundamental, que não pode ser limitado senão nos casos expressamente permitidos pelas normas do Direito da União Europeia ou pelos princípios gerais de direito aceites neste domínio, como o princípio do abuso de direito.

 

O Regime Jurídico das SGPS e o IVA – Algumas notas

65. O conceito de sociedade holding é genericamente utilizado para aludir quer a sociedades que se limitam a gerir de forma passiva carteiras de títulos, numa lógica de repartição de risco, quer a sociedades que detêm participações de controlo e que intervêm ativamente na gestão das suas participadas, prestando-lhes ou não serviços remunerados.
66. É habitual distinguir, entre outras modalidades, entre a holding pura e a holding mista e entre a holding financeira e a holding de direção. No primeiro caso, o critério distintivo reside no caráter exclusivo do seu objeto social, sendo que a holding pura se dedica unicamente à detenção de participações sociais e a holding mista tem igualmente por objeto atividades de natureza comercial e industrial. No segundo caso, o critério diferenciador reside no fim a que se destina a gestão das participações sociais, sendo que a holding de direção visa, mais do que a mera detenção de participações sociais, o enquadramento e direção das sociedades participadas, enquanto que a holding financeira está vocacionada apenas para a rentabilização do investimento concentrado nas participações. 
67. No tangente às SGPS, encontramos o respetivo regime jurídico definido no Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro – sucessivamente alterado pelo Decreto-Lei n.º 318/94, de 24 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 378/98, de 27 de novembro e pela Lei n.º 109-B/21, de 27 de dezembro –, o qual estatui no seu artigo 1.º que as SGPS “têm por único objecto contratual a gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades económicas” (n.º 1), sendo que “a participação numa sociedade é considerada forma indirecta de exercício da actividade económica desta quando não tenha carácter ocasional e atinja, pelo menos, 10% do capital com direito de voto da sociedade participada, quer por si só quer através de participações de outras sociedades em que a SGPS seja dominante” (n.º 2), considerando-se “que a participação não tem carácter ocasional quando é detida pela SGPS por período superior a um ano” (n.º 3).
68. Nos termos do artigo 4.º do mesmo diploma legal, às SGPS é permitida “a prestação de serviços técnicos de administração e gestão a todas ou a algumas das sociedades em que detenham participações ou com as quais tenham celebrado contratos de subordinação” (n.º 1), devendo aquela prestação de serviços “ser objecto de contrato escrito, no qual deve ser identificada a correspondente remuneração” (nº 2).    
69. Nesta parametria, é usual a qualificação da SGPS como uma holding pura – na justa medida em que está limitada quanto ao seu objeto social, nos termos acima referidos, o que a impede de desenvolver diretamente atividades económicas de natureza comercial, industrial ou outra que não as mencionadas prestações de serviços – e como uma holding de direção – uma vez que a sua atividade vai para além da mera aquisição, detenção e alienação de participações sociais, podendo, complementarmente à sua atividade principal, prestar, em determinadas circunstâncias, serviços técnicos de administração e gestão a todas ou a algumas das sociedades em que possua participações ou com as quais tenha celebrado contratos de subordinação.
70. Em síntese, flui do regime jurídico das SPGS que a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indireta de exercício de uma atividade económica, constitui o único objeto social que, legalmente, qualquer SGPS poderá ter e prosseguir; isto sem prejuízo de, como já dissemos, a respetiva atividade ultrapassar a simples aquisição, detenção e alienação de participações sociais.      
71. A existência de uma relação direta e imediata entre os bens e serviços adquiridos e uma ou várias atividades de fornecimento de bens ou de prestação de serviços que conferem o direito à dedução é, como se viu anteriormente, em regra, indispensável para que o direito à dedução do IVA incorrido nos bens e serviços adquiridos seja reconhecido ao sujeito passivo e para determinar a extensão desse direito.
72. Recentemente, o TJUE foi ainda mais longe na abordagem da questão do nexo direto e imediato entre as aquisições e as operações tributáveis a jusante, tendo no acórdão Sveda^[25] desvalorizado a exigência de uso direto da aquisição dos bens ou serviços, concluindo que somente atendendo ao propósito último da aquisição se logrará atingir a racionalidade e a neutralidade do sistema do IVA. Ao desconsiderar a afetação imediata do input, atendendo à sua conexão final, o TJUE considera pois suficiente um nexo indireto, desde que se demonstre que os inputs integram o objetivo último de prossecução de uma atividade que confere o direito à dedução ou na medida em que o confira.   
73. O TJUE tem pois vindo a acompanhar a tendência interpretativa que dá prevalência à neutralidade no sistema do IVA, afastando-se de fórmulas restritivas na sua aplicação concreta e, por isso, tem salientado, em diversas ocasiões, que as normas da Diretiva IVA que preveem limitações do direito à dedução – artigos 176.º e 177.º – têm caráter excecional no âmbito do sistema IVA, derrogando o princípio da neutralidade, pelo que devem ser sempre objeto de interpretação estrita^[26].           
74. No ordenamento jurídico nacional, o Código do IVA define que são sujeitos passivos do imposto, entre outros, “as pessoas singulares ou colectivas que, de um modo independente e com carácter de habitualidade, exerçam actividades de produção, comércio ou prestação de serviços, incluindo as actividades extractivas, agrícolas e as das profissões livre, e, bem assim, as que, do mesmo modo independente, pratiquem uma só operação tributável, desde que essa operação seja conexa com o exercício das referidas actividades, onde quer que este ocorra, ou quando, independentemente dessa conexão, tal operação preencha os pressupostos de incidência real do imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS) ou do imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas (IRC)” (artigo 2.º, n.º 1, alínea a)).
75. Por outro lado, encontramos o direito à dedução do IVA regulamentado nos artigos 19.º a 26.º do Código do IVA, importando aqui destacar as seguintes normas:

 

“Artigo 19.º

Direito à dedução

1. Para apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzem, nos termos dos artigos seguintes, ao imposto incidente sobre as operações tributáveis que efetuaram: 

a) O imposto devido ou pago pela aquisição de bens e serviços a outros sujeitos passivos (…)”

“Artigo 20.º

Operações que conferem o direito à dedução

1. Só pode deduzir-se o imposto que tenha incidido sobre bens ou serviços adquiridos, importados ou utilizados pelo sujeito passivo para a realização das operações seguintes:

a) Transmissões de bens e prestações de serviços sujeitas a imposto e dele não isentas;”

“Artigo 23.º

Métodos de dedução relativa a bens de utilização mista

1. Quando o sujeito passivo, no exercício da sua atividade, efetuar operações que conferem direito a dedução e operações que não conferem esse direito, nos termos do artigo 20.º, a dedução do imposto suportado na aquisição de bens e serviços que sejam utilizados na realização de ambos os tipos de operações é determinado do seguinte modo:

a) Tratando-se de um bem ou serviço parcialmente afeto à realização de operações não decorrentes do exercício de uma atividade económica prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º, o imposto não dedutível em resultado dessa afectação parcial é determinado nos termos do n.º 2;

b) Sem prejuízo do disposto na alínea anterior, tratando-se de um bem ou serviço afecto à realização de operações decorrentes do exercício de uma actividade económica prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º, parte das quais não confira direito à dedução, o imposto é dedutível na percentagem correspondente ao montante anual das operações que dêem lugar a dedução.

2. Não obstante o disposto na alínea b) do número anterior, pode o sujeito passivo efetuar a dedução segundo a afetação real de todos ou parte dos bens e serviços utilizados, com base em critérios objetivos que permitam determinar o grau de utilização desses bens e serviços em operações que conferem direito a dedução e em operações que não conferem esse direito, sem prejuízo de a Direcção-Geral dos Impostos lhe vir a impor condições especiais ou a fazer cessar esse procedimento no caso de se verificar que provocam ou que podem provocar distorções significativas na tributação.”

 

O CONCEITO DE ATIVIDADE ECONÓMICA PARA EFEITOS DE IVA

76. Decorre do artigo 9.º da Diretiva IVA que são genericamente considerados sujeitos passivos de IVA todos aqueles que de modo independente desenvolvam uma atividade económica, qualquer que seja o seu fim ou resultado. Assim, a qualidade de sujeito passivo do imposto advém da realização das operações integradas no âmbito da incidência objetiva do imposto, as quais, antes de tudo o mais – ou seja, antes de serem qualificadas como transmissões de bens ou prestações de serviços – têm que consubstanciar uma atividade económica.  
77. O exercício de uma atividade económica constitui, deste modo, o pressuposto em que assenta a incidência subjetiva e objetiva do IVA. Efetivamente, ninguém pode ser dito «sujeito passivo que não leve a cabo uma actividade económica nem quando esta falte podemos estar em face de transmissões de bens ou prestações de serviços tributáveis. A delimitação da noção de actividade económica torna-se, assim, um exercício da maior importância na aplicação do imposto e um exercício particularmente delicado na medida em que o IVA, enquanto imposto geral de consumo, possui uma vocação de universalidade. O que quer que constitua actividade económica tem que ser definido em termos tão amplos quanto possível, se quisermos garantir neutralidade e igualdade ao imposto»^[27].
78. O artigo 9.º da Diretiva IVA determina que se deve entender por atividade económica “qualquer actividade de produção, de comercialização ou de prestação de serviços, incluindo as actividades extractivas, agrícolas e as das profissões liberais ou equiparadas”.
79. Esta é uma noção de atividade económica que abrange genericamente toda a produção e comércio de bens e toda e qualquer prestação de serviços, seja qual for a respetiva natureza. Em face de tão ampla noção de atividade económica, o TJUE tem vindo a ser chamado a fixar os limites do que se deve considerar ter ou não ter conteúdo económico. 
80. Um dos tipos de operações cujo conteúdo económico se revela controverso no âmbito do sistema IVA é o atinente às operações relativas a participações sociais, as quais se revestem de especial complexidade.
81. A qualificação destas operações como económicas ou não tem consequências importantes na aplicação do IVA, senda a mais relevante o condicionar o direito à dedução.

 

 AS SGPS E AS OPERAÇÕES RELATIVAS A PARTICIPAÇÕES SOCIAIS

82. «O ponto de partida para o enquadramento das participações sociais em sede de IVA está no acórdão Polysar, de 1991 [proferido em 20 de junho de 1991, no processo C-60/90], em que o TJUE fixa o princípio de que a aquisição e detenção de participações sociais não representa verdadeira atividade económica. Uma sociedade que se limite a adquirir e gerir participações sociais não realiza genuínas transmissões de bens nem prestações de serviços mas meras aplicações de capitais (…)”
83. Aos olhos do TJUE, a aquisição e detenção de participações só pode dizer-se atividade económica se envolver a “interferência direta ou indireta” na gestão das participadas. Sempre que uma holding intervenha ativamente na gestão das participadas podemos dizer que através delas exerce uma atividade económica, justificando-se reconhecer-lhe a qualidade de sujeito passivo e o direito à dedução do IVA em que incorra a montante.
84. As condições em que a gestão de participações pode dar lugar a actividade económica seriam sumariadas algo mais no acórdão Harnas & Helm, de 1997 [proferido em 6 de fevereiro de 1997, no processo C-80/95]. Neste acórdão, o TJUE sentenciou que estas operações dão corpo a atividade económica quando se verifique uma de três condições: (a) serem realizadas no quadro de uma atividade comercial de negociação de títulos; (b) serem realizadas com vista a assegurar a interferência direta ou indireta na gestão da sociedade em que foi tomada participação; ou (c) constituírem o prolongamento direto, permanente e necessário de uma atividade tributável. (…)
85. Quanto à detenção de participações, devemos considerá-la sempre operação desprovida de conteúdo económico e, por isso mesmo, fora do campo de aplicação do imposto [neste sentido, o acórdão Sofitam (proferido em 22 de junho de 1993, no processo C-333/91) do TJUE].
86. Quanto à aquisição de participações sociais, o TJUE é do entendimento de que esta não dá corpo a uma atividade económica para efeitos de IVA, ressalvadas as três condições que já referimos. Com certeza que também aqui se poderá dizer que há atividade económica quando a aquisição vise a “interferência direta ou indireta” na gestão da participada. Se bem virmos, contudo, o alcance da qualificação é neste caso limitado, na medida em que a aquisição de participações constitui uma operação passiva e não operação activa. Os custos incorridos com uma aquisição de participações – custos com consultoria jurídica ou financeira, por hipótese – não podem por isso associar-se a uma concreta operação a jusante, apenas podendo ser associados à atividade geral que a empresa desenvolve. Esses custos não constituem nunca custos diretos mas despesas gerais, semelhantes às despesas em que uma empresa incorre com vista à aquisição de tantos outros ativos.
87. Assim, o IVA suportado em despesas necessárias a uma aquisição de participações será dedutível nos termos gerais, querendo isto dizer que será integralmente dedutível quando o sujeito passivo apenas realize operações tributadas e parcialmente dedutível quando o sujeito passivo, a par de operações tributadas, realize operações isentas [neste sentido, o acórdão Cibo (proferido em 27 de setembro de 2001, no processo C-16/00) do TJUE]. (…)
88. A noção de que uma holding só exerce atividade económica quando de algum modo intervém na via das participadas é razoavelmente intuitiva. O critério de que o TJUE se tem servido [para aferir da interferência direta ou indireta na gestão das participadas], porém, é de que existe intervenção apenas quando a sociedade-mãe realiza prestações tributáveis em proveito das afiliadas, como sucede quando a estas presta financiamento, consultoria ou serviços informáticos.»^[28]    
89. Tendo, então, por referência as sociedades holding em geral, a questão primeira a dilucidar, neste âmbito, é a de saber se uma holding é ou não um sujeito passivo de IVA, ou seja, se desenvolve ou não uma atividade económica (sublinhado nosso), importando, para tal, analisar se, para além da mera detenção de participações sociais, é praticada ou não alguma atividade de prestação de serviços, designadamente, às suas participadas.
90. No caso de a sua atuação ser meramente passiva, será uma sociedade que não exerce uma atividade económica para efeitos de IVA, visto que os dividendos e os juros que aufere consubstanciam meros frutos resultantes da propriedade de um bem e não os proveitos decorrentes da sua exploração económica, pelo que essa sociedade não poderá ser considerada sujeito passivo para efeitos de IVA.
91. Se se tratar de uma sociedade holding que tenha intervenção ativa na gestão das suas participadas, tendo como resultado a realização de outputs tributáveis, deverá ser considerada como uma entidade que exerce uma atividade económica, assumindo a qualidade de sujeito passivo de IVA.
92. No que concerne, concretamente, às SGPS, importa salientar que decorre do respetivo regime legal que o seu objeto social único é a gestão – e não a mera detenção – de participações sociais, o que adicionado ao facto de a própria lei lhes reconhecer competência para a prestação de serviços de administração e gestão às participadas, resulta no exercício de uma atividade económica para efeitos de IVA. A tal conclusão não obsta, efetivamente, o facto de o seu único objeto social ser “a gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades económicas”; o qual também não releva, portanto, para efeitos de aferição do direito à dedução do IVA, o qual deve, pois, ser determinado em conformidade com os critérios gerais.  
93. Isto mesmo foi decidido pelo TJUE no acórdão Portugal Telecom (proferido em 6 de setembro de 2012, no processo C-496/11), em que conclui que se for «de considerar que todos os serviços adquiridos a montante têm um nexo direto e imediato com operações económicas a jusante com direito a dedução, o sujeito passivo em causa [uma SGPS que, no âmbito da prestação de serviços técnicos de administração às suas participadas, lhes refatura, com IVA, os custos incorridos com a aquisição de serviços de consultoria e outros] teria o direito, ao abrigo do artigo 17.º, n.º 2, da Sexta Diretiva, de deduzir a integralidade do IVA que tenha onerado a aquisição a montante dos serviços em causa no processo principal. Este direito à dedução não pode ser limitado pelo simples facto de a regulamentação nacional, em razão do objeto social das referidas sociedade ou da sua atividade geral, qualificar as operações tributadas de acessórias da sua atividade principal.»  
94.   Afinando ainda mais a nossa análise, importa agora descortinar se uma SGPS que intervém ativamente na gestão das suas participadas, realizando operações tributáveis em sede de IVA, ainda assim realiza operações fora do campo de incidência do imposto, no respeitante a essas mesmas participações sociais.
95. É pacificamente aceite que as sociedades holding podem ter um duplo estatuto para efeitos de IVA, ou seja, podem ser sujeito passivo e consumidor final, uma vez que podem estar envolvidas em atividades tributáveis – nomeadamente as prestações de serviços às participadas – e em atividade não económicas e, logo, não tributáveis – a mera detenção e fruição de participações sociais.
96. Assim sendo, importa então definir em que termos deve ser feita a aferição do direito à dedução do IVA, para o que existem três testes possíveis, a saber:        

(i) O IVA é suportado em inputs diretamente relacionados com outputs tributáveis?

Este teste resulta diretamente do n.º 2 (segundo parágrafo) do artigo 1.º da Diretiva IVA, que estatui que “em cada transacção, o imposto sobre o valor acrescentado, calculado sobre o preço do bem ou do serviço à taxa que for aplicável a esse bem ou serviço, será exigível com dedução prévia do montante do imposto sobre o valor acrescentado que onerou directamente o custo dos diversos elementos constitutivos do preço”.

97. A título de exemplo, refere Mariana Gouveia de Oliveira que este seria o «caso de uma SGPS que incorresse em custos directamente relacionados com a prestação de serviços a uma sua participada, por exemplo, com a contratação de um prestador de serviços que ficasse estritamente alocado a uma participada e cujos custos fossem facturados com IVA a essa mesma participada.
98. Nestes casos, parece-nos haver um direct link entre o IVA suportado nos inputs e os outputs tributados da SGPS. O IVA assim suportado deveria ser integralmente deduzido.»^[29]

(ii) O IVA é suportado em inputs diretamente relacionados com uma das atividades económicas prosseguidas?

99. Mesmo nos casos em que não exista uma relação direta entre os inputs e os outputs tributados, poderá ainda assim ser reconhecido o direito à dedução integral do IVA se for estabelecida aquele direct link entre os inputs e um conjunto delimitado de atividades económicas tributadas.
100.             Isto mesmo foi decidido pelo TJUE no acórdão Abbey National (proferido em 22 de fevereiro de 2001, no processo C-408/98), no qual foi considerado que «se os diversos serviços adquirido pelo transmitente a fim de realizar a transmissão apresentam uma relação directa e imediata com uma parte claramente delimitada das suas actividades económicas, de modo que os custos dos referidos serviços fazem parte das despesas gerais inerentes à referida parte da empresa, e que todas as operações incluídas nessa parte da empresa estão sujeitas ao imposto sobre o valor acrescentado, este sujeito passivo pode deduzir a totalidade do imposto sobre o valor acrescentado que onerou as despesas que efectuou para adquirir os referidos serviços».
101.             Assim, nestes casos, o IVA poderá ser deduzido caso exista uma relação direta e imediata com a atividade económica desenvolvida, excluindo-se o direito à dedução quando esteja em causa imposto que foi suportado no exercício de uma atividade não sujeita a IVA.

(iii) O IVA é suportado em custos gerais da atividade económica?

102. No caso de inexistir a referida relação direta entre os inputs e os outputs tributados, importa ainda verificar se o direito à dedução do IVA deverá ser reconhecido sempre que as despesas efetuadas com a aquisição de bens e serviços se qualifiquem como despesas gerais da atividade e integrem os elementos constitutivos do preço das operações realizadas pelo sujeito passivo que conferem direito à dedução.
103. O TJUE pronunciou-se sobre esta questão, concretamente quanto aos serviços adquiridos por uma sociedade holding (serviços de auditoria de sociedades, intervenção no quadro da negociação do preço de aquisição de ações e montagem da tomada de controlo das sociedades em matéria jurídica e fiscal), no acórdão Cibo Participations SA (proferido em 27 de setembro de 2001, no processo C-16/00), no qual foi considerado que apesar de não se verificar uma relação direta e imediata entre os vários serviços adquiridos por uma holding no âmbito da tomada de participação numa filial e uma ou várias operações a jusante que confiram direito à dedução, os custos dos serviços adquiridos se enquadram nas despesas gerais do sujeito passivo e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos produtos de uma empresa; nessa medida, conclui o acórdão, aqueles serviços têm uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade do sujeito passivo^[30].
104. A este propósito, como salienta Mariana Gouveia de Oliveira, a verificação deste critério «deve implicar uma dupla análise: por um lado a análise de uma relação funcional, i.e., a existência de uma ligação funcional/causal entre o input e a actividade tributável do sujeito passivo e, por outro, uma relação económica, i.e., um reflexo ao nível do preço dos outputs», visando com essa análise simultaneamente funcional e económica aferir «se os inputs se relacionam com a “manutenção da fonte produtora” da actividade tributável, à semelhança do critério utilizado para efeitos de aferição dos gastos dedutíveis em sede de IRC e se esses custos são susceptíveis de se projectarem na formação dos preços dos outputs tributáveis (ainda que no caso concreto, por vicissitudes externas, se acabem por não repercutir efectivamente).»^[31]
105. Sérgio Vasques refere que o «TJUE hesita entre um critério funcional, que olha à razão de ser dos custos, e um critério económico, que atende à repercussão dos custos sobre os preços que o sujeito passivo pratica. As decisões do TJUE em matéria de participações sociais deixam ver, no entanto, que um critério económico se mostra largamente inoperante, por ser geralmente impossível comprovar a integração de um custo no preço dos bens e serviços transaccionados pelos operadores económicos, dependente de um conjunto muito variado de circunstâncias. A repercussão do custo sobre os preços poderá, quando muito, ser presumida. E por isso o recurso a um critério funcional acaba por revelar-se sempre determinante na fixação do nexo com uma dada operação passiva ou com o conjunto das actividades tributáveis.»^[32]  
106. Em síntese conclusiva, temos pois que uma SGPS que se dedique à gestão ativa das suas participadas, é um operador económico e um sujeito passivo de IVA (sublinhado nosso).
107. No desenvolvimento da sua atividade tributável, a SGPS poderá incorrer em IVA em inputs diretamente conexionados com a sua atividade de gestão das participadas, bem como com custos gerais de funcionamento.   
108. No tocante aos primeiros, atenta a natureza tributável do output, não há dúvidas quanto à existência do direito à dedução. No que respeita às despesas que não se encontrem numa relação direta e imediata com os outputs tributados, constituindo, porém, despesas gerais da atividade da SGPS, deve também ser reconhecido o direito à dedução do IVA.

 

Do conceito de atividade económica e sua relação com o direito à dedução relativo à aquisição de participações sociais - Jurisprudência do TJUE (cont)

109. O TJUE tem vindo a classificar as operações desenvolvidas por um sujeito passivo de IVA em atividades não económicas, que deverão ficar à margem da DIVA, não conferindo direito à dedução, e em atividades económicas. Só as atividades económicas é que estão abrangidas no âmbito da Directiva, distinguindo-se em atividades não sujeitas, sujeitas e isentas e em atividades sujeitas e não isentas (ou seja, efetivamente tributadas).
110. Como salienta o Advogado Geral Mengozzi no Caso VNLTO^[33], atendendo ao princípio da neutralidade que enforma o sistema comum do IVA, uma pessoa só deve suportar o IVA se este tiver incidido sobre os bens e serviços que utilizou para o consumo privado e não para as suas atividades profissionais tributáveis.
111. Isto é, não é possível deduzir o IVA suportado a montante caso este respeite à atividade do sujeito passivo que não reveste a natureza de atividade económica na aceção da DIVA.
112. Tal como referimos supra quanto à amplitude da “relação direta e imediata” entre os inputs que contêm IVA objeto de dedução e as operações tributadas do sujeito passivo, o TJUE tem vindo a acolher uma interpretação cada vez mais abrangente, nomeadamente, para os feitos que ora nos interessam no que se refere à gestão de participações sociais, sendo que o estabelecimento de um nexo causal entre o IVA dedutível e uma determinada operação, individualizada e concretizada, não poderá ser acolhido^[34].
113. Como vimos, de acordo com a jurisprudência do TJUE, “admite‑se igualmente um direito a dedução a favor do sujeito passivo, mesmo na falta de um nexo directo e imediato entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito a dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta. Estes custos têm, com efeito, um nexo directo e imediato com o conjunto da actividade económica do sujeito passivo”^[35]. Contudo, é imperativo que exista uma relação com a atividade económica do sujeito passivo, subsistindo a necessidade da sua demonstração inequívoca.
114. Como se notou no citado Caso Cibo^[36], “1) A interferência de uma holding na gestão das sociedades em que tomou participações constitui uma actividade económica na aceção do artigo 4.°, n.° 2, da Sexta Diretiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados-Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios - Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria coletável uniforme, na medida em que implique a realização de transações sujeitas ao imposto sobre o valor acrescentado nos termos do artigo 2.° dessa diretiva, tais como o fornecimento, pela holding às suas filiais, de serviços administrativos, financeiros, comerciais e técnicos; 2) As despesas efetuadas por uma holding com os vários serviços que adquiriu no âmbito de uma tomada de participação numa filial fazem parte das suas despesas gerais, pelo que têm, em princípio, um nexo directo e imediato com o conjunto da sua actividade económica. Portanto, se a holding efetuar tanto operações com direito a dedução como operações sem direito a dedução, decorre do artigo 17.°, n.°5, primeiro parágrafo, da Sexta Diretiva 77/388 que pode unicamente deduzir-se a parte do imposto sobre o valor acrescentado proporcional ao montante respeitante à primeira categoria de operações.” (cfr. §§ 1 a 3 das conclusões)
115. Tal como salienta o TJUE no Caso I/S Fini y Skatteministeriet^[37], o conceito de sujeito passivo está sempre vinculado ao de atividade económica, sendo precisamente esta atividade económica a que justifica a qualificação do sujeito passivo com direito a deduzir. Ora, se o exercício, de forma independente, de uma atividade económica é, por si só, condição de incidência subjetiva deste imposto, logo da possibilidade de conferir direito à dedução e se o direito à dedução é, como vimos, o garante da neutralidade do imposto, a delimitação daquele conceito deverá necessariamente ser o mais lata possível.
116. Como se prevê no artigo 9.º, n.º1, 2.º parágrafo, 2.ª parte, da DIVA, na definição de sujeito passivo de IVA “(…) É em especial considerada actividade económica a exploração de um bem corpóreo ou incorpóreo com o fim de auferir receitas com caráter de permanência (…).”
117. Ora, é ao nível da gestão das participações sociais que se tem discutido bastante a determinação do alcance deste conceito, sendo especialmente relevantes neste contexto as conclusões do Caso EDM ^[38].
118. Como nota o Advogado-Geral Philipe Léger nas sua conclusões neste Caso^[39], “ (…) constitui jurisprudência constante que o simples exercício do direito de propriedade pelo seu titular não pode, por si só, ser considerado uma actividade económica”.
119. Já antes, no citado Caso Polystar^[40],relativo a uma holding pura, o TJUE tinha concluído que a mera aquisição e detenção de participações sociais, sem intervenção na gestão de outras empresas, não devem ser consideradas uma atividade económica, na aceção da Sexta Diretiva, não conferindo ao seu autor a qualidade de sujeito passivo.
120. Nas conclusões do Caso EDM^[41] refere ainda o TJUE que a simples venda de ações e outros títulos negociáveis, tais como participações em fundos de investimento, assim como os rendimentos inerentes a estes fundos, não constituem uma “atividade económica” na aceção da Sexta Diretiva, pelo que não se encontram abrangidos pelo âmbito da sua aplicação.
121. Em conformidade com este aresto, a simples tomada de uma participação financeira noutra empresa não constitui uma exploração de um bem com o fim de auferir receitas com carácter de permanência, na medida em que o eventual dividendo, fruto de tal participação, resulta da simples propriedade do bem e não a contrapartida de uma qualquer atividade económica^[42]. Já relativamente aos juros recebidos por uma holding relativamente a empréstimos concedidos às suas sociedades participadas não podem, de acordo com as conclusões daquele Acórdão, ser excluídos do âmbito de aplicação de IVA.
122. Na mesma lógica, a cedência das referidas participações não preenchem igualmente o conceito de atividade económica, conforme se refere no Caso Satam/Sofitam^[43]. Não sendo contrapartida de uma atividade económica, no sentido da Sexta Diretiva, a perceção de dividendos não entra no campo da aplicação do IVA, nem pode ser qualificada como uma contraprestação de eventuais serviços prestados pela SGPS à sua filial, que se consumam numa intervenção na sua gestão (vg. serviços de apoio técnico à gestão).
123. Interessa em particular salientar que no Caso Floridienne e Berginvest^[44], que tem subjacente uma sociedade holding, o TJUE refere que se deve considerar como atividade económica a intervenção na gestão das filiais, na medida em que implique transações sujeitas a IVA, tais como o fornecimento de serviços administrativos, contabilísticos e informáticos.
124. Isto é, interessa em especial sublinhar que o TJUE, no tocante à aquisição de participações financeiras, já decidiu que a situação é distinta, inserindo-se no âmbito do exercício de uma atividade económica, no caso de a aquisição de uma participação financeira numa sociedade ser acompanhada pela “ (…) interferência directa ou indirecta na gestão das sociedades (…)”^[45] em que se verificou a tomada de participação, sem prejuízo dos direitos que o detentor da participação tenha na qualidade de acionista ou de sócio^[46], na medida em que tal interferência implique a realização de transações sujeitas ao IVA nos termos da DIVA, tais como o fornecimento de serviços administrativos, contabilísticos e informáticos.
125. O TJUE distingue, nesta medida e como se viu, as holdings que interferem, direta ou indiretamente, na gestão das participadas, daquelas que não o façam^[47].
126. Quanto ao tratamento a conceder à gestão (aquisição, detenção e alienação) de participações sociais para além do caso das holdings, no contexto das participações de uma sociedade-mãe em filiais ou associadas, decorre da jurisprudência do TJUE que as operações relativas às ações ou participações em sociedades são abrangidas pelo âmbito de aplicação do IVA quando efetuadas no quadro de uma atividade comercial de negociação de títulos ou quando constituem o prolongamento direto, permanente e necessário da atividade tributável^[48].
127. Sendo a aquisição de participações sociais uma operação passiva, para aferirmos da dedutibilidade do IVA relativa às despesas associadas teremos, necessariamente, de analisar em que medida aquela participação é detida e quais são as operações a jusante que decorreram daquelas despesas – serão ou não tais operações atividades económicas sujeitas e não isentas de IVA?
128. Como refere Rui Bastos^[49], “(...)Assim sendo, a aquisição de participações numa perspetiva pura de investimento, tendo em vista a obtenção de receitas como dividendos, remete a sua detenção para fora do conceito de actividade económica, sendo que a aquisição num contexto de comercialização de títulos remeteria para o exercício de uma actividade sujeita, embora isenta.
129. E, continua o mesmo autor, “(...)o mesmo não deverá suceder num contexto de aquisição de uma participação que represente o prolongamento natural e necessário da actividade comercial ou industrial da sociedade adquirente, num contexto de reestruturação empresarial ou num processo de expansão, optando pela aquisição de uma filial, em detrimento da constituição de um estabelecimento estável, o mesmo não sucedendo num contexto de intervenção na gestão das participadas e, concomitantemente, em actividades tributadas por elas exercidas.”
130. No Caso SKF, o TJUE, invocando o princípio da igualdade de tratamento e neutralidade fiscal, conclui pela natureza económica das tomadas de participações acompanhadas com a interferência pela sociedade-mãe na gestão das participadas que deve ser estendida às situações de transmissão de participações que põem termo a essa interferência.
131. No quadro da transmissão de ações, considera o TJUE no Caso SKF que o direito à dedução do IVA pago a montante sobre prestações destinadas a realizar uma transmissão de ações^[50] é conferido, por força do artigo 168.° da DIVA, se existir uma relação direta e imediata entre as despesas relacionadas com as prestações a montante e o conjunto das atividades económicas (tributadas) do sujeito passivo, as denominadas “despesas gerais”.
132. Naquele processo, a transmissão de ações em causa^[51], realizada com vista à reestruturação de um grupo de sociedades pela sociedade‑mãe, foi considerada uma operação de obtenção de receitas com carácter permanente de atividades que excedem o quadro da simples venda de ações. Esta operação apresentava um nexo direto com a organização da atividade industrial exercida pelo grupo e constitui assim o prolongamento direto, permanente e necessário da atividade tributável do sujeito passivo, pelo que aquela operação de venda de acções seria abrangida pelo âmbito de aplicação do IVA, suscetível de conferir direito à dedução do IVA dos respetivos inputs.
133. O TJUE considera que estas prestações têm uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica do sujeito passivo, permitindo o direito à dedução da totalidade do IVA das referidas prestações.
134. Debateu-se se os inputs associados à alienação de participações sociais poderão ser suscetíveis de permitir a dedução do IVA, por via da respetiva qualificação como despesas gerais da atividade, no caso de aquela alienação não estar sujeita a IVA, situação mais frequente, como vimos, nas holdings, ou então, estar sujeita mas isenta, como acontece com a sociedade‑mãe que gere um grupo de sociedades.
135. No caso da não sujeição, o Advogado-geral, apoiando-se nas conclusões do Caso Krettztechnik, n.º 36, considera suscetível este tipo de despesas serem qualificadas como despesas gerais, possuindo portanto uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica do sujeito passivo, possibilitando a sua dedução.
136. Pelo contrário, no caso de a alienação de participações sociais se qualificar como isenta de IVA, tal como aconteceu no Caso SKF, o Advogado-geral, apoiando-se nas conclusões do Caso BLP Group, considerou que o IVA pago a montante das prestações adquiridas possuem uma relação direta e imediata com a operação isenta, interrompendo assim a cadeia do IVA.
137. Ora o TJUE, no Caso SKF, vem pôr o acento tónico no facto de se saber se a sociedade que é sujeito passivo do IVA está ou não envolvida na gestão das sociedades em que tiver ocorrido a tomada de participação, sociedades estas que desenvolvem atividades tributadas.
138. Neste sentido, considerou o Tribunal que recusar o direito à dedução de IVA pago a montante por despesas de consultoria ligadas a uma transmissão de ações isenta em razão da envolvência na gestão da sociedade cujas ações são cedidas e admitir este direito à dedução para tais despesas ligadas a uma transmissão que se situa fora do âmbito da aplicação do IVA pelo facto de constituírem despesas gerais do sujeito passivo levaria a um tratamento fiscal diferente de operações objetivamente semelhantes, em violação do princípio da neutralidade fiscal^[52].
139. No que toca à dedução do IVA, o TJUE já concluiu no Caso Kretztechnik ^[53] que numa emissão de ações (apesar de ser, por si só, uma operação que não é abrangida pelo âmbito de aplicação do IVA, dado não se qualificar como transmissão de bens ou prestação de serviços) efetuada num contexto de reforço de capital em proveito da atividade económica geral de uma sociedade, se considera que os custos das prestações adquiridas^[54] por uma sociedade fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos seus produtos.
140. Como decidiu o TJUE neste Caso, “O direito à dedução do IVA que incidiu sobre a aquisição de bens ou serviços a montante pressupõe que as despesas efetuadas com a sua aquisição tenham feito parte dos elementos constitutivos do preço das operações tributadas a jusante com direito à dedução (…).
141. Porém, admite-se igualmente o direito à dedução a favor do sujeito passivo, mesmo na falta de uma relação directa e imediata entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito à dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta. Estes custos têm, com efeito, uma relação directa e imediata com o conjunto da actividade económica do sujeito passivo.” (cfr. §§ 57 e 58)
142. “Por fim, importa lembrar que o direito à dedução é conferido relativamente ao IVA pago a montante pelas prestações realizadas no quadro de operações financeiras se o capital adquirido com estas últimas operações tiver sido afectado às actividades económicas do interessado. Por outro lado, as despesas relacionadas com as prestações a montante têm uma ligação directa e imediata com as actividades económicas do sujeito passivo nos casos em que são exclusivamente imputáveis a actividades económicas efetuadas a jusante e, portanto, são parte apenas dos elementos constitutivos do preço das operações abrangidas pelas referidas actividades (v. acórdão Securenta, já referido, n.os 28 e 29).
143. Decorre do que antecede que deve responder se à terceira questão que o direito à dedução do IVA pago a montante sobre prestações destinadas a realizar uma transmissão de ações é conferido, por força do artigo 17.°, n.os 1 e 2, da Sexta Diretiva, na redação resultante do seu artigo 28.° F, n.° 1, e do artigo 168.° da Diretiva 2006/112, se existir uma relação directa e imediata entre as despesas relacionadas com as prestações a montante e o conjunto das actividades económicas do sujeito passivo.” (cfr. §§ 71 a 73)
144. Também no que se refere à aquisição e detenção de ações, as despesas incorridas serão dedutíveis como despesas gerais, na medida em que tenham “um nexo directo e imediato com o conjunto da actividade económica [da holding]”, como poderão ser os serviços de apoio à gestão das suas participadas^[55].
145. Como vimos, no âmbito da aquisição e detenção de participações sociais, a existência, pela participante, de uma interferência direta ou indireta na gestão da participada condiciona o enquadramento no âmbito da atividade económica das holding, suscitando o direito à dedução do IVA suportado com as despesas relacionadas a montante.
146. Nesta medida, sendo a aquisição uma operação, por natureza, passiva, a dedutibilidade do IVA das despesas associadas, no todo ou em parte, à mesma, estaria, em rigor, condicionada à forma como a titularidade da mesma será exercida no futuro, ou seja, de forma meramente passiva, limitando-se ao recebimento dos lucros a ela associados ou, alternativamente, de forma ativa, com interferência direta ou indireta na gestão da mesma, dela resultando um prolongamento de uma atividade tributada.
147. Como salienta Rui Bastos^[56], “Não se deverá ver condicionado o direito à dedução das despesas gerais suscetíveis de ser imputadas à componente tributada da actividade económica do sujeito passivo (serviços de apoio à gestão), como poderá acontecer com assistência jurídica contratada a terceiros, estudos em matéria de internacionalização do grupo, gastos administrativos, etc., desde que se comprove a afectação de recursos, como poderão ser os recursos humanos, à referida actividade tributada, qualificando-se aqueles encargos como gastos gerais da actividade e, como tal, repercutíveis no preço das operações tributadas e, portanto, suscetíveis de conferirem integral dedução do IVA, sendo que não se vislumbra, a este nível, nenhuma razão para um tratamento diferenciado de uma holding mista de uma sociedade operacional”.
148. Como nota o autor, seja numa holding mista, seja numa sociedade-mãe, seja ao nível da aquisição ou detenção, ou no plano da sua alienação, o tratamento em sede de IVA da dedutibilidade dos inputs deverá ser o mesmo. Tratar de forma diferente a dedutibilidade do IVA de inputs consoante a opção estratégia de organização empresarial ou um plano de negócios de expansão de uma atividade económica, seja pela constituição de uma filial ou a criação de uma mera sucursal, gerir diretamente uma atividade tributada ou, por via indirecta, mediante a intermediação de uma participação, conduziria a um tratamento discriminatório de situações objetivamente idênticas.
149. Por sua vez, como o TJUE notou no Caso Abbey^[57], “fazem parte das despesas gerais do sujeito passivo e, como tais, são elementos constitutivos do preço dos produtos de uma empresa. Com efeito, mesmo no caso de transferência de uma universalidade de bens, quando o sujeito passivo não realiza mais operações após a utilização dos referidos serviços, os custos destes últimos devem ser considerados inerentes ao conjunto da actividade económica da empresa antes da transmissão.” (cfr. § 35) (…)“qualquer outra interpretação (…) seria contrária ao princípio que exige que o sistema do IVA seja de uma perfeita neutralidade quanto à carga fiscal de todas as actividades económicas da empresa, na condição de estas estarem elas próprias sujeitas ao IVA, e poria a cargo do operador económico o custo do IVA no âmbito da sua actividade económica sem lhe dar a possibilidade de o deduzir (ver neste sentido, acórdão Gabalfrisa (…)). Assim, proceder-se-ia a uma distinção arbitrária entre, por um lado as despesas efetuadas para os fins de uma empresa antes da exploração efetiva desta e das efetuadas no decurso da referida exploração e, por outro lado, as despesas efetuadas para pôr termo a esta exploração. Os diversos serviços utilizados (…) para os fins da transferência duma universalidade de bens ou de parte dela mantêm portanto, em princípio, uma relação directa e imediata com o conjunto da actividade económica deste sujeito passivo.” (cfr. §§ 35 e 36)

 

Jurisprudência do CAAD

150. No Processo n.º 77/2012-T, de 27 de Dezembro de 2012, estava em causa saber se uma sociedade gestora de participações sociais que presta serviços às suas participadas e cujos colaboradores estão principal e quase exclusivamente afetos a essa prestação de serviços pode deduzir todo o IVA suportado a montante com a aquisição de bens e serviços, e inclusivamente o conexionado com atividades como a detenção de participações sociais, o recebimento de dividendos e juros derivados de empréstimos as suas participadas e determinados serviços e pagamentos.
151. Começou o Tribunal por referir as Conclusões do Caso Portugal Telecom do TJUE, no contexto do qual se deve afastar “o obstáculo conceitual suscitado pela Autoridade Tributária e Aduaneira da inadmissibilidade de dedução integral do IVA suportado por uma SGPS, atenta a sua natureza, quando se trata de uma sociedade deste tipo que presta serviços às suas participadas” ^[58].
152. Neste contexto, o Tribunal conclui que a Requerente tem razão ao defender, em primeira linha, que o direito à dedução nasce de uma relação de utilização: se os recursos foram utilizados pela Requerente em atividades que conferem direito a dedução, o IVA será dedutível, independentemente do peso relativo em termos de valor gerado por essa atividade no confronto com a totalidade dos proveitos.
153. Por outro lado, citando jurisprudência do TJUE, nota-se que «admite-se igualmente um direito a dedução a favor do sujeito passivo, mesmo na falta de um nexo directo e imediato entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito a dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta. Estes custos têm, com efeito, um nexo directo e imediato com o conjunto da actividade económica do sujeito passivo».
154. Neste contexto, o Tribunal conclui que tem cobertura legal a dedução pela Requerente de todo o IVA suportado com serviços e bens adquiridos que tenham nexo direto e imediato com os serviços prestados às suas participadas com direito a dedução ou que, não tendo nexo direto e imediato com determinados serviços, seja IVA suportado com custos que fazem parte das despesas gerais da Requerente que tenham nexo direto e imediato com o conjunto da sua atividade económica.
155. Igualmente no Processo n.º 128/2012-T, já este Tribunal teve ocasião de se pronunciar, em 23 de abril de 2013, sobre a dedutibilidade de despesas suportadas por uma sociedade operacional, “que tem como actividades principais a fabricação de … e produtos destinados à sua produção e adquire participações noutras sociedades e intervém na sua gestão com o objetivo de potenciar a sua actividade principal, designadamente expandindo internacionalmente a sua área de vendas a novos mercados e assegurando condições para a comercialização dos seus produtos”.
156. A questão que se colocou foi a de saber se a Requerente poderia deduzir o IVA suportado com a aquisição de bens e serviços necessários à aquisição dessas participações sociais e intervenção noutras empresas.
157. Neste Caso invocou-se igualmente o Acórdão do TJUE de 6 de Setembro de 2012 proferido no Caso Portugal Telecom.
158. Como se nota, a interferência da Requerente «na gestão das sociedades em que tomou participações constitui uma atividade económica», para efeitos de tributação em IVA, estando a Requerente autorizada a deduzir o IVA pago a montante, na condição de os serviços adquiridos a montante apresentarem um nexo direto e imediato com operações económicas a jusante com direito à dedução.
159. Para além disso, como se refere no mesmo Acórdão, «admite-se igualmente um direito à dedução a favor do sujeito passivo, mesmo na falta de um nexo direto e imediato entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito a dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta. Estes custos têm, com efeito, um nexo direto e imediato com o conjunto da atividade económica do sujeito passivo».
160. Nestes termos, conclui este Tribunal que “(...)Assim, tem cobertura legal a dedução pela Requerente de todo o IVA suportado com serviços e bens adquiridos que tenham nexo direto e imediato com os serviços prestados às suas participadas com direito a dedução ou que, não tendo nexo directo e imediato com determinados serviços, seja IVA suportado com custos que fazem parte das despesas gerais da Requerente que tenham nexo direto e imediato com o conjunto da sua atividade económica (...)No caso em apreço, provou-se a aquisição de participações e os estudos relacionados com elas, bem como a intervenção de colaboradores da Requerente em sociedades participadas, fiscalizando a atividade desenvolvida e a formação de recursos humanos destas, se inserem na sua estratégia global de comercialização dos seus produtos (… e …), tendo em vista obtenção de novos mercados com ligação com empresas locais (Líbano e vários países africanos) e assegurar o transporte desse produtos (terminal portuário de …) em comercialização interna (caso da aquisição da J... –, S.A.) Assim, apesar de não se ter provado um nexo direto e imediato entre as despesas de consultadoria que foram objeto das correções efetuadas pela Autoridade Tributária e Aduaneira e uma ou várias operações a jusante com direito a dedução, provou-se que a existência de um nexo directo e imediato entre essas despesas e o conjunto da atividade económica da Requerente, pelo que os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens que fornece ou dos serviços que presta, tratando-se, portanto, de custos com «um nexo direto e imediato com o conjunto da actividade económica do sujeito passivo», o que, na perspetiva da referida jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia basta para conferir o direito à dedução.”
161. Por fim, no Processo n.º 316/2015-T, de 5 de janeiro de 2016, estava também em causa saber se, numa SGPS que pratica os mesmos três tipos de atividade, gestão de participações sociais, concessão de empréstimos e prestação de serviços de administração e gestão e que se “deixasse de gerir participações sociais, a sua estrutura não teria de sofrer alterações, pois a atividade de gestão envolve poucos recursos” os denominados “custos de acionista”, designadamente os custos com «as prestações de serviços do Secretário da Sociedade, certificação de contas, programa GMTN, prestação de serviços do Conselho Fiscal, manutenção das ações na bolsa de valores, Assembleia-Geral» e outros, como os custos com honorários de empresa de revisores oficiais de contas, publicidade, e imagem para investidores, formação de colaboradores e transporte de material de escritório” originam IVA dedutível.
162. Neste caso concluiu o Tribunal que “face da jurisprudência da União Europeia, se uma sociedade holding desenvolve uma atividade económica, como é a gestão ativa de participações sociais materializada na prestação de serviços de administração e gestão às participadas, é um sujeito passivo de IVA, não havendo qualquer limitação ao exercício do direito à dedução relativamente a todo o IVA que tenha onerado a aquisição de bens e serviços conexionada com o exercício dessa actividade. Assim, o direito à dedução nasce de uma relação de utilização: se os recursos foram utilizados pela Requerente em atividades que conferem direito a dedução, o IVA será dedutível, independentemente da natureza jurídica de sociedade holding que a Requerente tem e do peso relativo em termos de valor gerado por essa atividade no confronto com a totalidade dos proveitos”.
163. Refere ainda o Tribunal: “assim, à face da referida jurisprudência do TJUE, é errado o entendimento da Autoridade Tributária e Aduaneira ao considerar como necessariamente não conexionados com a prestação de serviços às participadas os custos relativos ao funcionamento da Requerente que «seriam sempre incorridos ainda que o sujeito passivo não prestasse qualquer serviço acessório», pois, para considerar demonstrada tal conexão, basta que esses custos sejam necessários para a assegurar o funcionamento da Requerente, já que a prestação de serviços, que foi a atividade principal da Requerente, não poderia ser levada a cabo sem que a sociedade suportasse esses custos necessários para assegurar o seu funcionamento global.
164. No mesmo processo discutia-se, também o direito à dedução de IVA relativo a despesas conexionadas com bens e serviços de utilização mista, como ocorreu no Processo n-º 16/2016, tendo-se concluído que “o resultado a que chegou a Autoridade Tributária e Aduaneira demonstra, desde logo, a inadequação do método utilizado, já que resulta manifestamente da prova produzida que a afectação de recursos à mera detenção e fruição de participações sociais foi insignificante e a utilização de quase todos os bens e serviços adquiridos deve ser imputada à atividade de prestação de serviços de administração e gestão pela Requerente às suas participadas”.
165. No caso em análise, a AT tinha, também, utilizado a chave de repartição fornecida pela Requerente do dossiê de preços de transferência. O tribunal considerou que, “à face da prova produzida, é manifesto que a chave aplicada pela Autoridade Tributária e Aduaneira para determinar a repartição dos montantes do imposto sobre o valor acrescentado pago a montante entre atividades económicas e atividades não económicas não tem qualquer relação com a realidade, pois provou-se que, em 2011, a atividade principal da Requerente foi a prestação de serviços de administração e gestão às suas participadas, sendo insignificante a quantidade de recursos onerados com IVA que estão conexionados com a mera detenção e fruição de participações sociais (designadamente, ocorreu apenas a alienação parcial de capital de duas sociedades do grupo), pelo que terá de ser também muito reduzido o grau de imputação a estas atividades dos gastos gerais sujeitos a IVA.”

 

Subsunção: o caso sub juditio

166. No caso dos autos o quadro factual apurado foi o seguinte:

1. A sociedade comercial Requerente foi notificada da liquidação adicional de IVA nº 2016…, relativa ao período “201606T”, com imposto a pagar na importância de €32.124,86 e juros na importância de €331,77;
2. A Requerente procedeu ao pagamento dessa liquidação de €32.124,86 em 10 de janeiro de 2017 (Doc 6, com a petição);
3. Esta liquidação foi apurada [correções meramente aritméticas] no âmbito de procedimento inspetivo da AT [Ordem de Serviço OI2016…];
4. A correção de IVA proposta pela AT no âmbito daquele procedimento inspetivo deu origem à anulação do crédito de imposto detido pela Requerente e na emissão da liquidação adicional de IVA no sobredito montante de €32.124,86;
5. O enquadramento da situação efetuado pelos Serviços de Inspeção da AT foi, segundo resulta do respetivo “Relatório”, o seguinte (transcrevendo):

“III.1.3. Imposto Deduzido

Análise de risco do imposto deduzido

O total de imposto deduzido pela sociedade no período analisado é de €219.886,93, sendo que € 218.500,00 respeitam a uma só fatura, emitida pela B…, NIPC … (Anexo 1).

A A… era detentora de 85% do capital social da C…, SA, NIPC…, proprietária da marca de vestuário portuguesa E… . Os restantes 15% eram detidos por acionistas minoritários. Em 2016, a A… acordou com o grupo F… a venda de 50% da sociedade C… .

Em 2014, tendo como objetivo a venda de parte da participação financeira na C…, a A… celebrou um contrato de prestação de serviços de assessoria com a B… (Anexo 2).

Este contrato compreendia a colaboração da B… nos seguintes pontos:

• Aquisição da participação dos acionistas minoritários;
• Otimização da estrutura de capital (necessidades de financiamento);
• Abertura de capital (análise de ofertas, negociação do contrato, etc).      

            O contrato estabelece como honorários, entre outros valores, percentagens sobre fundos recebidos pela A… e sobre o montante de dívida bancária refinanciado. É também referido que aos honorários mencionados acresce IVA.

Celebrado o contrato entre a A… e a D…, em 2016-06-16, a B… emitiu a fatura n.º … 030/300016256 no valor de €950.000,00, ao que acresce IVA à taxa de 23%, no montante de €218.500,00.

Em anexo é feita a demonstração do apuramento dos valores faturados:

• 1,25% sobre os fundos recebidos, €991.139;
• 0,40% sobre o montante refinanciado, €220.000;
• Desconto 22%, €261.139.”

6. A Requerente tem por objeto social atividades de gestão de participações sociais não financeiras e de consultoria para os negócios e gestão;
7. A referida aquisição de serviços, efetuada pela Requerente à B…, que teve como corolário a emissão da fatura mencionada infra, em r) - cujo IVA não foi aceite como dedutível por parte da AT -, tem por base um contrato de prestação de serviços celebrado, em 22 de abril de 2015, entre estas duas entidades, através do qual as partes definiram distintos termos e objetivos, divididos pelas fases mencionadas infra, em l) (Doc 5, com a petição e infra, alínea l);
8. A Requerente detinha à data (2015) 85% do capital social da C… (sociedade comercial “ G…, SA”, detentora da marca “E…”).
9. Em 2016 a Requerente acordou com uma empresa do Grupo “F…” a venda de 50% da C… .
10. A Requerente e a B… haviam definido como pressupostos do citado  contrato de 22 de abril de 2015, entre outros, “a reestruturação financeira do Grupo com o objetivo de (i) melhorar as condições de financiamento atuais; (ii) reduzir os níveis de endividamento e (iii) otimizar a estrutura de capitais tendo em consideração o plano de expansão definido pela Equipa de Gestão e a política de dividendos objetivo (“Otimização da Estrutura de Capital”)” – cfr. Doc. n.º 5.
11. As partes definiram, ainda, que “(...)subsequentemente, o Cliente equaciona a possibilidade de abertura do capital através da venda de uma percentagem do capital social da C… ou A… (“Abertura de Capital” ou “Transacção”)” – Cfr. Doc. n.º 5 (sublinhado da Requerente).
12. Tendo em apreço o amplo âmbito do trabalho a desenvolver por parte da B…, o referido contrato foi dividido pelas seguintes fases de trabalho, distintas e independentes:
    1. Fase A) Aquisição da participação dos acionistas minoritários;
    2. Fase B) Otimização da estrutura de capital;
    3. Fase C) Abertura de capital;
    4. Fase C.1) Análise preliminar de valor;
    5. Fase C.2) Análise de oferta(s) indicativa(s);
    6. Fase C.3) Coordenação do processo de due diligence;
    7. Fase C.4) Negociação dos contratos e closing – cfr. Doc. n.º 5
13. Cada uma das designadas fases compreendia a realização de diferentes tarefas por parte da B…, em conformidade com os objetivos que cada uma das fases alvitrava atingir.
14. Na apreciação efetuada pela AT em sede de relatório de inspeção tributária, “a carta contrato de 2015-04-22, celebrado entre a B… e a A…, prevê a prestação de serviços de assessoria nomeadamente na aquisição por parte da A… dos 15% da C… na posse de acionistas minoritários de modo a ficar detentora de 100% do capital para de imediato efetuar a venda de 50% a uma terceira entidade, D…”.^[59]
15. Prosseguindo a AT no sentido de que “Os outputs originados pela aquisição desta participação social (os 15% da C…) são, neste caso em concreto a obtenção de mais-valias, que não estão sujeitas a IVA, pelo que o imposto suportado nas despesas referentes aos inputs não é dedutível nos termos do artigo 20.º do CIVA.”.
16. E, ainda, “(...)face ao exposto nos pontos anteriores, o imposto incorrido nas despesas em causa não pode ser dedutível já que não são inputs da atividade tributada, dado que as referidas despesas são conexas com um investimento de natureza financeira, cujos outputs serão necessariamente constituídos por mais-valias resultantes da mera aquisição e alienação de participações sociais, não cumprindo os requisitos previstos nos art. 19.º, 20.º no Código do IVA.”.
17. Finalizando, pondera ainda a AT no sobredito Relatório: “(...)Com base nos procedimentos adotados para validação do imposto liquidado e do imposto deduzido no período em análise foi detetada uma situação de dedução indevida de imposto no montante de € 218.500,00”.
18. A fatura nº 300016256 emitida pela “B…” no valor de €1.168.500,00, refere-se aos serviços profissionais, de assessoria, contratados entre aquela entidade e a Requerente;
19. Essa remuneração da B… foi fixada de harmonia com a citada carta-contrato de 22 de abril de 2015, ou seja, na base de uma remuneração horária de 175 Euros, com um máximo de 25.000 Euros (fases A e B) e 1,25% (remuneração de sucesso) sobre os fundos acionistas levantados ou recebidos pela Requerente ou acionistas acrescida de 0,40% sobre o montante de dívida bancária refinanciado [Cfr ponto 3., da carta contrato mencionada]
20. O pedido de pronúncia arbitral foi apresentado ao CAAD em 20-4-2017.

167. Por outro lado, não ficou provado:

• Que os serviços de assessoria mencionados supra, em r), tivessem por objeto a aquisição de ações de acionistas minoritários da Requerente, com vista a que esta conseguisse a detenção de 100% do capital social e, de seguida, efetuar a venda de 50% desse capital a terceiro [a D…] com obtenção de inerentes mais valias (não sujeitas a IVA);
• Que o sobredito contrato de prestação de serviços de assessoria com a B… tivesse como objeto a venda de parte da participação financeira da Requerente na C… .

168. Daqui se pode concluir que, ao contrário do invocado pela AT para fundamentar a exclusão da dedução de IVA espelhado na fatura emitida pela consultora B…–, SA (abreviadamente “B…”), não se mostra preenchida a base legal para que tal pudesse ocorrer.
169. Assim é que, a Requerente, no âmbito da sua atividade ou objeto social, contratou os serviços de assessoria da B… com vista, não a adquirir por compra ações de acionistas minoritários da Requerente para que esta conseguisse a detenção de 100% do capital social e, de seguida, efetuar a venda de 50% desse capital a terceiro [a D…] com obtenção de inerentes mais valias (não sujeitas a IVA), mas antes visou a Requerente, com tal contratação, um amplo objetivo de reestruturação, com identificação, como é habitual, de vários cenários possíveis que incluíam a renegociação de empréstimo bancário, sendo esses serviços estruturados em várias fases: Fase A) Aquisição da participação dos acionistas minoritários; Fase B) Otimização da estrutura de capital; Fase C) Abertura de capital; Fase C.1) Análise preliminar de valor;Fase C.2) Análise de oferta(s) indicativa(s); Fase C.3) Coordenação do processo de due diligence; Fase C.4) Negociação dos contratos e closing – cfr. Doc. n.º 5.

21. Daqui decorre não ter suporte na realidade apurada as conclusões e enquadramento efetuados pela AT no sentido, designadamente,  de que  “(...)os outputs originados pela aquisição de... 15% da C… são, neste caso em concreto, a obtenção de mais-valias, que não estão sujeitas a IVA, pelo que o imposto suportado nas despesas referentes aos inputs não é dedutível nos termos do artigo 20.º do CIVA (...)” e, por conseguinte,  “(...)o imposto incorrido nas despesas em causa não pode ser dedutível já que não são inputs da atividade tributada, dado que as referidas despesas são conexas com um investimento de natureza financeira, cujos outputs serão necessariamente constituídos por mais-valias resultantes da mera aquisição e alienação de participações sociais, não cumprindo os requisitos previstos nos art. 19.º, 20.º no Código do IVA(...).”.

170. A Requerente, é uma SGPS ou holding mista, que inclui no seu objeto a prestação de serviços técnicos de administração e gestão das suas participadas (Cfr artigo 4º, do DL nº 495/88), ou seja, não é, notoriamente, uma SGPS que se dedique meramente à gestão de participações sociais [presta serviços, por exemplo, à sua participada C…, os quais estão sujeitos a IVA – Cfr diversas faturas (Doc 7, com o pedido) juntas relativas a fee’s de gestão e administração].
171. As SGPS desenvolvem, como se viu, atividades económicas e não económicas^[60], só não sendo admissível a dedução de IVA relativamente às atividades económicas.
172. É manifesto, no caso sub juditio, que a Requerente ao contratar a B… fê-lo no exercício da sua atividade económica e que, nessa medida, o imposto incorrido (IVA) era dedutível.
173. Na verdade, como constitui entendimento do TJUE, pese embora a não tributação em sede de IVA das operações de aquisição e alienação de participações sociais, a dedução de IVA suportado a montante com os serviços de consultoria é de aceitar se se considerar o nexo ulterior com a atividade tributável da empresa, que a operação se destina a financiar.
174. Ou seja: para além do nexo de conexão direta e imediata entre inputs e outputs sujeitos a IVA, importa ponderar se existe ou não um nexo de ligação ulterior entre a aquisição de bens ou serviços sujeitos a IVA e a utilização dos mesmos no âmbito de atividade sujeita a IVA
175. Por outro lado, e reforçando este entendimento, o TJUE considerou, no citado caso “Cibo Participations” (Acórdão do TJUE de 27-9—2001) que “(...)a interferência de uma holding na gestão das sociedades em que tomou participações constitui uma atividade económica (...)”
176. E, estando em causa despesas administrativas e de  aconselhamento jurídico e técnico, o TJUE considerou igualmente que, sendo “(...) a emissão de ações uma operação não abrangida pelo âmbito da Sexta Diretiva (...) os custos das prestações adquiridas por esta sociedade no âmbito da operação em causa fazem parte das suas despesas gerais e, são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos seus produtos (...) e têm uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica do sujeito passivo (...)”^[61]
177. Por isso é que a contratação e faturação, com IVA, de serviços de assessoria para, como foi o caso, reestruturação dos serviços do Grupo empresarial e redução dos seus níveis de endividamento e otimização da sua estrutura de capitais, não pode ser excluída do regime de deduções^[62] instituído pela Diretiva IVA (artigos 167º a 192º, da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28-11-2006).^[63]
178. Do exposto decorre que a operação em causa, a contratação e faturação de serviços de consultoria ou assessoria pela B…, conferia, integralmente, o direito à dedução de IVA suportado pela Requerente.
179. Daí proceder a invocada ilegalidade – erro na interpretação e aplicação dos artigos 19º, 20º, 22º e 23º, do Código do IVA -  imputada aos atos de liquidação objeto dos autos.
180. Fica prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pela Requerente.

 

Juros indemnizatórios

181. A Requerente  pede o reembolso do imposto indevidamente pago, no montante de € 32.124,86, acrescido de juros indemnizatórios, à taxa legal, nos termos do art. 43.º da LGT e 61.º do CPPT.
182. A  Requerente pagou essa importância de imposto, como se refere na alínea b) da matéria de facto fixada.
183. De harmonia com o disposto na alínea b) do art. 24.º do RJAT a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a administração tributária a partir do termo do prazo previsto para o recurso ou impugnação, devendo esta, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo e até ao termo do prazo previsto para a execução espontânea das sentenças dos tribunais judiciais tributários, “restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adoptando os actos e operações necessários para o efeito”, o que está em sintonia com o preceituado no art. 100.º da LGT [aplicável por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 29.º do RJAT] que estabelece, que “a administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamação, impugnação judicial ou recurso a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da legalidade do acto ou situação objecto do litígio, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, se for caso disso, a partir do termo do prazo da execução da decisão”.
184. Embora o art. 2.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT utilize a expressão “declaração de ilegalidade” para definir a competência dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD, não fazendo referência a decisões condenatórias, deverá entender-se que se compreendem nas suas competências os poderes que em processo de impugnação judicial são atribuídos aos tribunais tributários, sendo essa a interpretação que se sintoniza com o sentido da autorização legislativa em que o Governo se baseou para aprovar o RJAT, em que se proclama, como primeira diretriz, que “o processo arbitral tributário deve constituir um meio processual alternativo ao processo de impugnação judicial e à acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária”.
185. O processo de impugnação judicial, apesar de ser essencialmente um processo de anulação de atos tributários, admite a condenação da Administração Tributária no pagamento de juros indemnizatórios, como se depreende do art. 43.º, n.º 1, da LGT, em que se estabelece que “são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido” e do art. 61.º, n.º 4 do CPPT (na redacção dada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, a que corresponde o n.º 2 na redacção inicial), que «se a decisão que reconheceu o direito a juros indemnizatórios for judicial, o prazo de pagamento conta-se a partir do início do prazo da sua execução espontânea».
186. Assim, o n.º 5 do art. 24.º do RJAT ao dizer que “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário” deve ser entendido como permitindo o reconhecimento do direito a juros indemnizatórios no processo arbitral.
187. No caso em apreço, é manifesto que, na sequência da ilegalidade do acto de liquidação, há lugar a reembolso do imposto, por força dos referidos arts. 24.º, n.º 1, alínea b), do RJAT e 100.º da LGT, pois tal é essencial para “restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado”.
188. No que concerne aos juros indemnizatórios, é também claro que a ilegalidade do ato é imputável à Autoridade Tributária e Aduaneira, que, por sua iniciativa praticou sem suporte legal e sem apuramento da realidade concreta do serviço de assessoria prestado pela B… à Requerente.
189. Está-se perante um vício de violação de lei substantiva, consubstanciado em erro nos pressupostos de direito, imputável à Administração Tributária.
190. Consequentemente, a Requerente tem direito a juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43.º, n.º 1, da LGT e do artigo 61.º do CPPT, calculados sobre a quantia que pagou indevidamente.
191. Assim, deverá a Autoridade Tributária e Aduaneira dar execução ao presente acórdão, nos termos do art. 24.º, n.º 1, do RJAT, determinando o montante a restituir à Requerente e calcular os respetivos juros indemnizatórios, à taxa legal supletiva das dívidas cíveis, nos termos dos arts. 35.º, n.º 10, e 43.º, n.ºs 1 e 5, da LGT, 61.º, do CPPT, 559.º do Código Civil e Portaria n.º 291/2003, de 8 de abril (ou diploma ou diplomas que lhe sucederem).
192. Os juros indemnizatórios são devidos desde a data do pagamento (10-1-2017), até à do processamento da nota de crédito, em que são incluídos (art. 61.º, n.º 5, do CPPT).

 

 

IV DECISÃO

 

De harmonia com o exposto, acordam neste Tribunal Arbitral em:

 

A) Julgar procedentes os pedidos de declaração da ilegalidade da liquidação de IVA n.º 2016 … e  da demonstração da liquidação de juros compensatórios n.º 2016 … de 11-11-2016;

 

B)  Anular as referidas liquidações e acerto de contas;

 

C)  Julgar procedente o pedido de restituição da quantia paga 32.124.86 e condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira a restituí-la;

 

D) Julgar procedente o pedido de pagamento de juros indemnizatórios e condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira a pagá-los à Requerente, calculados sobre a quantia a restituir, desde a data do pagamento (10-1-2017), até à do processamento da nota de crédito, em que devem ser incluídos (art. 61.º, n.º 5, do CPPT), às taxas legais que vigorarem até ao pagamento, nos termos do artigo 559.º do Código Civil e Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril (ou diploma ou diplomas que lhe sucederem);

 

E) Julgar prejudicadas as demais questões suscitadas no processo pela Requerente  e

 

E) Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira nas custas.

 

 

V.  VALOR DO PROCESSO

De harmonia com o disposto no artigo 306.º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária fixa-se ao processo o valor de € 218.500,00.

 

VI.  CUSTAS

Nos termos do artigo 22.º, n.º 4, do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 4.284,00, nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da Autoridade Tributária e Aduaneira, conforme condenação supra.

Lisboa, 27-2-2018

O Tribunal Arbitral Coletivo,

 

José Poças Falcão

(Presidente)

 

 Clotilde Celorico Palma

(Vogal)

 

António Nunes dos Reis

(Vogal)