DECISÃO ARBITRAL

SUMÁRIO

I.  O artigo 22.º, n.º 1, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, na parte em que reserva o regime nele previsto aos organismos de investimento coletivo constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional, com a consequente sujeição a retenção na fonte de IRC dos dividendos de fonte portuguesa auferidos por organismos de investimento coletivo constituídos noutro Estado-Membro da União Europeia, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE, conforme resulta do acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 17 de março de 2022, AllianzGI-Fonds AEVN (processo C-545/19), e do acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de setembro de 2023, proferido no processo n.º 93/19.7BALSB (Acórdão n.º 7/2024, de uniformização de jurisprudência). 

II.Anuladas retenções na fonte de IRC que foram objeto de reclamação graciosa, os juros indemnizatórios previstos no artigo 43.º, n.º 1, da LGT são devidos a partir do indeferimento, expresso ou tácito, dessa reclamação, momento a partir do qual o erro passa a ser imputável aos serviços da Administração Tributária.

 

DECISÃO ARBITRAL

Os árbitros Conselheiro Carlos Alberto Fernandes Cadilha (árbitro presidente), Dr. João Valbom Baptista (árbitro relator) e Prof. Doutor Jónatas Machado (árbitro vogal), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (“CAAD”) para formarem o Tribunal Arbitral coletivo, constituído em 24 de março de 2026, acordam no seguinte: 

I.              RELATÓRIO

 

II.            RELATÓRIO

O A..., organismo de investimento coletivo constituído e a operar na República Francesa sob a supervisão da Autorité des Marchés Financiers, com o número de identificação fiscal português ... e o número de identificação fiscal francês ..., representado pela sua entidade gestora B..., apresentou, em 17 de janeiro de 2026, pedido de constituição de tribunal arbitral, ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária ("RJAT"), em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira ("AT" ou "Requerida").

No pedido de pronúncia arbitral, o Requerente declarou não pretender exercer a faculdade de designação de árbitro, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, alínea a), do RJAT.

O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do Centro de Arbitragem Administrativa ("CAAD").

Nos termos do disposto nos artigos 6.º e 11.º do RJAT, o Conselho Deontológico designou os árbitros que integram o presente Tribunal Arbitral Coletivo, os quais comunicaram a aceitação do encargo dentro do prazo legalmente aplicável.

Em 6 de março de 2026, as partes foram notificadas da designação dos árbitros, não tendo manifestado vontade de a recusar.

O Tribunal Arbitral Coletivo foi regularmente constituído em 24 de março de 2026.

Por despacho notificado às partes em 25 de março de 2026, a Requerida foi notificada para apresentar Resposta, juntar o processo administrativo e, querendo, requerer a produção de prova adicional, nos termos do artigo 17.º do RJAT.

A Requerida apresentou Resposta em 6 de maio de 2026, tendo procedido à junção do processo administrativo.

Por despacho de 20 de maio de 2026, o Tribunal dispensou a realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT e a apresentação de alegações escritas, por considerar que a matéria de facto relevante poderia ser fixada com base na prova documental constante dos autos, tendo fixado o dia 24 de junho de 2026 como data previsível para a prolação da decisão arbitral e convidado as partes a remeter as peças processuais em formato Word.

Em 22 de maio de 2026, o Requerente apresentou requerimento no qual informou ter procedido ao pagamento integral da taxa de arbitragem, declarou não se opor à dispensa da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT e das alegações escritas e exerceu o contraditório relativamente à matéria suscitada na Resposta.

Por despacho de 25 de maio de 2026, o Tribunal Arbitral reformou o despacho de 20 de maio de 2026, eliminando a referência ao pagamento subsequente da taxa de arbitragem, por já se mostrar integralmente satisfeita, mantendo, no demais, o anteriormente decidido.

Cumpre apreciar e decidir.

 

III.          SANEAMENTO

O Tribunal Arbitral coletivo foi regularmente constituído e é materialmente competente para apreciar o pedido, que tem por objeto a apreciação da legalidade de atos de retenção na fonte de IRC e da decisão de indeferimento da reclamação graciosa que os manteve, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 5.º, n.º 3, alínea a), 6.º, n.º 2, alínea a), e 11.º, n.º 1, do RJAT, e dos artigos 1.º e 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representadas (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do RJAT e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março).

O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo, porquanto apresentado em 17 de janeiro de 2026, dentro do prazo de 90 dias previsto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, contado da notificação da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, ocorrida em 12 de janeiro de 2026.

O processo não enferma de nulidades e não foram suscitadas exceções de que cumpra conhecer, sem prejuízo da apreciação, em sede de fundamentação, das questões probatórias colocadas pela Requerida na sua Resposta, sobre as quais o Requerente exerceu o contraditório no requerimento de 22 de maio de 2026.

Nada obsta, pois, ao conhecimento do mérito da causa.

 

II. OBJETO DO PEDIDO E SÍNTESE DA POSIÇÃO DAS PARTES

A.   Objeto

O objeto do presente processo arbitral consiste em apreciar a legalidade:

a)     da decisão de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...2025...;

 

b)    das liquidações de IRC por retenção na fonte efetuadas em 2023, incidentes sobre dividendos distribuídos por sociedades residentes em território português, no montante global de € 153.621,71.

A questão submetida à apreciação do Tribunal consiste em determinar se a tributação, em sede de IRC, por retenção na fonte, dos dividendos distribuídos a um organismo de investimento coletivo não residente, constituído e residente em França, é compatível com o Direito da União Europeia, designadamente com a liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tendo em conta o regime fiscal previsto no artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais para os organismos de investimento coletivo residentes.

Caso proceda o pedido anulatório, importa ainda apreciar o direito do Requerente à restituição do imposto indevidamente retido na fonte e ao pagamento de juros indemnizatórios.

 

B.    Síntese da posição do Requerente

Sustenta o Requerente que as liquidações impugnadas e a decisão de indeferimento da reclamação graciosa enfermam de ilegalidade, por violação do Direito da União Europeia. 

É referido pelo Requerente que organismo de investimento coletivo constituído sob a forma de fonds commun de placement, residente em França e sujeito à supervisão da Autorité des Marchés Financiers, auferiu, durante o ano de 2023, dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal, os quais foram sujeitos a retenção na fonte em sede de IRC.

Mais defende o Requerente que, caso esses mesmos dividendos tivessem sido distribuídos a um organismo de investimento coletivo constituído e residente em Portugal, a tributação não teria ocorrido, em virtude do regime previsto no artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais. Entende, por isso, que a legislação nacional estabelece um tratamento fiscal menos favorável para organismos de investimento coletivo não residentes, consubstanciando uma restrição à livre circulação de capitais proibida pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

Para suportar sua posição, o Requerente invoca, designadamente, o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 17 de março de 2022, proferido no processo C-545/19 (AllianzGI-Fonds AEVN), sustentando que a situação apreciada nesse aresto é substancialmente idêntica à dos presentes autos.

Alega ainda o Requerente que, uma vez que está isento de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas em França, não lhe foi possível neutralizar a tributação suportada em Portugal mediante o mecanismo de crédito de imposto previsto na Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e a França.

No requerimento apresentado em 22 de maio de 2026, em exercício do contraditório relativamente à Resposta da Requerida, o Requerente veio, ainda, sustentar que o prospeto do fundo demonstra que o mesmo se encontra abrangido pelo enquadramento normativo da União Europeia aplicável aos organismos de investimento coletivo e que as respetivas características o tornam objetivamente comparável a um organismo de investimento coletivo residente. Defende igualmente que identificou de forma suficiente os atos tributários impugnados, não dispondo, face à lógica própria de efetivação da retenção na fonte, de elementos adicionais relativos às declarações Modelo 30 apresentadas pelo substituto tributário, requerendo, subsidiariamente, que, caso o Tribunal considere necessária a obtenção de tais elementos, seja ordenada a respetiva solicitação ao substituto tributário. Reitera, por fim, que não beneficiou de qualquer mecanismo de eliminação da dupla tributação em França, incumbindo à Requerida demonstrar, caso o alegue, a existência de uma efetiva neutralização da tributação suportada em Portugal.

O Requerente conclui pela existência de fundamentos para que este Tribunal anule os atos tributários impugnados e a decisão de indeferimento da reclamação graciosa, e decida pela restituição do imposto indevidamente retido na fonte e pela condenação da Requerida no pagamento de juros indemnizatórios.

 

C.   Síntese da posição da Requerida

A Requerida pugna pela improcedência do pedido de pronúncia arbitral e pela manutenção da decisão de indeferimento da reclamação graciosa e dos atos tributários impugnados na ordem jurídica.

Em primeiro lugar, sustenta que o Requerente não demonstrou preencher os requisitos necessários para beneficiar do entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia relativamente aos organismos de investimento coletivo não residentes. Em particular, entende que os elementos juntos aos autos não permitem concluir que o Requerente é um organismo de investimento coletivo sujeito, no seu Estado de residência, a um regime jurídico equivalente ao previsto nas Diretivas 2009/65/CE e 2011/61/UE, uma vez que o documento emitido pela Autorité des Marchés Financiers apenas certifica que o Requerente é um organismo de investimento coletivo do tipo FIVG – Fonds d'investissement à Vocation Générale.

Sustenta, ainda, a Requerida que as declarações Modelo 30 apresentadas pelo substituto tributário se encontram na situação de "não vigentes", que as guias de pagamento identificadas respeitam a montantes superiores aos peticionados e que o certificado de residência fiscal junto aos autos foi emitido em nome da entidade gestora e não do próprio Requerente.

No plano substantivo, defende que os organismos de investimento coletivo residentes e não residentes não se encontram em situações objetivamente comparáveis, uma vez que os primeiros, embora beneficiem da dispensa de retenção na fonte sobre dividendos, permanecem sujeitos a outras formas de tributação, designadamente à tributação autónoma prevista no artigo 88.º, n.º 11, do Código do IRC e ao Imposto do Selo previsto na verba 29 da Tabela Geral do Imposto do Selo. Entende, por isso, que a apreciação da eventual existência de discriminação deve atender ao regime fiscal global aplicável aos organismos de investimento coletivo residentes.

Acrescenta que a Autoridade Tributária se encontra vinculada ao princípio da legalidade, não lhe competindo desaplicar normas internas com fundamento na sua alegada incompatibilidade com o Direito da União Europeia.

A Requerida sustenta igualmente que o Requerente não demonstrou que a tributação suportada em Portugal não pudesse ser neutralizada no Estado da sua residência fiscal, ónus probatório que, em seu entender, lhe incumbia.

Por último, defende que não há lugar ao pagamento de juros indemnizatórios. Subsidiariamente, sustenta que, caso estes sejam devidos, apenas poderão ser contados a partir da data do indeferimento da reclamação graciosa, convocando, para o efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, designadamente o acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário de 30 de janeiro de 2019, proferido no processo n.º 0564/18.2BALSB, e o acórdão de uniformização de jurisprudência proferido no processo n.º 78/22.6BALSB.

 

IV.          FUNDAMENTAÇÃO

III.1. Matéria de facto

III.1.1. Factos dados como provados

Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

A)   O Requerente é um organismo de investimento coletivo constituído sob a forma de fonds commun de placement, do tipo “Fonds d'investissement à Vocation Générale”, com sede em ..., ... Paris, França, que opera na República Francesa sob a supervisão da Autorité des Marchés Financiers (cf. Documentos n.^os 3 e 4 juntos com o PPA).

B)   O Requerente é administrado pela sociedade B..., entidade residente em França, com sede em ..., ... Paris (cf. Documentos n.^os 3, 4 e 5 juntos com o pedido de pronúncia arbitral).

C)   O Requerente não dispõe de sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português (cf. Documentos n.^os 3 e 4 juntos com o PPA; facto não controvertido).

D)   Em 2023, o Requerente auferiu dividendos distribuídos por sociedades comerciais com residência fiscal em território português, no montante global de € 686.663,38, os quais foram sujeitos a tributação em IRC por retenção na fonte, a título definitivo, no montante global de € 153.621,71, nos seguintes termos (cf. Documentos n.^os 6 e 7 juntos com o PPA):

Entidade	Data	Dividendo bruto (€)	Retenção na fonte (€)	Dividendo líquido (€)
C...	03-05-2023	178.645,03	44.661,26	133.983,77
D...	17-05-2023	133.437,15	33.359,29	100.077,86
E...	23-05-2023	194.139,66	48.534,92	145.604,74
E...	25-08-2023	180.441,54	27.066,24	153.375,30
Total		686.663,38	153.621,71	533.041,67

 

E)   As retenções na fonte referidas em D) foram efetuadas pelo BANCO F..., S.A., pessoa coletiva com o número de identificação fiscal ..., na qualidade de entidade registadora e depositária de valores mobiliários, e entregues nos cofres do Estado através das guias de retenção na fonte n.ºs ..., referente ao período de maio de 2023, e ..., referente ao período de agosto de 2023 (cf. Documento n.º 6 junto com o PPA e processo administrativo).

F)    O substituto tributário BANCO F..., S.A. declarou à Administração Tributária a distribuição ao Requerente dos rendimentos de maio de 2023, em declaração apresentada em 28 de agosto de 2025, e a distribuição dos rendimentos de agosto de 2023 e correspondente retenção na fonte, em declaração apresentada em 11 de fevereiro de 2025 (cf. processo administrativo, e conforme reconhecido no artigo 9.º da Resposta da Requerida).

G)   O Requerente não está sujeito a imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas no seu Estado de residência e não obteve aí qualquer crédito de imposto relativo às retenções na fonte referidas em D), seja ao abrigo da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e a França, seja ao abrigo da lei interna francesa (cf. Documento n.º 4 e 8, juntos com o PPA), onde se lê “The UCI is not itself subject to tax”, juntos com o PPA).

H)   Em 20 de junho de 2025, o Requerente apresentou reclamação graciosa contra as retenções na fonte referidas em D), que correu termos sob o n.º ...2025... (cf. Documento n.º 2 junto com o PPA e processo administrativo).

I)     Em 24 de outubro de 2025, o Requerente foi notificado do projeto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa e para, querendo, exercer o direito de audição prévia, o que não fez (cf. Documento n.º 9 junto com o PPA e processo administrativo).

J)    Em 12 de janeiro de 2026, o Requerente foi notificado da decisão final de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...2025..., que converteu em definitivo o projeto de decisão, com fundamento em que o regime previsto no artigo 22.º do EBF não é aplicável aos OIC não residentes em Portugal (cf. Documento n.º 1 junto com o PPA e processo administrativo).

 

III.1.2. Factos dados como não provados

Não se provou que o Requerente tenha obtido, no seu Estado de residência ou em qualquer outro, a recuperação, total ou parcial, do imposto retido na fonte em Portugal, nem que os respetivos investidores o tenham recuperado.

Com relevo para a decisão da causa, inexistem outros factos que devam considerar-se não provados.

 

III.2. Motivação da decisão da matéria de facto

 Relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem o dever de se pronunciar sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de selecionar relevante para a decisão, levando em consideração a causa de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo requerente, e decidir se a considera provada ou não provada (artigo 123.º, n.º 2, do CPPT). Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a sua decisão em relação às provas produzidas na sua convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento das pessoas (cf. artigo 607.º, n.ºs 4 e 5, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT). Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (v.g., força probatória plena dos documentos autênticos, cf. artigo 371.º do Código Civil) é que não domina, na apreciação das provas produzidas, o princípio da livre apreciação.

Os factos dados como provados assentam na análise crítica da prova documental junta aos autos pelo Requerente com o pedido de pronúncia arbitral e no processo administrativo junto pela Requerida, conforme especificado, relativamente a cada facto, na alínea correspondente do probatório, não tendo sido produzida prova suscetível de os infirmar.

A Requerida suscitou, na sua Resposta, um conjunto de objeções de natureza probatória que cumpre apreciar.

Em primeiro lugar, quanto à qualidade de OIC do Requerente, a certidão emitida pela Autorité des Marchés Financiers ao abrigo do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 584/2010 da Comissão, de 1 de julho de 2010, junta como Documento n.º 3, atesta que o Requerente é um organismo de investimento coletivo do tipo “Fonds d'investissement à Vocation Générale”, constituído em França e sujeito à supervisão daquela autoridade. Aliás, esse elemento é corroborado pelo prospeto junto como Documento n.º 4, do qual resulta que o Requerente é um fundo de investimento mobiliário que capta capital junto de investidores para o investir em ações, de acordo com uma política de investimento predefinida e sob o princípio da repartição do risco pelos investidores. A circunstância de a certidão não declarar expressamente a conformidade do Requerente com as Diretivas 2009/65/CE ou 2011/61/UE não abala a convicção do Tribunal quanto ao facto dado como provado na alínea A), que se limita à natureza, forma, sede e supervisão do Requerente, sendo a relevância jurídica dessa circunstância apreciada adiante, em sede de matéria de direito.

Em segundo lugar, quanto à circunstância de o certificado de residência junto como Documento n.º 5, junto com o PPA, ter sido emitido em nome da entidade gestora B..., tal  explica-se pela própria natureza jurídica do Requerente: os fonds commun de placement são patrimónios autónomos desprovidos de personalidade jurídica, administrados por uma sociedade gestora, pelo que não pode surpreender que as autoridades fiscais francesas tenham emitam da certificação de residência em nome desta última. A localização do Requerente em França resulta, em todo o caso, da certidão da Autorité des Marchés Financiers, sendo isto corroborado pelo prospeto (Documentos n.ºs 3 e 4, juntos com o PPA), sendo esses os elementos em que assenta o facto provado na alínea A).

Em terceiro lugar, quanto às retenções na fonte, a Requerida alegou que as declarações Modelo 30 apresentadas pelo substituto tributário se encontram na situação de “não vigentes”, e que as guias indicadas apresentam valores muito superiores aos peticionados. O argumento não convence, pois as circunstâncias que a Requerida alega não são idóneas a infirmar os factos dados como provados nas alíneas D) e E). Vejamos: as declarações emitidas pelo BANCO F..., S.A., na qualidade de entidade registadora e depositária dos valores mobiliários e de substituto tributário, juntas como Documento n.º 6 do PPA, identificam as datas de distribuição dos dividendos, o número de unidades detidas, o titular, os montantes brutos e líquidos, o imposto retido e as guias através das quais o imposto foi entregue nos cofres do Estado, sendo acompanhadas dos avisos de débito juntos como Documento n.º 7 do PPA. A isto acresce, e não pode deixar de ser valorado, que a própria Requerida reconhece, no artigo 9.º da sua Resposta, que do processo administrativo consta a declaração, pelo substituto tributário, da distribuição dos rendimentos ao Requerente em maio e agosto de 2023 e da correspondente retenção na fonte. Por fim, o facto de as guias apresentarem valores superiores aos peticionados não gera estranheza a este Tribunal, pois a entrega das retenções na fonte tem lugar de forma agregada, por período, relativamente à totalidade das importâncias retidas pelo substituto a todos os titulares de rendimentos (artigo 94.º, n.º 6, do Código do IRC), não constituindo, por isso, indício de que as retenções em causa não tenham sido efetuadas e entregues.

Em quarto lugar, o facto dado como provado na alínea G) assenta na declaração emitida pela entidade gestora do Requerente, junta como Documento n.º 8 do PPA, e no teor do prospeto, do qual consta que o organismo não está, ele próprio, sujeito a imposto em França. Tratando-se de um facto negativo, cuja prova direta é, por natureza, particularmente difícil, estes elementos, conjugados com o regime fiscal francês dos organismos de investimento coletivo, que é do conhecimento comum neste tipo de litígios, são suficientes para formar a convicção do Tribunal, tanto mais que a Requerida não apresentou qualquer elemento que indicie a existência de tributação do Requerente em França ou a recuperação, por este ou pelos seus investidores, do imposto retido em Portugal.

 

III.3. Matéria de direito

A questão a decidir consiste, fundamentalmente, em saber se a retenção na fonte de IRC que incidiu sobre os dividendos distribuídos, em 2023, por sociedades residentes em Portugal ao Requerente, OIC constituído e residente em França, é compatível com a liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE, tendo em conta que os dividendos distribuídos, nas mesmas condições, a um OIC constituído e a operar de acordo com a legislação nacional não seriam objeto de retenção na fonte, nem de tributação em IRC, por força do artigo 22.º, n.ºs 1, 3 e 10, do EBF. Em caso de resposta negativa, cumpre ainda apreciar as consequências da ilegalidade, designadamente quanto à restituição do imposto e aos juros indemnizatórios peticionados.

III.3.1. O quadro legal aplicável

O artigo 22.º do EBF, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, estabelece, nos seus n.^os 1, 3 e 10, o seguinte:

“1 - São tributados em IRC, nos termos previstos neste artigo, os organismos de investimento coletivo que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional.

(...)

3 - Para efeitos do apuramento do lucro tributável, não são considerados os rendimentos referidos nos artigos 5.º, 8.º e 10.º do Código do IRS, exceto quando tais rendimentos provenham de entidades com residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável constante de lista aprovada em portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, os gastos ligados àqueles rendimentos ou previstos no artigo 23.º-A do Código do IRC, bem como os rendimentos, incluindo os descontos, e gastos relativos a comissões de gestão e outras comissões que revertam para as entidades referidas no n.º 1.

(...)

10 - Não existe obrigação de efetuar a retenção na fonte de IRC relativamente aos rendimentos obtidos pelos sujeitos passivos referidos no n.º 1”

Os dividendos pagos por sociedades residentes em Portugal e auferidos por OIC não residentes e sem estabelecimento estável em território português são tributados em IRC por retenção na fonte a título definitivo, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 4.º, n.º 2, 94.º, n.ºs 1, alínea c), 3, alínea b), e 5, e 87.º, n.º 4, do Código do IRC, sem prejuízo da redução de taxa eventualmente aplicável por força de convenção para evitar a dupla tributação.

Resulta deste regime que o único critério de que a lei nacional faz depender a dispensa de retenção na fonte e a exclusão de tributação dos dividendos em IRC é o da constituição e funcionamento do OIC de acordo com a legislação nacional, o que exclui do respetivo âmbito os OIC constituídos ao abrigo da legislação de outros Estados-Membros da União Europeia, ainda que operem em condições equivalentes.

 

III.3.2. A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e do Supremo Tribunal Administrativo

A questão de saber se este regime é compatível com o artigo 63.º do TFUE foi apreciada pelo TJUE no acórdão de 17 de março de 2022, AllianzGI-Fonds AEVN, processo C-545/19[1], proferido em reenvio prejudicial suscitado por um tribunal arbitral constituído no CAAD, precisamente a propósito do artigo 22.º do EBF. Entendeu o TJUE:

“[O] artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.” (cf. n.º 85).

O TJUE começou por reconhecer que, ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção, a legislação nacional procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes, suscetível de dissuadir, por um lado, os OIC não residentes de investirem em sociedades estabelecidas em Portugal e, por outro, os investidores residentes em Portugal de adquirirem participações sociais em tais organismos, o que constitui uma restrição à livre circulação de capitais proibida, em princípio, pelo artigo 63.º do TFUE (n.ºs 37 a 39).

Quanto à comparabilidade das situações, o TJUE afastou expressamente a argumentação do Governo português, que, de resto, foi retomada pela Requerida nos presentes autos, segundo a qual a sujeição dos OIC residentes ao Imposto do Selo da verba 29 da Tabela Geral e à tributação autónoma prevista no artigo 88.º, n.º 11, do Código do IRC colocaria residentes e não residentes em situações objetivamente diferentes. Salientou o TJUE que a legislação nacional não se limita a prever diferentes modalidades de cobrança de imposto em função do local de residência do OIC beneficiário, prevendo, na realidade, uma tributação sistemática dos dividendos que onera apenas os organismos não residentes (n.º 52); que o Imposto do Selo, tendo por matéria coletável o valor líquido contabilístico dos OIC, é um imposto sobre o património que não pode ser equiparado a um imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas, podendo, em todo o caso, um OIC residente escapar a essa tributação procedendo à distribuição imediata dos dividendos, possibilidade que não está aberta a um OIC não residente (n.^os 53 a 55); e que o imposto previsto no artigo 88.º, n.º 11, do Código do IRC só incide sobre os dividendos recebidos por OIC residentes em casos limitados, pelo que não pode ser equiparado ao imposto geral de que são objeto os dividendos auferidos pelos OIC não residentes (n.º 56). Concluiu, assim, que a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos àquelas formas de tributação não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa (n.º 57).

Mais concluiu o TJUE que, tendo a República Portuguesa optado por exercer a sua competência fiscal sobre os rendimentos auferidos pelos OIC não residentes, estes encontram-se numa situação comparável à dos OIC residentes no que respeita ao risco de dupla tributação económica dos dividendos pagos pelas sociedades residentes (n.º 67), sendo o único critério de distinção estabelecido pela legislação nacional o do lugar de residência (n.^os 71 a 74).

Quanto à existência de uma razão imperiosa de interesse geral suscetível de justificar a restrição, o TJUE afastou quer a justificação assente na necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional, por inexistir um nexo direto entre a isenção da retenção na fonte dos dividendos auferidos por OIC residentes e a tributação desses dividendos na esfera dos respetivos participantes (n.^os 78 a 81), quer a justificação assente na necessidade de preservar uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados-Membros, uma vez que, quando um Estado-Membro tenha optado por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar essa necessidade para justificar a tributação dos OIC não residentes (n.^os 82 a 84).

Esta jurisprudência foi acolhida pelo Supremo Tribunal Administrativo, que, no acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário de 28 de setembro de 2023, proferido no processo n.º 93/19.7BALSB[2] (Acórdão n.º 7/2024, publicado no Diário da República), uniformizou jurisprudência nos seguintes termos:

“I - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação.
II - O artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.
III - A interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.”

A mesma orientação tem sido seguida, de forma constante e reiterada, pela jurisprudência arbitral do CAAD, de que são exemplo, entre muitas outras, as decisões proferidas nos processos n.ºs 90/2019-T, 528/2019-T e 11/2020-T, citadas pelo Requerente, podendo hoje afirmar-se, sem reserva, que se está perante jurisprudência consolidada.

 

 

III.3.3. Apreciação dos argumentos da Requerida

À luz do exposto, está este Tribunal em condições de considerar que improcedem os argumentos aduzidos pela Requerida na sua Resposta.

Quanto à alegada não comparabilidade das situações dos OIC residentes e não residentes, fundada na tributação dos primeiros em Imposto do Selo e em tributação autónoma, trata-se de argumentação que reproduz a posição sustentada pelo Governo português no processo C-545/19 e que foi expressamente rejeitada pelo TJUE nos termos acima expostos, aos quais nada há a acrescentar, apenas se aderindo à mesma.

Quanto ao argumento de que a AT está subordinada ao princípio da legalidade e não pode desaplicar normas internas com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia, importa dizer que a impreteribilidade deste caminho trilhado pela Requerida deve ser discutida à luz do artigo 3.º, n.º 2, da CRP, que determina que “[o] Estado subordina-se à Constituição e funda-se na legalidade democrática”, sendo que o n.º 3, do mesmo preceito, estabelece que “[a] validade das leis e dos demais atos do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição”. Significa isto que a administração também se sujeita ao princípio da constitucionalidade da Administração, encontra-se esta subordinada à Constituição e à lei (cf. artigo 266.º, n.º 2, da CRP). Significa isto que a validade de cada ato administrativo – como o que se discute in casu – não deve colidir com princípio da constitucionalidade[3]. Importa, ainda, notar que, seja qual for a margem de atuação da Administração no plano procedimental, e, certamente, independentemente disso, o presente Tribunal está vinculado a assegurar a plena eficácia do Direito da União Europeia, desaplicando, se necessário, as disposições nacionais com ele incompatíveis, por força do princípio do primado, que tem acolhimento na ordem jurídica interna através do artigo 8.º, n.º 4, da CRP. Ora, um ato de retenção na fonte praticado ao abrigo de norma interna incompatível com o Direito da União Europeia é um ato ilegal, por vício de violação de lei, independentemente de a entidade que o praticou estar, ou não, em condições de proceder a essa desaplicação.

Quanto à alegação de que não está demonstrado que o Requerente cumpra, no seu Estado de residência, exigências equivalentes às estabelecidas nas Diretivas 2009/65/CE e 2011/61/UE, cumpre sublinhar que o critério de distinção estabelecido pelo artigo 22.º, n.º 1, do EBF é apenas o da constituição e funcionamento do OIC de acordo com a legislação nacional. Como resulta da jurisprudência do TJUE, apenas os critérios de distinção pertinentes estabelecidos pela legislação em causa devem ser tidos em conta para apreciar a comparabilidade das situações objeto do tratamento distinto (acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, n.º 71, e acórdão de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, processo C-190/12[4]). Ora, está provado que o Requerente é um organismo de investimento coletivo constituído em França, sob a forma de fonds commun de placement, sujeito à supervisão da Autorité des Marchés Financiers, que capta capital junto de investidores para o investir de acordo com uma política predefinida e sob o princípio da repartição do risco (cf. factos provados A) e alínea 22 da motivação), o que é, para este Tribunal, fundamento suficiente para o colocar, para efeitos do critério de distinção relevante, numa situação comparável à de um OIC residente. Acresce que uma legislação nacional que impedisse de forma absoluta um organismo não residente de demonstrar que satisfaz exigências equivalentes às previstas na legislação interna não poderia, ela própria, ser justificada à luz do artigo 63.º do TFUE (cf. acórdão do TJUE de 6 de outubro de 2011, Comissão/Portugal, processo C-493/09[5]).

Quanto ao argumento de que o Requerente não fez prova da impossibilidade de neutralização da discriminação no seu Estado de residência, a mesma não é de acolher, e por duas ordens de razões. Por um lado, ficou provado que o Requerente não está sujeito a imposto sobre o rendimento em França e que não obteve aí qualquer crédito de imposto relativo às retenções em causa (cf. facto provado G), pelo que a tributação imposta em Portugal não foi neutralizada por via convencional. Por outro lado, ainda que assim não fosse, a eventual neutralização da restrição por via da convenção para evitar a dupla tributação constituiria facto impeditivo do direito invocado pelo Requerente, cuja prova incumbiria à Requerida (artigo 74.º, n.º 1, da LGT), prova que esta não fez, e nem sequer tentou fazer. De resto, como o TJUE tem repetidamente afirmado, um Estado-Membro não pode invocar a existência de uma vantagem concedida unilateralmente por outro Estado-Membro para se eximir às obrigações que lhe incumbem por força do Tratado, e a neutralização só poderia, em qualquer caso, ser alcançada se o imposto retido na fonte pudesse ser efetivamente imputado ao imposto devido no outro Estado-Membro, o que pressupõe que aí exista tributação, o que não é o caso, como supra se concluiu.

Improcedem, por fim, as objeções relativas à prova das retenções na fonte, pelas razões já expostas na motivação da decisão da matéria de facto, para a qual se remete.

III.3.4. Conclusão quanto à ilegalidade dos atos impugnados

A jurisprudência do TJUE acima referida, no caso sub judice, autoriza este Tribunal a aplicar o artigo 63.º do TFUE ao objeto do presente litígio, já que os seus contornos são equiparáveis aos que estiveram na origem do processo C-545/19. Não há, pois, lugar ao reenvio prejudicial previsto no artigo 267.º do TFUE, ficando prejudicado o pedido subsidiário formulado pelo Requerente nesse sentido.

Em consequência, o Tribunal conclui que o artigo 22.º, n.º 1, do EBF, na parte em que limita o regime nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados-Membros da União Europeia, é incompatível com o artigo 63.º do TFUE, devendo ser desaplicado nessa medida. As retenções na fonte de IRC identificadas no facto provado D), efetuadas ao abrigo desse regime, enfermam, por isso, de vício de violação de lei, que determina a sua anulação, nos termos do artigo 163.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea d), do RJAT. O mesmo vício inquina a decisão de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...2025..., que manteve na ordem jurídica aqueles atos, a qual deve igualmente ser anulada.

Anulados os atos tributários, tem o Requerente direito à restituição do montante de € 153.621,71, indevidamente retido na fonte, em execução da presente decisão, por força do disposto nos artigos 24.º, n.º 1, alínea b), do RJAT e 100.º da LGT, que consagram o dever de a Administração Tributária restabelecer a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.

III.3.5. Juros indemnizatórios

O Requerente pede ainda a condenação da Requerida no pagamento de juros indemnizatórios, computados desde a data de cada retenção na fonte, ao abrigo dos artigos 43.º, n.º 1, e 100.º da LGT e 61.º, n.º 5, do CPPT. A Requerida contrapõe que não são devidos juros indemnizatórios e que, a sê-lo, apenas o serão a partir da decisão do meio impugnatório administrativo.

Nos termos do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido. O direito a juros indemnizatórios abrange os casos de anulação de atos tributários em processo arbitral, como resulta do artigo 24.º, n.º 5, do RJAT.

Nos casos, como o presente, em que a liquidação do imposto não foi efetuada pela Administração Tributária, mas por um substituto tributário, através do mecanismo da retenção na fonte, a jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal Administrativo entende que o erro apenas passa a ser imputável aos serviços a partir do momento em que a Administração toma, ou podia ter tomado, posição sobre a pretensão do contribuinte no âmbito do meio impugnatório administrativo, indeferindo-a. Assim decidiu o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA no acórdão de 29 de junho de 2022, proferido no processo n.º 93/21.7BALSB[6], nos termos do qual, havendo lugar a reclamação graciosa contra atos de retenção na fonte, os juros indemnizatórios são devidos a partir do indeferimento, expresso ou tácito, dessa reclamação. No mesmo sentido aponta, aliás, o acórdão uniformizador invocado pela própria Requerida, proferido no processo n.º 78/22.6BALSB[7], relativo à revisão oficiosa, segundo o qual os juros indemnizatórios são computados desde a data do indeferimento, expresso ou tácito, do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte indevidas até à data do processamento da respetiva nota de crédito.

Não pode, pois, acompanhar-se a pretensão do Requerente de que os juros sejam contados desde a data de cada retenção na fonte. Mas também não pode acolher-se a tese da Requerida de que os juros não são devidos de todo: verificado o indeferimento da reclamação graciosa, a Administração Tributária manteve na ordem jurídica atos de retenção na fonte assentes em norma interna cuja incompatibilidade com o artigo 63.º do TFUE já havia sido declarada pelo TJUE no acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, de 17 de março de 2022, e afirmada pelo STA em acórdão de uniformização de jurisprudência, pelo que o erro, a partir desse momento, lhe é inteiramente imputável.

A reclamação graciosa foi apresentada em 20 de junho de 2025 (facto provado, sendo que a decisão expressa de indeferimento apenas foi notificada ao Requerente em 12 de janeiro de 2026 (factos provados J), o que significa que o prazo de quatro meses para a sua decisão, previsto no artigo 57.º, n.º 1, da LGT, foi ultrapassado, tendo havido, pois, lugar a  presunção de indeferimento tácito (artigo 57.º, n.º 5, da LGT). Quer isto dizer que são, assim, devidos juros indemnizatórios desde a data da formação do indeferimento tácito da reclamação graciosa, até à data do processamento da respetiva nota de crédito (artigo 61.º, n.º 5, do CPPT), calculados sobre o montante de € 153.621,71, à taxa legal supletiva, nos termos dos artigos 43.º, n.º 4, e 35.º, n.º 10, da LGT, 559.º do Código Civil e da Portaria n.º 291/2003, de 8 de abril.

IV. DECISÃO

Termos em que este Tribunal Arbitral decide:

a)    Julgar procedente o pedido de pronúncia arbitral;

b)    Anular a decisão de indeferimento da reclamação graciosa n.º ...2025...;

c)     Anular os atos de retenção na fonte de IRC identificados na alínea D) dos factos provados, no montante global de € 153.621,71;

d)    Condenar a Requerida a restituir ao Requerente o montante de € 153.621,71, acrescido de juros indemnizatórios contados desde a data da formação do indeferimento tácito  até à data do processamento da respetiva nota de crédito;

e)     Condenar a Requerida nas custas do processo.

V. VALOR DO PROCESSO

Fixa-se ao processo o valor de € 153.621,71 (cento e cinquenta e três mil, seiscentos e vinte e um euros e setenta e um cêntimos), correspondente ao valor das liquidações cuja anulação se pretende, nos termos do artigo 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, e do artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.

VI. CUSTAS

Nos termos dos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do RJAT, e 4.º, n.º 5, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o montante das custas em € 3.672,00, nos termos da Tabela I anexa ao referido Regulamento, a cargo da Requerida, em razão do decaimento.

 

Notifique-se.

Lisboa, 10 de julho de 2026

 

Os Árbitros,

 

Carlos Alberto Fernandes Cadilha

(Árbitro Presidente)

 

 

 

João Valbom Baptista

(Árbitro Relator)

                                                                                   

 

Jónatas Machado

(Árbitro Vogal)