SUMÁRIO: 

I. A interpretação do Tribunal de Justiça sobre o direito da União Europeia é vinculativa para os órgãos jurisdicionais nacionais, com a necessária desaplicação do direito interno em caso de desconformidade com aquele.

II. A legislação portuguesa de IRC, ao tributar por retenção na fonte dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a OIC’s constituídos ao abrigo da legislação de outro Estado Membro, ao mesmo tempo que permite aos OIC equiparáveis constituídos ao abrigo da legislação nacional beneficiar, em idêntica situação, de isenção dessa retenção na fonte, não é compatível com o direito da União Europeia, por violação da liberdade fundamental de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE, conforme resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo C-545/19 (acórdão de 17.03.2022). 

III. Há que observar o decidido pelo STA no acórdão de uniformização de jurisprudência proferido no processo n.º 093/21.7BALSB, de 29/6/2022, onde ficou consignado que: em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do ato tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à AT depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efetivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artigo 43.º, n.ºs 1 e 3, da LGT.

 

DECISÃO ARBITRAL

Os árbitros Fernanda Maçãs (árbitro-presidente), Profª. Doutora Maria Rosário Anjos e Drª Frederica Marques Pinto (árbitros vogais), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formar o Tribunal Arbitral, acordam no seguinte:

 

I-RELATÓRIO

1-A..., com o número de contribuinte fiscal espanhol ... e com o NIF português ..., fundo de investimento constituído ao abrigo das leis do Reino da Espanha, gerido por B..., S.A. com sede em ..., Madrid, tendo, em 12 de maio de 2025, reclamado dos atos de retenção na fonte de IRC, que incidiram sobre os dividendos de fonte portuguesa que recebeu em 2023, com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia, vem, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e dos artigos 15.º e seguintes do Decreto-lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem Tributária), do respetivo indeferimento tácito deduzir impugnação. 

2- O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Presidente do CAAD e automaticamente notificado à AT.

O Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, com a redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Senhor Presidente do Conselho Deontológico designou como árbitros do Tribunal Arbitral as signatárias, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável. As partes foram tempestivamente notificadas da designação dos árbitros não tendo arguido qualquer impedimento.

O Tribunal Arbitral foi constituído em 23 de janeiro de 2026.

 

3- A fundamentar o pedido alega, em síntese, o Requerente:

a)     É um organismo de investimento coletivo, constituído ao abrigo das leis do Reino da Espanha, registada na CNVM em 23.10.2015, sob o n.º..., é residente, tal como a entidade gestora, em Espanha . 

b)    Porém, de acordo com o artigo 22.º, n.ºs 1, 3 e 10 do EBF, os OIC que se constituam e operem de acordo com a lei portuguesa acham-se totalmente isentos de imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas sobre os dividendos recebidos, inexistindo a obrigação de sobre os mesmos fazer incidir retenção na fonte.

c)     A imposição de retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC estrangeiros, como sucedeu no caso da impugnante, em oposição à aplicação de uma isenção aos OIC nacionais, representa um tratamento desfavorável e contrário à livre circulação consagrado no artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

d)    A seu favor invoca jurisprudência do STA, nomeadamente no seio do aresto de 13.09.2023, proc.º n.º 715/18.7BELRS (secundado por várias decisões subsequentes, nomeadamente as dos processos 0802/21.4BELRS, de 08.05.2024; 0806/21.7BELRS e n.º 0755/19.9BELRS, ambos de 29.05.2024; 0757/19.5BELRS de 05.06.2024 e 01676/20.8BELRS de 11.07.2024). No mesmo sentido indica várias decisões arbitrais do CAAD. 

e)     Ainda a seu favor invoca que o tratamento discriminatório, no caso concreto, não foi nem poderia ter sido neutralizado por via da aplicação da CDT, porquanto o artigo 52º da «Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades» previne qualquer hipótese de o ora Requerente – enquanto OIC sujeito ao regime especial previsto no artigo 29.º, n.º 4, do mesmo diploma – deduzir qualquer imposto retido na fonte no estrangeiro a título de dupla tributação jurídica internacional.

f)     A referida norma dispõe que “As Instituições de Investimento Coletivo regulamentadas pela Lei 35/2003, (…) não terão direito à isenção prevista no artigo 21 desta Lei nem às deduções para evitar a dupla tributação internacional previstas nos artigos 31 e 32 desta Lei.” 

 

4- A Requerida na Resposta veio argumentar, em síntese:

a)     Sendo o Requerente um organismo de investimento coletivo (OIC) e um sujeito passivo não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável, deverá o peticionado ser julgado improcedente, como defendido no Acórdão Schumacker (processo C-279/03), o direito internacional admite que, em matéria de impostos diretos, as relações entre residentes e não residentes não são comparáveis, pois apresentam diferenças objetivas do ponto de vista do rendimento, da capacidade contributiva e da situação familiar ou pessoal. 

b)    A situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e que a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas. 

c)     Atendendo a que é o Estado de residência que dispõe de toda a informação necessária para aferir um correto enquadramento contributivo e da sua capacidade contributiva global, a situação de um residente é, com certeza, distinta da de um não residente.

d)    A aparente discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, não justifica uma menor carga fiscal dos OIC residentes, pois, embora o regime fiscal aplicável aos OIC constituídos ao abrigo da legislação nacional, consagre a isenção dos dividendos distribuídos por sociedades residentes, não afasta a tributação desses rendimentos, seja por tributação autónoma (IRC), seja em imposto do selo, quando os mesmos rendimentos integram o valor líquido destes organismos, logo, não se pode afirmar que as situações em que se encontram aqueles OIC e os Fundos de Investimento constituídos e estabelecidos noutros Estados Membros que auferem dividendos com fonte em Portugal, sejam objetivamente comparáveis.

e)     Não compete à Administração Tributária avaliar a conformidade das normas internas com as do TFUE, não podendo aceitar de forma direta e automática as orientações interpretativas do TJUE, quando estas não têm, na sua origem, a apreciação de compatibilidade entre as disposições do direito interno português e o direito europeu, pelo que a administração tributária não pode deixar de aplicar as normas legais que a vinculam, porquanto está a mesma adstrita ao princípio da legalidade positivada.

f)     Além do mais, o imposto retido à Requerente poderá eventualmente dar lugar a um crédito de imposto por dupla tributação internacional tanto na esfera da Requerente, bem como na esfera dos investidores. 

g)    O Requerente não esclareceu/provou (apenas alegou) se, no caso concreto, existiu ou não um crédito de imposto por dupla tributação internacional na esfera da própria Requerente ou dos investidores. 

h)    Assim, contrariamente ao afirmado pelo Requerente, não pode afirmar-se que se esteja perante situações objetivamente comparáveis, porquanto, a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes, e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pelo Requerente, antes, pelo contrário.

i)      A Requerida conclui, entre o mais, que a retenção na fonte efetuada sobre os dividendos pagos à Requerente respeita o disposto na legislação nacional e na convenção para evitar a dupla tributação, devendo ser mantida na ordem jurídica. 

j)      Admitindo-se a comparabilidade das situações dos OIC residentes e não residentes, entende-se, porém, seguindo a doutrina expendida no Acórdão proferido no proc. 1435/12 do STA de 9.07.2014, que o tratamento diferenciado entre residentes e não residentes não constitui em si mesmo qualquer discriminação proibida pelo n.º 1 do artigo 63.º do TFUE.

k)    No caso sub judice, em face da matéria de facto e dos documentos juntos aos autos entende-se que o Requerente não fez prova da discriminação proibida.

 

5- Por despacho do Tribunal, de 3 de março de 2026, que se dá por reproduzido, foi o Requerente notificado para exercer contraditório e relação a questões prévias suscitadas pela Requerida na Resposta.

 

6- Por requerimento de 20 de março veio o Requerente exercer contraditório e solicitar a junção de documentos, podendo ler-se entre o mais: i) Os OIC regulados pela Ley 35/2003 do Reino de Espanha com mais de 100 participantes são, nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 29.º da LIS Espanhola (Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), tributados à taxa especial de 1%.; ii) É o caso do ora Requerente que, em Espanha, não está sujeita à taxa geral do imposto sobre as sociedades, mas à taxa especial de 1% prevista no artigo 29.º, n.º 4 da LIS; iii) Nos termos do disposto no artigo 52º da LIS, o Requerente, enquanto OIC regulado pela Ley 35/2003 do Reino de Espanha e submetido à taxa especial de 1% prevista no artigo 29.º, n.º 4, acha-se liminarmente impedida de beneficiar de qualquer dedução a título de eliminação de dupla tributação jurídica internacional; iv) Ainda que tanto resulte diretamente de lei, e à face da suspeita invocada pela AT na sua Resposta, a Requerente oferece a sua declaração de rendimentos relativa ao exercício em causa nos presentes autos (2023), demonstrativa de que: (a) É um “fondo de inversión de carácter financiero” cujo “Tipo de gravamen” é de “1,00” (cfr. campos 00003 e 00558); (b) Não foram deduzidas à coleta quaisquer importâncias a título de crédito de imposto por dupla tributação jurídica internacional (cfr. campo 00573 e quadros de páginas 11/12, sob a epígrafe “Deducciones doble imposición”). v) Para além disso, o Requerente compromete-se a apresentar aos autos, assim que lhe seja emitida, certidão já solicitada às autoridades fiscais de Espanha, nos termos do documento que junta, demonstrativa de que é tributada à taxa especial de 1%, circunstância que a impede de eliminar a dupla tributação jurídica internacional a que seja sujeita; vi) Assim, conforme oportunamente alegou na sua petição inicial, resulta diretamente de lei que o Requerente, enquanto OIC tributado em Espanha à taxa especial de 1% prevista no artigo 29.º, n.º 4 da LIS não beneficia nem é passível de beneficiar de qualquer crédito de imposto por dupla tributação jurídica internacional; vii); “Os sócios ou participantes das Instituições de Investimento Coletivo referidas no artigo anterior, que sejam considerados sujeitos passivos deste Imposto, ou do Imposto sobre o Rendimento de Não Residentes que obtenham os seus rendimentos através de estabelecimento estável em território espanhol, deverão integrar na base tributável os dividendos ou participações nos lucros distribuídos por essas Instituições, bem como os rendimentos decorrentes da transmissão de ações ou participações ou do respetivo reembolso, não lhes sendo possível aplicar a isenção prevista no artigo 21.º da presente Lei, nem as deduções destinadas a evitar a dupla tributação internacional previstas nos artigos 31.º e 32.º da mesma Lei”.

 

7- O Tribunal, por despacho, de 20 de março de 2026, dispensou a realização da reunião prevista no art. 18.º do RJAT, ao abrigo dos princípios da autonomia do Tribunal na condução do processo, e em ordem a promover a celeridade, simplificação e informalidade deste. Vd. arts. 19.º, n.º 2 e 29.º, n.º 2 do RJAT. Mais foram as partes notificadas para produzirem alegações e designado o dia 23 de junho de 2026 como prazo para a prolação da decisão arbitral.

 

 

8-Por requerimento de 26 de março veio o Requerente solicitar a junção aos autos do certificado, emitido em 24.03.2026 pelas autoridades fiscais de Espanha, que no artigo 12.º do seu requerimento de 19.03.2026 se comprometeu a apresentar (certidão das autoridades fiscais de Espanha nos termos do documento que junta), demonstrativa de que é tributada à taxa especial de 1%, circunstância que a impede de eliminar a dupla tributação jurídica internacional a que seja sujeita.

 

9-Por despacho do Tribunal de 3 de abril de 2026, foi a Requerida notificada para exercer contraditório quanto ao pedido de junção de documentos pelo Requerente, mas nada disse. 

 

 

II- SANEADOR

O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído e é materialmente competente à face do preceituado nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 30.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro. 

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representadas (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do mesmo diploma e 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março), 

O processo não enferma de nulidades. 

Cumpre apreciar e decidir. 

 

 

III-FUNDAMENTOS

 

III-1-MATÉRIA DE FACTO

§1.º Factos dados como provados 

Com interesse para a decisão da causa consideram-se provados os seguintes fatos: 

a)     Em 12 de maio de 2025, a ora impugnante requereu aos serviços da AT que apreciassem a legalidade dos atos de retenção na fonte de IRC, que incidiram sobre os dividendos de fonte portuguesa que lhe foram pagos no ano de 2023 (cfr. doc.º n.º 1).

b)    Até à data, porém, o ora impugnante não foi notificada da respetiva decisão (doc.º n.º 2 que junta e aqui dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos). 

c)     Não tendo havido pronúncia da administração tributária passados quatro meses sobre esse pedido que lhe foi dirigido (cfr. doc.º n.º 1), considera-se o mesmo tacitamente indeferido, nos termos e para os efeitos dos n.ºs 1 e 5 do artigo 57.º da LGT.

d)    O impugnante é um organismo de investimento coletivo, constituído ao abrigo das leis do Reino da Espanha, registada na CNVM em 23.10.2015, sob o n.º ... (doc.º n.º 3 que junta e aqui dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos).

e)     Os OIC regulados pela Ley 35/2003 do Reino de Espanha com mais de 100 participantes são, nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 29.º da LIS Espanhola (Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), tributados à taxa especial de 1%.

f)     O impugnante, bem como a sua entidade gestora, são residentes em Espanha na aceção da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre a República Portuguesa e o Reino da Espanha (doc.ºs n.ºs 4 e 5 que junta e dá por integralmente reproduzidos para todos os efeitos).

g)    Trata-se de um fundo aberto com cerca de 1.400 participantes, cujo investimento radica sobretudo em participações no capital de empresas cotadas em Espanha e em Portugal com potencial de crescimento a médio e longo prazo (doc.ºs n.ºs 6 e 7 que junta e aqui dá por integralmente reproduzidos para todos os efeitos).

h)    No âmbito da sua atividade de fundo de investimento (OIC), o impugnante recebeu, no decurso de 2023, dividendos de sociedades portuguesas no montante bruto de 540.750,73 EUR, deduzido de IRC de 81.112,61 EUR retido à taxa de 15% prevista na Convenção (doc.º n.º 8 que junta e aqui dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos).

i)      O artigo 52º da «Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades» Dispõe que: “Las Instituciones de Inversión Colectiva reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva con excepción de las sometidas al tipo general de gravamen, no tendrán derecho a la exención prevista en el artículo 21 de esta Ley ni a las deducciones para evitar la doble imposición internacional previstas en los artículos 31 y 32 de esta Ley.”Ou seja, em tradução livre, “As Instituições de Investimento Coletivo regulamentadas pela Lei 35/2003, (…) não terão direito à isenção prevista no artigo 21 desta Lei nem às deduções para evitar a dupla tributação internacional previstas nos artigos 31 e 32 desta Lei (cfr. certidão emitida, em 24.03.2026, junta aos autos pelo Requerente, que se dá por reproduzida para todos os devidos e legais efeitos, pelas autoridades fiscais de Espanha, demonstrativo de que é tributada à taxa especial de 1%).

j)      Segundo o artigo 53.º da  LIS Espanhola refere que “Os sócios ou participantes das Instituições de Investimento Coletivo referidas no artigo anterior, que sejam considerados sujeitos passivos deste Imposto, ou do Imposto sobre o Rendimento de Não Residentes que obtenham os seus rendimentos através de estabelecimento estável em território espanhol, deverão integrar na base tributável os dividendos ou participações nos lucros distribuídos por essas Instituições, bem como os rendimentos decorrentes da transmissão de ações ou participações ou do respetivo reembolso, não lhes sendo possível aplicar a isenção prevista no artigo 21.º da presente Lei, nem as deduções destinadas a evitar a dupla tributação internacional previstas nos artigos 31.º e 32.º da mesma Lei.”

 

§2.º Factos dados como não provados

Não há factos relevantes para a decisão da causa que não se tenham provado.

 

§3.º Fundamentação da matéria de facto 

Relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas Partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da não provada (conforme artigo 123.º, n.º 2 do CPPT e artigo 607.º, n.º 3 do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e) do RJAT).

Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da (s) questão (ões) de direito (conforme artigo 596.º, do CPC aplicável ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT).

Os factos foram dados como provados com base na posição das partes e nos documentos juntos.

Cumpre ainda salientar que a questão em apreço, tal como decidida por recente jurisprudência do TJUE, como melhor se verá adiante, é meramente de direito. Não assiste, pois, razão à Requerida quando tenta levar a questão para o terreno dos factos ao defender, por exemplo, que incumbia ao Requerente fazer designadamente prova da discriminação consagrada pelo artigo 22.º, n.º3, do EBF face ao artigo 63.º do TFUE. De todo o modo, o Requerente apresentou essa prova, tal como resulta dos factos dados como provados.  

 

III-2- MATÉRIA DE DIREITO

 

A)   Quanto à ilegalidade dos atos tributários impugnados 

 

A questão fundamental gira em torno de averiguar se a legislação portuguesa, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a OIC que se constituam e operem de acordo com a legislação interna (artigo 22.º do EBF) e, por isso, residentes em território nacional, sujeitando a retenção na fonte em sede de IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a OIC que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a lei nacional e, por isso, não residentes (no caso, o Reino da Espanha), implica uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo artigo 63.º do TFUE.

Sobre a questão sub judice existe numerosa jurisprudência, quer do TJUE, quer arbitral ou mesmo do STA.

Por ter em comum o mesmo presidente e por este coletivo concordar com a jurisprudência aí fixada, passamos a reproduzir o que ficou consignado na Decisão Arbitral, proferida no processo n.º 999/2024-T, nos termos seguintes:    

“(…) como faz notar o Requerente, o TJUE produziu jurisprudência clara a concluir pela ilegalidade das diferenças desfavoráveis de tratamento, fiscais ou outras, comparativamente com o tratamento de OIC residentes, sendo que, quaisquer dúvidas que, não obstante a referida jurisprudência, pudessem subsistir relativamente à comparabilidade entre os OIC residentes em território nacional e os OIC residentes noutro Estado membro da União Europeia, foram definitivamente superadas por força do Acórdão AllianzGIFonds AEVN do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 17 de Março de 2022 (Processo n.º C-545/19).

“Com efeito, do regime acolhido no artigo 22.º do EBF, constata-se existir uma diferença de tratamento dos OIC, constituídos e a operar ao abrigo da Directiva 2009/65/CE, residentes em Portugal, por comparação com os OIC não residentes em Portugal, constituídos e a operar ao abrigo da Directiva 2009/65/CE, na medida em que os dividendos de fonte portuguesa pagos aos primeiros não são sujeitos a retenção na fonte nem tributados em sede de IRC, ao passo que os dividendos de fonte portuguesa pagos a OIC não residentes são tributados em sede de IRC mediante retenção na fonte liberatória.

“A questão que vem colocada foi respondida pelo TJUE no aludido Acórdão proferido no âmbito do Processo C-545/19, Caso AllianzGI-Fonds AEVN, que se encontra disponível para consulta emhttps://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=AED083FA8FA02CE95E7517CE8B347E6D?text=&docid=256021&pageIndex=0&doclang=pt&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=422856, que damos como reproduzido.

“As questões prejudiciais colocadas ao TJUE no Processo n.º 93/2019-T, de 9 de Julho de 2019, que deu origem ao pedido de reenvio ao TJUE, poderiam ser suscitadas de forma idêntica nos presentes autos.

“Como o TJUE começou por salientar, no aludido Processo, “Uma vez que as questões são submetidas à luz tanto do artigo 56.° TFUE como do artigo 63.° TFUE, há que determinar, a título preliminar, se e, sendo caso disso, em que medida uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal é suscetível de afectar o exercício da livre prestação de serviços e/ou a livre circulação de capitais.”

“Ora, como o TJUE decidiu, “O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.”

“Com efeito, como o TJUE conclui, “Ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes,” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 38).

“Isto é, em conformidade com a decisão do TJUE, o regime previsto nos artigos 94.º, n.º 1, alínea c), n.º 3, alínea b), n.º 4 e 87.º n.º 4, do CIRC, ao prever que os rendimentos obtidos em Portugal estão sujeitos a retenção na fonte liberatória a uma taxa de 25% (enquanto se prevê uma isenção de tributação aplicável, nos termos do artigo 22.º do EBF, a dividendos auferidos por OIC residentes), não é compatível com o princípio da livre circulação de capitais.

“De salientar que a análise da forma como os proveitos gerados na esfera do OIC são distribuídos e tributados na esfera dos seus investidores é irrelevante para efeitos de apreciação da natureza discriminatória da legislação portuguesa e da factualidade em apreço, dado esta prever um tratamento fiscal autónomo e distinto para os OIC (residentes e não residentes) e os respetivos detentores de participações nos OIC.

“Acresce que, tal como concluiu o TJUE, “a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas [tributações autónomas] não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa.” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc-545/19, parágrafo 57).

“Igualmente não se considera que uma tributação autónoma, com natureza anti-abuso, expressa e intencionalmente dirigida a entidades residentes em território português, seja considerada como parte integrante das regras gerais de tributação dos OIC residentes em Portugal.

“De notar ainda que, como o TJUE concluiu, “a isenção da retenção na fonte dos dividendos em benefício dos OIC residentes não está sujeita à condição de os dividendos recebidos pelos organismos serem redistribuídos por estes e de a sua tributação na esfera dos detentores de participações sociais permitir compensar a isenção da retenção na fonte (v., por analogia, Acórdão de 10 de maio de 2012, Santander Asset Management SGIIC e o., C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286, n.º 52, e de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C‑190/12, EU:C:2014:249, n.º 93)” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 79). 

“Como conclui, “[a] necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional não pode, por conseguinte, ser invocada para justificar a restrição à livre circulação de capitais induzida pela legislação nacional em causa no processo principal”, que é em tudo idêntico ao caso dos presentes autos arbitrais (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 81).

“Ora, o AllianzGI-Fonds AEVN: i) É um OIC constituído e a operar ao abrigo das Directivas 2009/65/CE e 2011/61/EU, com sede noutro Estado-Membro da União Europeia; ii) Auferiu rendimentos de capitais de fonte portuguesa sujeitos a tributação em sede de IRC, através de retenção na fonte liberatória, nos termos dos artigos 4.º, n.º 2, 94.º, n.º 1, alínea c), 3, alínea B), e 87.º, n.º 4, do CIRC, não tendo beneficiado do regime previsto no artigo 22.º, n.os 1, 3 e 10, do EBF; iii) Não conseguiu obter um crédito de imposto relativo ao imposto suportado em Portugal, na medida em que se encontra isento de imposto sobre as sociedades no seu Estado de residência.

“Ademais, como faz notar o Requerente, o tratamento discriminatório ora em análise já foi amplamente analisado, quer pelo TJUE, quer pelos Tribunais nacionais.” Tal como faz notar, a jurisprudência arbitral nacional a que faz referência no pedido Arbitral.

Finalmente, também o Supremo Tribunal Administrativo (“STA”) proferiu Acórdão uniformizador no âmbito do processo n.º 93/19.7BALS, publicado na 1ª série do Diário da República, de 26 de fevereiro de 2024, uniformizando a jurisprudência nos seguintes termos:

1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos  de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;

2 - O art.º 63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado -Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos 

a um OIC residente estão isentos dessa retenção;

3 - A interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, 

do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros 

da União Europeia.»

 

A jurisprudência mencionada é diretamente transposta para o caso dos autos.

Cumpre de qualquer modo salientar que o Requerente fez prova no sentido de que, ao contrário do alegado pela Requerida, o tratamento discriminatório não foi nem poderia ter sido neutralizado por via da aplicação da CDT, porquanto segundo o artigo 52º da «Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades» o Requerente, enquanto OIC regulado pela Ley 35/2003 do Reino de Espanha e submetido à taxa especial de 1% prevista no artigo 29.º, n.º 4, acha-se liminarmente impedido de beneficiar de qualquer dedução a título de eliminação de dupla tributação jurídica internacional.  E o mesmo se aplica aos sócios ou participantes das Instituições de Investimento Coletivo, não lhes sendo possível aplicar a isenção prevista no artigo 21.º da presente Lei, nem as deduções destinadas a evitar a dupla tributação internacional previstas nos artigos 31.º e 32.º da mesma Lei.”

Por tudo o quanto vai exposto, fazendo prevalecer o direito da União sobre o nacional dando-se cumprimento ao artigo 8.º, n.º4, da CRP, impõe-se julgar procedente o pedido arbitral, com a consequente anulação dos atos tributários de retenção na fonte de IRC impugnados, bem como a decisão de indeferimento tácito da reclamação, porque enfermam de vício de violação de lei, o que justifica a sua anulação.

 

A)   Quanto aos juros indemnizatórios  

O Requerente pede o reembolso da quantia indevidamente paga no valor de €    retida na fonte, acrescida de juros indemnizatórios. 

O TJUE tem decidido que a cobrança de impostos em violação do direito da União tem como consequência não só direito ao reembolso como o direito a juros, como pode ver-se pelo acórdão de 18-04-2013, processo n.º C-565/11 (e outros nele citados), em que se refere: 

“21. Há que lembrar ainda que, quando um Estado-Membro tenha cobrado impostos em violação do direito da União, os contribuintes têm direito ao reembolso não apenas do imposto indevidamente cobrado, mas igualmente das quantias pagas a esse Estado ou por este retidas em relação direta com esse imposto. Isso inclui igualmente o prejuízo decorrente da indisponibilidade de quantias de dinheiro, devido à exigibilidade prematura do imposto (v. acórdãos de 8 de março de 2001, Metallgeselischaft e o., C-397/98 e C-410/98, Colet., p. I-1727, n.ºs 87 a 89; de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Colet., p. I-11753, n.º 205; Littlewoods Retail e o., já referido, n.º 25; e de 27 de setembro de 2012, Zuckerfabrik Jülich e o., C-113/10, C-147/10 e C-234/10, n.º 65).

22. Resulta daí que o princípio da obrigação de os Estados-Membros restituírem com juros os montantes dos impostos cobrados em violação do direito da União decorre desse mesmo direito da União (acórdãos, já referidos, Littlewoods Retail e o., n.º 26, e Zuckerfabrik Jülich e o., n.º 66).

23. A esse respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que, na falta de legislação da União, compete ao ordenamento jurídico interno de cada Estado-Membro prever as condições em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo. Essas condições devem respeitar os princípios da equivalência e da efetividade, isto é, não devem ser menos favoráveis do que as condições relativas a reclamações semelhantes baseadas em disposições de direito interno, nem organizadas de modo a, na prática, impossibilitar ou dificultar excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União (v., neste sentido, acórdão Littlewoods Retail e o., já referido, n.ºs 27 e 28 e jurisprudência referida)”.     

No entanto, como se refere neste n.º 23, cabe a cada Estado Membro prever as condições em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo.

O regime substantivo do direito a juros indemnizatórios é regulado no artigo 43.º da LGT, que estabelece, no que aqui interessa, o seguinte: 

 

Artigo 43.º

Pagamento indevido da prestação tributária

 1 – São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.

2 – Considera-se também haver erro imputável aos serviços nos casos em que, apesar da liquidação ser efectuada com base na declaração do contribuinte, este ter seguido, no seu preenchimento, as orientações genéricas da administração tributária, devidamente publicadas.

3. São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias:

a) Quando não seja cumprido o prazo legal de restituição oficiosa dos tributos; 

b) Em caso de anulação do acto tributário por iniciativa da administração tributária, a partir do 30.º dia posterior à decisão, sem que tenha sido processada a nota de crédito;

c) Quando a revisão do acto tributário por iniciativa do contribuinte se efectuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária.

d) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução.

 4. A taxa dos juros indemnizatórios é igual à taxa dos juros compensatórios.

5. No período que decorre entre a data do termo do prazo de execução espontânea de decisão judicial transitada em julgado e a data da emissão da nota de crédito, relativamente ao imposto que deveria ter sido restituído por decisão judicial transitada em julgado, são devidos juros de mora a uma taxa equivalente ao dobro da taxa dos juros de mora definida na lei geral para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas.

 

O Pleno do Supremo Tribunal Administrativo uniformizou jurisprudência, especificamente para os casos de retenção na fonte seguida de reclamação graciosa, no acórdão de 29-06-2022, processo n.º 93/21.7BALSB, nos seguintes termos:

“Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº. 43, nºs. 1 e 3, da L.G.T.”

Neste contexto, entendemos igualmente que deve proceder o pedido de pagamento de juros indemnizatórios relativamente aos atos tributários de retenção na fonte em causa, por se encontrarem verificados os respetivos requisitos, contabilizados desde a data em que se formou a presunção de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa,  nos termos do artigo 57.º, n.º 1 da LGT, com base no valor de € 320, 022, 00 e até integral reembolso ao Requerente, à taxa legal supletiva, nos termos dos artigos 43.º, n.º 4, e 35.º, n.º 10 da LGT, do artigo 61.º do CPPT, do artigo 559.º do Código Civil e da Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril.

 

 

 

IV- DECISÃO

Termos em que decide este Tribunal Arbitral:

a)     Julgar totalmente procedente o pedido de declaração de ilegalidade dos atos de retenção que incidiram sobre os dividendos relativos aos anos de 2023 no montante total de € 81.112,61 e, em consequência: 

b)    Julgar ilegal a decisão de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa impugnado;

c)     Anular os atos tributários de retenção impugnados;

d)    Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira a pagar à Requerente juros indemnizatórios;

e)     Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira a pagar as custas do processo arbitral.

 

 

V- VALOR DA CAUSA

Fixa-se o valor do processo em € 81.112,61, de harmonia com o disposto nos artigos 3.º, n.º 2 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, 97.º-A, n.º 1, alínea a) do CPPT e 306.º, n.º 2 do Código de Processo Civil. 

 

VI- CUSTAS

Nos termos dos artigos 12.º, n.º 2 e 24.º, n.º 4 do RJAT e 4.º, n.º 5 do Regulamento das Custas nos Processos de Arbitragem Tributária e Tabela I anexa a esse Regulamento, fixa-se o montante das custas em € 2.754,00, a cargo da Requerida.

 

Notifique-se

Lisboa, 13 de maio de 2026

  

Fernanda Maçãs (árbitro presidente e relatora)

 

 

Profª. Doutora Maria Rosário Anjos

 

 

Drª Frederica Marques Pinto