SUMÁRIO

I. A legislação portuguesa de IRC, ao tributar por retenção na fonte dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a OIC’s constituídos ao abrigo da legislação de outro Estado, ao mesmo tempo que permite aos OIC equiparáveis constituídos ao abrigo da legislação nacional beneficiar, em idêntica situação, de isenção dessa retenção na fonte, não é compatível com o direito da União Europeia, por violação da liberdade fundamental de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE, conforme resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo C-545/19 (acórdão TJUE de 17.03.2022).

 

II. A liquidação e cobrança de imposto em violação do Direito da União Europeia confere ao contribuinte o direito a receber juros indemnizatórios, algo que é jurisprudência pacífica, cf. acórdão do STA de 14.10.2020, proferido no processo n.º 01273/08.6BELRS, relator: Anabela Russo. Só que, porque num primeiro momento o erro apenas pode ser imputável ao substituto (e não à AT), há que observar o decidido pelo STA no acórdão de uniformização de jurisprudência proferido no processo n.º 093/21.7BALSB, de 29/6/2022, relator: Joaquim Condesso: em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do ato tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à Administração Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efetivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artigo 43.º, n.º 1 e 3, da LGT.

 

 

DECISÃO ARBITRAL

O árbitro Nuno Miguel Morujão, designado pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formar Tribunal Arbitral, constituído em 23-01-2026, decide o seguinte:

 

I- Relatório

 

1.A..., com o NIF espanhol ... e com o NIF português ..., fundo de investimento constituído ao abrigo das leis do Reino da Espanha, adiante designada por “Requerente”, veio, ao abrigo do n.º 1 do artigo 3.º e al. a) do n.º 2 do artigo 10.º do decreto-lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro (adiante apenas designado por RJAT), em conjugação com o artigo 99.º e com o n.º 1 do artigo 102.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (“CPPT”), requerer a constituição do tribunal arbitral, em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante “AT” ou “Requerida”), com vista à pronúncia de decisão arbitral de anulação da decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada (objeto imediato do presente pedido arbitral) e, em consequência, de anulação total dos atos de retenção na fonte de IRC (objeto mediato do presente pedido arbitral), que incidiram sobre os dividendos de fonte portuguesa, pagos em 2023.

 

2. O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Presidente do CAAD e automaticamente notificado à AT, em 14-11-2025.

 

3. A Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, com a redação introduzida pelo artigo 228.º da lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Senhor Presidente do Conselho Deontológico designou como árbitro do Tribunal Arbitral o signatário, que comunicou a aceitação do encargo no prazo aplicável. As partes foram notificadas da designação do árbitro em 05-01-2026, não tendo arguido qualquer impedimento.

 

4. O Tribunal Arbitral foi constituído em 23-01-2026, sendo que ainda nesse dia foi a Requerida notificada para apresentar a sua resposta e remeter cópia do processo administrativo, e, querendo, solicitar a produção de prova adicional.

 

5. Em 01-03-2026, a Requerida apresentou resposta e juntou aos autos o processo administrativo.

 

6. A Requerente sustenta o pedido que formula alegando, em síntese:

a)  No âmbito da sua atividade, a Requerente recebeu, no decurso de 2023, dividendos de sociedades portuguesas no montante bruto de 147.141,43 EUR, deduzido de 22.071,22 EUR de IRC, retido à taxa de 15%, prevista na Convenção de Dupla Tributação (Doc. 8, junto aos autos).

b)  De acordo com o artigo 22.º, n.ºs 1, 3 e 10 do EBF, os OIC que se constituam e operem de acordo com a lei portuguesa acham-se totalmente isentos de IRC sobre os dividendos recebidos, inexistindo a obrigação de sobre os mesmos fazer incidir retenção na fonte.

c)  A imposição de retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC estrangeiros, como sucedeu neste caso, em oposição à aplicação de uma isenção aos OIC nacionais, representa um tratamento desfavorável e contrário à livre circulação de capitais.

d)  A questão já foi apreciada múltiplas vezes pelo STA, nomeadamente no seio do aresto de 13.09.2023, proc. n.º 715/18.7BELRS (secundado por várias decisões subsequentes, nomeadamente as dos processos 0802/21.4BELRS, de 08.05.2024; 0806/21.7BELRS e n.º 0755/19.9BELRS, ambos de 29.05.2024; 0757/19.5BELRS de 05.06.2024 e 01676/20.8BELRS de 11.07.2024), além de diversas decisões do CAAD, no mesmo sentido. 

e)  No caso concreto, o tratamento discriminatório não foi nem poderia ter sido neutralizado por via da aplicação da CDT, porquanto o artigo 52º da «Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades» previne qualquer hipótese de a Requerente – enquanto OIC sujeito ao regime especial previsto no artigo 29.º, n.º 4, do mesmo diploma – deduzir qualquer imposto retido na fonte no estrangeiro, a título de dupla tributação jurídica internacional.

f)   Em face do que antecede, por aplicação do princípio da liberdade de circulação de capitais contido no artigo 63.º TFUE, e tendo em conta a jurisprudência portuguesa, a fim de evitar um tratamento discriminatório por parte da administração fiscal portuguesa aos OIC estrangeiros, deve a presente impugnação arbitral ser julgada inteiramente procedente com as consequências legais.

g)  Deve a AT ser condenada no reembolso do imposto pago indevidamente, acrescido de juros indemnizatórios.

 

7. A Requerida, Autoridade Tributária e Aduaneira ofereceu Resposta, acompanhada do Processo Administrativo, alegando, em síntese:

a)    Deverão considerar-se impugnados os factos alegados pela Requerente que se encontrem em oposição com a presente Resposta, considerada no seu conjunto, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 574.º do Código do Processo Civil – CPC, ex vi alíneas a) e e) do n.º 1 do art.º 29.º do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária – RJAT.

b)    Sendo a Requerente um organismo de investimento coletivo (OIC) e um sujeito passivo não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável, deverá o peticionado ser julgado improcedente. 

c)    Recorrendo ao Acórdão Schumacker (processo C-279/03), o direito internacional admite que, em matéria de impostos diretos, as relações entre residentes e não residentes não são comparáveis, pois apresentam diferenças objetivas do ponto de vista do rendimento, da capacidade contributiva e da situação familiar ou pessoal.

d)    A situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável, e a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis, ou de uma mesma regra a situações distintas.

e)    Atendendo a que é o Estado de residência que dispõe de toda a informação necessária para aferir um correto enquadramento contributivo e da sua capacidade contributiva global, a situação de um residente é, com certeza, distinta da de um não residente. 

f)     Deste modo, tem o TJUE entendido que o facto de determinado Estado-membro não conceder a não residentes certos benefícios fiscais que concede a residentes, apenas pode ser discriminatório, na medida em que residentes e não residentes se encontram numa situação comparável.

g)    No caso em apreço, as alegadas diferenças de tratamento encontram-se plenamente justificadas dentro da sistematização e coerência do sistema fiscal português.

h)    O STA, no âmbito do processo n.º 0654/13, referiu ainda que, “Resulta da jurisprudência comunitária que embora da legislação nacional decorra, em abstracto, uma restrição à livre circulação de capitais não consentida pelo art. 56º do Tratado da Comunidade Europeia (actual art. 63º TFUE), importa averiguar se essa restrição, consubstanciada em maior tributação de entidade não residente, será neutralizada, em concreto, por via da Convenção celebrada entre os Estados para evitar a dupla tributação”.

i)     Deste modo, o decreto-lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, veio proceder à reforma do regime de tributação dos OIC, ficando os rendimentos de capitais, prediais e mais valias excluídos na determinação do seu lucro tributável, cf. artigos 5.º, 8.º e 10.º do Código do IRS, conforme prevê o n.º 3 do artigo 22.º do EBF, a que acresce a isenção das derramas municipal e estadual, conforme n.º 6 da mencionada norma legal. 

j)     Paralela a esta opção legislativa de “aliviar” estes sujeitos passivos da tributação em IRC, foi a criação de tributação em sede de Imposto do Selo, incidente sobre o ativo global líquido dos OIC.

k)    Ou seja, optou-se por uma tributação de Imposto do Selo, tendo sido aditada, à TGIS, a Verba 29, de que resulta uma tributação, por cada trimestre, à taxa de 0,0025% do valor líquido global dos OIC aplicado em instrumentos do mercado monetário e depósitos, e à taxa 0,0125%, sobre o valor líquido global dos restantes OIC, sendo que, neste caso, a base tributável pode incluir dividendos distribuídos.

l)     Esta reforma na tributação veio apenas a incidir sobre os OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF, dela ficando excluídos os OIC constituídos e que operem ao abrigo de uma legislação estrangeira. 

m)  Por outro lado, está também prevista a tributação autónoma à taxa de 23%, nos termos do n.º 11 do artigo 88.º, do Código do IRC, e do n.º 8 do artigo 22.º do EBF, dos dividendos pagos a OIC com sede em Portugal, quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser mantidas durante o tempo necessário para completar esse período.

n)    Por isso, no presente caso, não parece estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes, e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º, do EBF, possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente.

o)    E ainda que o Fundo não consiga recuperar o imposto retido na fonte em Portugal no seu estado de residência, também não está demonstrado que o imposto não recuperado pelo Fundo, não possa vir a ser recuperado pelos investidores.

p)    Além do mais, o imposto retido à Requerente poderá eventualmente dar lugar a um crédito de imposto por dupla tributação internacional tanto na esfera da Requerente, como na esfera dos investidores. 

q)    A verdade é que a Requerente não esclareceu / provou se, no caso concreto, existiu ou não um crédito de imposto por dupla tributação internacional, na esfera da própria Requerente, ou dos seus investidores.

r)     Ou seja, a aparente discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, não pode levar a concluir, em nossa opinião, por uma menor carga fiscal dos OIC residentes, pois, como se viu, embora o regime fiscal aplicável aos OIC constituídos ao abrigo da legislação nacional, consagre a isenção dos dividendos distribuídos por sociedades residentes, não afasta a tributação desses rendimentos, seja por tributação autónoma (IRC), seja em imposto do selo, quando os mesmos rendimentos integram o valor líquido destes organismos, logo, não se pode afirmar que as situações em que se encontram aqueles OIC e os Fundos de Investimento constituídos e estabelecidos noutros Estados Membros, que auferem dividendos com fonte em Portugal, sejam objetivamente comparáveis. 

s)     E não sendo as situações comparáveis, parece difícil aceitar o argumento da Requerente, de que a legislação nacional, e particularmente o artigo 22.º do EBF, está em desconformidade e contrariaria o disposto no TFUE, nomeadamente, quanto à liberdade de circulação de capitais, tendo em consideração a proibição geral de discriminação prevista no artigo 63.º do TFUE.

t)     Ora, não compete à Administração Tributária avaliar a conformidade das normas internas com as do TFUE, não podendo aceitar de forma direta e automática as orientações interpretativas do TJUE, quando estas não têm, na sua origem, a apreciação de compatibilidade entre as disposições do direito interno português e o direito europeu. A Administração Tributária não pode deixar de aplicar as normas legais que a vinculam, porquanto está adstrita ao princípio da legalidade positivada. 

u)    A liberdade de circulação de capitais implica a proibição de discriminação entre capitais do Estado-Membro e capitais provenientes do exterior.

v)    Por este motivo, o TJUE tem acolhido e sublinhado o valor enumerativo e indicativo, mas não exaustivo, da Diretiva n.º 88/361/CEE, incluindo o respetivo Anexo I, nomeadamente o número IV, onde constam as operações e transações transfronteiriças sobre Organismos de Investimento Coletivo, em que se incluem os relevantes in casu. 

w)   Com efeito, a distribuição de dividendos efetuada por sociedades residentes em Portugal à Requerente é passível de ser qualificada como movimento de capital, na aceção do artigo 63.º do TFUE e da própria Diretiva 88/361/CEE, de 24 de junho de 1988.

x)    Além do mais, o imposto retido à Requerente poderá eventualmente dar lugar a um crédito de imposto por dupla tributação internacional tanto na esfera da Requerente, bem como na esfera dos investidores. 

y)    A verdade é que a Requerente não esclareceu / provou se, no caso concreto, existiu ou um crédito de imposto por dupla tributação internacional na esfera da própria Requerente ou dos investidores.

z)    Em face do exposto e inexistindo qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, não há lugar ao pagamento de juros indemnizatórios.

 

8. Por Despacho Arbitral, de 02-03-2026, analisados os elementos carreados para os autos, considerou-se desnecessária a produção de prova testemunhal, dispensando-se por isso a realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT, ao abrigo dos princípios da autonomia do Tribunal na condução do processo, e em ordem a promover a celeridade, simplificação e informalidade deste, cf. artigos 19.º, n.º 2 e 29.º, n.º 2 do RJAT. As partes foram notificadas para, querendo, produzirem alegações escritas, no prazo sucessivo de quinze dias, a partir da notificação do presente despacho.

 

9. A Requerente apresentou alegações, referindo:

 

A) O artigo 52.º da LIS Espanhola e a eliminação da dupla tributação na esfera do Fundo:

a)     A Requerente é um OIC com cerca de 14.000 participantes em 2022 e cerca de 14.400 em 2023, e os OIC regulados pela lei 35/2003 do Reino de Espanha com mais de 100 participantes são, nos termos da alínea b) do n.º 4 do artigo 29.º da LIS Espanhola (lei 27/2014, de novembro, do Imposto sobre Sociedades, tributados à taxa especial de 1%. 

b)    É o caso da Requerente que, em Espanha, não está sujeita à taxa geral do imposto sobre as sociedades, mas à taxa especial de 1% prevista no artigo 29.º, n.º 4 da LIS. 

c)     Ora, nos termos do disposto no artigo 52º da LIS, a Requerente, enquanto OIC regulado pela lei 35/2003 do Reino de Espanha e submetido à taxa especial de 1% prevista no artigo 29.º, n.º 4, acha-se liminarmente impedida de beneficiar de qualquer dedução a título de eliminação de dupla tributação jurídica internacional.

d)    Assim, conforme oportunamente alegou na sua petição inicial (artigos 17.º a 19.º), resulta diretamente de lei que a Requerente, enquanto OIC tributado em Espanha à taxa especial de 1% prevista no artigo 29.º, n.º 4 da LIS, não beneficia, nem é passível de beneficiar, de qualquer crédito de imposto por dupla tributação jurídica internacional.

e)     Ainda que tanto resulte diretamente de lei, e à face da suspeita invocada pela AT na sua Resposta, a Requerente oferece a sua declaração de rendimentos relativa ao exercício em causa nos autos (2023), demonstrativa de que, e citamos, intercalando transcrição da versão original em Espanhol, com tradução para Português:

(a) É um “fondo de inversión de carácter financiero” cujo “Tipo de gravamen” é de “1,00” (cf. campos 00003 e 00558),

(b) Não foram deduzidas à coleta quaisquer importâncias a título de crédito de imposto por dupla tributação jurídica internacional (cf. campo 00573 e quadros de páginas 11/12, sob a epígrafe “Deducciones doble imposición”).

 

Ou seja:

(a) É um “fundo de investimento” cujo “Tipo de avaliação” é de “1,00” (cf. campos 00003 e 00558), sob a epígrafe “Deduções por dupla tributação”.

(b) Não foram deduzidas à coleta quaisquer importâncias a título de crédito de imposto por dupla tributação jurídica internacional (cf. campo 00573 e quadros de páginas 11/12, sob a epígrafe “Deducciones doble imposición”).

 

B) O artigo 53.º da LIS Espanhola e a eliminação da dupla tributação na esfera dos participantes:

a)     Ensaia a AT a tese de que nada nos diz que o imposto em causa nos presentes autos não possa ter sido recuperado pelos investidores.

b)    Ora, estabelece o artigo 53º da atrás referida LIS que, e citamos, intercalando transcrição da versão original em Espanhol, com tradução para Português:

“Los socios o partícipes de las Instituciones de Inversión Colectiva a que se refiere el artículo anterior, que tengan la consideración de contribuyentes de este Impuesto, o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes que obtengan sus rentas mediante establecimiento permanente en territorio español, integrarán en la base imponible los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por esas Instituciones, así como las rentas derivadas de la transmisión de acciones o participaciones o del reembolso de estas, sin que les resulte posible aplicar la exención prevista en el artículo 21 de esta Ley, ni las deducciones para evitar la doble imposición internacional previstas en los artículos 31 y 32 de esta Ley”.

 

Ou seja, que “Os sócios ou participantes das Instituições de Investimento Coletivo referidas no artigo anterior, que sejam considerados sujeitos passivos deste Imposto, ou do Imposto sobre o Rendimento de Não Residentes que obtenham os seus rendimentos através de estabelecimento estável em território espanhol, deverão integrar na base tributável os dividendos ou participações nos lucros distribuídos por essas Instituições, bem como os rendimentos decorrentes da transmissão de ações ou participações ou do respetivo reembolso, não lhes sendo possível aplicar a isenção prevista no artigo 21.º da presente Lei, nem as deduções destinadas a evitar a dupla tributação internacional previstas nos artigos 31.º e 32.º da mesma Lei”. 

 

(Tradução pelo Tribunal Arbitral, cf. acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 28/5/2019, no proc. 19156/18.0T8LSB-B.L1-7, relatora: Higina Castelo).

 

II- Saneamento

 

As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, sendo beneficiárias de legitimidade processual (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do RJAT e artigo 1.º da portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março).

A AT procedeu à designação dos seus representantes nos autos e o Requerente juntou procuração, encontrando-se, assim, as Partes devidamente representadas.

Em conformidade com o preceituado nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 5.º, 6.º, n.º 1 e 11.º, n.º 1, do RJAT (com a redação introduzida pelo artigo 228.º da lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro), o Tribunal é competente e encontra-se regularmente constituído.

O processo não enferma de nulidades.

Cumpre apreciar e decidir.

 

 

 

 

III - Fundamentação

 

III.1.1- Matéria de facto

Com relevo para a apreciação e decisão das questões suscitadas quanto ao mérito, dão-se como assentes e provados os seguintes factos:

a)      A Requerente é um organismo de investimento coletivo, constituído ao abrigo das leis do Reino da Espanha, registada na CNVM em 23-10-2015, sob o n.º 4918, com observância do disposto na Diretiva 2009/65/CE (Doc. 3, junto aos autos).

b)      A Requerente é gerida por B..., S.A. com sede em ..., ..., Madrid (Doc. 3, junto aos autos).

c)      A Requerente, bem como a sua entidade gestora, são residentes em Espanha na aceção da Convenção para Evitar a Dupla Tributação, celebrada entre a República Portuguesa e o Reino da Espanha (Doc. 4 e 5, junto aos autos).

d)      Trata-se de um fundo aberto com cerca de 14.000 participantes, cujo investimento radica sobretudo em participações no capital de empresas cotadas em Espanha e em Portugal com potencial de crescimento a médio e longo prazo (Doc. 6 e 7, junto aos autos). 

e)      A Requerente recebeu, em 2023, dividendos de sociedades portuguesas no montante bruto de 147.141,43 EUR, deduzido de IRC de 22.071,22 EUR retido à taxa de 15% prevista na Convenção (Doc. 8, junto aos autos):

Código do valor mobiliário	Data do pagamento	N.º da Guia na qual foi entregue o imposto retido	Data do pagamento da Guia	Valor bruto do rendimento (Modelo 30)	Valor do imposto retido  (Modelo 30)
PT...	24/05/2023	...	20/06/2023	19.392,50 €	2.908,88 €
PT...	12/05/2023	...	20/06/2023	49.375,83 €	7.406,37 €
PT...	01/06/2023	...	20/07/2023	78.373,10 €	11.755,97 €
			Total	147.141,43 €	22.071,22 €

 

f)       Em 02-07-2024 a Requerente apresentou a declaração Modelo 200 (Autoridade Tributária do Reino de Espanha) relativa ao exercício de 2023, n.º 2023... e n.º de confirmação 2004..., tendo sido assinalados o campo 00003, correspondente a uma sociedade de investimento de capital variável ou fundo de investimento financeiro, e o campo 00558, correspondente à taxa de imposto de 1% (Doc. Certificado Tributário 1, A..., NIF espanhol ..., junto aos Autos).

g)      Em 12-05-2025, a Requerente reclamou dos atos de retenção na fonte de IRC, que incidiram sobre os dividendos de fonte portuguesa que lhe foram pagos no ano de 2023 (Doc. 2, junto aos autos).

h)      Por despacho de 30-10-2025, a reclamação foi indeferida, com o fundamento de que “não cabe à AT, no âmbito das suas atribuições, invalidar ou desaplicar as normas legais vigentes no ordenamento jurídico nacional que estejam em desconformidade com o direito da União Europeia” (Doc. 1, junto aos autos).

i)       Em 30-10-2025 a Requerente foi notificada de indeferimento da reclamação dos atos de retenção na fonte de IRC que incidiram sobre os dividendos de fonte portuguesa que lhe foram pagos no ano de 2023, deduzida com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia (Doc. 1, junto aos autos).

j)       Em 12-11-2025 foi apresentado pela Requerente pedido de pronúncia arbitral, com impugnação do indeferimento do ato em matéria tributária.

 

III.1.2- Factos não provados

Inexistem factos que se considerem não provados, com relevo para a boa decisão deste pleito.

 

III.1.3- Fundamentação da fixação da matéria de facto

Ao Tribunal incumbe o dever de selecionar os factos que interessam à decisão e discriminar a matéria que julga provada e declarar a que considera não provada, não tendo de se pronunciar sobre todos os elementos da matéria de facto alegados pelas partes, tal como decorre dos termos conjugados do artigo 123.º, n.º 2, do CPPT e do artigo 607.º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, al. a) e e), do RJAT.

Os factos pertinentes para o julgamento da causa foram assim selecionados e conformados em função da sua relevância jurídica, a qual é definida tendo em conta as várias soluções plausíveis das questões de direito para o objeto do litígio, tal como resulta do artigo 596.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT.

Tendo em conta as posições assumidas pelas partes, o disposto nos artigos 110.º, n.º 7 e 115.º, n.º 1, ambos do CPPT, o PPA e a Resposta junto aos autos, consideraram-se provados, com relevo para a decisão, os factos acima elencados.

 

 

III.2- Matéria de Direito

 

III.2.1 – Impugnação: Violação do princípio do primado da liberdade de circulação de capitais, do Direito da União Europeia (artigo 63.º do TFUE), face ao regime jurídico aplicável

 

a)    Enquadramento prévio

 

No essencial, cumpre verificar se assiste razão à Requerente quando alega a existência de uma discriminação, violadora do princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 63.º do TFUE, dados os regimes de tributação diferenciados que o artigo 22.º do EBF estabelece, nos seus n.ºs 1, 3 e 10, para os dividendos de fonte portuguesa auferidos por OIC constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional, por comparação com os mesmos dividendos quando recebidos por OIC’s constituídos e residindo noutro Estado.

 

Seguindo de perto as decisões do Tribunal Arbitral do CAAD constantes dos processos nº 335/2025-T, 125/2025-T, 61/2025-T, 42/2025-T, 1301/2024-T e 1357/2024-T (presididos por Alexandra Coelho Martins), bem como 60/2024-T, 447/2024, 620/2024-T e 709/2024-T (presididos por Rui Duarte Morais), entre outros acórdãos no mesmo sentido, é de salientar que esta questão foi objeto de pronúncia pelo Tribunal de Justiça, em 17 de março de 2022, no processo de reenvio prejudicial C-545/19, o qual versou sobre uma situação factual idêntica às dos presentes autos, suscitada por Tribunal constituído no CAAD (processo n.º 93/2019-T), no mesmo enquadramento legislativo.

 

O problema jurídico equacionado foi objeto de pronúncia recente do Tribunal de Justiça, no acórdão proferido no processo de reenvio prejudicial C-545/19, numa situação factual com características essenciais idênticas às dos presentes autos, suscitada pelo Tribunal Arbitral Tributário constituído no CAAD (processo n.º 93/2019-T), sob aplicação do mesmo enquadramento legislativo.

 

b)    Jurisprudência aplicável do TJUE e aplicação no Direito interno

 

Verifica-se, o total paralelismo da decisão com a situação sob exame, o que justifica a aplicação da conclusão interpretativa alcançada pelo Tribunal de Justiça no processo assinalado, no sentido de que o artigo 63.° do TFUE se opõe a uma legislação de um Estado-Membro [como a portuguesa], por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de  retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.

 

Com efeito, à semelhança da situação analisada no processo de reenvio prejudicial C-545/19, a Requerente:

a)    é um OIC constituído ao abrigo da legislação de um outro Estado-Membro com observância do disposto na Diretiva 2009/65/CE;

b)   é gerido por uma entidade gestora com sede nesse outro Estado-Membro;

c)   não é residente nem dispõe de estabelecimento estável em território nacional; e

d)  foi sujeito a tributação por retenção na fonte sobre dividendos recebidos de sociedades residentes em Portugal, nas quais era detentor de participações sociais.

 

Neste âmbito, segundo a interpretação do Tribunal de Justiça no aresto em referência, a situação é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais constante do artigo 63.º, n.º 1 do TFUE que proíbe “todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros”, resultando de jurisprudência constante que as medidas proibidas “incluem as que são suscetíveis de dissuadir os não residentes de investir num Estado-Membro ou de dissuadir os residentes de investir noutros Estados (v., designadamente, Acórdão de 2 de junho de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, n.º 27 e jurisprudência referida, e de 30 de janeiro de 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, n.º 49 e jurisprudência referida)”. – v. pontos 33 e 36 do acórdão no processo C-545/19.

 

Tendo em conta que a jurisprudência do TJUE quanto à interpretação do Direito da União tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, corolário do primado do Direito da União consagrado no n.º 4, do artigo 8.º da CRP, apenas há que tomar em consideração o constante de tal decisão do TJUE, a qual é (o último) exemplo de uma jurisprudência, versando sobre diferentes aspetos do tema em questão, desde há muito afirmada:

“37 No caso em apreço, é facto assente que a isenção fiscal prevista pela legislação nacional em causa no processo principal é concedida aos OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa, ao passo que os dividendos pagos a OIC estabelecidos noutro Estado-Membro não podem beneficiar dessa isenção.

38 Ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes.

39 Esse tratamento desfavorável pode dissuadir, por um lado, os OIC não residentes de investirem em sociedades estabelecidas em Portugal e, por outro, os investidores residentes em Portugal de adquirirem participações sociais em OIC e constitui, por conseguinte, uma restrição à livre circulação de capitais proibida, em princípio, pelo artigo 63. ° TFUE (v., por analogia, Acórdão de 21 de junho de 2018, Fidelity Funds e o., C-480/16, EU:C:2018:480, n.os 44, 45 e jurisprudência referida)”.

 

Nos números seguintes de tal acórdão, o TJUE responde especificadamente às objeções do governo português, as quais, no essencial, coincidem com o argumentário vertido pela AT na sua resposta. Muito embora este tribunal não esteja obrigado a considerar todos e cada um dos argumentos expendidos pelas partes, mas apenas a apreciar os vícios invocados, remete-se para a decisão do TJUE também enquanto “contraponto” à resposta da AT.

 

Pelo que a este tribunal arbitral nada mais resta que cumprir com o ditame do TJUE. Tal como refere o acórdão do TJUE proferido no processo citado, n.º C-545/19, a diferença de tratamento na legislação fiscal nacional, em relação à livre circulação de capitais, apenas é compatível com as disposições do Tratado se respeitarem a situações objetivamente não comparáveis ou se se justificar por razões imperiosas de interesse geral (cf. ainda considerando 58 do acórdão de 10 de fevereiro de 2011, nos processos C-436/08 e C-437/08).

 

O TJUE foi claro em afirmar estar em causa uma ofensa à liberdade de circulação de capitais, sendo irrelevante o facto de o acórdão do TJUE ter versado sobre uma situação de um OIC de direito luxemburguês, com residência fiscal nesse país e, no caso sub judice, estar em causa um OIC de direito de Espanha, com residência no Reinado de Espanha. 

 

De acordo com o disposto no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições são aplicáveis na ordem interna, prevalecendo sobre as normas do direito nacional, motivo por que os tribunais devem recusar a aplicação de lei ou norma jurídica que se encontre em desconformidade com o direito europeu (cf. entre outros, o acórdão do STA de 1 de julho de 2015, processo n.º 0188/15, relator: Pedro Delgado).

Aliás, não só os tribunais, mas todos os destinatários, incluindo a Administração Pública, que deverá desaplicar o direito interno sempre que contrário ao direito da União Europeia, nos termos do primado da União Europeia. Neste sentido, veja-se, entre outras, a decisão proferida pelo TJUE no âmbito do processo C-628/15, onde se pode ler (n.º 54):

“(…) há que recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, tanto as autoridades administrativas como os órgãos jurisdicionais nacionais encarregados de aplicar, no âmbito das respetivas competências, as disposições do direito da União têm a obrigação de garantir a plena eficácia dessas disposições e de não aplicar, se necessário pela sua própria autoridade, qualquer disposição nacional contrária, sem pedir nem aguardar pela eliminação prévia dessa disposição nacional por via legislativa ou por qualquer outro procedimento constitucional (v., neste sentido, relativamente às autoridades administrativas, acórdãos de 22 de junho de 1989, Costanzo, 103/88, EU:C:1989:256, n.o 31, e de 29 de abril de 1999, Ciola, C‑224/97, EU:C:1999:212, n.os 26 e 30, e, relativamente aos órgãos jurisdicionais, acórdãos de 9 de março de 1978, Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, n.o 24, e de 5 de julho de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, n.o 34)”.

 

c)     Quanto à comparabilidade da tributação dos OIC e demonstração de desvantagem pela Requerente, em razão das diferenças no regime fiscal aplicável

 

Nos termos do acórdão Schumacker (processo C-279/03), o direito internacional admite que, em matéria de impostos diretos, as relações entre residentes e não residentes não são comparáveis, pois apresentam diferenças objetivas do ponto de vista do rendimento, da capacidade contributiva e da situação familiar ou pessoal.

A situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável, e a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis, ou de uma mesma regra a situações distintas.

 

A este respeito, a AT evidencia algumas diferenças na tributação dos OIC, quanto ao imposto de selo e tributação autónoma.

 

Porém, o acórdão do STA de 28 de setembro de 2023 (processo n.º 93/19.7BALSB, relator: Joaquim Condesso), considerando o citado acórdão do TJUE do processo n.º C-545/19, uniformizou a jurisprudência, no sentido de que a interpretação do artigo 63.º do TFUE é incompatível com o artigo 22.º do EBF, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia:

“I - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;

II - O art.º 63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção;

III - A interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia”.

 

Finalmente, reclama a AT que a Requerente não demonstra, em concreto, que seja prejudicada fiscalmente por efeito da distribuição de dividendos; que não teria ficado demonstrada, em concreto, a desvantagem fiscal resultante das diferenças de tributação de OIC residentes em Portugal, face a OIC residentes em Espanha, demonstrativa da violação da liberdade de circulação de capitais. 

Nas alegações, a Requerente expõe o regime de tributação vigente em Espanha, que lhe é aplicável, juntando aos autos as declarações fiscais aí apresentadas. 

 

Contudo, o que é sindicado neste processo é a legalidade do indeferimento de uma reclamação graciosa e dos atos de retenção na fonte de IRC (cf. al. a) do n.º 1 do artigo 2.º, cf. decreto-lei n.º 10/2011, RJAT), apresentados pela Requerente. A retenção na fonte decorre da aplicação de normas fiscais Portuguesas (é apenas isso que se discute), que por não estarem em conformidade com o Direito da União Europeia – em concreto, as normas do artigo 22.º, n.º 1 a 3 e 10 do EBF, face ao artigo 63.º do TFUE, atinente à liberdade de circulação de capitais – são, pelos motivos antes expostos, ilegais. 

 

d)    Conclusão

 

Termos em que, procede o pedido de anulação de anulação da decisão de indeferimento da reclamação graciosa, e em consequência, a anulação dos atos de retenção na fonte de IRC, que incidiram sobre os dividendos de fonte portuguesa, pagos em 2023.

 

III.2.2 – Juros indemnizatórios

 

A liquidação e cobrança de imposto em violação do Direito da União Europeia confere ao contribuinte o direito a receber juros indemnizatórios, algo que é jurisprudência pacífica, cf. acórdão do STA de 14.10.2020, proferido no processo n.º 01273/08.6BELRS, relator: Anabela Russo. 

 

Só que, porque num primeiro momento o erro apenas pode ser imputável ao substituto (e não à AT), há que observar o decidido pelo STA no acórdão de uniformização de jurisprudência proferido no processo n.º 093/21.7BALSB, de 29/6/2022, relator: Joaquim Condesso: em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do ato tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à Administração Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efetivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artigo 43.º, n.º 1 e 3, da LGT.

 

 

IV- Decisão

 

Termos em que, de harmonia com o exposto, decide-se neste Tribunal Arbitral julgar procedente o pedido da Requerente e, em consequência:

1) Anular, por ilegais, as liquidações (retenções na fonte, a título definitivo) e o indeferimento da Reclamação Graciosa antecedente, que incidiram sobre os dividendos auferidos pela Requerente, em 20-06-2023 e 20-07-2023, no montante total de 22.071,22 € (vinte e dois mil e setenta e um euros, e vinte e dois cêntimos) de IRC.

2) Condenar a Requerida, para além da devolução do imposto pago indevidamente, pagar à Requerente juros indemnizatórios, a liquidar nos termos legais, contados desde o dia seguinte ao indeferimento expresso, da reclamação graciosa. 

3) Condenar a AT ao pagamento das custas processuais.

 

 

V- Valor do processo

 

De harmonia com o disposto nos artigos 306.º, n.º 2, do CPC, 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se ao processo o valor de 22.071,22 € (vinte e dois mil e setenta e um euros, e vinte e dois cêntimos).

 

 

 

VI- Custas

 

Nos termos do artigo 22.º, n.º 4, do RJAT, fixa-se o montante das custas em 1.224,00 € (mil, duzentos e vinte e quatro euros), nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da Requerida, nos termos do disposto no artigo 527.º, n.º 1, do CPC, aplicável por força do artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.

 

Notifique-se.

 

Lisboa, 30 de junho de 2026.

 

O Árbitro,

 

Nuno Miguel Morujão.