SUMÁRIO:
a) A liberdade de circulação dos capitais e, consequentemente, a proibição de adoção de medidas restritivas da mesma, encontra-se consagrada nos art.º 63.º e seguintes do TFUE, concretização do art.º 18.º do TFUE, sendo aplicável tanto entre Estados-membros como entre Estados-membros e Estados-terceiros, ou seja, que não integram a UE.
b) Os nºs. 1 e 10 do artigo 22.º do EBF, ao limitarem o regime neles previsto a organismos de investimento coletivo constituídos segundo a legislação nacional, estabelecem uma discriminação arbitrária, que é de molde a conduzir a uma restrição à livre circulação de capitais no espaço da União Europeia, proibida pelo artigo 63.º do TFUE, conforme resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça no processo C-545/19 (acórdão de 17.03.2022).
c) Há que observar o decidido pelo STA no acórdão de uniformização de jurisprudência proferido no processo n.º 093/21.7BALSB, de 29/6/2022, onde ficou consignado que: em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do ato tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à AT depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efetivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para o cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artigo 43.º, n.ºs 1 e 3, da LGT.
DECISÃO ARBITRAL
Os árbitros Fernanda Maçãs (árbitro-presidente e relator), Dr. José Joaquim Monteiro Sampaio e Nora e Dra. Catarina de Oliveira Ferreira (árbitros vogais), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formar o Tribunal Arbitral Coletivo, acordam no seguinte:
I-RELATÓRIO
1- i) A..., organismo de investimento coletivo (“OIC”) constituído e regido pela legislação dos Estados Unidos da América (“EUA”), com sede em..., ..., ..., ..., EUA, titular do número de identificação fiscal americano ... e do número de identificação fiscal português..., adiante identificado como “Primeiro Requerente” ou “A...”; ii) B..., OIC constituído e regido pela legislação dos EUA, com sede em..., ..., Delaware, ..., EUA, titular do número de identificação fiscal americano ... e do número de identificação fiscal português..., adiante identificado como “Segundo Requerente” ou “B...”;iii) C..., OIC constituído e regido pela legislação dos EUA, com sede em..., ..., Delaware, ..., EUA, titular do número de identificação fiscal americano ... e do número de identificação fiscal português..., adiante identificado como “Terceiro Requerente” ou “C...”; iv) D..., OIC constituído e regido pela legislação dos EUA, com sede em..., ..., Delaware, ..., EUA, titular do número de identificação fiscal americano ... e do número de identificação fiscal português ..., adiante identificado como “Quarto Requerente” ou “D...”; v) E..., OIC constituído e regido pela legislação dos EUA, com sede em..., ..., Delaware, ..., EUA, titular do número de identificação fiscal americano ... e do número de identificação fiscal português..., adiante identificado como “Quinto Requerente” ou “E...”; e vi) F..., OIC constituído e regido pela legislação dos EUA, com sede em..., ..., Delaware, ..., EUA, titular do número de identificação fiscal americano ... e do número de identificação fiscal português..., adiante identificado como “Sexto Requerente” ou “F..., os quais têm como sociedade gestora a G... LP, sociedade de direito americano, com sede em ... ..., ..., Texas..., EUA, vêm, ao abrigo do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20/01 (adiante abreviadamente designado por “RJAT”) e nos artigos 1.º, alínea a) e 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22/03, requerer a CONSTITUIÇÃO DE TRIBUNAL ARBITRAL para pronúncia sobre a decisão de indeferimento (tácito) que se formou sobre o Pedido de Revisão Oficiosa dos atos tributários de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimentos das Pessoas Coletivas (“IRC”) realizados nos anos de 2021 e 2022.
Assim, o presente pedido de pronúncia arbitral tem por objeto imediato a decisão de indeferimento (tácito) que se formou sobre o Pedido de Revisão Oficiosa apresentado pelos Requerentes, relativamente aos atos tributários de retenção na fonte de IRC, realizados nos anos de 2021 e 2022 e os próprios Atos de Retenção na Fonte de IRC praticados naqueles anos, no montante global de € 171.040,03, que correspondente à diferença entre o montante pago (€ 200.098,77) e o valor solicitado ao abrigo do ADT e já reembolsado à data pela AT (€ 29.058,74), sobre os dividendos pagos aos Requerentes, nos anos de 2021 e 2022, como objecto mediato da presente pronúncia arbitral.
2-O pedido de constituição de Tribunal Arbitral foi aceite e notificado oportunamente à Requerida, não tendo a Requerente procedido à nomeação de árbitro, pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 1 e no artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, o Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD designou os árbitros signatários, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.
As partes foram devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de a recusar, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alíneas b) e c), do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico do CAAD.
Assim, em conformidade com o preceituado no artigo 11.º, n.º 1, alínea c), do RJAT, o Tribunal Arbitral Coletivo ficou constituído em 3 de fevereiro de 2026.
3-A Fundamentar o pedido alegam os Requerentes:
a) Os Requerentes argumentam, a título de questão prévia, sobre a legalidade de utilização da forma procedimental da revisão oficiosa no caso dos autos para efeitos da anulação dos atos de retenção na fonte em crise e também por estarmos perante uma situação de presunção de indeferimento tácito, ou seja, numa situação em que a AT não se pronunciou expressamente sobre tal pedido.
b) Nos termos do artigo 78.º da LGT a revisão de atos tributários, que, neste caso, se consubstanciam nos atos de retenção na fonte em crise, poderá ocorrer por iniciativa do sujeito passivo ou da própria AT, no prazo de 4 anos, contados da data da respetiva prática, desde que tais atos tenham resultado de erro imputável aos serviços. Além disso, no que respeita à questão da iniciativa do procedimento, tem sido entendimento unânime dos Tribunais Superiores que a revisão oficiosa de atos tributários, desencadeada nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 78.º da LGT, poderá ser despoletada a pedido do contribuinte, com base nos princípios da legalidade, da justiça, da igualdade e da imparcialidade constantes do n.º 4, do artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”) e do artigo 56.º da LGT.
c) Os Requerentes apontam diversa jurisprudência do STA, nomeadamente no Acórdão de 14.03.2012, proferido no âmbito do processo n.º 01007/11, segundo o qual “o erro imputável aos serviços” a que alude o artigo 78.º n.º 1, in fine, da LGT, compreende não só o lapso, o erro material ou erro de facto, como também o erro de direito, e essa “imputabilidade aos serviços é independente da demonstração da culpa de qualquer um dos funcionários envolvidos na emissão do ato afetado pelo erro”. Mais recentemente foi este o entendimento que serviu de base à decisão proferida pelo STA, em 11/09/2022, no âmbito do processo n.º 087/22.5BEAVR, na qual se analisou precisamente a questão de saber se o “erro imputável aos serviços” a que se refere no n.º 1 do artigo 78.º da LGT pode abarcar as ilegalidades de que padecem os atos de retenção (ilegal) de imposto efetuados, a título definitivo, pelo substituto tributário. E o STA concluiu afirmativamente, referindo, no que ora releva, o seguinte: “3.12 No caso concreto dos autos estamos perante uma situação de substituição tributária, concretizada através do mecanismo de retenção na fonte, em que não há intervenção do contribuinte, e em que o substituto atua por imposição legal. 3.13 Há igualmente a considerar que estamos perante um ato de retenção (de imposto de selo) a título definitivo, pois caso estivéssemos perante um ato de retenção na fonte por conta do imposto devido a final, o ato não seria passível de pedido de revisão, dado estarmos neste último caso perante um ato provisório que tem por finalidade a antecipação da receita. 3.14 Não resulta igualmente da sentença recorrida que os atos de retenção e cobrança do imposto tenham sido despoletados ou originados com base em elementos erróneos indicados pelo sujeito passivo. 3.15 Assim sendo, justifica-se igualmente nestas situações que os erros praticados no ato de retenção sejam imputáveis à Administração Tributária, para efeitos do disposto no nº1 do artigo 78º da LGT, pois está fora de questão responsabilizar o contribuinte pela atuação do substituto, sob pena de violação dos seus direitos garantísticos”. Transpondo este entendimento perfilhado nos excertos jurisprudenciais ora transcritos para o caso sub judice, e tal como se demonstrará, a verdade é que os Requerentes não deram, de forma alguma, origem, nem tampouco contribuíram para a ocorrência dessas ilegalidades.
d) Os Requerentes defendem ainda a admissibilidade da cumulação de pedidos e também da coligação de autores efetuada no âmbito do pedido de revisão oficiosa, assim como no âmbito do pedido de pronúncia arbitral.
e) Os Requerentes, quanto ao mérito, alegam que, ao sujeitarem a retenção na fonte de IRC os dividendos distribuídos por sociedades residentes fiscais em Portugal a OICs estabelecidos nos EUA, simultaneamente isentando de tributação os dividendos obtidos por OICs estabelecidos e domiciliados em Portugal, ao abrigo do artigo 22.º, n.º 1, n.º 3 e n.º 10, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (“EBF”) (conforme detalhado na secção “Do Direito” da petição inicial, a lei Portuguesa consagra uma divergência no tratamento fiscal em função da residência fiscal do beneficiário dos rendimentos, fazendo com que, por razões de ordem estritamente fiscal, o investimento efetuado por um OIC não residente em Portugal seja menos atrativo, menos competitivo ou vantajoso que um investimento do mesmo tipo realizado por um OIC residente fiscal em Portugal.
f) O que afronta de forma direta e injustificada a liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”).
g) Uma vez analisado o regime de isenção previsto no artigo 22.º do EBF, fica demonstrado que um OIC constituído e a operar de acordo com a legislação portuguesa beneficia de isenção de tributação relativamente aos dividendos recebidos, bem como de dispensa de retenção na fonte sobre os mesmos, em condições substancialmente mais favoráveis do que os OIC não residentes beneficiários do mesmo tipo de rendimentos de fonte nacional. De facto, sendo uma entidade residente para efeitos fiscais nos EUA, os Requerentes foram sujeitos a retenção na fonte em Portugal relativamente aos rendimentos que lhe foram distribuídos por entidades residentes para efeitos fiscais em Portugal, em face do disposto nos artigos 87.º, n.º 4, e 94.º, n.º 5, do Código do IRC e, bem assim, em resultado de uma interpretação “a contrario sensu” do n.º 1 do artigo 22.º do EBF.
h) Situação diferente se verificaria se os Requerentes fossem residentes para efeitos fiscais em Portugal, caso em que os dividendos recebidos seriam excluídos de tributação na sua esfera e beneficiariam de uma dispensa de retenção na fonte.
i) E não se diga que a situação de tributação “à entrada” no caso de OIC não residentes é justificada pela não tributação “à saída” em Portugal na esfera dos respetivos investidores não residentes, uma vez que num fundo de investimento mobiliário português os dividendos de uma sociedade residente em Portugal seriam isentos de IRC na esfera do fundo (beneficiando, ainda, da dispensa de retenção na fonte) e quando os rendimentos do fundo são distribuídos aos respetivos investidores não residentes é também aplicada uma isenção de imposto em Portugal (salvo em situações muito específicas que não se revelam aplicáveis no caso dos Requerentes).
j) Neste sentido, o regime previsto no artigo 22.º, n.ºs 1, 3 e 10, do EBF, ao não permitir uma isenção de tributação sobre os dividendos de fonte doméstica pagos a entidades não residentes com a natureza de OIC e, simultaneamente, excluir de tributação os rendimentos da mesma natureza pagos a OIC residentes, é incompatível com o direito da União Europeia, nomeadamente com o princípio da livre circulação de capitais.
k) De facto, conforme expressamente referido no artigo 63.º do TFUE, a liberdade de circulação de capitais estende-se a Estados terceiros (não Membros da União Europeia), pelo que as medidas proibidas pelo artigo 63.º, n.º 1, do TFUE, enquanto restrições aos movimentos de capitais, incluem também as que dissuadem os não residentes de investirem num Estado Membro ou dissuadem os residentes de um Estado-Membro de investirem noutros Estados.
l) Os Requerentes peticionam o seguinte:
“Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deve o presente pedido de pronúncia arbitral ser julgado considerado integralmente procedente, por provado, e, em consequência:
a) Serem anulados os atos de retenção na fonte de IRC, referentes aos anos de 2021 e 2022, com fundamento em erro imputável aos serviços e violação das normas e dos princípios acima elencados;
b) Em resultado dessa anulação, ser restituído aos Requerentes os montantes de IRC indevidamente retidos na fonte e pagos, no valor global de € 171.040,03, correspondente à diferença entre o valor total de imposto retido e pago (€ 200.098,77) e o valor do imposto retido objeto de reembolso por parte da AT (€ 29.058,74);
c) Em qualquer caso, deverá ser ordenado o pagamento de juros indemnizatórios, à taxa legal, nos termos dos artigos 43.º, n.ºs 1 e 4, e 100.º da LGT e do artigo 61.º do CPPT”.
4- Na Resposta argumenta a Requerida:
a) Do valor retido aos Requerentes informam que, relativamente aos pagamentos cuja retenção na fonte correspondeu à taxa geral doméstica de 25%, submeteram pedido de reembolso de parte do imposto retido ao abrigo do artigo 98.º, n.º 7, do Código do IRC e da Convenção, correspondendo ao diferencial entre a taxa de retenção na fonte doméstica (25%) aplicada na distribuição de dividendos realizada pelas entidades acima identificadas e a taxa de retenção na fonte de 15% prevista no artigo 10.º n.º 2 da Convenção. O valor total dos pedidos de reembolso ao abrigo da convenção ascendeu a € 71.344,23, tendo os requerentes já sido reembolsados de um montante total de € 29.058,74. Na RO solicita o valor de € 128.754,54 (que corresponde à diferença do valor retido de € 200.098,77 e o valor já solicitado de reembolso ao abrigo da diferença entre a taxa interna e a da CDT, no valor de 71.344,23) – vide ponto II) do ponto IV do pedido de RO, fl. 74 do PA.
b) Na petição arbitral o valor solicitado é de € 171.040,035 (mais € 42.285,49 que corresponde à diferença existente entre o valor já solicitado ao abrigo da CDT € 71.344,23 e o valor que os requerentes dizem já ter sido reembolsado € 29.058,74).
c) Por exceção, a Requerida argumenta a inimpugnabilidade dos atos tributários de retenção na fonte, porquanto a Requerente apresentou o pedido de RO a 24-04-2025, sendo que, o prazo de apresentação do pedido de reembolso relativamente aos rendimentos auferidos e sujeitos a retenção na fonte, nos termos do artigo 98.º, n.º 7 do Código do IRC, precludia “no prazo de dois anos contados a partir do termo do ano em que se verificou o facto gerador do imposto”, ou seja, no caso dos rendimentos de 2021 e 2022, a 31-12-2023 e 31-12-2024, respetivamente. Pelo que, quanto aos rendimentos e respetivas retenções na fonte desse ano o prazo havia precludido e o pedido seria sempre considerado intempestivo.
d) Neste sentido invoca, entre outros, a Decisão Arbitral relativa ao processo n.º 1000/2023-T, onde se pode ler “(…) Ou seja, havendo lugar a prévia impugnação administrativa necessária para efeito de poder deduzida a impugnação judicial dos actos de retenção na fonte, o pedido de revisão oficiosa apenas pode ser entendido como preenchendo esse requisito procedimental se for apresentado no prazo de dois anos legalmente previsto para a reclamação graciosa.
No caso em análise, o que se constata é que o Requerente impugna atos de retenção na fonte realizados em 13 de maio de 2019, 12 de maio de 2020 e 22 de abril de 2021, e apresentou um pedido de revisão oficiosa em 18 de maio de 2023, e, fê-lo, portanto, para além do prazo de dois anos de que dispunha para interpor a reclamação graciosa. Sendo assim, é de concluir que o pedido de revisão oficiosa foi apresentado intempestivamente, para efeito de poder ser considerado como correspondendo à impugnação administrativa a que se refere o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, pelo que se verifica a inimpugnabilidade dos atos tributários que constituem objeto do pedido arbitral por falta de precedência de impugnação administrativa dentro do prazo legalmente previsto.
(…)
Em conclusão, verifica-se a exceção dilatória de inimpugnabilidade dos atos tributários de retenção na fonte, suscitada oficiosamente pelo tribunal arbitral, uma vez que o pedido de revisão oficiosa foi apresentado para além do prazo de dois anos, e, por conseguinte, a impugnação judicial não foi precedida de impugnação administrativa necessária, conforme impunha o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT)”.
e) Por excepção, defende ainda a Requerida a incompetência em razão da matéria, referindo que, nos termos do disposto no artigo 2.º, alínea a) da Portaria n.º 112/2011, de 22 de Março, a AT vinculou-se à jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD que tenham por objeto a apreciação de pretensões relativas a impostos cuja administração lhes esteja cometida, referidas no n.º 1 do artigo 2.º do RJAT, “com excepção de pretensões relativas à declaração de ilegalidade de actos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta que não tenham sido precedidos de recurso à via administrativa, nos termos dos artigos 131º a 133º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.”
f) Ora, o procedimento administrativo de revisão oficiosa não pode substituir o pedido de reembolso (cf. artigo 98.º, n.º 7 do Código do IRC), nem a reclamação graciosa prevista no artigo 132.º do CPPT, ainda para mais quando o recurso ao mesmo é feito para além do prazo de 2 anos previsto no n.º 1 de tal artigo (neste sentido, os votos vencidos nos processos n.ºs 619/2023 T e 445/2024-T do CAAD).
g) Donde, in casu, não tendo o pedido de anulação das retenções na fonte sido precedido, em prazo, de reclamação graciosa necessária, o Tribunal Arbitral carece de competência para apreciar sobre a (i)legalidade das mesmas, ainda que a Requerente tenha apresentado um pedido de revisão oficiosa no prazo de 4 anos.
h) Tal situação impõe-se por força dos princípios constitucionais do Estado de direito e da separação dos poderes (cf. artigos 2.º e 111.º, ambos da CRP), bem como da legalidade (cf. artigos 3.º, n.º 2 e 266.º, n.º 2, ambos da CRP), como corolário do princípio da indisponibilidade dos créditos tributários ínsito no artigo 30.º, n.º 2 da LGT, que vinculam o legislador e toda a atividade da AT.
i) Sendo constitucionalmente vedada, por força dos princípios constitucionais do Estado de direito e da separação dos poderes (cf. artigos 2.º e 111.º, ambos da CRP), bem como do direito de acesso à justiça (artigo 20.º da CRP) e da legalidade [cf. artigos 3.º, n.º 2, 202.º e 203.º da CRP e ainda o artigo e 266.º, n.º 2, da CRP], como corolário do princípio da indisponibilidade dos créditos tributários ínsito no artigo 30.º, n.º 2 da LGT, a interpretação, ainda que extensiva, que amplie a vinculação da AT à tutela arbitral fixada legalmente, por tal pressupor, necessariamente, a consequente dilatação das situações em que esta obrigatoriamente se submete a tal regime, renunciando nessa medida ao recurso jurisdicional pleno (cf. artigos 25.º e 27.º da RJAT, que impõem uma restrição dos recursos da decisão arbitral).
j) Ainda que assim não se entenda, mantém-se a impossibilidade, por incompetência material, do Tribunal Arbitral para o conhecimento in casu da (i)legalidade das retenções na fonte, pois as retenções na fonte não foram efetuadas pela AT. A AT nunca se pronunciou sobre a (i)legalidade de tais retenções e a Requerente não invoca ou, mesmo invocando, não comprovou um erro de direito imputável à AT, designadamente que as retenções na fonte se deveram a orientações ou instruções da AT.
k) O Tribunal Arbitral não tem competência para apreciar e decidir a questão de saber se o indeferimento do pedido de revisão oficiosa violou, ou não, o artigo 78.º da LGT e se os pressupostos de aplicação de tal mecanismo de revisão foram, ou não, bem aplicados pela AT. Deste modo, verifica-se a existência de uma exceção dilatória, consubstanciada na incompetência material do tribunal arbitral, a qual obsta ao conhecimento do pedido e, por isso, deve determinar a absolvição da entidade Requerida da instância, atento o disposto nos artigos 576.º, n.º 1 e 577.º, alínea a) do CPC, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.
l) Por impugnação, a Requerida começa por referir que a situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e que a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas e, por isso, não parece estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º, do EBF, possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente.
m) Ou seja, a aparente discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, não pode levar a concluir, em nossa opinião, por uma menor carga fiscal dos OIC residentes, pois, como se viu, embora o regime fiscal aplicável aos OIC constituídos ao abrigo da legislação nacional, consagre a isenção dos dividendos distribuídos por sociedades residentes, não afasta a tributação desses rendimentos, seja por tributação autónoma (IRC), seja em imposto do selo, quando os mesmos rendimentos integram o valor líquido destes organismos, logo, não se pode afirmar que as situações em que se encontram aqueles OIC e os Fundos de Investimento constituídos e estabelecidos noutros Estados Membros que auferem dividendos com fonte em Portugal, sejam objetivamente comparáveis.
n) E não sendo as situações comparáveis parece difícil de aceitar o argumento da requerente de que a legislação nacional e particularmente o artigo 22.º do EBF está em desconformidade e contrariaria o disposto no TFUE, nomeadamente, quanto à liberdade de circulação de capitais, tendo em apreço a proibição geral de discriminação face a uma restrição injustificada à liberdade de estabelecimento prevista no artigo 63.º do referido TFUE.
o) Conclui a Requerida que AT se encontra subordinada ao princípio da legalidade, pelo que não poderia aplicar de forma direta e automática as decisões do TJUE proferidas sobre casos concretos que não relevam do direito nacional, para mais não estando em causa situações materialmente idênticas, e em que a aplicação correta do direito comunitário não se revela tão evidente (Ato Claro) que não deixe margem para qualquer dúvida razoável quanto ao modo como deve ser resolvida a questão suscitada.
p) O regime fiscal aplicável aos OIC constituídos ao abrigo da legislação nacional, embora consagre a isenção dos dividendos distribuídos por sociedades residentes, não afasta a tributação desses rendimentos por outras formas, seja por tributação autónoma, seja em imposto do selo, quando os mesmos rendimentos integram o valor líquido destes organismos, logo, não pode afirmar-se que, em substância, as situações em que se encontram aqueles OIC e os Fundos de Investimentos constituídos e estabelecidos noutros Estados-Membros que auferem dividendos com fonte em Portugal, sejam objetivamente comparáveis.
q) Assim, não pode concluir-se que o regime fiscal dos OIC – que não se contém em exclusivo no n.º 3 do artigo 22.º do EBF – esteja em conformidade com as obrigações que decorrem do artigo 63.º do TFUE.
r) Por conseguinte, a retenção na fonte efetuada sobre os dividendos pagos à Requerente respeita o disposto na legislação nacional e na convenção para evitar a dupla tributação, devendo ser mantida na ordem jurídica.
s) Admitindo-se a comparabilidade das situações dos OIC residentes e não residentes, entende-se, porém, seguindo a doutrina expendida no Acórdão proferido no proc. 1435/12 do STA de 9.07.2014, que o tratamento diferenciado entre residentes e não residentes não constitui em si mesmo qualquer discriminação proibida pelo n.º 1 do artigo 63.º do TFUE. Na verdade, seguindo-se o entendimento expresso no Acórdão do STA, proc.19/10.3BELRS, de 07-05 “Para que se pudesse concluir, in casu, no sentido do carácter discriminatório do regime que sujeita a retenção na fonte as entidades financeiras não residentes, a recorrida teria que demonstrar que suportara uma tributação mais elevada no seu conjunto, o que não se verificou. Neste sentido, vide o Acórdão Gerritse, de 12 de junho de 2003 (Processo C- 234/01).
É de sublinhar que estando perante matéria de direito, como entendido pela sentença proferida pelo Tribunal a quo, cabia à requerente ter demonstrado a existência dos factos constitutivos dos direitos, prova a fazer por quem os invoca, tal como o que se encontra firmado no ordenamento fiscal português, no artigo 74.º da LGT e 342.º do Código Civil, subsidiariamente aplicável às relações jurídico-tributárias.
Não o tendo feito, não é possível invocar de modo assertivo o carácter discriminatório da norma em discussão”.
t) No caso sub judice, em face da matéria de facto e dos documentos juntos aos autos entende se que a Requerente não fez prova da discriminação proibida.
u) Assim sendo, considerando-se que, à luz do disposto no artigo 348.º do Código Civil, segundo o qual àquele que invocar direito estrangeiro compete fazer prova da sua existência e conteúdo, o Requerente não fez prova da discriminação proibida, pelo que só se pode defender a improcedência do pedido, por falta de prova da impossibilidade de neutralização da discriminação contestada. Por tudo o exposto, entendemos que devem ser mantidas as retenções na fonte ora impugnadas, devendo-se concluir pela improcedência do PPA.
v) Por fim, entende ainda a Requerida que, inexistindo qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, não há, lugar ao pagamento de juros indemnizatórios.
A Requerida juntou com a Resposta o Processo Administrativo (“PA”).
5. Por despacho arbitral de 13-03-2026, foram os Requerentes notificados para exercerem o contraditório sobre os pontos 4 a 6 da Resposta e em relação à matéria de excepção, o que fizeram, propugnando, entre o mais, o seguinte:
a) No presente pedido os Requerentes não solicitam o reembolso do valor total do imposto retido, mas apenas do montante de € 171.040,03, que correspondente à diferença entre o montante pago (€ 200.098,77) e o valor solicitado ao abrigo do ADT e já reembolsado à data pela AT (€ 29.058,74).
b) Não assiste razão à AT que entende que i) estamos perante uma situação de reclamação graciosa necessária, cuja falta de apresentação tempestiva no prazo de 2 anos, a que alude o artigo 132.º do CPPT, acarreta a falta de vinculação à jurisdição arbitral e, nessa medida, a incompetência do Tribunal Arbitral para apreciar a legalidade dos atos tributários de retenção na fonte sindicados nos presentes autos e que ii) tendo os Requerentes requerido a revisão oficiosa dos referidos atos de retenção na fonte, com fundamento em erro imputável aos serviços, o Tribunal Arbitral terá sempre de efetuar um controlo prévio dos requisitos previstos no artigo 78.º n.º 1 da LGT, como invoca a AT no artigo 10.º da sua resposta, citando a decisão proferida no âmbito do Processo n.º 1000/2023-T.
c) Ainda que na decisão citada pela AT, no Processo n.º 1000/2023-T e no voto de vencido proferido no Processo n.º 984/2023-T, tenha procedido a exceção de inimpugnabilidade dos atos tributários, por falta de procedência de impugnação administrativa dentro do prazo de dois anos, tal exceção não poderá proceder nos presentes autos, porquanto, conforme resulta expressamente do artigo 78.º, nº 1 da LGT, em caso de erro imputável aos serviços, podem os Requerentes deduzir pedido de Revisão Oficiosa no prazo de quatro anos após a liquidação.
d) Não podem existir dúvidas de que o mecanismo da Revisão Oficiosa dos atos tributários, inclusive de atos de retenção na fonte, no prazo de 4 anos, pode ser despoletado pelo contribuinte sempre que se verifiquem os pressupostos para o efeito.
e) A Jurisprudência também esclareceu, em diversas decisões que, mesmo nos casos em que o contribuinte não tenha apresentado a Reclamação Graciosa a que se refere artigo 132.º do CPPT, pode, ainda assim, requerer a revisão do ato tributário, no prazo de 4 anos, desde que, naturalmente, a ilegalidade dos atos de retenção derive de erro imputável aos serviços da AT. Veja-se o que vem sumariado pelo STA, no Acórdão proferido em 09/11/2022, no âmbito do processo n.º 087/22.5BEAVR: “I - Mesmo depois do decurso dos prazos de reclamação graciosa e de impugnação judicial, a Administração Tributária tem o dever de revogar actos de liquidação de tributos que sejam ilegais, nas condições e com os limites temporais referidos no art. 78.º da L.G.T. II - O dever de a Administração efectuar a revisão de actos tributários, quando detectar uma situação de cobrança ilegal de tributos, existe em relação a todos os tributos, pois os princípios da justiça, da igualdade e da legalidade, que a administração tributária tem de observar na globalidade da sua actividade (art. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 55.º da L.G.T.), impõem que sejam oficiosamente corrigidos, dentro dos limites temporais fixados no art. 78.º da L.G.T., os erros das liquidações que tenham conduzido à arrecadação de quantias de tributos que não são devidas à face da lei. III - A revisão do acto tributário com fundamento em erro imputável aos serviços deve ser efectuada pela Administração tributária por sua própria iniciativa, mas, como se conclui do n.º 7 do art. 78º da L.G.T., o contribuinte pode pedir que seja cumprido esse dever, dentro dos limites temporais em que Administração tributária o pode exercer. IV - O indeferimento, expresso ou tácito, do pedido de revisão, mesmo nos casos em que não é formulado dentro do prazo da reclamação administrativa, mas dentro dos limites temporais em que a Administração tributária pode rever o acto com fundamento em erro imputável aos serviços, pode ser impugnado contenciosamente pelo contribuinte [art. 95.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), da L.G.T.]. V - A formulação de pedido de revisão oficiosa do acto tributário pode ter lugar relativamente a actos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa nos termos do artº 132.º do CPPT, pois esta é necessária apenas para efeitos de dedução de impugnação judicial. VI - O meio procedimental de revisão do acto tributário não pode ser considerado como um meio excepcional para reagir contra as consequências de um acto de liquidação, mas sim como um meio alternativo dos meios impugnatórios administrativos e contenciosos (quando for usado em momento em que aqueles ainda podem ser utilizados) ou complementar deles (quando já estiverem esgotados os prazos para utilização dos meios impugnatórios do acto de liquidação). VII – Assim, nos casos como o dos autos, em que há lugar a retenção da fonte, a título definitivo, de quantias por conta de imposto de selo, cobrado no âmbito de operações de concessão de crédito, e suportado pelas Recorrentes, o erro sobre os pressupostos de facto e de direito dessa retenção é susceptível de configurar “erro imputável aos serviços”, para efeitos de apresentação, no prazo de 4 anos, do pedido de revisão dos atos tributários, nos termos do nº1 do artigo 78º da Lei Geral Tributária.”.
f) A revisão de atos tributários que, neste caso, correspondem aos atos de retenção na fonte referentes aos anos de 2021 e 2022, poderá ocorrer por iniciativa do contribuinte ou da própria AT, no prazo de 4 anos, desde que tais atos tenham resultado de erro imputável aos serviços.
g) De facto, o erro imputável aos serviços verifica-se, no caso vertente, pelo simples facto de o imposto ter sido liquidado e entregue – via retenção na fonte efetuada pelo substituto tributário– em excesso e em desconformidade com o Direito Comunitário.
h) Invoca a AT, no artigo 44.º da Resposta que “o Tribunal Arbitral não tem competência para apreciar e decidir a questão de saber se o indeferimento do pedido de revisão oficiosa violou, ou não, o artigo 78.º da LGT e se os pressupostos de aplicação de tal mecanismo de revisão foram, ou não, bem aplicados pela AT”.
i) O Tribunal Arbitral pode, e deve, sindicar quaisquer atos tributários incluídos no leque das suas competências orgânicas e materiais, plasmado no artigo 2.º do RJAT, mas também que o facto de não ter havido uma pronúncia anterior, por parte da AT, não pode impedir essa sindicância, sob pena de manifesta violação do regime vertido no artigo 57.º, n.º 4, da LGT, que assegura a (legítima) possibilidade de o sujeito passivo presumir o indeferimento tácito dos pedidos dirigidos à AT e que visa, essencialmente, “penalizar” a inércia desta última.
j) Os Requerentes invocam a Decisão arbitral proferida no proc. n.º 951/2023-T, que cita o Acórdão do STA, datado de 9 de novembro de 2022, proferido no âmbito dos autos 087/22.5BEAVR, onde se pode ler que “que “[a] formulação de pedido de revisão oficiosa do acto tributário pode ter lugar relativamente a actos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa nos termos do artº 132.º do CPPT, pois esta é necessária apenas para efeitos de dedução de impugnação judicial (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, datado de 9 de novembro de 2022, proferido no âmbito dos autos 087/22.5BEAVR). Acresce que “[o] meio procedimental de revisão do acto tributário não pode ser considerado como um meio excepcional para reagir contra as consequências de um acto de liquidação, mas sim como um meio alternativo dos meios impugnatórios administrativos e contenciosos (quando for usado em momento em que aqueles ainda podem ser utilizados) ou complementar deles (quando já estiverem esgotados os prazos para utilização dos meios impugnatórios do acto de liquidação).”, concluindo pela improcedência da exceção relativa à incompetência do Tribunal Arbitral.
k) Por fim, quanto à alegada falta de demonstração de que os Requerentes não beneficiaram de um crédito de imposto no seu país de origem (EUA), os mesmos juntaram as declarações de rendimentos referentes aos períodos de tributação de novembro de 2020 a outubro de 2021, de novembro de 2021 a outubro de 2022 e de novembro de 2022 a outubro de 20233, apresentadas nos EUA, por forma a que não fique qualquer dúvida quanto a esta questão.
6- Por despacho, de 10 de abril de 2026, o Tribunal dispensou a realização da reunião prevista no art. 18.º do RJAT, ao abrigo dos princípios da autonomia do Tribunal na condução do processo, e em ordem a promover a celeridade, simplificação e informalidade deste (art. 19.º, n.º 2 e 29.º, n.º 2, do RJAT), que se dá por reproduzido. Nesse despacho, as partes foram notificadas para alegações escritas, simultâneas, no prazo de quinze dias, a partir da notificação do mesmo, tendo sido designado o dia 5 de agosto de 2026 como prazo para a prolação da decisão arbitral.
7-Apenas os Requerentes apresentaram alegações.
II- SANEAMENTO
O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído e é materialmente competente à face do preceituado nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 30.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, nos termos devidamente fundamentados adiante.
O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo, nos termos do artigo 10.º, n.º 1 do RJAT e as partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão representadas (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do mesmo diploma e 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março), como melhor será analisado mais adiante, a propósito da análise da matéria de exceção.
O processo não enferma de nulidades.
A coligação de autores e cumulação de pedidos são legais, nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do RJAT.
Foi suscitada matéria de exceção quanto à incompetência material e a inimpugnabilidade dos atos de retenção na fonte, que passamos a apreciar:
A Administração Tributária sustenta que o conhecimento do presente pedido arbitral não se encontra abrangido pela competência material dos tribunais constituídos sob a égide do CAAD, na medida em que, em termos sintéticos:
i. O recurso a arbitragem tributária teria de ser precedido de um procedimento de reclamação graciosa, cujo pedido deveria ser apresentado no prazo de dois anos contados do termo do prazo para entrega do imposto retido na fonte, o que torna o pedido intempestivo;
ii. A Requerida nem sequer se pronunciou expressamente sobre os atos tributários impugnados, tendo-se verificado o indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa, e não efetuou diretamente a retenção na fonte do imposto, inexistindo nessa medida, por impossibilidade lógica, manifestada aliás na ausência de identificação e comprovação do mesmo, erro de direito imputável aos Serviços da Administração Tributária, passível de controlo em sede de arbitragem tributária.
As questões apontadas foram apreciadas em situação similar na Decisão Arbitral, proferida no processo n.º 515/2023-T, de 06-02-2024, de cujo tribunal coletivo fez parte o mesmo árbitro presidente nos presentes autos, termos em que nos limitaremos a reproduzir o aí consignado:
“(…) «a mais relevante doutrina portuguesa tem reiterado sucessivamente que, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, e 2.º, alínea a), da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março, os tribunais arbitrais têm competência para apreciar a legalidade de actos tributários previamente contestados perante a Administração Tributária em sede de revisão oficiosa tacitamente indeferida:
“Obtida a conclusão de que a fórmula utilizada na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do RJAT não exclui os casos em que a declaração de ilegalidade resulta de ilegalidade de um ato de segundo grau, ela abrangerá também os casos em que o ato de segundo grau é o indeferimento de pedido de revisão do ato tributário¸ pois não se vê qualquer razão para restringir, tanto mais que, nos casos em que o pedido de revisão é efetuado no prazo de reclamação administrativa, ele deve ser equiparado a uma reclamação graciosa [em nota de rodapé: Como se entendeu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12-06-2006, proferido no processo n.º 402/06]” (…) — cfr. JORGE LOPES DE SOUSA, "Comentário 6 ao Regime Jurídico da Arbitragem Tributária" in "Guia da Arbitragem Tributária", Coimbra, 2013, Almedina, página 122;
“Questão que se prende com esta é a de saber se onde a lei exige a reclamação graciosa necessária o intérprete se pode bastar com a submissão ao entendimento administrativo através de pedido de revisão oficiosa.
Esta temática merece uma análise especial, na medida em que por longos anos, se discutiu na Doutrina e Jurisprudência dos tribunais tributários, quais os efeitos da sua interposição e subsequente indeferimento por, entre outras razões, o pedido de revisão oficiosa ter um prazo de apresentação deveras mais alargado do que a reclamação graciosa ou do que o recurso hierárquico. A questão colocava-se, em especial, quanto a actos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta. Faça-se, antes de mais, um enquadramento da questão, tal como ela foi abordada nos tribunais tributários.
Ora, o STA pronunciou-se, repetidamente, no sentido da equiparação do pedido de revisão do acto tributário à reclamação graciosa sobre actos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta. Veja-se, por todos, o Acórdão do STA de 12 de Julho de 2006, proferido no âmbito do processo n.º 0402/06 (as mais das vezes citado pelos tribunais arbitrais) […].
É de acompanhar esta jurisprudência corrente do STA que vê no pedido de revisão do acto tributário — meio impugnatório administrativo com prazo mais alargado que os restantes —um mecanismo de abertura da via contenciosa, perfeitamente equiparável à reclamação graciosa necessária.
Com efeito, e no seguimento do que se disse, as reclamações graciosas necessárias, previstas nos artigos 131.º a 133.º do CPPT, justificam-se pela necessária de uma filtragem administrativa, prévia à via judicial, por estarem em causa actos que não são da autoria da Administração Tributária, mas do próprio sujeito passivo e nos quais esta não teve, ainda, qualquer intervenção. Nesse sentido, o pedido de revisão oficiosa serve o propósito dessa filtragem administrativa, porque aí a Administração já terá possibilidade de se pronunciar sobre o acto de autoliquidação, de retenção na fonte ou de pagamento por conta. Excluir a jurisdição arbitral apenas porque o meio utilizado não foi efectivamente uma reclamação graciosa seria violar o princípio da tutela jurisdicional efectiva, tal como consagrado no artigo 20.º da CRP.
E esta admissibilidade vale, por maioria de razão, tanto para o pedido de revisão oficiosa apresentado fora do prazo previsto para a reclamação graciosa necessária (que é de 2 anos nos termos daqueles artigos do CPPT), como para o pedido que é realizado quando ainda era possível a apresentação de reclamação graciosa”. [sublinhados e realces nossos] — cfr. CARLA CASTELO TRINDADE, "Regime Jurídico da Arbitragem Tributária: Anotado", Coimbra, 2016, Almedina, páginas 96 e 97.»
Acresce que, como se explicou no Acórdão do STA de 9 de Novembro de 2022 (Processo n.º 087/22.5BEAVR)., disponível em www.dgsi.pt, «[c]omo dá boa nota o Ministério Público, na linha da jurisprudência pacífica deste STA, a revisão dos atos tributários por iniciativa da Administração Tributária no prazo de 4 anos após a liquidação pode ser suscitada pelo contribuinte, pelo que, verificados os demais requisitos, a AT não pode recusar a apreciação dessa revisão oficiosa – cfr. a este propósito os acórdãos do STA de 20/03/2002, processo nº 026580, de 12/07/2006, processo 0402/06, e de 29/05/2013, processo nº 0140/13, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
O pressuposto maior consagrado na lei é que aquele pedido tem de ser fundamentado em “erro imputável aos serviços”, tendo a sentença sustentando a esse propósito que “O conceito de erro imputável aos serviços a que alude o artº.78, nº.1, 2ª. parte, da L.G.T., embora não compreenda todo e qualquer vício (designadamente vícios de forma ou procedimentais) mas tão só erros, estes abrangem o erro nos pressupostos de facto e de direito, sendo essa imputabilidade aos serviços independente da demonstração da culpa dos funcionários envolvidos na emissão do acto afectada pelo erro. Por outras palavras, o dito erro imputável aos serviços concretiza qualquer ilegalidade não imputável ao contribuinte por conduta negligente, mas à A. Fiscal, mais devendo tal erro revestir carácter relevante, gerando um prejuízo efectivo, em virtude do errado apuramento da situação tributária do contribuinte, daí derivando o seu carácter essencial. (…)” - acórdão do TCA Sul de 23/03/2017, proc. 1349/10.0BELRS.
Não obstante, a sentença entendeu que “a emissão dos atos tributários não teve a participação de qualquer funcionário ou serviço da administração”, que “…não ficou demonstrado…que a entidade demandada tenha emitido qualquer instrução ou orientação relativa à obrigatoriedade de liquidação de imposto do selo sobre as concretas operações financeiras em causa”, salientando ainda que “…os fundamentos de facto e de direito subjacentes às liquidações impugnadas eram seguramente do conhecimento das Autoras, que optaram por não lançar mão da reclamação administrativa dentro do prazo legalmente previsto para o efeito”.
Significa muito claramente que o tribunal “a quo” adoptou a percepção de que não se verifica no caso concreto a prática, por parte da Administração Tributária, de qualquer facto que permita concluir pela imputabilidade do erro sobre os pressupostos de facto e de direito que é assacado ao ato tributário pelo sujeito passivo.
É que, nessa linha de entendimento, estaremos aqui defronte um acto (de retenção na fonte) que não foi praticado nem pelo sujeito passivo, nem pela Administração Tributária, e consistente na cobrança de imposto de selo por parte das instituições bancárias, no âmbito das operações de concessão de empréstimos bancários às Recorrentes, cuja tributação estas entendem padecer de “erro por desconsideração da isenção prevista no artigo 7.º n.º 1 alínea e) do Código do Imposto do Selo”.
A ser assim, como bem enfatiza o Ministério Público, a questão nuclear a resolver é a de determinar se nos casos em que ocorra um erro de terceiro (substituto) na cobrança do imposto declaradamente indevido pode ser imputado à Administração Tributária.
Pontifica a respeito a jurisprudência firme deste tribunal segundo a qual, desde que o erro não seja imputável a conduta negligente do sujeito passivo, será imputável à Administração Tributária.
De resto, tal intelecção encontrava guarida no disposto no nº 2 do artigo 78º da LGT, entrementes revogado pela alínea h) do nº 1 do artigo 215º da lei nº 7-A/2016, de 30 de Março, que conciliava: “Sem prejuízo dos ónus legais de reclamação ou impugnação pelo contribuinte, considera-se imputável aos serviços, para efeitos do número anterior, o erro na autoliquidação”.
Jurisprudencialmente, esse ponto de vista foi adoptado no acórdão de 12/12/2001, proferido no recurso nº 26.233 em cujo discurso jurídico se verteu que “havendo erro de direito na liquidação, por aplicação de normas nacionais que violem o direito comunitário e sendo ela efectuada pelos serviços, é à administração tributária que é imputável esse erro, sempre que a errada aplicação da lei não tenha por base qualquer informação do contribuinte. Por outro lado, esta imputabilidade aos serviços é independente da culpa de qualquer dos seus funcionários ao efectuar liquidação afectada por erro» já que «a administração tributária está genericamente obrigada a actuar em conformidade com a lei (arts. 266°, n.° 1 da CRP e 55° da LGT), pelo que, independentemente da prova da culpa de qualquer das pessoas ou entidades que a integram, qualquer ilegalidade não resultante de uma actuação do sujeito passivo será imputável a culpa dos próprios serviços”.
Havendo ainda que atentar, como salienta o EPGA no seu douto parecer que, com a devida vénia, vimos e iremos acompanhar, no Acórdão de 28/11/2007, proferido no processo nº 0532/07, em que se plasmou jurídico se que “O alcance do nº 2 do artº 78º da LGT, ao estabelecer que, para efeitos de admissibilidade de revisão do acto tributário, se consideram imputáveis à administração tributária os erros na autoliquidação, foi o de alargar as possibilidades de revisão nestas situações de autoliquidação, em relação às que existiam no domínio do CPT, solução esta que está em sintonia com a directriz primordial da autorização legislativa em que se baseou o Governo para aprovar a LGT, que era a de reforço das garantias dos contribuintes”.
Contudo, há que reter, que esse entendimento assentava no disposto no nº2 do artigo 78º da LGT, que viria a ser revogado pela Lei nº 7-A/20146, de 30 de Março, que subordinava ao regime previsto no nº1 a “autoliquidação”, havendo autores que, como noticia o EPGA, ainda hoje continuam a defender a sua equiparação ao acto da Administração para efeitos de admissibilidade do pedido de revisão, destacando-se Paulo Marques, in “A Revisão do Ato Tributário”, Almedina, pág.195.
Seja como for, aquilatemos como hoje e perante o caso concreto, essa questão se resolve.
Assim, há que ter em conta que in casu estamos perante uma situação de substituição tributária, realizada através do mecanismo de retenção na fonte, em que não há intervenção do contribuinte, e em que o substituto actua por imposição legal.
Depois, impera a realidade em que ocorreu um acto de retenção de imposto de selo a título definitivo, pois, se se tratasse de um acto de retenção na fonte por conta do imposto devido a final, na esteira ainda de Paulo Marques, in “A Revisão do Ato Tributário”, Almedina, pág.202, o acto não seria passível de pedido de revisão, na medida em que constituiria um acto provisório que tem por finalidade a antecipação da receita.
Por fim, não advém da sentença recorrida que os actos de retenção e cobrança do imposto tenham sido despoletados ou originados com base em elementos erróneos indicados pelo sujeito passivo.
Neste conspecto, propendemos a considerar que em tal situação se justifica que os erros praticados no acto de retenção sejam imputáveis à Administração Tributária, para efeitos do disposto no nº1 do artigo 78º da LGT, pois se afigura inviável responsabilizar o contribuinte pela actuação do substituto, sob pena de violação dos seus direitos garantísticos.
É esse o ponto de vista do Ministério Público apoiado no acórdão deste tribunal de 12/07/2006, tirado no recurso nº 402/06, em que se doutrinou que «A formulação de pedido de revisão oficiosa do acto tributário pode ter lugar relativamente a actos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa nos termos do art. 152.º do CPT (ou 132.º do CPPT), pois esta é necessária apenas para efeitos de dedução de impugnação judicial».
Vide, no mesmo sentido, Jorge Lopes de Sousa, in CPPT Anotado, II vol., 6ª edição, pág.422 e que foi o relator do aresto acabado de mencionar.
Na senda da jurisprudência assinalada, exposto o regime da revisão do acto tributário e impugnação das decisões proferidas (ou omitidas) no seu âmbito, que aponta no sentido de que não obsta à possibilidade de impugnação contenciosa a falta da reclamação prevista no artº 132.º do C.P.P.T.
Significa que apesar de essa reclamação ser necessária para a impugnação judicial do acto de retenção, com o regime geral da impugnação de actos anuláveis e com aos efeitos retroactivos próprios dos meios anulatórios, a sua falta não obsta (como também não obsta a impugnação judicial dos actos que podem ser impugnados contenciosamente por via directa), a que possa ser pedida a revisão oficiosa, com os efeitos próprios desta, limitados à cessação dos efeitos do acto, traduzida na restituição do que foi recebido pela administração tributária e que não deveria ter sido pago, à face do regime substantivo aplicável (eventualmente acrescida de juros indemnizatórios nos termos do n.º 3 do art. 43.º da LGT, sem natureza retroactiva).
Por assim ser e em concordância com o Ministério Público que acolheu e defendeu esse ponto de vista, é de concluir que, apesar de não ter sido deduzida reclamação graciosa, nos termos do artº 132.º do C.P.P.T., a Impugnante podia pedir a revisão oficiosa, dentro do prazo legal em que a Administração Tributária a podia efectuar e podia impugnar contenciosamente a decisão de indeferimento.
Por isso, colhem de pleno os argumentos da recorrente no sentido de que, tendo sido o IS liquidado e cobrado pelas instituições financeiras, em substituição da AT tal como lhe é perpetrado pela lei (artigo 2.º do Código do IS), o erro de direito tem de ser imputado precisamente “aos serviços” como antedito, pelo que os PROAT apresentados no prazo de quatro anos, nos termos da 2.ª parte do n.º 1 do artigo 78.º da LGT, devem ter-se como apresentados tempestivamente e está a AT obrigada a tomar conhecimento do mérito dos pedidos feitos na revisão oficiosa, com os efeitos próprios desta, limitados à cessação dos efeitos do acto.
Uma vez que o tribunal “a quo” postergou tal entendimento, por via da procedência do presente recurso, há que decretar a revogação da sentença recorrida e determinar a anulação da decisão de indeferimento do pedido de revisão dos atos tributários apresentado pelas Autoras e proferido pelo Chefe de Divisão da Justiça Tributária da Unidade dos Grandes Contribuintes, por o pedido ser subsumível na previsão do nº1 do artigo 78º da LGT.”
Em especial quanto à alegada incompetência material considera-se, como alegam os Requerentes, que o Tribunal Arbitral pode, e deve, sindicar quaisquer atos tributários incluídos no leque das suas competências orgânicas e materiais, plasmado no artigo 2.º do RJAT, mas também que o facto de não ter havido uma pronúncia anterior, por parte da AT, não pode impedir essa sindicância, sob pena de manifesta violação do regime vertido no artigo 57.º, n.º 4, da LGT, que assegura a (legítima) possibilidade de o sujeito passivo presumir o indeferimento tácito dos pedidos dirigidos à AT e que visa, essencialmente, “penalizar” a inércia desta última.
Neste sentido, vide a Decisão arbitral proferida no processo n.º 951/2023-T, onde se pode ler: “Acresce que “[o] meio procedimental de revisão do acto tributário não pode ser considerado como um meio excepcional para reagir contra as consequências de um acto de liquidação, mas sim como um meio alternativo dos meios impugnatórios administrativos e contenciosos (quando for usado em momento em que aqueles ainda podem ser utilizados) ou complementar deles (quando já estiverem esgotados os prazos para utilização dos meios impugnatórios do acto de liquidação).”
Finalmente improcedem as inconstitucionalidades alegadas pela Requerida, uma vez que os princípios invocados devem ser articulados com o direito à tutela judicial efetiva que, segundo a interpretação do tribunal e da jurisprudência citada, deve prevalecer nas circunstâncias do caso. Sublinha-se, em especial, que se a Requerida não apreciou as ilegalidades suscitadas durante o procedimento administrativo foi porque não o quis fazer. A formação de ato tácito é precisamente uma opção do legislador para defender o particular em face do silêncio da Autoridade Tributária. Seguir a tese da Requerida seria equivalente a anular a proteção que o legislador quis conceder aos particulares em nome do princípio da tutela judicial efetiva.
Pelo exposto, improcedem as exceções deduzidas pela Requerida.
Cumpre apreciar e decidir.
III-FUNDAMENTAÇÃO
III-1- MATÉRIA DE FACTO
§1.º Factos dados como provados
Consideram-se dados como provados os seguintes factos:
a) Os Requerentes são todos organismos de investimento coletivo constituídos como “séries” de uma empresa de investimento de capital aberto e registados no estado americano de Delaware ao abrigo do Investment 15 Company Act of 1940.
b) As respetivas unidades de participação estão sujeitas à Securities Act of 1933 e encontram-se registados junto da United States Securities and Exchange Commission (“US SEC”), entidade federal responsável pela supervisão do setor financeiro nos EUA (cfr. Documentos n.ºs 2 a 7, juntos com o PPA).
c) Os Requerentes têm como entidade gestora a G... LP., sociedade de direito americano com sede em ..., no estado do Texas (EUA), sujeita à supervisão da US SEC (cfr. Documento n.º 8, junto com o PPA).
d) O Primeiro Requerente é um “fundo [que] foi concebido para comprar um grupo alargado e diversificado de ações negociáveis num universo ponderado pela capitalização do mercado (por exemplo, quanto maior a empresa, maior a proporção do universo que representa) de empresas não americanas associadas a mercados desenvolvidos que tenham sido autorizadas para investimento pelo Comité da Sociedade Gestora.”(cfr. pp. 1 e 2 do prospeto do A..., para o qual o PPA remete).
e) O Segundo Requerente é um “fundo [que] pretende comprar títulos de empresas associadas a mercados desenvolvidos e a países de mercados emergentes, que podem incluir mercados fronteiriços (países de mercados emergentes numa fase inicial de desenvolvimento), que a Sociedade Gestora designou como mercados aprovados. Como política não fundamental, em circunstâncias normais, o (sub)fundo investirá pelo menos 80% do seu património líquido em títulos de capital de países terceiros e/ou investimentos que proporcionem exposição a títulos de países terceiros.” (cfr. p. 35 do prospeto do B..., para o qual o PPA remete).
f) O Terceiro Requerente é um “fundo [que] procura o crescimento do capital a longo prazo [e] investe em empresas de todas as dimensões, com uma exposição significativamente maior a empresas de menor capitalização, preço relativo mais baixo e maior rentabilidade, em comparação com a sua representação no Universo Internacional.”(cfr. pp. 7 e 8 do prospeto do C..., para o qual o PPA remete).
g) O Quarto Requerente é um “fundo [que] foi concebido para adquirir títulos de grandes empresas não americanas que a Sociedade Gestora considere terem uma elevada rentabilidade em relação a outras empresas de grande capitalização no mesmo país ou região, na altura da compra.” (cfr. p. 25 do prospeto do D..., para o qual o PPA remete).
h) O Quinto Requerente “pretende adquirir títulos de pequenas empresas associadas a países de mercados desenvolvidos que a Sociedade Gestora designou como mercados aprovados. Como política não fundamental, em circunstâncias normais, o (sub)fundo investirá pelo menos 80% do seu património líquido em títulos de pequenas empresas nos mercados específicos em que investe.” (cfr. p. 20 do prospeto do E..., para o qual o PPA remete).
i) O Sexto Requerente “é um “fundo [que] foi concebido para comprar geralmente títulos de grandes empresas não americanas em países com mercados desenvolvidos que a Sociedade Gestora determina serem ações de preço relativo mais baixo.” (cfr. p. 29 do prospeto do F..., para o qual o PPA remete).
j) Para efeitos fiscais, os Requerentes são residentes nos EUA, tal como resulta dos certificados de residência para os anos de 2021 e 2022 (para 2021 apenas se juntam 3 certificados de residência fiscal, uma vez que apenas 3 dos Requerentes obtiveram rendimentos em Portugal nesse ano) e não dispõem de estabelecimento estável em Portugal (cfr. Documentos n.ºs 9 e 10, juntos com o PPA e documento “Situação Cadastral Atual” de Contribuintes, junto com o PA).
k) Cada fundo pretende qualificar todos os anos como uma empresa de investimento regulamentada ao abrigo do Internal Revenue Code de 1986 – Conforme consta dos prospetos mencionados no PPA.
l) Estas entidades – Regulated Investment Companies (“RIC”) – estão, por definição, sujeitas a imposto sobre o rendimento nos EUA (cfr. § 852(b)(1) do US Tax Code).
m) O § 851(b)(2) do US Tax Code exige, como requisito de elegibilidade para o estatuto de RIC, que o OIC distribua pelo menos 90% do seu lucro resultante da atividade normal, pelo que os Requerentes procedem à distribuição anual de dividendos, em conformidade com aquele regime.
n) Uma vez que i) os lucros retidos (não distribuídos) são tributados às taxas de tributação normais em sede de imposto sobre o rendimento nos EUA e ii) o lucro não distribuído é sujeito a um “excise tax” (utilizando a nomenclatura local), os Requerentes tipicamente distribuem todo o seu lucro, o que determina que tenham uma base tributável anual correspondente a zero, e os impossibilita de recuperarem o imposto suportado no estrangeiro a título de crédito de imposto por dupla tributação internacional.
o) Os investidores nos Requerentes são, em geral, tributados sobre os rendimentos por estes distribuídos.
p) Nos anos de 2021 e 2022, o Requerente A... (Primeiro Requerente) detinha participações em sociedades domiciliadas em Portugal que geraram os seguintes rendimentos a título de dividendos:
- cfr. pág. 1 do Documento n.º 11, que foi junto com o PPA.
q) Aquando do pagamento dos dividendos por parte das entidades residentes em território português ao Primeiro Requerente, houve lugar à tributação em IRC, por meio de retenção na fonte a título liberatório ou definitivo, à taxa geral de 25% prevista no artigo 87.º, n.º 4, do Código do IRC, ou à taxa de 15% prevista no artigo 10.º, n.º 2, da Convenção entre a República Portuguesa e os EUA para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento (“Convenção”), no caso dos dividendos distribuídos em 2021, conforme quadro supra.
r) O que levou ao apuramento e entrega ao Estado Português do montante total de
€ 31.117,31 – Cfr. guias de retenção na fonte devidamente identificadas no Documento n.º 12 junto com o PPA e guias juntas com o PA.
s) Nos anos de 2021 e 2022, o Requerente B... (Segundo Requerente) detinha participações em sociedades domiciliadas em Portugal que geraram os seguintes rendimentos a título de dividendos:
- cfr. pág. 2 do documento n.º 11, junto com o PPA.
t) Aquando do pagamento dos dividendos por parte das entidades residentes em território português ao Segundo Requerente, houve lugar à tributação em IRC, por meio de retenção na fonte a título liberatório ou definitivo, à taxa geral de 25% prevista no artigo 87.º, n.º 4, do Código do IRC, ou à taxa de 15% prevista no artigo 10.º, n.º 2, da Convenção no caso dos dividendos distribuídos em 2021, conforme quadro supra.
u) O que levou ao apuramento e entrega ao Estado Português do montante total de
€ 141.734,78 – Cfr. guias de retenção na fonte devidamente identificadas no Documento n.º 12, junto com o PPA e guias juntas com o PA.
v) No ano de 2022, o Requerente C... (Terceiro Requerente) detinha participações em sociedades domiciliadas em Portugal que geraram os seguintes rendimentos a título de dividendos:
- cfr. pág. 3 do documento n.º 11, junto com o PPA.
w) Aquando do pagamento dos dividendos por parte das entidades residentes em território português ao Terceiro Requerente, houve lugar à tributação em IRC, por meio de retenção na fonte a título liberatório ou definitivo, à taxa geral de 25% prevista no artigo 87.º, n.º 4, do Código do IRC.
x) O que levou ao apuramento e entrega ao Estado Português do montante total de € 6.086,43 – Cfr. guias de retenção na fonte devidamente identificadas no documento n.º 12, junto com o PPA e guias juntas com o PA.
y) Em 2022, o Requerente D... (Quarto Requerente) detinha participações em sociedades domiciliadas em Portugal que geraram os seguintes rendimentos a título de dividendos:
- cfr. pág. 4 do documento n.º 11, junto com o PPA.
z) Aquando do pagamento dos dividendos por parte da entidade residente em território português ao Quarto Requerente, houve lugar à tributação em IRC, por meio de retenção na fonte a título liberatório ou definitivo, à taxa geral de 25% prevista no artigo 87.º, n.º 4, do Código do IRC, oque levou ao apuramento e entrega ao Estado Português do montante total de € 2.932,02 –Cfr. guias de retenção na fonte devidamente identificadas no documento 12junto com o PPA e guias juntas com o PA.
aa) Em 2022, o Requerente E... (Quinto Requerente) detinha participações em sociedades domiciliadas em Portugal que geraram os seguintes rendimentos a título de dividendos:
- cfr. pág. 5 do Documento n.º 11, junto com o PPA.
bb) Aquando do pagamento dos dividendos por parte das entidades residentes em território português ao Quinto Requerente, houve lugar à tributação em IRC, por meio de retenção na fonte a título liberatório ou definitivo, à taxa geral de 25% prevista no artigo 87.º, n.º 4, do Código do IRC, o que levou ao apuramento e entrega ao Estado Português do montante total de € 1.417,37 – Cfr. guias de retenção na fonte devidamente identificadas no documento n.º 12 junto com o PPA e guias juntas com o PA.
cc) Nos anos de 2021 e 2022, o Requerente F... (Sexto Requerente) detinha participações em sociedades domiciliadas em Portugal que geraram os seguintes rendimentos a título de dividendos:
- cfr. pág. 6 do documento n.º 11, que foi junto com o PPA.
dd) Aquando do pagamento dos dividendos por parte das entidades residentes em território português ao Sexto Requerente, houve lugar à tributação em IRC, por meio de retenção na fonte a título liberatório ou definitivo, à taxa geral de 25% prevista no artigo 87.º, n.º 4, do Código do IRC, ou à taxa de 15% prevista no artigo 10.º, n.º 2, da Convenção, o que levou ao apuramento e entrega ao Estado Português do montante total de € 16.810,93 – Cfr. guias de retenção na fonte devidamente identificadas no Documento n.º 12, junto com o PPA e guias juntas com o PA.
ee) Quanto aos pagamentos cuja retenção na fonte correspondeu à taxa geral doméstica de 25%, os Requerentes submeteram um pedido de reembolso de parte do imposto retido ao abrigo do artigo 98.º, n.º 7, do Código do IRC e da Convenção, correspondendo ao diferencial entre a taxa de retenção na fonte doméstica (25%) aplicada na distribuição de dividendos realizada pelas entidades acima identificadas e a taxa de retenção na fonte de 15% prevista no artigo 10.º n.º 2 da Convenção. O valor total dos pedidos de reembolso ao abrigo da Convenção ascendeu a € 71.344,23, dividindo-se como se segue:
• Primeiro Requerente: € 12.129,50;
• Segundo Requerente: € 50.380,65;
• Terceiro Requerente: € 2.434,57;
• Quarto Requerente: € 1.172,81;
• Quinto Requerente: € 566,94;
• Sexto Requerente: € 4.659,76.
ff) Em face do exposto, do valor total de imposto suportado pelos Requerentes em Portugal resultante de dividendos pagos em 2021 e 2022 (€ 200.098,77), já foi solicitado um reembolso parcial ao abrigo da Convenção, no montante total de € 71.344,23.
gg) No que respeita ao pedido de reembolso suprarreferido, os Requerentes já foram reembolsados de um montante total de € 29.058,74, o que significa que ainda se encontra por reembolsar o montante total de € 171.040,03 (correspondente à diferença entre o valor total de imposto retido e entregue ao Estado e os valores já reembolsados ao abrigo do ADT).
hh) Em 24-04-2025, os Requerentes apresentaram um Pedido de Revisão Oficiosa – Cfr. Documento n.º 1 junto com o PPA e PA.
ii) O pedido de pronúncia arbitral deu entrada a 24-11-2025.
§2.º Matéria de facto dada como não provada
Não há factos relevantes para a decisão da causa que não se tenham provado.
§3.º Fundamentação da matéria de facto
Relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas Partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da não provada (conforme artigo 123.º, n.º 2 do CPPT e artigo 607.º, n.º 3 do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e) do RJAT).
Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da (s) questão (ões) de direito (conforme artigo 596.º, do CPC aplicável ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT).
A convicção do Tribunal Arbitral quanto aos factos dados como provados resulta da análise crítica e de uma adequada ponderação, à luz das regras da racionalidade, da lógica e da experiência comum, e segundo juízos de normalidade e razoabilidade, do teor dos documentos juntos aos autos, que não foram impugnados, e, bem assim, no consenso das Partes quanto a factos pertinentes para a decisão que não se mostraram controvertidos.
Não se deram como provadas nem não provadas as alegações feitas pelas Partes, e apresentadas como factos, consistentes em afirmações conclusivas, insuscetíveis de prova e cuja veracidade se terá de aferir em relação à concreta matéria de facto acima consolidada, nem os factos incompatíveis ou contrários aos dados como provados.
Cumpre ainda salientar que a questão em apreço, tal como decidida por recente jurisprudência do TJUE é meramente de direito. Não assiste, pois, razão à Requerida quando, baseada em jurisprudência ultrapassada, tenta levar a questão para o terreno dos factos, ao defender que incumbia aos Requerentes fazer prova da discriminação consagrada pelo artigo 22.º, n.º 3, do EBF, face ao artigo 63.º do TFUE. Todas as questões suscitadas pela Requerida encontram-se resolvidas pelo TJUE, no Acórdão proferido no âmbito do Processo C-545/19, que se encontra disponível para consulta em https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=AED083FA8FA02CE95E7517CE8B347E6D?text=&docid=256021&pageIndex=0&doclang=pt&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=422856.
Neste Acórdão, o TJUE analisa e dá resposta a todas as questões jurídicas colocadas pela Requerida na situação em apreço e que têm plena aplicação ao caso em análise, atendendo, repete-se, ao facto de o artigo 63.º, n. º 1, do TFUE não distinguir o alcance da liberdade de circulação de capitais entre países comunitários e países terceiros.
III-2- MATÉRIA DE DIREITO
A) Quanto à ilegalidade dos atos tributários impugnados
A questão de direito a decidir traduz-se em saber se as liberdades fundamentais previstas no TFUE, especificamente com a liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE, são compatíveis com o regime de tributação diferenciado que o artigo 22.º, n.os 1, 3 e 10, do EBF estabelece, do qual resulta a tributação, por retenção na fonte, sobre os rendimentos de capitais pagos por uma sociedade localizada em Portugal a um OIC não residente (que opera nos EUA) – in casu, os Requerentes –, não determinando, contudo, semelhante tributação sobre os rendimentos de capitais pagos, nas mesmas condições, a um OIC constituído e a operar em território nacional.
Ou seja, tratando-se de OIC residentes, aqueles dividendos não são tributados, sendo que no caso de OIC não residentes, os dividendos são sujeitos a retenção na fonte, a título definitivo, nos termos do disposto nos artigos 4.º, n.º 2, 94.º, n.º 1, alínea c), n.º 3, alínea b), n.ºs 5 e 7 e 87.º, n.º 4, todos do Código do IRC.
Como vimos, no caso em apreço, os Requerentes, OIC residentes nos EUA, alegam que sofreram retenções na fonte, a título definitivo, à taxa de 25%, que reputam de ilegais pela sua desconformidade com o direito europeu, em especial com o princípio da liberdade de circulação de capitais (artigo 63.º do TFUE).
A questão jurídica que cumpre decidir já se encontra resolvida pelo TJUE, no Acórdão proferido no âmbito do Processo C-545/19, supra mencionado, numa situação com características essenciais às dos presentes autos, que analisa e dá resposta a todas as questões jurídicas colocadas pela Requerida na situação em apreço e que têm plena aplicação ao caso em análise, atendendo ao facto de o artigo 63.º, n.º 1, do TFUE não distinguir o alcance da liberdade de circulação de capitais entre países comunitários e países terceiros, o que justifica a aplicação da conclusão interpretativa alcançada pelo TJUE no referido processo.
Sobre a questão sub judice existe numerosa jurisprudência, quer do TJUE, quer arbitral ou mesmo do STA.
Por ter em comum o mesmo árbitro-presidente e por este coletivo concordar com a jurisprudência aí fixada, passamos a reproduzir o que ficou consignado na Decisão Arbitral proferida no processo n.º 999/2024-T, de 17-02-2025 e repetida na Decisão arbitral proferida no processo n.º 506/2025-T, de 30-01-2026, nos termos seguintes:
«“Como faz notar o Requerente, o TJUE produziu jurisprudência clara a concluir pela ilegalidade das diferenças desfavoráveis de tratamento, fiscais ou outras, comparativamente com o tratamento de OIC residentes, sendo que, quaisquer dúvidas que, não obstante a referida jurisprudência, pudessem subsistir relativamente à comparabilidade entre os OIC residentes em território nacional e os OIC residentes noutro Estado membro da União Europeia [ou país terceiro], foram definitivamente superadas por força do Acórdão AllianzGIFonds AEVN do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 17 de Março de 2022 (Processo n.º C-545/19).
“Com efeito, do regime acolhido no artigo 22.º do EBF, constata-se existir uma diferença de tratamento dos OIC, constituídos e a operar ao abrigo da Directiva 2009/65/CE, residentes em Portugal, por comparação com os OIC não residentes em Portugal, constituídos e a operar ao abrigo da Directiva 2009/65/CE, na medida em que os dividendos de fonte portuguesa pagos aos primeiros não são sujeitos a retenção na fonte nem tributados em sede de IRC, ao passo que os dividendos de fonte portuguesa pagos a OIC não residentes são tributados em sede de IRC mediante retenção na fonte liberatória.
“A questão que vem colocada foi respondida pelo TJUE no aludido Acórdão proferido no âmbito do Processo C-545/19, Caso AllianzGI-Fonds AEVN, que se encontra disponível para consulta em https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=AED083FA8FA02CE95E7517CE8B347E6D?text=&docid=256021&pageIndex=0&doclang=pt&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=422856, que damos como reproduzido.
“As questões prejudiciais colocadas ao TJUE no Processo n.º 93/2019-T, de 9 de Julho de 2019, que deu origem ao pedido de reenvio ao TJUE, poderiam ser suscitadas de forma idêntica nos presentes autos.
“Como o TJUE começou por salientar, no aludido Processo, “Uma vez que as questões são submetidas à luz tanto do artigo 56.° TFUE como do artigo 63.° TFUE, há que determinar, a título preliminar, se e, sendo caso disso, em que medida uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal é suscetível de afectar o exercício da livre prestação de serviços e/ou a livre circulação de capitais.”
“Ora, como o TJUE decidiu, “O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.”
“Com efeito, como o TJUE conclui, “Ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes,” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 38).
“Isto é, em conformidade com a decisão do TJUE, o regime previsto nos artigos 94.º, n.º 1, alínea c), n.º 3, alínea b) e n.º 4 e 87.º n.º 4, do CIRC, ao prever que os rendimentos obtidos em Portugal estão sujeitos a retenção na fonte liberatória a uma taxa de 25% (enquanto se prevê uma isenção de tributação aplicável, nos termos do artigo 22.º do EBF, a dividendos auferidos por OIC residentes), não é compatível com o princípio da livre circulação de capitais.
“De salientar que a análise da forma como os proveitos gerados na esfera dos OIC são distribuídos e tributados na esfera dos seus investidores é irrelevante para efeitos de apreciação da natureza discriminatória da legislação portuguesa e da factualidade em apreço, dado esta prever um tratamento fiscal autónomo e distinto para os OIC (residentes e não residentes) e os respetivos detentores de participações nos OIC.
“Acresce que, tal como concluiu o TJUE, “a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas [tributações autónomas] não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa.” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc-545/19, parágrafo 57).
“Igualmente não se considera que uma tributação autónoma, com natureza anti-abuso, expressa e intencionalmente dirigida a entidades residentes em território português, seja considerada como parte integrante das regras gerais de tributação dos OIC residentes em Portugal.
“De notar ainda que, como o TJUE concluiu, “a isenção da retenção na fonte dos dividendos em benefício dos OIC residentes não está sujeita à condição de os dividendos recebidos pelos organismos serem redistribuídos por estes e de a sua tributação na esfera dos detentores de participações sociais permitir compensar a isenção da retenção na fonte (v., por analogia, Acórdão de 10 de maio de 2012, Santander Asset Management SGIIC e o., C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286, n.º 52, e de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C‑190/12, EU:C:2014:249, n.º 93)” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 79).
“Como conclui, “[a] necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional não pode, por conseguinte, ser invocada para justificar a restrição à livre circulação de capitais induzida pela legislação nacional em causa no processo principal”, que é em tudo idêntico ao caso dos presentes autos arbitrais (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 81).
“Ora, o AllianzGI-Fonds AEVN: i) É um OIC constituído e a operar ao abrigo das Directivas 2009/65/CE e 2011/61/EU, com sede noutro Estado-Membro da União Europeia; ii) Auferiu rendimentos de capitais de fonte portuguesa sujeitos a tributação em sede de IRC, através de retenção na fonte liberatória, nos termos dos artigos 4.º, n.º 2, 94.º, n.º 1, alínea c), 3, alínea B), e 87.º, n.º 4, do CIRC, não tendo beneficiado do regime previsto no artigo 22.º, n.ºs 1, 3 e 10, do EBF; iii) Não conseguiu obter um crédito de imposto relativo ao imposto suportado em Portugal, na medida em que se encontra isento de imposto sobre as sociedades no seu Estado de residência.
“Ademais, como faz notar o Requerente, o tratamento discriminatório ora em análise já foi amplamente analisado, quer pelo TJUE, quer pelos Tribunais nacionais.” Tal como faz notar, a jurisprudência arbitral nacional a que faz referência no pedido Arbitral.
Finalmente, também o Supremo Tribunal Administrativo (“STA”) proferiu Acórdão uniformizador no âmbito do processo n.º 93/19.7BALS, publicado na 1ª série do Diário da República, de 26 de fevereiro de 2024, uniformizando a jurisprudência nos seguintes termos:
1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;
2 - O art.º 63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado -Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção;
3 - A interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.» (sublinhados e destacados nossos).
Fazendo prevalecer o direito da União sobre o nacional dá-se cumprimento ao artigo 8.º, n.º 4 da CRP, pelo que ficam prejudicadas as alegadas inconstitucionalidades suscitadas pela Requerida.
Transpondo o exposto para o caso em análise, impõe-se julgar procedente o pedido arbitral, com a consequente anulação dos atos tributários de retenção na fonte de IRC impugnados, bem como a decisão de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa, porque enfermam de vício de violação de lei, o que justifica a sua anulação.
B) Quanto aos juros indemnizatórios
Os Requerentes pedem o reembolso da quantia indevidamente retida na fonte no valor de
€ 171.040,03, acrescida de juros indemnizatórios.
O TJUE tem decidido que a cobrança de impostos em violação do direito da União tem como consequência não só direito ao reembolso, como o direito a juros, como pode ver-se pelo acórdão de 18-04-2013, processo n.º C-565/11 (e outros nele citados), em que se refere:
“21. Há que lembrar ainda que, quando um Estado-Membro tenha cobrado impostos em violação do direito da União, os contribuintes têm direito ao reembolso não apenas do imposto indevidamente cobrado, mas igualmente das quantias pagas a esse Estado ou por este retidas em relação direta com esse imposto. Isso inclui igualmente o prejuízo decorrente da indisponibilidade de quantias de dinheiro, devido à exigibilidade prematura do imposto (v. acórdãos de 8 de março de 2001, Metallgeselischaft e o., C-397/98 e C-410/98, Colet., p. I-1727, n.ºs 87 a 89; de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Colet., p. I-11753, n.º 205; Littlewoods Retail e o., já referido, n.º 25; e de 27 de setembro de 2012, Zuckerfabrik Jülich e o., C-113/10, C-147/10 e C-234/10, n.º 65).
22. Resulta daí que o princípio da obrigação de os Estados-Membros restituírem com juros os montantes dos impostos cobrados em violação do direito da União decorre desse mesmo direito da União (acórdãos, já referidos, Littlewoods Retail e o., n.º 26, e Zuckerfabrik Jülich e o., n.º 66).
23. A esse respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que, na falta de legislação da União, compete ao ordenamento jurídico interno de cada Estado-Membro prever as condições em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo. Essas condições devem respeitar os princípios da equivalência e da efetividade, isto é, não devem ser menos favoráveis do que as condições relativas a reclamações semelhantes baseadas em disposições de direito interno, nem organizadas de modo a, na prática, impossibilitar ou dificultar excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União (v., neste sentido, acórdão Littlewoods Retail e o., já referido, n.ºs 27 e 28 e jurisprudência referida)”.
No entanto, como se refere neste n.º 23, cabe a cada Estado-Membro prever as condições em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo.
O regime substantivo do direito a juros indemnizatórios é regulado no artigo 43.º da LGT, que estabelece, no que aqui interessa, o seguinte:
“Artigo 43.º
Pagamento indevido da prestação tributária
1. São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.
2. Considera-se também haver erro imputável aos serviços nos casos em que, apesar da liquidação ser efectuada com base na declaração do contribuinte, este ter seguido, no seu preenchimento, as orientações genéricas da administração tributária, devidamente publicadas.
3. São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias:
a) Quando não seja cumprido o prazo legal de restituição oficiosa dos tributos;
b) Em caso de anulação do acto tributário por iniciativa da administração tributária, a partir do 30.º dia posterior à decisão, sem que tenha sido processada a nota de crédito;
c) Quando a revisão do acto tributário por iniciativa do contribuinte se efectuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária.
d) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução.
4. A taxa dos juros indemnizatórios é igual à taxa dos juros compensatórios.
5. No período que decorre entre a data do termo do prazo de execução espontânea de decisão judicial transitada em julgado e a data da emissão da nota de crédito, relativamente ao imposto que deveria ter sido restituído por decisão judicial transitada em julgado, são devidos juros de mora a uma taxa equivalente ao dobro da taxa dos juros de mora definida na lei geral para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas.”
O Pleno do Supremo Tribunal Administrativo uniformizou jurisprudência, especificamente para os casos de retenção na fonte seguida de reclamação graciosa, no acórdão de 29-06-2022, processo n.º 93/21.7BALSB, nos seguintes termos:
“Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº. 43, nºs. 1 e 3, da L.G.T.”
Neste contexto, entendemos igualmente que deve proceder o pedido de pagamento de juros indemnizatórios relativamente aos atos tributários de retenção na fonte em causa, por se encontrarem verificados os respetivos requisitos, contabilizados desde a data em que se formou a presunção de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa, ocorrido em 24/08/2025, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 57.º da LGT, e até integral reembolso aos Requerentes, à taxa legal supletiva, nos termos dos artigos 43.º, n.º 4, e 35.º, n.º 10 da LGT, do artigo 61.º do CPPT, do artigo 559.º do Código Civil e da Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril.
IV- DECISÃO
Termos em que decide este Tribunal Arbitral:
a) Julgar improcedentes as exceções suscitadas pela Requerida;
b) Julgar totalmente procedente o pedido de declaração de ilegalidade dos atos de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas, referentes aos anos de 2021 e 2022 e, em consequência, anular os respetivos atos tributários impugnados;
c) Condenar a Requerida à restituição aos Requerentes dos montantes de IRC indevidamente retidos na fonte e pagos, no valor global de € 171.040,03, correspondente à diferença entre o valor total de imposto retido e pago (€ 200.098,77) e o valor do imposto retido objeto de reembolso por parte da AT (€ 29.058,74);
d) Condenar a Requerida no pagamento de juros indemnizatórios, à taxa legal, nos termos dos artigos 43.º, n.ºs 1 e 4, e 100.º da LGT e do artigo 61.º do CPPT.
e) Condenar a Requerida a pagar as custas do processo arbitral.
V- VALOR DA CAUSA
Fixa-se o valor do processo em € 171.040,03, de harmonia com o disposto nos artigos 3.º, n.º 2 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, 97.º-A, n.º 1, alínea a) do CPPT e 306.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
VI- CUSTAS
Nos termos dos artigos 12.º, n.º 2 e 24.º, n.º 4 do RJAT e 4.º, n.º 5 do Regulamento das Custas nos Processos de Arbitragem Tributária e Tabela I anexa a esse Regulamento, fixa-se o montante das custas em € 3.672,00 (três mil, seiscentos e setenta e dois euros), a cargo da Requerida.
Notifique-se.
Lisboa, 11 de junho de 2026
Fernanda Maçãs (árbitro presidente-relatora)
Dr. José Joaquim Monteiro Sampaio Nora
Dra. Catarina de Oliveira Ferreira (árbitros vogais),
Jurisprudência Arbitral Tributária
