SUMÁRIO: 

I - O princípio subjacente à CGAA é o da prevalência da substância económica sobre a forma jurídica dos atos ou negócios jurídicos, sem, no entanto, se chegar ao ponto de retirar alcance prático aos princípios da legalidade e da tipicidade taxativa dos impostos.

II - Se, pelo contrário, os contribuintes são norteados por outras preocupações ou razões quando escolhem uma via que redunda em dispensa ou redução de tributação, então revelar-se-á excessivo concluir pela obrigação de opção do contribuinte pela via que implique um maior agravamento na tributação. 

III – A aceitação inquestionável das operações realizadas são fatores com que o contribuinte contou, usando a liberdade negocial que lhe assiste, e a partir dos quais elaborou a sua estrutura e que, por isso, merecem adequada tutela jurídica.

 

 

Os Árbitros Guilherme W. d'Oliveira Martins, Vítor Braz e Sónia Fernandes Martins, designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formar o Tribunal Arbitral Coletivo, decidem o seguinte: 

 

 

DECISÃO ARBITRAL

     I.         RELATÓRIO

A..., NIF ... e sua mulher B..., NIF..., residentes na R. ..., ...,  ..., ...-... Leiria (doravante requerente(s) ou A...), ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 2º, al a) n.º 2 do artigo 6º, e alínea a) do nº 1 e do nº 2, do artigo 10º, todos do Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro – Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAT), vêm requerer CONSTITUIÇÃO DE TRIBUNAL ARBITRAL coletivo, sem designação de Árbitro.

É Requerida a AT.

O pedido de constituição do Tribunal Arbitral Coletivo (TAC) foi aceite pelo Senhor Presidente do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) e automaticamente notificado à AT no dia 3 de setembro de 2025. 

A Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.° e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.° do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAT), o Senhor Presidente do Conselho Deontológico designou como árbitros os signatários desta decisão, tendo sido notificadas as partes em 21 de outubro de 2025, que não manifestaram vontade de recusar a designação, nos termos do artigo 11.º n.º1 alíneas a) e b) e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico. 

O Tribunal Arbitral Coletivo encontra-se, desde 10 de novembro de 2025, regularmente constituído e é materialmente competente à face do preceituado nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 30.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro. 

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão representadas (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do mesmo diploma e 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março).

Notificada para o efeito, a Requerida, apresentou a sua resposta a 15 de dezembro de 2025.

No dia 11 de janeiro de 2026, este Tribunal proferiu o seguinte despacho:

“1. Pretende este Tribunal Arbitral, ao abrigo do princípio da autonomia na condução do processo, previsto no artigo 16.º, alínea c) do RJAT, dispensar a reunião a que se refere o artigo 18.º do RJAT, por desnecessária, atendendo a que a questão em discussão é apenas de direito e a prova produzida é meramente documental.

2. Por outro lado, estando em causa matéria de direito, que foi claramente exposta e desenvolvida, quer no Pedido arbitral, quer na Resposta, dispensa-se a produção de alegações escritas devendo o processo prosseguir para a prolação da sentença. 

3. Informa-se que a Requerente deverá proceder ao pagamento da taxa arbitral subsequente, no prazo de 10 dias a contar desta notificação.

4. Em nome do princípio da colaboração das partes solicita-se o envio das peças processuais em versão word.

Notifiquem-se as partes do presente despacho.”

 Em 5 de fevereiro de 2026 veio a Requerida comunicar da revogação parcial do ato, que mereceu resposta da Requerente em 19 de fevereiro, com contraditório seguido pela Requerida em 10 de março de 2026, que se analisará infra.

 

 II.           DESCRIÇÃO SUMÁRIA DOS FACTOS

II.1      Posição da Requerente

 

A Requerente fundamenta o seu pedido nos seguintes termos:

a)     Para o cálculo das mais valias de 2021 de A... (categoria G do IRS), qual o custo fiscal de aquisição de ações não cotadas (C..., SGPS, SA): 10 ações adquiridas em 2006 e 543 ações adquiridas em 2013.

b)    A questão essencial reporta-se às 543 ações: os requerentes advogam que foram adquiridas em 2013, por 4.891€ cada uma (no valor total de 2.655.813,00€); enquanto a AT entende que foram adquiridas em 2005/2006/2008, a preços de 1€, 520€, 1€ e 1.500€ por cada ação, respetivamente, no valor total de 221.201,00€ (p. 25 do doc. 1).

c)     Acessória e subsidiariamente, as 10 ações adquiridas em 2006 não foram por 1€ por ação (como entende a AT), mas por 520€, por ação (como advogam os requerentes).

d)    Os factos a seguir relatados estão provados: constam dos documentos agora juntos, sendo ao mais relevantes emitidos pela AT (RIT [doc. 1] e RIT a I...); e outros estão consensualizados entre as partes.

e)     A... comprou e vendeu ações da C..., SGPS, SA (nipc...– doravante C...), em vários momentos temporais, a preços diversos, como se indica no presente quadro:

	data	n.º ações	Negócio	Valor por ação	Valor total
a)	2005	291	Compra	1€	291€
b)	2006	155	Compra	520€	80.600€
c)	2008	97	Compra	1.500€	145.500€
d)	16/12/2009	543 (291+155+97)	Venda	4.891€	2.655.813€
e)	18/12/2009	19	Compra	2.529,06€	48.052,14€
f)	2013	543	Compra	4.891€	2.655.813€
g)	2021	562 (543 + 19)	Venda	10.615,85€	5.966.107,7€

 

f)     Há total acordo entre as partes no preço de venda (linha g)); e na aquisição das 19 ações (linha e)); 

g)    O diferendo situa-se na linha d) e f): na (re)compra em 2013 das 543 ações C... que havia vendido em 2009, em ambos os casos por 4.891€ por ação, no valor total de 2.655.813,00€.

h)    E também, à cautela, na linha b): a AT entende que 10 das 155 ações adquiridas em 2006, o foram por 1€ por ação, mas foram-no, na verdade, por 520€, por ação.

i)      Cada ação da C... tem o valor nominal de 1 euro (doc. 3, que se junta e se dá por reproduzido, e também p. 11 do doc. 1).

j)      Em 2005, A... adquiriu 291 ações da C..., a 1€ por ação (provado por acordo entre as partes).

k)    Em 2006, A... adquiriu 155 ações da C..., a 520€ por ação: 19 ações adquiridas a D..., 11 ações a E...; 10 ações a F...; 105 ações a G...– e 10 ações a H... (doc. 4, que se junta e se dá por reproduzido) – há acordo entre as partes sobre 145 ações, e não sobre 10 ações (as adquiridas a H...).

l)      Por lapso, na audição prévia não se juntou o documento escrito de compra e venda com H..., que agora se junta como doc. 4 – e, por isso, a AT assumiu que as 10 ações foram adquiridas por 1€ por ação, mas foram-no, na verdade, a 520 euros por ação.

m)   Em 18/12/2009, A... adquiriu 19 ações da C..., no valor de 2.529,06€ por ação (provado por acordo entre as partes).

n)    Em 16/12/2009, A... alienou todas as ações que tinha à época na C... (543 ações: 291 [adquiridas em 2005], 155 [adquiridas em 2006] e 97 [adquiridas em 2008]): vendeu-as a I... SGPS, SA (nipc ...) – doravante I...– pelo preço total de 2.655.813,00€, ao valor por ação de 4.891,00€ (doc. 1 e 5).

o)    A I... era detida pelo requerente – e por dois outros investidores na C... (J... e K...) – que fizeram idêntica venda das suas ações  C... à I...: que assim ficou a deter mais de 10% do capital social da C..., como forma indireta de gestão dessa participação (doc. 1, p. 9).

p)    Em concreto, A... tinha 5.6% do capital social da I... (doc. 1, p. 9).

q)    O preço de venda das ações C... (2.655.813,00€) não foi pago a A...; ficou em dívida que foi transformada em prestações acessórias de capital (2.653.573,00€) e em suprimentos (2.240€) – o que perfaz os 2.655.813,00€ (p. 9 do doc. 1).

r)     Ou seja: no ativo do Balanço da I... constavam as ações da C... (adquiridas a A..., J... e K...); que eram contrabalançadas (no passivo) por dívidas aos sócios, transformadas em prestações acessórias e suprimentos.

s)     Os factos dos artigos 24.º a 29.º deste requerimento inicial estão provados por acordo entre as partes de por documento da AT (doc. 1).

t)      À medida que a C... distribuía dividendos à I... (2010, 2011 e 2012), esta última, com liquidez, foi devolvendo parte das prestações acessórias aos seus sócios (entre os quais, a A...).

u)    Em 2012/2013, a I... foi alvo de inspeção tributária aos anos de 2009 a 2012, por eventual aplicação da Clausula Geral Anti Abuso (art. 38.º, nº 2 da LGT) [doravante CGAA] à operação de venda de ações a sociedade detidas pelas pessoas singulares vendedoras, com preço em dívida e pago à medida da distribuição de dividendos (com participation exemption): e “chegada” de fundos às pessoas singulares, como devolução do preço e não como dividendos tributados (doc. 5, que se junta e se dá por reproduzido).

v)    Na pendência dessa inspeção tributária, por acordo com a AT, a I... e seus sócios (entre os quais A...) efetuaram um conjunto de três operações (encadeadas e unitárias) de regularização voluntária – e, perante isso, após a sua consumação, a AT arquivou o processo inspetivo, com relatório sem correções (doc. 5, p. 11 a 13).

w)   Primeira: em 28/1/2013, a titularidade das ações C... foi transferida para os anteriores detentores, na mesma percentagem de detenção e pelo mesmo valor porque as mesmas haviam sido adquiridas.

x)    Em concreto, em 28/1/2013, A... comprou 543 ações da C..., ao preço por ação de 4.891,00€, pelo valor total de 2.655.813,00€ (doc. 5, p. 12).

 

y)    Essa “recompra” foi efetuada por contrapartida da extinção das prestações acessórias (créditos) que os sócios detinham na I...: em concreto, A... readquiriu as 543 ações da  C... por contrapartida da extinção dos créditos de prestações acessórias e suprimentos que tinha sobre a  I..., no mesmo valor de 2.655.813,00€ (cfr. art. 28.º supra).

 

z)     A “recompra” foi ainda comunicada à AT através do modelo 4.

aa)  Segunda: vinte e três dias depois, em 20/2/2013, a Assembleia Geral da I... decidiu a sua dissolução e liquidação – a extinção jurídica da I... .

bb) Terceira: esta decisão (extinção jurídica da I...) arrasta necessariamente a distribuição aos detentores de capital dos elementos patrimoniais da sociedade – situação que associada à transmissão das participações sociais da C... pelo mesmo valor, envolve a distribuição da totalidade dos dividendos que os sócios receberam da C..., com pagamento do imposto, via distribuição de lucros, por retenção na fonte a título definitivo – mais de 1.4 milhões de euros pagos em 20/2/2013 pela I... .

cc)  A p. 12 do RIT à I... (doc. 5) é eloquente do que foi feito.

 

 

dd) Perante estas operações de regularização voluntária, o RIT foi arquivado, sem correções

 

ee)  (doc. 5, p. 13).

ff)   Repete-se: “a decisão de dissolução [da I...] […] associada à prévia transferência da participação na C... para os acionistas não merece quaisquer reparos ao nível do enquadramento fiscal […]. Deste modo, entende-se ser de encerrar a presente ação, concluindo-se que com a regularização efetuada, passa a inexistir qualquer facto que possa determinar correções desfavoráveis ao sujeito passivo”.

gg) Em 2021, A... alienou todas as ações (562) que tinha da C... (543 + 19), pelo valor total de 5.966.107,70€; declarou as mais valias na categoria G do IRS, com base no preço de aquisição das 543 ações de 2.622.813,00€; optou pela aplicação da taxa fixa de 28% (art. 72.º, n.º 1, al. c), do CIRS); e pagou o imposto correspondente (facto provado por acordo entre as partes e doc. 1, p. 8).

hh) Em 2024/2025, a AT efetuou inspeção tributária aos requerentes – que concluiu, em síntese (detalhado no capítulo seguinte) que o custo de aquisição das 543 ações C... alienadas em 2021 não seria de 2.622.813,00€, por desconsideração fiscal de venda e (re)compra das ações C... à I... (doc. 1);

ii)    Com o que procedeu à liquidação adicional de IRS e juros agora impugnadas (doc. 2).

jj)    Em 18/7/2025, por razões cautelares, os requerentes pagaram as liquidações impugnadas, no valor de 786.960,48€ (doc. 6, que se junta e se dá por reproduzido).

 

II.2. Posição da Requerida

 

Por seu turno, a Requerida fundamenta a sua posição nos seguintes termos:

a)     O thema decidendum da presente ação reconduz-se a dar resposta à questão de saber qual o preço de aquisição a atribuir às 543 ações da sociedade C... no âmbito da operação de alienação/venda destas ações pelos Requerentes em 23-11-2021.

b)    Entendem os Requerentes que estas 543 ações foram adquiridas no ano de 2013, por 4.891,00 € cada uma (o que perfaz um valor total de 2.655.813,00 €),

c)     Por seu turno, entende a Requerida que tais ações foram adquiridas em 2005/2006/2008, a preços de 1,00 €, 520,00 €, 1,00 € e 1.500,00 € por cada ação, respetivamente, no valor total de 221.201,00 €, na medida em que entende ser de desconsiderar em termos fiscais, a operação de compra por A... à I... de 543 ações da C..., ocorrida em 2013.

d)    Para fundamentarem a sua pretensão, ancoram-se os Requerentes, sinteticamente, nas alegações e vícios que se passam a elencar:

a) errada apreensão e aplicação dos factos relevantes para a decisão; 

b) vício de falta de fundamentação do RIT;

c) vício de violação de lei, por ilegal interpretação do artigo 48.º, al. b), do CIRS e artigo 38.º, n.º 2, da LGT; 

d) vícios de forma (do procedimento), por violação do artigo 54.º do CPPT e artigo 36.º do RCPITA; 

e) vício de violação de lei, por violação dos artigos 11.º, n.º 3 e artigo 63.º, n.º 13, do CIRC; 

f) simetria nas mais valias: se a AT aceita o preço de venda da operação (para o alienante); também tem de o aceitar como o custo de aquisição (para o adquirente); 

g) violação da proteção da confiança, segurança jurídica e garantias dos contribuintes - artigo 55.º da LGT, artigos 2º, 13.º e 266.º, n.º 1 e 2 da CRP; 

h) violação dos artigos 74.º, n.º 2, 76.º, n.º 1 e 35.º, todos da LGT.

 

e)     A AT fez a exposição das concretas razões de facto e de direito que motivaram a correção, bem como indicou as disposições legais aplicáveis, descreveu a qualificação e quantificação dos factos tributáveis e enunciou as operações de apuramento da matéria tributável e do tributo em falta. 

f)     Foram devidamente analisados e rebatidos todos os documentos e argumentos apresentados pelos Requerentes, no âmbito do respetivo procedimento de inspeção, incluindo os factos alegados no exercício do direito de audição, sempre no encalço da verdade material ínsita no artigo 6.º do RCPITA, do principio do inquisitório plasmado no artigo 58.º e do princípio da colaboração previsto no artigo 59.º, ambos da LGT. 

g)    No âmbito do procedimento inspetivo, a AT demonstrou quais os pressupostos de aplicação da norma, especificando todos os seus requisitos. 

h)    Os Requerentes não pugnaram por comprovar o que haviam alegado em sede de direito de audição, no procedimento de inspeção, como era seu ónus, nos termos do n.º 1 do art.º 74.º da LGT.

i)      Pelo que, mais não resta que na presente sede, improcedam os argumentos aduzidos pelos Requerentes, considerando-se, em consequência que a atuação da AT se pautou pelo respeito dos princípios e normas legais aplicáveis ao caso concreto, razão pela qual devem manter-se incólumes na ordem jurídica os atos ora impugnados.

 

 III.         SANEAMENTO

O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão representadas (vide artigos 4.º e 10.º, n.º 2, ambos do RJAT, e artigos 1.º a 3.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março).

O processo não enferma de nulidades.

 

 IV.         FUNDAMENTAÇÃO

IV.1.    Matéria de facto

 

Factos dados como provados

Considera-se como provada a seguinte matéria de facto:

a)     A... e B..., foram sujeitos a uma ação inspetiva levada a cabo através da Ordem de Serviço Interna n.º OI2024..., de âmbito parcial em sede de IRS e com extensão ao ano de 2021, tendo como objetivo o “controlo em termos de IRS do ano de 2021, motivada por terem sido declaradas mais valias mobiliárias, passíveis de análise.” (cfr. RIT, a fl. 10, in fine)

b)    No âmbito do supra citado procedimento inspetivo, constatou-se que os sujeitos passivos eram detentores de 562 ações do capital Social da sociedade C... SGPS SA., NIPC: ..., que alienaram em 23/11/2021, a duas sociedades distintas:

a.     331 ações foram vendidas à L... SA, NIPC ..., pelo montante total de € 3.513.846,35;

b.     231 ações à sociedade M... SA, NIPC..., pelo montante total de € 2.452.261,35.

c)     Na declaração modelo 3 de IRS em vigor, referente ao ano de 2021, entregue pelos sujeitos passivos em 15/05/2022, verifica-se que foi entregue um anexo G - relativo aos rendimentos da categoria G sujeitos, no qual foi declarada a alienação onerosa de partes sociais e outros valores mobiliários, discriminado da seguinte forma:

 

 

 

 

 

 

 

(Cfr. RIT – OI2024…, a fls. 13, in fine).

 

d)    Por forma a comprovar os valores inscritos no anexo G supra, foram os sujeitos passivos notificados para apresentarem documentos comprovativos dos valores e datas de aquisição e realização.

e)     Por seu turno, a resposta do sujeito passivo A... foi (cfr. ponto V.1.1 do RIT – OI2024..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

f)     A ação inspetiva a que se refere o sujeito passivo, e da qual juntou como documento de suporte o respetivo RIT, é a credenciada sob o n.º OI20..., realizada pelos SIT da Direção de Finanças do Porto à sociedade I..., SGPS, SA., com o NIF ... (de ora em diante I...).

g)    A referida ação inspetiva teve, inicialmente, como objetivo analisar e validar os factos relacionados com o ano de 2013, designadamente no que respeitou à liquidação e dissolução da sociedade I... .

h)    Mais tarde, o âmbito da ação inspetiva foi estendido aos anos de 2010, 2011 e 2012, por forma a analisar um determinado conjunto sequencial de operações que, se concluiu, seriam tributadas caso não tivesse sido utilizada essa formulação, lançando mão da aplicação da disposição anti-abuso prevista no artigo 38.º, n.º 2 da LGT.

i)      Em suma, aqueles SIT fizeram as seguintes constatações:

j)      A sociedade I... era uma sociedade gestora de participações sociais (SGPS) que tinha como objeto a “gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indireta do exercício da atividade (CAE: 64202), tendo iniciado atividade em 23-04-2009.

k)    Em sede de IRC, encontrava-se enquadrada no regime geral de tributação, beneficiando do regime previsto no artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), na redação dada pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, que no seu n.º 2 dispunha o seguinte:

“2 - As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.

l)      Nos anos de 2009 a 2013, a sociedade apenas participou no capital da sociedade C..., SGPS, SA., numa percentagem de 19,4% (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

m)   Em 19/03/2009, aquando da constituição da sociedade I..., o capital social era de € 50.000,00 [mínimo exigível a este tipo de sociedades] representado por 50.000 ações de valor nominal de 1 euro, tendo o capital sido subscrito e realizado pelos seguintes fundadores individuais (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

n)    Em 20-03-2009, dia imediato ao da constituição da sociedade, o “fundador” N... adquire aos outros quatro acionistas a totalidade das ações, ao valor nominal de 1 euro, ficando assim a deter a totalidade do capital (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

o)    Em 11-11-2009, o “fundador” N... vende, ao valor nominal de 1,00 euro, a totalidade das ações aos seguintes acionistas (cfr. RIT – OI20120..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

p)    A administração da I... esteve sempre a cargo do fundador  N... e dos acionistas (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

q)    Em 15-12-2009, no âmbito de uma assembleia geral, foi deliberado proceder à aquisição de 9.700 ações detidas pelos seus acionistas na C..., pelo valor global de € 47.442.700. 

r)     Tal aquisição foi formalizada no dia seguinte, isto é, 16-12-2009, da seguinte forma (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

 

s)     No âmbito da assembleia geral referida supra, foi ainda deliberado proceder à realização de “prestações acessórias de capital”, no valor de € 47.402.700, através da conversão de parte dos créditos resultantes da venda à sociedade destas ações, como segue (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

t)      A venda, à sociedade, das ações que os administradores detinham no capital da sociedade C... proporcionou globalmente aos acionistas a obtenção de mais-valias num total de € 47.207.152, montante que os sujeitos passivos descritos apenas regularizaram depois de terem sido notificados para o efeito no decurso da ação inspetiva credenciada pela OI2020... (cfr. RIT – OI20120..., que faz parte do PA junto aos autos).

u)    Nesta senda, concluíram os SIT do Porto que, com a alienação das ações referidas, os acionistas continuaram a participar no capital social da C..., na mesma proporção, embora de forma indireta, através da participação adquirida no capital da I..., conforme evidenciaram no RIT:

v)    Em 15-12-2010, 02-12-2011 e 13-03-2012, a sociedade C..., participada diretamente pela I... e (indiretamente através desta, pelos seus acionistas), distribui-lhe dividendos nos montantes totais de, respetivamente € 3.310.416,00, € 970.000,00 e € 970.000,00 (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

w)   Tais montantes distribuídos aos acionistas foram espelhados no RIT da OI2012..., através do seguinte quadro:

 

x)    Sobre estes valores não foi efetuada (pela C...) qualquer retenção na fonte de IRC à I..., ao abrigo do disposto na alínea c) o n.º 1 do artigo 97º do Código do IRC (CIRC), nem foi pago pela I... qualquer imposto sobre os lucros, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) e n.º 1 do artigo 51º do CIRC (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

y)    Assim, os valores a distribuir aos acionistas foram os seguintes, segundo o RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos:

 

 

z)     As “prestações acessórias” foram pagas aos acionistas nas seguintes datas [no próprio dia ou no dia imediato ao da distribuição da C... à I...], através de transferências bancárias da conta do O... da sociedade para as contas bancárias dos acionistas (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

 

aa)  Em 2012-12-19, a sociedade C... procedeu à distribuição de mais dividendos no montante de € 1.839.120,00, não se verificando o reflexo de qualquer montante na esfera patrimonial dos acionistas, seja por via da devolução de prestações acessórias, seja por pagamento de dividendos.

bb) Perante as constatações elencadas supra, concluíram os SIT da DF do Porto que as operações ante descritas (aquisição de SGPS, posterior venda para esta de ações detidas pelos acionistas no capital de outra SGPS, seguida da transformação do valor devido pela venda das ações em “prestações acessórias de capital” e posterior devolução parcial das mesmas com recurso aos equivalentes dividendos recebidos) - visaram, única e exclusivamente, a obtenção de vantagens fiscais que de outra forma não seriam alcançadas, pois permitiram transformar dividendos tributados em IRS nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 artigo 71º do CIRS em dividendos não tributados em IRC ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 32º do EBF e n.º 1 do artigo 51º do CIRC, fazendo-os posteriormente chegar ao património financeiro particular dos acionistas sob a forma de restituição de prestações acessórias não tributadas.

cc)  Pelo que, explicitaram detalhadamente de que forma as condutas em análise preenchem os cinco requisitos de aplicação da estatuída “cláusula geral anti-abuso” prevista no artigo 38.º, n.º 2 da LGT (cfr. fls. 8 a 11 do RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

dd) Informados os responsáveis do sujeito passivo da possibilidade de aplicação aos factos da cláusula geral anti-abuso, entenderam os mesmos que:

“Considerando a inexistência, na presente data dos pressupostos económicos que justificaram a constituição da sociedade, proceder à dissolução e liquidação da mesma;

Transferir a titularidade das ações para os anteriores detentores, na mesma percentagem de detenção e pelo valor que haviam sido adquiridas;

Enquadrar como distribuição de dividendos os montantes que constam dos pontos 10 e 11 deste capítulo, procedendo à retenção do IRS devido e à correspondente entrega nos Cofres do Estado.” (tudo conforme fls. 11 e 12 do RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

ee)  Revertendo à descrição das constatações realizadas no âmbito da OI2024... efetuada a A... e B..., este veio indicar que o custo de aquisição das ações da sociedade C..., SGPS SA., tinha como suporte o RIT à sociedade I..., SGPS, SA. (factos acima elencados respeitantes ao RIT - OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

ff)   Neste contexto, concluíram os SIT da DF de Leiria que:

a.     A sociedade I... era propriedade de A..., sendo este um dos seus administradores; e que

b.     em 2009 a I... adquiriu aos seus acionistas, entre os quais A..., ações da sociedade C..., sociedade cujas ações o SP alienou em 2021, pelos seguintes montantes (cfr. fls. 15 do RIT – OI2024...que faz parte do PA junto aos autos):

 

gg) E terá, ainda de acordo com o RIT da OI2012..., considerado parte do valor de compra como “Prestações acessórias de capital”;

hh) Após a data de aquisição acima referida (2009-12-16), a sociedade I... efetuou reembolsos das “prestações acessórias de capital” aos acionistas, entre os quais o SP (A...), tendo-se concluído no RIT - OI2012..., que seria de aplicar a Cláusula Geral Anti-abuso, por se tratar na realidade de uma distribuição de dividendos;

ii)    Em consonância com o RIT da OI2012..., a sociedade I... antes de dissolvida alienou as ações aos acionistas, pelo mesmo valor com que as tinha adquirido (cfr. articulado 21 da presente Resposta que respalda o vertido no RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos);

jj)    Segundo o referido relatório, os acionistas tomaram esta decisão devido a inexistência de pressupostos económicos, que justificaram a constituição da sociedade, tendo considerado, portanto, que o seu uso como veículo de transferência de dividendos da C... SGPS para os seus acionistas, evitando a tributação em IRS dos mesmos, foi uma realidade, regularizando no referido relatório esse IRS (cfr. articulado 33 da presente Resposta que respalda o vertido no RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos);

kk) Em jeito de conclusão, descreveram os SIT da DF de Leiria no seu RIT que (cfr. fls. 16 e 17 do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos):

“- O SP alienou as 543 ações da C... SGPS à sociedade I... Investimentos, SGPS em 2009, por €2.655.813,00, tendo sido esta alienação não sujeita a tributação em IRS;

- O SP adquiriu as mesmas 543 ações da C... SGPS á sociedade I..., SGPS em 2013, por €2.655.813,00;

- Concluiu-se que estas operações tiveram como objetivo evitar tributação em IRS de dividendos distribuídos pela C... SGPS;

ll)    Ora tendo em conta estes factos conclui-se que o SP nem recebeu o valor pela alienação em 2009, nem pagou o mesmo valor em 2013, na respetiva aquisição.

- O objetivo da venda em 2009 foi criar junto da I..., SGPS um crédito do SP, que na altura foi traduzido em “Prestações acessórias de capital”, que iriam ser reembolsadas ao SP, conforme a I..., SGPS recebesse dividendos da C... SGPS;

- O que se verificou e concretizou tendo sido admitido pela sociedade detida e administrada pelo SP, que finalizou por pagar os valores de retenção na fonte em IRS devidos;

- E conforme se depreende do acima transcrito art.º 48 al. b) do CIRS o custo de aquisição para efeitos fiscais é determinado pelo custo de aquisição das ações em causa, entendendo-se como tal, o valor efetivamente desembolsado pelo SP.

mm)               E neste caso não existiu esse desembolso efetivo pelo SP, pelo que se irá considerar como custo de aquisição das ações em causa o valor nominal de €1,00, conforme prescreve o dito art.º 48 al. b) do CIRS.

nn) Comprovante destes factos foi a aquisição e alienação das ações da C... SGPS pelo mesmo exato valor, as conclusões referidas no relatório e o próprio Balanço da I..., SGPS em 2013 (anexo 2), que apenas tinha como rubricas um capital social de €50.000,00 e caixas e depósitos bancário de €46.865,69.

oo) No tocante às restantes 19 (562-543) ações alienadas, à luz do mesmo normativo legal e à falta de comprovação pelo SP do custo de aquisição efetivamente despendido será também considerado o valor nominal de €1,00 por ação, como custo de aquisição.”

pp) Destarte, concluíram os SIT que os valores de aquisição declarados não se encontravam corretos por não terem adesão com a realidade, pelo que, sendo o valor de aquisição das ações regido pelo disposto nos artigos 50.º e 51.º do CIRS, terá este de ser (cfr. fl. 18 do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

 

 

 

 

qq) No que concerne ao cálculo da mais-valia, concluíram, assim, os SIT, no que respeita aos valores sujeitos a tributação (cfr. quadro 2 da fl. 19 do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

 

 

 

rr)   O que redundou na correção ao rendimento líquido da categoria G, seguinte:

 

ss)   Correspondendo-lhe o montante que se segue, a título de imposto em falta relativo a tributações autónomas (cfr. fl. 20 do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

tt)    Em 26-02-2025, foi remetida para o domicílio fiscal dos ora Requerentes a notificação do projeto do RIT contendo as asserções ante descritas, e bem assim, do exercício do direito de audição que lhes assiste.

uu) Tal notificação veio devolvida, razão pela qual foi a mesma repetida, tendo os ora Requerentes sido notificados em 21-03-2025.

vv) Os ora Requerentes exerceram o referido direito de audição, discordando dos valores de aquisição apresentados pela AT e juntando documentos.

ww)                Analisados os argumentos aduzidos e, bem assim, os documentos juntos, os SIT aceitaram os custos de aquisição que consideraram devidamente comprovados pelo sujeito passivo, nos seguintes termos (cfr. capítulo X - análise do direito de audição do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos):

xx)  

 

yy) A que corresponde a seguinte correção no anexo G da declaração modelo 3 de IRS:

 

 

 

 

 

zz)  Os valores de realização foram imputados proporcionalmente aos valores de aquisição, originando, assim, a seguinte correção ao rendimento líquido da categoria G (cfr. capítulo X - análise do direito de audição do RIT – OI2024...que faz parte do PA junto aos autos):

 

aaa)                Concluíram, os SIT, por fim, que o imposto em falta era o seguinte (cfr. capítulo X - análise do direito de audição do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos):

 

bbb)               O RIT, contendo as alterações supra descritas, foi notificado aos ora Requerentes, em 20-05-2025, cfr. aviso de receção RL...PT.

ccc)                Em 01-09-2025, vieram os ora Requerentes solicitar a anulação da liquidação de IRS e juros compensatórios em causa e que constam melhor descritas a articulados 1 e 2 da presente Resposta, através da propositura do presente ppa.

 

Factos dados como não provados

Não existem quaisquer factos não provados relevantes para a decisão da causa.

O Tribunal formou a sua convicção quanto à factualidade provada com base nos documentos juntos à petição e no processo administrativo junto pela Autoridade Tributária e Aduaneira, e em factos não questionados pelas partes.

 

Fundamentação da matéria de facto provada e não provada

A matéria de facto foi fixada por este Tribunal Arbitral Coletivo e a convicção ficou formada com base nas peças processuais e requerimentos apresentados pelas Partes, bem como nos documentos juntos aos autos e a audiência realizada, tendo admitido, ao abrigo da livre condução do processo, todos os documentos pertinentes ao apuramento da verdade material, garantindo o pleno contraditório às partes.

Relativamente à matéria de facto o Tribunal não tem o dever de se pronunciar sobre toda a matéria alegada, tendo antes o dever de selecionar a que interessa para a decisão, levando em consideração a causa (ou causas) de pedir que fundamenta o pedido formulado pelo autor, cfr. n.º 1 do artigo 596.º e n.ºs 2 a 4 do artigo 607.º, ambos do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi das alíneas a) e e) do n.º do artigo 29.º do RJAT e consignar se a considera provada ou não provada, cfr. n.º 2 do artigo 123.º Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT). 

Assim, tendo em consideração as posições assumidas pelas partes, à luz do n.º 7 do artigo 110.º do CPPT, a prova documental, testemunhal e o PA juntos aos autos, consideraram-se provados, com relevo para a decisão, os factos acima elencados, tendo em conta que, como se escreveu no Acórdão do TCA-Sul de 26-06-2014, proferido no processo n.º 07148/13[1], “o valor probatório do relatório da inspeção tributária (...) poderá ter força probatória se as asserções que do mesmo constem não forem impugnadas”.

Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal baseia a decisão, em relação às provas produzidas, na íntima convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a experiência de vida e conhecimento das pessoas, conforme n.º 5 do artigo 607.º do CPC.

Somente quando a força probatória de certos meios se encontrar pré-estabelecida na lei (e.g., força probatória plena dos documentos autênticos, conforme artigo 371.º do Código Civil) é que não domina na apreciação das provas produzidas o princípio da livre apreciação.

 

IV. 2. Matéria de Direito

 

IV.2.A. Quanto à inutilidade superveniente da lide (parcial)

 

Como decorre da posição da Requerida supra explanada, veio esta, em sede de Resposta, pugnar pela existência de inutilidade superveniente da lide com os seguintes fundamentos:

a)     O objeto do presente processo arbitral é o ato de liquidação de IRS com o n.º 2025 ... e liquidação de juros compensatórios n.º 2025..., referente ao exercício de 2021, no montante total de 1.652.412,47 €, da qual, os Requerentes vêm contestar o valor de 708.326,54 € e, correspetiva liquidação de juros compensatórios no montante de 78.633,94 €.

b)    Conforme comunicado a este Tribunal Arbitral em 05-02-2026, o valor em dissídio que incorpora o identificado ato de liquidação foi parcialmente revogado por Despacho Sub-Diretora Geral da Área de Gestão Tributária IR, em 27-12-2025.

c)     Assim, e de acordo com aquele despacho, consubstancia-se a revogação parcial do ato na alteração do valor de aquisição das ações alienadas em 31-03-2006. Entendendo-se no citado Despacho que deve ser considerado como valor de aquisição dessas ações o montante de € 5.200,00, contrariamente aos € 10,00 que constam na linha 9003 do Anexo G da declaração oficiosa submetida pelos serviços. 

d)    Nessa decorrência, conclui-se, a final: «os valores de aquisição a considerar no Quadro 9-A, do Anexo G, da Mod. 3 de IRS, relativa ao ano de 2021, sejam os constantes da Declaração Oficiosa vigente, à exceção da linha 9003: “ Linha 9003: Valor de aquisição: € 5.200,00.”»

e)     Nessa decorrência a Direção de Serviços do IRS procedeu à emissão das correspondentes liquidações resultantes da execução da referida revogação parcial, consubstanciadas na liquidação de IRS n.º 2026..., na liquidação de juros compensatórios n.º 2026..., bem como, no respetivo acerto de contas n.º 2026....

f)     As referidas liquidações e o correspondente acerto de contas foram emitidos em 05-02-2026, tendo por finalidade a concretização/execução material da revogação parcial da liquidação anteriormente emitida, e devidamente notificada aos Requerentes, e bem assim, comunicada a este Tribunal Arbitral,

g)    Ora, na prática, traduzem-se na regularização contabilística das liquidações anteriores, concretizadas na nota demonstrativa e acerto de contas, com data de 05-02-2026, remetidas aos Requerentes e juntas por estes como documentos anexos ao seu requerimento de 19-02-2026, cfr. fls. 4 e 5 do mesmo.

h)    Concretamente, no âmbito desse acerto de contas foi efetuado:

a.     o estorno da liquidação de IRS n.º 2025..., no montante de € 1.652.412,47;

b.     a emissão da nova liquidação de IRS n.º 2026..., no montante de € 1.572.029,38;

c.     a emissão da liquidação de juros compensatórios n.º 2026..., no montante de € 78.439,76.

i)      Como está bom de ver, do acerto de contas resultou um saldo final a favor dos Requerentes, no montante de € 1.943,33,

j)      Valor, que, à data do Requerimento dos Requerentes: 19-02-2026, já havia sido reembolsado aos Requerentes, através de transferência bancária ocorrida em 10-02-2026, cfr. comprovativo de acerto de contas que se junta a documento 1. 

 

Assim, e ouvida a Requerente sobre o tema, as notificações recebidas pelos Requerentes não consubstanciam a emissão de um novo ato tributário autónomo suscetível de impugnação, correspondendo apenas à materialização contabilística do acerto decorrente da revogação parcial anteriormente comunicada a este Tribunal Arbitral. Não se verificando, portanto, qualquer situação de duplicação de liquidações ou de duplicação de coleta, como alegado pelos Requerentes. Sendo assim, e pretendendo os Requerentes proceder à ampliação do pedido e da causa de pedir, de modo a incluir no presente processo arbitral as liquidações ora referidas, não nos parece admissível que assim seja feito.

Ora, a inutilidade ou impossibilidade superveniente da lide, atualmente prevista no art.º 277.º al. e), do CPC, dá-se quando, por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não se pode manter, por virtude do desaparecimento dos sujeitos ou do objeto do processo.

Num e noutro caso, a solução do litígio deixa de interessar – além, por impossibilidade de atingir o resultado visado; aqui, por ele já ter sido atingido por outro meio – neste sentido, vejam-se os ensinamentos de José Lebre de Freitas, João Redinha, Rui Pinto, Código de Processo Civil anotado, I Volume, 2ª Edição, Almedina, 2003 anotação 3 ao art.º 287.º, p. 512.

Deste modo, a instância extingue-se porque se tornou inútil ou impossível o seu prosseguimento: verificado o facto, o tribunal não conhece do mérito do PPA formulado, antes se limitando a declarar aquela extinção, sem prejuízo depois do apuramento do montante de imposto a pagar.

A inutilidade superveniente da lide é, nos termos do disposto na alínea e) do artigo 277.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 29.º do RJAT, uma causa de extinção da instância, a qual ocorre quando, «por facto ocorrido na pendência da instância, a solução do litígio deixe de interessar, por o resultado que a parte visava obter ter sido atingido por outro meio.» - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo n.º 0875/14, de 30.07.2014. 

No caso concreto, apenas se considera inútil supervenientemente e parcialmente a lide, continuando a haver interesse nos Requerentes, por não se terem oposto quanto ao seguinte:

a)     No que concerne ao cálculo da mais-valia, cfr. quadro 2 da fl. 19 do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos, excluindo a correção realizada na linha 9003, pela revogação parcial:

 

 

 

b)    Com as respetivas consequências no rendimento líquido apurado e nas respetivas tributações autónomas.

 

Nestes moldes, não podendo os Requerentes concordar com o referido ato tributação de liquidação adicional de IRS, que se mantém plenamente válido e completo juridicamente, considerando o ponto em causa (e aceitando a revogação parcial) e correspondentes juros compensatórios, vêm apresentar o presente pedido, requerendo a consequente anulação do ato tributário em apreço.

Igualmente não se admite a apreciação dos novos atos que os Requerentes vêm invocar, na medida em que estão fora do escopo deste processo, cuja natureza contenciosa é de anulação.

Cumpre decidir.

IV.2. B. Da questão decidenda

 

a)    Considerações gerais

 

Este Tribunal é chamado a apreciar sobre no que concretamente se refere às seguintes operações:

a)     A questão essencial reporta-se às 543 ações: os requerentes advogam que foram adquiridas em 2013, por 4.891€ cada uma (no valor total de 2.655.813,00€); enquanto a AT entende que foram adquiridas em 2005/2006/2008, a preços de 1€, 520€, 1€ e 1.500€ por cada ação, respetivamente, no valor total de 221.201,00€ (p. 25 do doc. 1). 

b)    Para o cálculo das mais valias de 2021 de A... (categoria G do IRS), qual o custo fiscal de aquisição de ações não cotadas ( C..., SGPS, SA): 10 ações adquiridas em 2006 e 543 ações adquiridas em 2013.

c)     Acessória e subsidiariamente, as 10 ações adquiridas em 2006 não foram por 1€ por ação (como entende a AT), mas por 520€, por ação (como advogam os requerentes).

d)    Os factos a seguir relatados estão provados: constam dos documentos agora juntos, sendo ao mais relevantes emitidos pela AT (RIT [doc. 1] e RIT a I...); e outros estão consensualizados entre as partes.

e)     A... comprou e vendeu ações da C..., SGPS, SA (nipc ... – doravante C...), em vários momentos temporais, a preços diversos, como se indica no presente quadro:

	data	n.º ações	Negócio	Valor por ação	Valor total
a)	2005	291	Compra	1€	291€
b)	2006	155	Compra	520€	80.600€
c)	2008	97	Compra	1.500€	145.500€
d)	16/12/2009	543 (291+155+97)	Venda	4.891€	2.655.813€
e)	18/12/2009	19	Compra	2.529,06€	48.052,14€
f)	2013	543	Compra	4.891€	2.655.813€
g)	2021	562 (543 + 19)	Venda	10.615,85€	5.966.107,7€

 

f)     Há total acordo entre as partes no preço de venda (linha g)); e na aquisição das 19 ações (linha e)); 

g)    Cada ação da C... tem o valor nominal de 1 euro (doc. 3, que se junta e se dá por reproduzido, e também p. 11 do doc. 1).

h)    Em 2005, A... adquiriu 291 ações da C..., a 1€ por ação (provado por acordo entre as partes).

i)      Em 2006, A... adquiriu 155 ações da C..., a 520€ por ação: 19 ações adquiridas a D..., 11 ações a E...; 10 ações a E...; 105 ações a G...– e 10 ações a H... (doc. 4, que se junta e se dá por reproduzido) – há acordo entre as partes sobre 145 ações, e não sobre 10 ações (as adquiridas a H...).

j)      Por lapso, na audição prévia não se juntou o documento escrito de compra e venda com H..., que agora se junta como doc. 4 – e, por isso, a AT assumiu que as 10 ações foram adquiridas por 1€ por ação, mas foram-no, na verdade, a 520 euros por ação.

k)    Em 18/12/2009, A... adquiriu 19 ações da C..., no valor de 2.529,06€ por ação (provado por acordo entre as partes).

l)      Em 16/12/2009, A... alienou todas as ações que tinha à época na C... (543 ações: 291 [adquiridas em 2005], 155 [adquiridas em 2006] e 97 [adquiridas em 2008]): vendeu-as a I... SGPS, SA (nipc 508.865.573) – doravante I...– pelo preço total de 2.655.813,00€, ao valor por ação de 4.891,00€ (doc. 1 e 5).

m)   A I... era detida pelo requerente – e por dois outros investidores na C... (J... e K...) – que fizeram idêntica venda das suas ações C... à I...: que assim ficou a deter mais de 10% do capital social da C..., como forma indireta de gestão dessa participação (doc. 1, p. 9).

n)    Em concreto, A... tinha 5.6% do capital social da I... (doc. 1, p. 9).

o)    O preço de venda das ações C... (2.655.813,00€) não foi pago a A...; ficou em dívida que foi transformada em prestações acessórias de capital (2.653.573,00€) e em suprimentos (2.240€) – o que perfaz os 2.655.813,00€ (p. 9 do doc. 1).

p)    Ou seja: no ativo do Balanço da I... constavam as ações da C... (adquiridas a A..., J... e K...); que eram contrabalançadas (no passivo) por dívidas aos sócios, transformadas em prestações acessórias e suprimentos.

q)    Os factos dos artigos 24.º a 29.º deste requerimento inicial estão provados por acordo entre as partes de por documento da AT (doc. 1).

r)     À medida que a C... distribuía dividendos à I... (2010, 2011 e 2012), esta última, com liquidez, foi devolvendo parte das prestações acessórias aos seus sócios (entre os quais, a A...).

 

b)    Sobre os pressupostos da Cláusula Geral Anti Abuso

 

O artigo 38.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária estabelece uma cláusula geral anti abuso, nos termos da qual «são ineficazes no âmbito tributário os atos ou negócios jurídicos essencial ou principalmente dirigidos, por meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso das formas jurídicas, à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos em resultado de factos, atos ou negócios jurídicos de idêntico fim económico, ou à obtenção de vantagens fiscais que não seriam alcançadas, total ou parcialmente, sem utilização desses meios, efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas».

 

No caso em apreço, a Administração Tributária decidiu a aplicação da cláusula geral anti abuso considerando que os negócios jurídicos que devem ser desconsiderados para efeitos de tributação com base no seguinte diferendo:

a)     Entendem os Requerentes que as 543 ações foram adquiridas no ano de 2013, por 4.891,00 € cada uma (o que perfaz um valor total de 2.655.813,00 €),

b)    Por seu turno, entende a Requerida que tais ações foram adquiridas em 2005/2006/2008, a preços de 1,00 €, 520,00 €, 1,00 € e 1.500,00 € por cada ação, respetivamente, no valor total de 221.201,00 €, na medida em que entende ser de desconsiderar em termos fiscais, a operação de compra por A... à I... de 543 ações da C..., ocorrida em 2013.

Foi considerado, pois, a tributação de acordo com as normas aplicáveis na ausência de tais operações/negócios concretamente desconsiderando os valores atribuídos pelos Requerentes e desprovidos de substância económica, não se produzindo as vantagens fiscais, tal como dispõe o n.º 2 do art.º 38° da LGT. 

E consequentemente, foi considerada a tributação efetuada de acordo com as normas aplicáveis aos negócios com idêntico fim económico, sendo de salientar que as correções/apuramentos relativas aos rendimentos de Cat. G foram refletidas na esfera jurídico-tributária dos Requerentes, como incrementos patrimoniais (mais-valias), conforme disposto na alínea a) do nº 1 do art.º 9º conjugado com a alínea b) do nº 1 do art.º 10º, ambos do CIRS.

 

Efetivamente a AT desconsidera os valores praticados para ficcionar outros que, sem qualquer justificação em matéria de elemento resultado, poderiam ser suscetíveis de gerar uma receita fiscal que nunca seria apurada na ausência dessa ficção. 

 

A Autoridade Tributária e Aduaneira entendeu que as referidas operações de realizadas no sobredito enquadramento são abusivas, na medida em que o elemento meio, caraterístico da aplicação da CGAA.

 

Nas definições elaboradas por Saldanha Sanches: o planeamento fiscal legítimo «consiste numa técnica de redução da carga fiscal pela qual o sujeito passivo renuncia a um certo comportamento por este estar ligado a uma obrigação tributária ou escolhe, entre as várias soluções que lhe são proporcionadas pelo ordenamento jurídico, aquela que, por ação intencional ou omissão do legislador fiscal, está acompanhada de menos encargos fiscais»; enquanto que o planeamento fiscal ilegítimo «consiste em qualquer comportamento de redução indevida, por contrariar princípios ou regras do ordenamento jurídico-tributário, das onerações fiscais de um determinado sujeito passivo».

Dentro do quadro do planeamento fiscal podemos, assim, distinguir as situações em que o sujeito passivo atua contra legem, extra legem e intra legem.

Quando este atua contra legem, a sua atuação é frontal e inequivocamente ilícita, pois infringe diretamente a lei fiscal, e configura uma fraude fiscal passível, inclusive, de ser objeto de censura contra-ordenacional ou criminal.

A atuação extra legem ocorre quando o sujeito passivo aproveita de forma abusiva a lei para chegar a um resultado fiscal mais favorável, pese embora este não a violar diretamente. Este adota «um comportamento que tem como finalidade exclusiva ou principal contornar uma ou várias normas jurídico-fiscais, de modo a conseguir a redução ou a supressão do encargo fiscal». Sendo que dessa ou dessas normas jurídico-fiscais se deve detetar uma tentativa de contornar «uma clara intenção de tributar afirmada pelos princípios estruturantes do sistema». Este tipo de atuação é comummente designada de «fraude à lei fiscal» mas, conforme alerta Saldanha Sanches, pretendendo melhor ilustrar e distinguir estas situações das de fraude fiscal, também designada de «evitação abusiva de encargos fiscais», «evitação fiscal abusiva» ou ainda «elisão fiscal».

Só se afigura legítima – e, assim, planeamento fiscal legítimo ou não abusivo – a atuação intra legem. Com efeito, a obtenção de uma poupança fiscal não constitui um comportamento proibido pela lei, desde que a atuação não se enquadre na supra referida atuação extra legem.

A doutrina e a jurisprudência têm vindo a desconstruir a letra da norma apontando cinco elementos nela patentes. Correspondendo um dos elementos à estatuição da norma, os restantes quatro afiguram-se requisitos cumulativos que permitem aferir – como se de um teste se tratasse – quanto à verificação de uma atividade caracterizável como um planeamento fiscal abusivo.

Estes elementos, em torno dos quais ambas as partes aliás constroem a sua argumentação, consistem:

– no elemento meio, que diz respeito à via livremente escolhida – ato ou negócio jurídico, isolado ou parte de uma estrutura de atos ou negócios jurídicos sequenciais, lógicos e planeados, organizados de modo unitário – pelo contribuinte para obter o desejado ganho ou vantagem fiscal;

– no elemento resultado, que contende com a obtenção de uma vantagem fiscal, em virtude da escolha daquele meio, quando comparada com a carga tributária que resultaria da prática dos atos ou negócios jurídicos «normais» e de efeito económico equivalente;

– no elemento intelectual, que exige que a escolha daquele meio seja «essencial ou principalmente dirigida [...] à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos» (artigo 38.º, n.º 2 da LGT), ou seja, que exige não a mera verificação de uma vantagem fiscal, mas antes que se afira, objetivamente, se o contribuinte «pretende um ato, um negócio ou uma dada estrutura, apenas ou essencialmente, pelas prevalecentes vantagens fiscais que lhe proporcionam»;

– no elemento normativo, que «tem por sua função primordial distinguir os casos de elisão fiscal dos casos de poupança fiscal legítima, em consideração dos princípios de Direito Fiscal, sendo que só nos casos em que se demonstre uma intenção legal contrária ou não legitimadora do resultado obtido se pode falar naquela »;

– e, por fim, no elemento sancionatório, que, pressupondo a verificação cumulativa dos restantes elementos, conduz à sanção de ineficácia, no exclusivo âmbito tributário, dos atos ou negócios jurídicos tidos por abusivos, «efetuando-se então a tributação de acordo com as normas aplicáveis na sua ausência e não se produzindo as vantagens fiscais referidas» (parte final do artigo 38.º, n.º 2, da LGT).

Apesar desta desconstrução, a análise dos elementos não pode ser estanque, pois, como realça Courinha, «a fixação de um elemento pode, na prática, depender de um outro», pelo que estes «não deixarão com frequência [...] de auxiliar-se mutuamente».

Apreciemos, tendo este aspeto em consideração, os elementos da cláusula geral anti abuso considerando a fundamentação da decisão, os factos provados, e a argumentação jurídica das partes.

 

c)     Análise da situação em causa

 

Nesta análise, tem de partir-se do pressuposto de que a fundamentação do ato que decidiu a aplicação da cláusula geral anti abuso que se tem de apreciar é apenas a que consta do próprio ato e elementos para que remete, pois o processo arbitral tributário, como meio alternativo ao processo de impugnação judicial (n.º 2 do artigo 124.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril), é, como este, um meio processual de mera legalidade, em que se visa eliminar os efeitos produzidos por atos ilegais, anulando-os ou declarando a sua nulidade ou inexistência [artigos 2.º do RJAT e 99.º e 124.º do CPPT, aplicáveis por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alínea a), daquele]. Por isso, os atos que são objeto do processo têm de ser apreciados tal como foram praticados, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua atuação poderia basear-se noutros fundamentos.

No caso sub juditio a Requerente verificou, pela análise do Projeto de Relatório de Inspeção, que a AT, teceu um conjunto de considerações sobre as motivações subjacentes à valoração das ações dadas pelos Requerentes.

Na verdade, e no entendimento da Requerida:

a)     A sociedade I... era uma sociedade gestora de participações sociais (SGPS) que tinha como objeto a “gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indireta do exercício da atividade (CAE: 64202), tendo iniciado atividade em 23-04-2009.

b)    Em sede de IRC, encontrava-se enquadrada no regime geral de tributação, beneficiando do regime previsto no artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), na redação dada pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, que no seu n.º 2 dispunha o seguinte:

“2 - As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.

c)     Nos anos de 2009 a 2013, a sociedade apenas participou no capital da sociedade C..., SGPS, SA., numa percentagem de 19,4% (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

d)    Em 19/03/2009, aquando da constituição da sociedade I..., o capital social era de € 50.000,00 [mínimo exigível a este tipo de sociedades] representado por 50.000 ações de valor nominal de 1 euro, tendo o capital sido subscrito e realizado pelos seguintes fundadores individuais (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

e)     Em 20-03-2009, dia imediato ao da constituição da sociedade, o “fundador”  N... adquire aos outros quatro acionistas a totalidade das ações, ao valor nominal de 1 euro, ficando assim a deter a totalidade do capital (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

f)     Em 11-11-2009, o “fundador” N... vende, ao valor nominal de 1,00 euro, a totalidade das ações aos seguintes acionistas (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

g)    A administração da I... esteve sempre a cargo do fundador N... e dos acionistas (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

h)    Em 15-12-2009, no âmbito de uma assembleia geral, foi deliberado proceder à aquisição de 9.700 ações detidas pelos seus acionistas na C..., pelo valor global de € 47.442.700. 

i)      Tal aquisição foi formalizada no dia seguinte, isto é, 16-12-2009, da seguinte forma (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

j)      No âmbito da assembleia geral referida supra, foi ainda deliberado proceder à realização de “prestações acessórias de capital”, no valor de € 47.402.700, através da conversão de parte dos créditos resultantes da venda à sociedade destas ações, como segue (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

k)    A venda, à sociedade, das ações que os administradores detinham no capital da sociedade C... proporcionou globalmente aos acionistas a obtenção de mais-valias num total de € 47.207.152, montante que os sujeitos passivos descritos apenas regularizaram depois de terem sido notificados para o efeito no decurso da ação inspetiva credenciada pela OI2020... (cfr. RIT – OI2012... que faz parte do PA junto aos autos).

l)      Nesta senda, concluíram os SIT do Porto que, com a alienação das ações referidas, os acionistas continuaram a participar no capital social da C..., na mesma proporção, embora de forma indireta, através da participação adquirida no capital da I..., conforme evidenciaram no RIT:

m)   Em 15-12-2010, 02-12-2011 e 13-03-2012, a sociedade C..., participada diretamente pela I... e (indiretamente através desta, pelos seus acionistas), distribui-lhe dividendos nos montantes totais de, respetivamente € 3.310.416,00, € 970.000,00 e € 970.000,00 (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

n)    Tais montantes distribuídos aos acionistas foram espelhados no RIT da OI2012..., através do seguinte quadro:

 

 

o)    Sobre estes valores não foi efetuada (pela C...) qualquer retenção na fonte de IRC à I..., ao abrigo do disposto na alínea c) o n.º 1 do artigo 97º do Código do IRC (CIRC), nem foi pago pela I... qualquer imposto sobre os lucros, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) e n.º 1 do artigo 51º do CIRC (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

p)    Assim, os valores a distribuir aos acionistas foram os seguintes, segundo o RIT – OI20120..., que faz parte do PA junto aos autos:

 

 

q)    As “prestações acessórias” foram pagas aos acionistas nas seguintes datas [no próprio dia ou no dia imediato ao da distribuição da C... à I...], através de transferências bancárias da conta do O... da sociedade para as contas bancárias dos acionistas (cfr. RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

r)     Em 2012-12-19, a sociedade C... procedeu à distribuição de mais dividendos no montante de € 1.839.120,00, não se verificando o reflexo de qualquer montante na esfera patrimonial dos acionistas, seja por via da devolução de prestações acessórias, seja por pagamento de dividendos.

s)     Perante as constatações elencadas supra, concluíram os SIT da DF do Porto que as operações ante descritas (aquisição de SGPS, posterior venda para esta de ações detidas pelos acionistas no capital de outra SGPS, seguida da transformação do valor devido pela venda das ações em “prestações acessórias de capital” e posterior devolução parcial das mesmas com recurso aos equivalentes dividendos recebidos) - visaram, única e exclusivamente, a obtenção de vantagens fiscais que de outra forma não seriam alcançadas, pois permitiram transformar dividendos tributados em IRS nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 artigo 71º do CIRS em dividendos não tributados em IRC ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 32º do EBF e n.º 1 do artigo 51º do CIRC, fazendo-os posteriormente chegar ao património financeiro particular dos acionistas sob a forma de restituição de prestações acessórias não tributadas.

t)      Pelo que, explicitaram detalhadamente de que forma as condutas em análise preenchem os cinco requisitos de aplicação da estatuída “cláusula geral anti-abuso” prevista no artigo 38.º, n.º 2 da LGT (cfr. fls. 8 a 11 do RIT – OI2012..., que faz parte do PA junto aos autos).

ddd)               Assim sendo:

“- O SP alienou as 543 ações da C... SGPS á sociedade I..., SGPS em 2009, por €2.655.813,00, tendo sido esta alienação não sujeita a tributação em IRS;

- O SP adquiriu as mesmas 543 ações da C... SGPS á sociedade As I..., SGPS em 2013, por €2.655.813,00;

- Concluiu-se que estas operações tiveram como objetivo evitar tributação em IRS de dividendos distribuídos pela C... SGPS;

eee)                Ora tendo em conta estes factos conclui a Requerida que o SP nem recebeu o valor pela alienação em 2009, nem pagou o mesmo valor em 2013, na respetiva aquisição.

- O objetivo da venda em 2009 foi criar junto da I..., SGPS um crédito do SP, que na altura foi traduzido em “Prestações acessórias de capital”, que iriam ser reembolsadas ao SP, conforme a I..., SGPS recebesse dividendos da C... SGPS;

- O que se verificou e concretizou tendo sido admitido pela sociedade detida e administrada pelo SP, que finalizou por pagar os valores de retenção na fonte em IRS devidos;

- E conforme se depreende do acima transcrito art.º 48 al. b) do CIRS o custo de aquisição para efeitos fiscais é determinado pelo custo de aquisição das ações em causa, entendendo-se como tal, o valor efetivamente desembolsado pelo SP.

fff) E neste caso não existiu esse desembolso efetivo pelo SP, pelo que se irá considerar como custo de aquisição das ações em causa o valor nominal de €1,00, conforme prescreve o dito art.º 48 al. b) do CIRS.

ggg)               Comprovante destes factos foi a aquisição e alienação das ações da C... SGPS pelo mesmo exato valor, as conclusões referidas no relatório e o próprio Balanço da I..., SGPS em 2013 (anexo 2), que apenas tinha como rubricas um capital social de €50.000,00 e caixas e depósitos bancário de €46.865,69.

hhh)               No tocante às restantes 19 (562-543) ações alienadas, à luz do mesmo normativo legal e à falta de comprovação pelo SP do custo de aquisição efetivamente despendido será também considerado o valor nominal de €1,00 por ação, como custo de aquisição.”

iii)  Destarte, concluíram os SIT que os valores de aquisição declarados não se encontravam corretos por não terem adesão com a realidade, pelo que, sendo o valor de aquisição das ações regido pelo disposto nos artigos 50.º e 51.º do CIRS, terá este de ser (cfr. fl. 18 do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

 

jjj)  No que concerne ao cálculo da mais-valia, concluíram, assim, os SIT, no que respeita aos valores sujeitos a tributação (cfr. quadro 2 da fl. 19 do RIT – OI2024... que faz parte do PA junto aos autos):

 

 

 

kkk)               O que redundou na correção ao rendimento líquido da categoria G, seguinte:

 

Mas será que toda este encadeamento de operações visou tão só e apenas subtrair a tributação rendimentos a ela sujeitos ou, pelo contrário, não foi esse o único ou principal leit motiv?

Vejamos:

A cláusula geral anti abuso (abreviadamente, CGAA) foi introduzida no sistema fiscal português durante a década de noventa, altura em que começaram a ser adotadas também em Portugal algumas outras medidas antiabuso, especiais, no âmbito dos impostos sobre o rendimento.

E, na essência das alterações introduzidas à redação inicial da CGAA pela Lei nº 100/99, de 26 de julho, está a “importação” da doutrina germânica do missbrauch von formen [abuso de formas ou possibilidades de configurações jurídicas dos negócios]. 

A sua razão de ser e principal motivação encontra-se na necessidade de se estabelecerem meios de relação – e, também, de prevenção – que sejam mais adequados a reprimir estes comportamentos tidos por “antijurídicos”, ainda que lícitos, exigindo que a Administração Fiscal faça a prova da verificação concreta dos pressupostos legais que permitem desencadear as suas consequências próprias.

O princípio subjacente à CGAA é o da prevalência da substância económica sobre a forma jurídica dos atos ou negócios jurídicos, sem, no entanto, se chegar ao ponto de retirar alcance prático aos princípios da legalidade e da tipicidade taxativa dos impostos.

Por isso é que, para o pleno funcionamento da CGAA, ter-se-á, no limite de concluir pela existência duma “roupagem” de formas jurídicas destinadas tão só e apenas a encobrir realidades económicas que, sem essa “roupagem”, seriam tributadas.

Se, pelo contrário, os contribuintes são norteados por outras preocupações ou razões quando escolhem uma via que redunda em dispensa ou redução de tributação, então revelar-se-á excessivo concluir pela obrigação de opção do contribuinte pela via que implique um maior agravamento na tributação. 

 

Subsumindo:

Recorrer-se-á aos requisitos que constam do artigo 38.º/n.º 2 da Lei Geral Tributária – posto que são os únicos que considera aplicáveis – tentando demonstrar a sua verificação ou não.

 

1.º Requisito – Vantagem Fiscal e Negócio Económico Equivalente

Um dos requisitos primeiros de que depende a aplicação daquela Cláusula da Lei Geral Tributária é precisamente a existência de um negócio ou estrutura que permita obter uma vantagem fiscal, da qual o contribuinte, doutro modo (pela via negocial direta), não disporia.

Isso equivale a demonstrar, por um lado, a verificação de uma vantagem fiscal em favor do contribuinte e, por outro, um (ou vários) negócio(s) jurídico(s) de efeitos económicos equivalentes, que se podem reputar de negócio(s) indireto(s).

Em termos esquemáticos, sendo A a via não utilizada, e B a via utilizada, impõe-se que a Administração Fiscal demonstre, quanto a este requisito, que

- B é fiscalmente mais vantajoso que A;

e que 

- B produz efeitos económicos equivalentes a A.

 

Assim deveria a AT encontrar efeitos equivalentes de operações alternativas.  Vejamos então se existem operações alternativas.

 

Na verdade:

 

a)     No caso dos autos, a fundamentação, em ilegalidade, não aplica a estatuição legal do art. 48.º, al. b), do CIRS às 543 ações da C...-: não aceitou a documentação do custo de aquisição declarado pelo requerente (2.655.813,00€) – e já nos debruçaremos sobre este segmento;

 

b)    Mas então, em lugar de assumir que o custo de aquisição das 543 ações da C... foi o valor nominal de 1 euro, por ação (cfr. doc. 3),

 

c)     Indica, ao invés, que o custo de aquisição dessas 543 ações é o valor primitivo porque o requerente as havia adquirido, em 2005, 2006 e 2008, de respetivamente, 1€ por ação, 520€ por ação e 1.500€ por ação – cfr. art. 16.º e ss. supra.

 

d)    A ilegalidade é patente e basta para provocar a anulação das liquidações impugnadas.

 

e)     E, como se verá, esta ilegalidade fica-se a dever ao facto de que, na realidade, a AT não corrigiu por insuficiência de documentação comprovativa, mas com base na desconsideração fiscal da operação de compra (em 2013) dessas 543 ações da C... (e reflexamente da sua venda em 2009) entre A... e I...– 

 

f)     E, por isso, é como se as ações fossem sempre detidas por A..., desde a primitiva aquisição (2005, 2006 e 2008), considerando-se que os custos de aquisição são os valores porque o requerente adquiriu tais ações nesses momentos temporais.

 

g)    Numa palavra: o fundamento da correção não é formal ou documental; mas material, numa lógica e configuração anti abusiva, de desconsideração da operação de venda e compra das 543 ações da C... entre A... e a I... .

 

Na verdade, no presente caso não há meios alternativos ponderáveis – há documentação que não foi aceite pela Requerida. Na verdade, o que sucedeu no caso concreto foi precisamente:

(i) a constituição de um crédito (o preço fica em dívida): e na categoria G do IRS (mais valias) o momento temporal do facto tributário ocorre com a transmissão das ações (“alienação onerosa”) e não com o pagamento ou colocação á disposição (como acontece nas categorias A, F e H) – cfr. cfr. art. 10.º, n.º 1, al. b), e 3 do CIRS;

 

(ii) o pagamento em espécie ou dação em cumprimento (cfr. art. 837.º e ss. do Código Civil): extinção da obrigação, não por pagamento em dinheiro, mas através de outros bens, que as partes conferem esse poder extintivo da obrigação.

 

Ora, foi isto o que aconteceu em 2009 e 2013 – nas transações das 543 ações da C...  entre A... e  I... .

Em 2009, A... vendeu essas 543 ações da C..., por 2.655.813,00€, mas o preço ficou em dívida; ocorreu a “alienação onerosa” das ações, com a verificação do momento temporal do facto tributário (art. 10.º, n.º 1, al. b), do CIRS) – e aplicou-se a primeira parte do art. 48.º, al. b), do CIRS: comprovando-se os termos da operação, o valor de venda do requerente e o custo de aquisição dessas 543 ações pela I... foi de 2.655.813,00€;

De seguida (cfr. art. 28.º a 30.º supra), esse crédito de A... sobre a I... foi transformado em prestações acessórias de capital (2.653.573,00€) e em suprimentos (2.240€) – o que perfaz os 2.655.813,00€.

Desta forma, as prestações acessórias e os suprimentos são contratos normais e típicos, previstos, respetivamente, no art. 209.º e 243.º e ss. do Código das Sociedades Comerciais.

 

Assim, ao contrário do que refere a AT no RIT, os Requerentes não pretendem, nem apresentaram, com esta argumentação apresentar um negócio alternativo ao efetivamente realizado não existindo, por isso, qualquer fundamento para aplicação da CGAA a uma operação que, na esfera patrimonial dos Requerentes, não originou qualquer vantagem fiscal.

Com o devido respeito, a formulação administrativa inexequível e na ausência de equivalência económica entre as situações descritas – que é condição de aplicabilidade – a Cláusula Geral Anti Abuso é forçosamente inoperável no caso, porquanto desaparece a própria ratio essendi da própria cláusula, a saber, reprimir a utilização de vias indiretas, abusivas e fiscalmente vantajosas de obtenção de um resultado económico idêntico, assim defraudando o propósito da Lei e/ou do Sistema Fiscal considerado globalmente.  

 

2.º Requisito - Abuso de Formas Jurídicas

 

É característica essencial da aplicação da Cláusula Geral Anti Abuso – no que consistiu uma alteração à redação inicial da Cláusula (na senda da melhor doutrina, como a de Saldanha Sanches), com a transposição para a norma nacional, das conceções germânicas sobre abuso de formas [Miβbrauch von Formen], que enformam o § 42 da Abgabenordnung de 1977 – a existência de “meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso de formas jurídicas”.

 

O que são, então, meios artificiosos ou fraudulentos e com abuso de formas?

 

Apenas haverá abuso de formas e artifícios, na fórmula que a Recorrente considera mais apropriada, quando a configuração jurídica (estrutura) adotada seja “inoportuna, complicada, pesada, absurda ou supérflua, não correspondendo sob qualquer ponto de vista, para além do objetivo da vantagem fiscal, a um esquema razoável ou comum de atingir os fins a que se propõe à partida” e se demonstre uma “efetiva discrepância entre a causa típica do negócio, e os fins práticos visados pelas partes quando os celebraram.

E isto porque a dita causa típica não é incompatível com a finalidade económica prática que as partes perseguem, pese embora seja distinta e instrumentalmente “pouco ortodoxa” para a alcançar. O negócio é intencionalmente desfuncionalizado, sendo desejado pelas partes não para realização da sua função, mas para obtenção de um outro resultado prático ou económico, o qual pode não ser admitido pelo Sistema Fiscal. Só neste último caso, os referidos negócios anómalos serão censuráveis em função do requisito da inusualidade” – Gustavo Lopes Courinha, A cláusula geral anti-abuso no Direito Tributário: contributos para a sua compreensão, Almedina, Coimbra, 2004, p. 152 e bibliografia aí referida.

Também Gonçalo Avelãs Nunes, “A Cláusula Geral Anti Abuso de Direito em Sede Fiscal   Art. 38.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária à luz dos Princípios Constitucionais do Direito Fiscal”, Fiscalidade, n.º 3, 2000, p. 55, descreve assim a artificialidade e o abuso de formas a que a lei se refere: “Em primeiro lugar teremos de estar perante uma montagem, ou seja, um conjunto de atos fictícios, praticados pelo contribuinte que são inadaptados, artificiais ou anómalos relativamente ao fim pretendido. Por outras palavras: o contribuinte constrói uma solução constituída por um ou mais atos anómalos, desadequados face ao fim pretendido, mas que em si mesmo são legais e produzem o mesmo resultado, dos atos usuais e adequados que estão definidos nas normas de incidência de certo imposto.”

E para Marcelo Costenari Cavali, Cláusula Gerais Antielusivas: Reflexões acerca da sua conformidade constitucional em Portugal e no Brasil, Almedina, Coimbra, 2006, p. 244: “(…) podemos resumir esses conceitos todos – inusualidade, anormalidade, artificialidade, anomalia – numa ideia mais objetiva: a de inadequação”, para a determinação da qual se deverá atender em cada negócio à respetiva “causa”, enquanto “função económico-social que o justifica.”

Na leitura do caso realizada pela Administração Fiscal parece existir abuso de formas no presente caso por estarmos perante as seguintes situações, em suma e de acordo com as palavras da Requerida: a correção fiscal poderia sustentar-se no art. 38.º, n.º 2, da LGT: promoção de liquidação adicional de IRS de 2021 do requerente, por correção do valor das mais valias declaradas com a venda das ações da C..., por alteração do custo fiscal de aquisição, por verificação dos pressupostos da CGAA: e desconsiderando em termos fiscais as operações putativamente abusivas – a venda e recompra das 543 ações da C... – então o custo se aquisição dos títulos seria a que esteve na base dos atos impugnados.

 

Não podemos concordar, no todo ou em parte, com esta leitura. Na verdade, e conforme referido pela Requerente:

a)     Em termos gráficos: 

a) Em 2009, A... tinha um crédito (prestações acessórias e suprimentos) sobre a I... de 2.655.813,00€; 

b) Em 2013, a I... devolve as prestações acessórias e suprimentos, não em dinheiro, mas com a entrega de um ativo, por si detido, com esse valor (atribuído e aceite pelas partes e AT): as 543 ações da C... .

b)    Trata-se, na verdade, de uma dação em cumprimento (uma das formas de extinção das obrigações): em 2013, por acordo entre o devedor (I...) e o credor (A...), em vez de se pagar a dívida em dinheiro, o devedor (I...) entregou um bem (543 ações da C...) ao credor (A...) para extinguir os créditos de suprimentos e das prestações acessórias (cfr. 837.º do Código Civil).

c)     Ou seja: em 2013 houve a alienação onerosa de 543 ações da C... a favor do requerente; o custo de aquisição está documentalmente provado; implicando um efetivo desembolso, não em dinheiro, mas por transmissão dessas ações como forma de extinção de reais e verdadeiros suprimentos e prestações acessórias.

d)    A constatação, via Balanço de liquidação em 2013, que a I... só tinha 50.000€ de capital social e caixa de 46.865,69€ (para assim tentar desacreditar o negócio superior a 2 milhões de euros em 2013) nada prova contra os requerentes – mas, ao invés, é prova concludente da ilegalidade das liquidações impugnadas.

e)     A aquisição pelo requente das 543 ações da C... à I... ocorreu em 28/1/2013 (cfr. art. 34.º supra) – e o mesmo se passou com os outros dois sócios da I... que fizeram operações idênticas.

f)     Logo, até 28/1/2013, o Balanço de I... tinha no ativo inúmeras ações da  C...(e as 543 aqui em causa), contrabalançadas com dívidas de prestações acessórias e suprimentos aos sócios de igual valor.

g)    Com a operações de dação em pagamento de 28/1/2013, os suprimentos e prestações acessórias de A... (e demais sócios) são extintos, por entrega em espécie, das ações da C..., avaliadas ao mesmo preço dos suprimentos e prestações acessórias: em relação a A..., de 543 ações da C..., no valor de 2.655.813,00€.

h)    Assim, em 28/1/2013, A... adquiriu as 543 ações da  C...por 2.655.813,00€.

i)      Donde, após esta aquisição, a I... ficou sem os seus ativos (ações da C...), mas também sem os seus passivos (dívidas de prestações acessórias e suprimentos).

j)      Assim, depois, em 2/2013, aquando da liquidação da I..., o seu balanço apenas contém (só pode conter) o capital social e o valor correspondente em caixa (um pouco menor que o capital social, por despesas marginais e recorrentes das sociedades – registos, atos notariais, despesas avulsas) – cfr. art. 38.º supra.

k)     O que a fundamentação vê como indicador da correção fiscal – corresponde, ao invés, a prova inequívoca do desembolso associado à aquisição, em 2013, pelo requerente, das 543 ações da C..., ao valor de 2.655.813,00€.

 

Em primeiro lugar, não é consistente esta abordagem “holística/integrada” (expressão da Requerida) com a determinabilidade própria da CGAA, que já foi explicada supra.

Em segundo lugar, na verdade, encontramo-nos diante de operações dotadas de uma “forma” perfeitamente típica e direta, sem que haja vantagens fiscais evidentes que vão para além da não tributação, na verdade porque houve motivações negociais fundamentadas que deram origem à valoração apresentada pelos Requerentes.

Deste modo, não se está a engendrar um esquema rebuscado, atípico, indireto e em abuso da autonomia privada ou da liberdade negocial. 

As Requerentes socorrem-se apenas de meios normais de se reorganização, não havendo qualquer modelação, desfuncionalização, anomalia ou desformatação de uma emissão obrigacionista clássica, o que seria condição sine qua non deste requisito e, logo, da aplicação da Cláusula – diga-se, de passagem, que foi precisamente para evitar decisões precipitadas como a presente que a redação inicial da Cláusula Geral Anti Abuso foi alterada pela Lei n.º 30.º-G/2000, de 29 de Dezembro.

Se os negócios são, indiscutivelmente, típicos e não foram modificados nos seus elementos estruturantes e definidores – ao fim e ao cabo, se a sua “causa” negocial (a pré-existência de um crédito e devolução de prestações acessórias e suprimentos) permanece intacta e não foi afrontada – e se demonstram adequados à prossecução dos objetivos económico-societários a que se propõem, não há justificação para alegar Miβbrauch von Formen.

 

 

3.º Requisito – Reprovação pelo Sistema Fiscal (Fraude à Lei)

 

Encontramos aqui aquela que é, em nosso ver, a razão última da não aplicação da Cláusula Geral Anti Abuso ao presente caso.

Embora se tratando do requisito menos evidente da Cláusula Geral Anti Abuso, a existência de uma reprovação pela Lei ou pelo Sistema Fiscal do resultado obtido pelo contribuinte é, segundo a totalidade da doutrina, conditioinsuperável da aplicação em termos constitucionalmente conformes desta disposição geral anti abuso, porquanto traduz a importação para a sede fiscal nacional das conceções de proibição de Fraude à Lei já consagrada noutros ordenamentos.

Nesta linha, para Saldanha Sanches, “Abuso de direito em matéria fiscal: natureza, alcance e limites”, Ciência e Técnica Fiscal, n.º 398, 2000, pp. 26-30: “A aplicação de normas anti-abusivas não pode por isso preceder a tarefa constitucionalmente imposta ao legislador de construção de um sistema de tributação de rendimento sem falhas ostensivas nem zonas de não-tributação.” Mais recentemente, em José Luís Saldanha Sanches (2006), Os Limites do Planeamento Fiscal, Almedina, Coimbra, p. 177, esclarece o autor sobre a necessidade de existir, para efeitos da Cláusula Geral Anti Abuso, uma “intenção de abrangência por parte do legislador fiscal.”

Segundo Gustavo Lopes Courinha, A cláusula geral anti abuso no Direito Tributário: contributos para a sua compreensão, Almedina, Coimbra, 2004, p. 144: “se o resultado fiscalmente menos oneroso – vantagem fiscal – for admitido, tolerado, ou mesmo estimulado pela lei (…) não é condenável à luz da teoria da Fraude à Lei”, o que impediria a aplicação da Cláusula Geral Anti Abuso. E, ainda segundo o mesmo autor “O ato fraudulento configura-se em função da reprovação pelo Direito da sua natureza verdadeira e substancial – os efeitos obtidos. Efeitos esses que não são desejados, previstos ou promovidos pelo Direito, mas antes rejeitados” (p. 187); a pp. 188-9, refere que: “O elemento normativo destina-se a conferir coerência ao sistema fiscal, às normas e ao Ordenamento, i.e. à interpretação e aplicação do Direito Tributário, tentando extrair, manter presente e evidenciar os princípios e propósitos que os enformam – o espírito e intenção da lei e não apenas a sua letra, contribuindo para a sua compreensão e evitando os respetivos abusos formais (...)”, concluindo, finalmente o autor que “o elemento normativo pretende auxiliar no enquadramento da norma fiscal numa perspetiva não literal, com vista à obtenção de soluções sistemática e teleologicamente consideradas.”

De acordo com Ricardo da Palma Borges, A zona franca da Madeira entre a isenção e a elisão: um contributo para o estudo do direito tributário internacional português, inédito, disponível na biblioteca da FDL, 2003, pp. 383-4: “Para a viabilidade da aplicação da fraude à lei, rectius à intenção normativa, em matéria fiscal, é necessário, em primeiro lugar, estar-se perante um ordenamento jurídico que, no plano tributário, se norteie teleologicamente, nomeadamente recorrendo a uma base de incidência tão ampla quanto possível. Perante a pretensão de plenitude de previsão do sistema, será mais fácil distinguir entre omissão juridicamente intencional e não intencional ou lacuna, e fundamentar a existência de abuso. O Estado Fiscal contemporâneo supõe uma metodologia jurídico-fiscal própria, avessa a assintonias legislativas flagrantes que tributem na base da mera forma.”

Por seu turno, Marcelo Costenari Cavali, Cláusula Gerais Antielusivas: Reflexões acerca da sua conformidade constitucional em Portugal e no Brasil, Almedina, Coimbra, 2006, p. 250, sustenta que: “(...) a cláusula somente será aplicável se o intérprete entender que, na sua ausência, o resultado seria contrário à razão de ser da lei e do próprio ordenamento.”

Olhando ao caso constante do processo, poderemos concluir que o resultado obtido pelo contribuinte contraria o Sistema Fiscal ou a Lei, defraudando por esta via a mens legis?

Pese embora a Administração Fiscal se tenha, novamente, abstido de alegar e demonstrar – aqui, apenas em termos jurídicos, por se tratar de um requisito exclusivamente de Direito – a verificação deste elemento da Cláusula Geral Anti Abuso, julgamos dever, ainda assim e em atenção à prudência aconselhada nestes casos, responder, sem prejuízo de se alegar, desde já, a falta de um (mais um) dos requisitos da Cláusula Geral Anti Abuso. 

A resposta é, fundadamente, negativa, no sentido de que não existem razões válidas para sustentar a reprovação normativo-sistemática do resultado que o contribuinte obteve pela valoração declarada das participações alienadas.

Não se vislumbra, por conseguinte, o preenchimento do requisito da reprovação normativo-sistemática estabelecida na CGAA – não há uma situação de Fraude à Lei.

Com efeito, a aceitação inquestionável das operações realizadas são fatores com que o contribuinte contou, usando a liberdade negocial que lhe assiste, e a partir dos quais elaborou a sua estrutura e que, por isso, merecem adequada tutela jurídica.

Ora, se o legislador delimitou negativamente a área de elisão fiscal, a Cláusula Geral Anti Abuso é inaplicável sob pena de o intérprete se estar a arrogar funções normo-genéticas, o que seria evidentemente inconstitucional. 

Em resumo, não existem fundamentos suficientes para sustentar uma aplicação ao caso da CGAA, em face dos requisitos supra identificados.

Conclui-se, assim, que não se verifica um dos pressupostos de facto de que depende a aplicação da cláusula geral anti abuso, que é o ato ou negócio ter sido essencial ou principalmente dirigido à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos.

À face do artigo 38.º, n.º 2, da LGT, quando esta norma refere que, para aplicação da cláusula geral anti abuso, os negócios devem ser dirigidos à redução, eliminação ou diferimento temporal de impostos que seriam devidos, não basta que sejam obtidas vantagens fiscais, sendo antes indispensável que a obtenção destas tenha sido um objetivo essencial ou principal visado pelo contribuinte.

Ora é a prova da essencialidade desse objetivo para finalidades de menor tributação, o que, no caso, não se afigura evidente.

A argumentação exposta basta para se proceder à anulação da liquidação impugnada, com as demais legais consequências. 

 

IV. 2. C. Quanto ao reembolso do imposto liquidado e juros indemnizatórios

 

O Requerente solicita ainda que lhe seja reconhecido o direito a juros indemnizatórios, ao abrigo do disposto no artigo 43.º da LGT. Nos termos do n.º 1 do referido artigo, serão devidos juros indemnizatórios “quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.” Decorre, ainda, do n.º 5 do art. 24.º do RJAT que o direito aos mencionados juros pode ser reconhecido no processo arbitral.

O direito a juros indemnizatórios a que alude a norma da LGT supra referida pressupõe que haja sido pago imposto por montante superior ao devido e que tal derive de erro, de facto ou de direito, imputável aos serviços da AT. Ora, no caso dos autos, é manifesto que, atendendo à ilegalidade dos atos impugnados, pelas razões apontadas, a Requerente efetuou o pagamento de importância indevida.

Assim sendo, reconhece-se ao Requerente o direito aos juros indemnizatórios peticionados, contados, à taxa legal, sobre o montante indevidamente cobrado, desde a data do respetivo pagamento até ao momento do efetivo reembolso (vd. artigo 43.º, n.º 1, da LGT, e artigo 61.º do CPPT).

 

 

   V.         DECISÃO

 

Em face do supra exposto, o Tribunal Arbitral decide:

a)    Declarar a inutilidade parcial superveniente da lide e, em consequência, absolver a Requerida da instância no que diz respeito à revogação parcial efetuada pela Requerida em 27-12-2025;

b)    Julgar totalmente procedente o presente pedido arbitral, com as legais consequências;

c)    Condenar a Requerida ao pagamento das custas.

 

 VI.         VALOR DO PROCESSO

 

Fixa-se o valor do processo em € 786.960,48, nos termos do disposto no artigo 32.º do CPTA e no artigo 97.º-A do CPPT, aplicáveis por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT, e do artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária (RCPAT).

VII.         CUSTAS

 

Nos termos da Tabela I anexa ao RCPAT, as custas são no valor de € 11.322,00, a pagar pela Requerida, uma vez que o pedido foi totalmente procedente, conformemente ao disposto nos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do RJAT, e artigo 4.º, n.º 5, do RCPAT.

Notifique-se.

 

Lisboa, 15 de abril de 2026   

 

Os Árbitros,

 

 

 

(Guilherme W. d’Oliveira Martins)

 

 

(Vítor Braz)

(Com declaração de voto)

 

 

 

 

(Sónia Fernandes Martins)

 

 

Voto pela procedência do pedido, embora não reconhecendo o valor de 2,6M€ como “custo documentalmente provado” na aceção teleológica da al. b) do artigo 48.º do CIRS, por ser produto de uma cadeia de operações com carácter abusivo.

A substância económica da operação de 2013 não foi uma aquisição de ações pelo valor declarado, mas o encerramento de um “esquema” circular que devolveu ao Requerente os mesmos ativos de que havia disposto em 2009, após a perceção e tributação dos dividendos que constituíram o conteúdo económico real dessa construção - a restauração do status quo ao ciclo de dividendos. 

Por sua vez, no plano do ónus da prova, o n.º 1 do artigo 74.º da LGT impõe que o Requerente prove não apenas a existência formal da operação de 2013, mas, também, que o valor de 2,6M€ corresponde a um sacrifício patrimonial efetivo e autónomo. Ora, entende-se que essa prova não foi feita. 

Acresce que pretensão do Requerente conduz a um novo e indevido benefício em resultado da mesma construção “abusiva”: primeiro, com a perceção de dividendos indevidamente isentos (corrigida em 2013); depois, com a utilização do valor inflacionado como custo de aquisição para reduzir a mais-valia tributável em 2021.

Todavia, a utilização pela AT do custo histórico de 2005-2008 constitui uma ilegalidade face ao disposto na al. b) do artigo 48.º do Código do IRS, a qual apenas prevê “o custo documentalmente provado ou, na sua falta, o respetivo valor nominal”, não estando legalmente prevista qualquer outra alternativa. 

Termos em que competiria à AT, a oportuna e tempestiva, renovação do ato e aplicar formalmente a CGAA nos termos do artigo 63.º do CPPT, desconsiderando as operações de 2009-2013 e reconstruindo a base tributável a partir do custo de aquisição originário, ou, mantendo-se no âmbito da al. b) do artigo 48.º do CIRS, aceitar o valor documentalmente declarado e invocar o n.º 3 do artigo 11.º da LGT, por forma a questionar a respetiva substância económica, impedindo um custo de aquisição que não corresponde ao sacrifício patrimonial real do contribuinte e que não permeasse, em sede de mais-valias, uma construção abusiva cujos efeitos fiscais primários já haviam sido corrigidos.

Atento o regime da arbitragem em matéria tributária, o tribunal arbitral funciona como tribunal de anulação, a sua função é exclusivamente jurisdicional e limitada à apreciação da conformidade do ato tributário com a lei, não podendo decidir pela renovação do ato de liquidação, apesar dos factos e fundamentos suprarreferidos. 

 

Vítor Braz