SUMÁRIO
I. A norma específica anti-abuso, prevista no artigo 51º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC, apenas pode ser aplicada quando a Autoridade Tributária e Aduaneira demonstre, de forma concreta, suficiente e individualizada, que a vantagem fiscal cuja eliminação se pretende resulta diretamente de uma construção ou série de construções imputáveis ao próprio sujeito passivo beneficiário do regime do participation exemption, realizadas sem razões económicas válidas e desprovidas de substância económica.
II. Não se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação da referida norma anti-abuso quando a alegada vantagem fiscal se situe na esfera de tributação em sede de IRS de terceiros (pessoas singulares), decorrente de negócios jurídicos realizados a jusante da distribuição de lucros ou reservas pela sociedade beneficiária do regime do participation exemption, relativamente aos quais a Autoridade Tributária e Aduaneira não tenha accionado a cláusula geral anti-abuso prevista no artigo 38º, n.ºs 2 e 3, da Lei Geral Tributária.
DECISÃO ARBITRAL[1]
Os Árbitros, Prof.ª Doutora Rita Correia da Cunha (Presidente), Dr. João Gonçalves da Silva e Dra. Sílvia Oliveira (Relatora), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (“CAAD”) para formar o Tribunal Arbitral Colectivo, constituído em 24-07-2025, com respeito ao processo acima identificado, decidiram o seguinte:
1. RELATÓRIO
1.1. A..., LDA., com sede na Rua ..., n.º ..., ..., na Caparica, contribuinte fiscal n.º ... (adiante designada por “Requerente”), apresentou pedido de pronúncia arbitral (“PPA”) e de constituição de Tribunal Arbitral Colectivo no dia 22-04-2025, ao abrigo do disposto no Decreto-lei nº 10/2011, de 20 Janeiro [Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (“RJAT”)], em que é demandada a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante designada por “AT” ou “Requerida”).
1.2. A Requerente, tendo sido notificada da liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) e da respectiva liquidação de juros compensatórios, relativas ao período de tributação de 2020, no montante total de EUR 118.569,27, apresentou PPA “(…) com vista à anulação das mencionadas liquidações adicional de IRC e de juros compensatórios”, “(…) com fundamento em ilegalidade por vício de violação de lei por desconsideração ilegal da aplicação do regime de participation exemption, nos termos do artigo 51.º do Código do IRC, em virtude da ausência de prova dos pressupostos de que depende a aplicação da norma anti-abuso específica, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC e, por ausência de aplicação do regime da cláusula geral anti-abuso, previsto no artigo 38.º da LGT”, requerendo que a AT seja condenada “(…) a devolver à Requerente o montante indevidamente pago acrescido de juros indemnizatórios, nos termos previstos no artigo 43.º da LGT e artigo 61.º do CPPT, aplicáveis ex vi do artigo 24.º, n.º 5, do RJAT, 35 calculados por referência ao imposto indevidamente pago, desde a data do respectivo pagamento até à data da emissão da respectiva nota de crédito”.
1.3. O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Senhor Presidente do CAAD em 24-04-2025 e notificado, na mesma data, à Requerida.
1.4. Em 17-06-2025, dado que a Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, foram os signatários designados como árbitros pelo Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº 2 do RJAT, tendo as respetivas nomeações sido aceites no prazo e nos termos legalmente previstos.
1.5. Na mesma data, foram as Partes devidamente notificadas dessas designações, não tendo manifestado vontade de as recusar, nos termos do disposto no artigo 11º nº 1 alíneas a) e b) do RJAT e nos artigos 6º e 7º do Código Deontológico.
1.6. Em 24-07-2025, em conformidade com o preceituado na alínea c) do nº 1 do artigo 11º do RJAT, o Tribunal Arbitral Colectivo foi constituído, tendo sido proferido despacho arbitral na mesma data, no sentido de notificar a Requerida para, nos termos do disposto no artigo 17º, nº 1 do RJAT, apresentar Resposta, no prazo máximo de 30 dias e, caso quisesse, solicitar a produção de prova adicional.
1.7. Adicionalmente, foi ainda referido naquele despacho arbitral que a Requerida deveria remeter ao Tribunal Arbitral, dentro do prazo concedido para apresentação da Resposta, cópia do respetivo processo administrativo.
1.8. A Requerida, em 30-09-2025, apresentou a sua Resposta, tendo-se defendido por impugnação e concluindo que “(…), deverá ser proferida decisão que julgue o presente pedido de pronúncia arbitral improcedente por não provado, e, consequentemente, [ser] absolvida a Requerida nos termos (…) peticionados, tudo com as devidas e legais consequências”.
1.9. Na mesma data, a Requerida procedeu à junção aos autos do processo administrativo.
1.10. Por despacho arbitral de 01-10-2025 (notificado a 02-10-2025), foram ambas as Partes notificadas da dispensa da realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT, considerando a inexistência de prova testemunhal por produzir, bem como se notificou a Requerente para, querendo, no prazo de 10 dias, se pronunciar sobre o alegado nos artigos 18.º, 44.º, e 82.º da resposta ao PPA, podendo juntar a documentação que entendesse por conveniente e notificaram ambas as Partes para, querendo, no prazo de 20 dias (a contar da data do despacho), apresentarem alegações escritas, podendo a Requerida se pronunciar sobre os documentos eventualmente juntos pela Requerente juntamente com as suas alegações. Adicionalmente, foi a Requerente notificada para proceder ao pagamento da taxa arbitral subsequente no mesmo prazo de 20 dias (o que veio a comunicar ao CAAD em 17-10-2025), tendo ainda sido ambas as Partes notificadas de que a decisão arbitral seria proferida até ao final do prazo do artigo 21º, nº 1, do RJAT.
1.11. A Requerente, por requerimento apresentado em 16-10-2025, veio esclarecer e reiterar que, na Resposta apresentada, a Requerida “(…) reproduz, quase integralmente, os argumentos já esgrimidos em sede de procedimento inspectivo para justificar a existência de uma “construção” que não reflecte substância económica, nos termos dos n.ºs 13 e 14, do artigo 51.º, do Código do IRC” e, “embora considere que se encontram verificados os requisitos do regime de participation exemption, com vista à eliminação da dupla tributação económica dos lucros e reservas distribuídos, à luz do artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC, a AT entendeu que as reservas livres distribuídas pela sociedade anónima B..., SGPS, S.A., contribuinte fiscal n.º ... (…) deveriam concorrer para a determinação do lucro tributável da Requerente no ano de 2020”, não se verificando, segundo alega, “(…) qualquer esforço de ponderação e análise dos elementos trazidos aos autos pela Requerente, e que demonstram que a mesma exerce uma actividade comercial, dotada de substância económica”.
1.12. Reitera ainda a Requerente que “(…) não é possível à AT sustentar que inexistiram investimentos ou actividades, quando a própria reconhece a existência de activos imobiliários detidos pela Requerente, e de 3 iniciativas concretas para o licenciamento de infraestruturas, exploração e valorização económica de tais activos (…)”, alegando que “(…) a Requerente não pode ser considerada uma sociedade destituída de substância económica, como erradamente pretende a AT” e que “(…) a inexistência de trabalhadores (para além do respectivo gerente) nunca impediu ou limitou o exercício das actividades da Requerente”.
1.13. Por outro lado, ainda no âmbito do referido requerimento, refere ainda a Requerente que em conformidade com o alegado “(…) no respectivo PPA e acima reiterou, a necessidade de garantir liquidez para iniciar procedimentos urbanísticos necessários, correspondia a uma precaução, típica da gestão responsável de sociedades que enfrentam processos urbanísticos longos, onerosos e imprevisíveis”, não sendo “(…) verdade que a Requerente não tenha procedido ao pagamento da totalidade do preço de aquisição das acções” pelo que a Requerente veio juntar com o presente requerimento, os comprovativos que evidenciam o pagamento da totalidade do preço das acções, entre os anos de 2019 e 2021”, concluindo que “(…) não poderá a Requerente concordar com a fundamentação da AT, quanto à existência de uma construção sem substância económica, dado que a transmissão da participação detida na B... proporcionou uma reorganização e melhor gestão do património familiar das sócias da Requerente”.
1.14. Adicionalmente, a Requerente veio ainda anexar com o requerimento referido nos pontos anteriores, cópia da Declaração Modelo 1 de IS que atesta a transmissão gratuita, pela Pai das sócias (pessoas singulares) da Requerente, da mencionada participação na B... em consequência do óbito da avó daquelas sócias da Requerente.
1.15. Quanto ao demais, a Requerente reiterou a posição já assumida no PPA, concluindo no sentido de que seja “(…) deferido o pedido de pronúncia arbitral (…)” e o Tribunal Arbitral se digne “(…) anular a liquidação adicional de IRC e respectiva liquidação de juros compensatórios, com fundamento em ilegalidade por vício de violação de lei por desconsideração ilegal da aplicação do regime de participation exemption, nos termos do artigo 51.º do Código do IRC:
- Em virtude da ausência de prova dos pressupostos de que depende a aplicação da norma anti-abuso específica, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC; e
- E por ausência de aplicação do regime da cláusula geral anti-abuso, previsto no artigo 38.º da LGT”,
mais requerendo que o Tribunal Arbitral se digne “(…) a condenar a AT a devolver à Requerente o montante indevidamente pago acrescido de juros indemnizatórios, nos termos previstos no artigo 43.º da LGT e artigo 61.º do CPPT, aplicáveis ex vi do artigo 24.º, n.º 5, do RJAT, calculados por referência ao imposto indevidamente pago, desde a data do respectivo pagamento até à data da emissão da respectiva nota de crédito”.
1.16. Em 21-10-2025, a Requerida apresentou as suas alegações, reiterando a posição assumida na Resposta, concluindo nos mesmos termos.
2. CAUSA DE PEDIR
2.1. A Requerente começa por sustentar que “estando em causa a legalidade de acto de liquidação de IRC, este Tribunal é, pois, materialmente competente para julgar o presente pedido de pronúncia arbitral, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 4.º, n.º 1, ambos do RJAT, e artigo 2.º da Portaria n.º 112- A/2011, de 22 de Março” e que “o prazo para solicitar a apreciação da legalidade das liquidações junto do Tribunal Arbitral é de 90 dias, contado dos factos previstos no artigo 102.º, n.º 1, do CPPT, aplicável ex vi do artigo 10.º, n.º 1, alínea a), do RJAT” pelo que “(…) o presente pedido de pronúncia arbitral se afigura tempestivo, devendo ser apreciado na sua integralidade”.
2.2. No que diz respeito ao objecto do PPA propriamente dito, refere a Requerente que “(…) foi alvo de procedimento de inspecção tributária, qualificado como externo, relativo ao exercício de 2020, tendo sido propostas pela Autoridade Tributária e Aduaneira (…) correcções à matéria tributável, em sede de IRC, no valor de € 522.648,00 e em sede Imposto do Selo (“IS”), no montante de € 1.054,94”.
2.3. Esclarece a Requerente “ao abrigo da ordem de serviço acima mencionada, a Requerente foi notificada do projecto de relatório de inspecção tributária (…)” e, não obstante ter exercido “(…) o respectivo direito de audição prévia, (…), no qual contestou a correcção em sede de IRC, e declarou não se opor à correcção em sede de IS”, “(…) a AT manteve, na sua totalidade, as correções propostas em sede de relatório final de inspecção (…)”.
2.4. Refere a Requerente que, “da análise ao RIT, constata-se que, embora verificados os requisitos para benefício do regime de participation exemption, com vista à eliminação da dupla tributação económica dos lucros e reservas distribuídos, à luz do artigo 51.º e seguintes do Código do IRC, (…) a AT entendeu que as reservas livres distribuídas pela sociedade anónima B..., SGPS, S.A., contribuinte fiscal n.º ... (…) no ano de 2020, deveriam concorrer para a determinação do lucro tributável da Requerente, (…) por tal distribuição a favor da Requerente consubstanciar, na opinião da AT, uma “construção” sem substância económica, realizada “com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal”, nos termos dos n.ºs 13 e 14, do artigo 51.º, do Código do IRC”.
2.5. Esclarece a Requerente que “(…) foi constituída no ano de 2007, com o capital social de € 5.000,00, sendo integralmente detida pela sociedade B..., (…)” sendo que “(…) a Requerente encontra-se registada, desde o ano de 2007, para o exercício das actividades de consultoria para os negócios e a gestão, incluindo a contabilística e fiscal; promoção, administração, arrendamento e compra e venda de empreendimentos turísticos e de imóveis, incluindo a revenda dos adquiridos para esse fim, e gestão da carteira própria de títulos, e, (…) desde o ano de 2017, também para o exercício das actividades de administração, investimento e exploração agrícola, pecuniária, silvo-pastoril, florestal e cinegética de unidades agrícolas e respectivas infra-estruturas, próprias ou de terceiros, bem como a comercialização dos seus produtos”.
2.6. Prossegue a Requerente referindo que, “em Dezembro de 2016, conforme também concluiu a AT no RIT, a B... transmitiu a sua quota no capital social da Requerente a C..., contribuinte fiscal n.º...” e, “posteriormente, a 2 de Outubro de 2018, C... transmitiu, por doação, a sua quota no valor nominal de € 5.000,00, representativa de 100% do capital social da Requerente, às suas quatro filhas, (…), passando o respectivo capital social a ficar distribuído (…)” como indica, tendo “também no mês de Outubro de 2018, C... [doado] as 12.333 acções nominativas que detinha no capital social da B... às suas quatro filhas, (…)”, nos termos que identifica.
2.7. Adicionalmente, refere a Requerente que, “em 11 de Setembro de 2019, as mencionadas sócias venderam a favor da Requerente as 12.333 acções da B... de que eram titulares”, tendo a Requerente adquirido “(…) ainda 2 acções ao accionista D..., (…), tendo passado a ser detentora de 12.335 acções no capital social da B..., (…)”.
2.8. “Em Junho de 2020, a Requerente adquiriu ainda uma participação de 75% no capital social da E..., Lda., contribuinte fiscal n.º..., (…)” sociedade “(…) constituída desde o ano de 2017, [que] tem actualmente as seguintes actividades compreendidas no respectivo objecto social, “criação de flores e plantas ornamentais, produção e comércio de produtos alimentares. Turismo no espaço rural. Importação e exportação, criação, conceção e realização de projetos culturais e de entretenimento e lazer, organização e promoção de espetáculos, eventos artísticos e culturais. Ensino de atividades culturais. Comércio de produtos artesanais e venda ambulante”, (…), tendo as “atividades de fabrico, comércio, importação, exportação, aluguer, montagem, reparação e manutenção de casas pré-fabricadas, casas móveis e bungalows” sido aditadas no ano de 2020”.
2.9. Sustenta a Requerente que, na sequência das operações descritas, “passou a deter participações sociais nas sociedades B... e E..., Lda., anteriormente detidas pelas respectivas sócias pessoas singulares, na correspondente esfera pessoal, participações que mantém até à presente data”, tendo a Requerente recebido, “(…) no ano de 2020, € 522.648,00 de reservas livres distribuídas pela B..., em resultado da sua participação de 10,08% no capital social desta”, tendo tal valor sido “(…) deduzido, para efeitos do apuramento do lucro tributável da Requerente, no 8 campo 771 do quadro 07 da declaração Modelo 22 de IRC de 2020, respeitante à eliminação da dupla tributação económica de lucros e reservas distribuídos, dado que a Requerente entendeu que podia beneficiar legitimamente do regime de participation exemption, previsto no artigo 51.º e seguintes do Código do IRC, por cumprimento dos respectivos requisitos, (...)”.
2.10. “Todavia, entendeu a AT que a mencionada distribuição de reservas serviu apenas para alcançar o objetivo de obter uma vantagem fiscal, frustrando o objeto e finalidade da norma consagrada no artigo 51.º do Código do IRC, (…) na medida em que as sócias beneficiaram, a final, dos lucros da B..., por via dos valores transferidos a título de pagamento do preço das acções da B..., não tendo sido tributadas, em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“IRS”), pelo recebimento, por via indirecta, de rendimentos de capitais”.
2.11. Nesta matéria, a Requerente refere que a AT concluiu “(…) que a transferência de titularidade das ações de F..., G..., H... e I... para a sociedade A... em nada alterou os direitos das primeiras na B..., pois, ainda que de forma indireta, elas continuam a participar em 10,08% nessa sociedade. Assim sendo, a A... não trouxe qualquer mais-valia de índole económico-financeiro para as detentoras do capital, que apenas passaram de acionistas diretas para indirectas (…) dado que “as anteriores acionistas da B..., beneficiam, em última instância, dos lucros da B..., por via dos recebimentos monetários para si transferidos (ou a transferir) a título de pagamento do preço das ações, que não foi efetuado de imediato dado a A... não possuir recursos financeiros disponíveis. Não sendo, desta forma, tributadas em sede de IRS pelo que de facto ocorreu, o recebimento, por via indireta, de rendimentos de capitais, nos termos da alínea h) do n.º 2 do artigo 5.º do Código do IRS, à taxa prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 71.º do Código do IRS, que sobre os mesmos incidiriam, se a B... tivesse colocado diretamente à sua disposição”.
2.12. Assim, a Requerente não aceita tal entendimento, sustentando que, “sempre procurou desenvolver as actividades compreendidas no seu objecto social desde a data da sua constituição, conforme demonstrará (...)”.
2.13. Alega, para o efeito, que “no ano de 2020, (…) estava enquadrada e foi tributada, em sede de IRC, no regime geral de determinação do lucro tributável, nos termos do qual são dedutíveis todos os gastos e perdas incorridas ou suportados pelo sujeito passivo para obter ou garantir os rendimentos sujeitos a IRC”, e que “(…) é detentora, desde o ano de 2007, de património imobiliário, constituído (…)” pelos imóveis que identifica, os quais, segundo alega, integram a sua atividade económica.
2.14. Neste contexto, esclarece ainda a Requerente que os referidos imóveis se encontram em processo de loteamento e licenciamento, relativamente aos quais refere que“(…) os mencionados processos de loteamento e licenciamento têm-se revelado complicados desde o seu início, envolvendo diversas etapas marcadas por contactos com diferentes entidades públicas (…), e entraves relacionados com a localização de parte do património imobiliário em zona REN (com restrições à construção) e com atrasos motivados pela ocorrência da pandemia COVID”, tendo esses “(…) objectivos de dinamização das actividades das sociedades e património familiares, que conduziram à doação das participações detidas na B... e na Requerente, no ano de 2018, a favor das quatro sócias e descendentes (altura em que as mesmas atingiram a maioridade), (…) de forma que as mesmas pudessem estar, desde logo, envolvidas nos negócios familiares, assumindo a sua responsabilidade e diligenciando pelos diversos procedimentos que se afiguravam necessários relativamente ao património familiar, designadamente relacionados com a necessidade de promover um levantamento topográfico, o destaque de parcelas e obtenção do necessário loteamento e licenciamento junto da competente Câmara Municipal”.
2.15. Segundo a Requerente, foi nesse contexto que foi decidido “que o apoio e experiência do anterior sócio e ascendente se afiguravam importantes na fase de implementação de tais procedimentos, para efeitos de partilha de conhecimento e contactos que já tinham sido iniciados, razão pela qual o mesmo se manteve como gerente da Requerente” e, “considerando a evidente necessidade de obtenção de liquidez para a concretização de tais processos, por via de empréstimos das sócias ou de sociedades participadas, (…) e a necessidade de melhoria dos capitais próprios da Requerente, com vista também a possibilitar a obtenção de financiamento externo, (…) as sócias da Requerente decidiram alienar, a favor da Requerente, as participações sociais que detinham nas respectivas sociedades familiares, designadamente no capital da B... e da E..., Lda.”, necessidades de liquidez que, segundo alega a Requerente, “(…) poderão ser, desde logo, comprovadas pelas estimativas orçamental e de calendarização, e proposta de orçamento para processo de licenciamento, (…)”.
2.16. Descrevendo alguns dos procedimentos que alegadamente teve de adoptar com vista à concretização dos projectos imobiliários que identifica, defende a Requerente que “(…) a inexistência de trabalhadores (para além do respectivo gerente) nunca impediu ou limitou o exercício das actividades da Requerente”, entendendo a Requerente que “(…) se comprova que (…) prossegue as actividades compreendidas no seu objecto social, pelo que não se reconhece cabimento à argumentação da AT de que a Requerente serve apenas para alcançar o objetivo de obter uma vantagem fiscal”, acrescentando que “(…) as sócias da Requerente efectivamente pretenderam alienar as participações em sociedades familiares que detinham na esfera pessoal, com vista a dinamizar a respectiva actividade, e não camuflar uma distribuição de dividendos”.
2.17. Por outro lado, e “no que respeita ao argumento da AT, (…), de que (…) pela alienação das ações representativas da participação social detida na B..., as sócias apuraram uma mais valia nula, que só foi possível uma vez que as ações foram doadas pelo valor de balanço (preço de aquisição) e o valor de alienação das mesmas corresponder ao valor de aquisição, há também algumas considerações a tecer” nomeadamente, “quanto ao valor de aquisição da participação social detida no capital da B... e adquirida em 2018, considerado para efeitos de apuramento de mais-valia em sede de IRS, o mesmo não correspondeu ao valor do balanço, mas àquele que resultou da aplicação da fórmula prevista no artigo 15.º, n.º 3, alínea a) do Código do IS, aplicável ex vi do artigo 45.º, n.º 1, alínea b), do Código do IRS”.
2.18. Prossegue a Requerente referindo que, “(…) o valor de realização, tratando-se de uma compra e venda, correspondeu ao valor de mercado das acções à data da alienação (2019) – e não ao preço de aquisição, conforme a AT parece querer alegar no RIT” porquanto “o valor de realização que nunca foi, aliás, contestado pela AT em sede de IRS das sócias pessoas singulares alienantes”, pelo que não pode “(…) a Requerente concordar com o argumento da AT de que a única mudança com a transmissão de participação na B... foi a passagem da titularidade directa para indirecta, (…) já que a transmissão das participações na B... e na E..., Lda. a favor da Requerente, anteriormente detidas pelas sócias pessoas singulares na respectiva esfera pessoal, permitiram obviar a futuras questões sucessórias, visando uma dinamização e uma melhor organização e gestão do património familiar”.
2.19. “No que concerne ao empréstimo concedido a favor do gerente da Requerente, (…), afigura-se que o mesmo correspondeu a uma necessidade transitória, tendo sido já integralmente liquidado, conforme evidenciado pelo extracto de conta de 2025, (…)”.
2.20. Por fim, refere ainda a Requerente que “(…) outras sociedades accionistas da B... foram também alvo de inspecções tributárias, assim como a própria B..., mas não poderão ser imputados à Requerente quaisquer factos que não lhe digam exclusivamente respeito e à sua situação tributária, (…) designadamente no que respeita ao negócio de alienação pela B... de participação anteriormente detida na sociedade J..., S.A., o qual surge também mencionado no RIT”.
2.21. A Requerente não aceita que a Requerida reconheça estarem “(…) preenchidos todos os requisitos para a Requerente poder beneficiar do regime de eliminação de dupla tributação, (…)” e, simultaneamente, invoque “(…) a aplicação dos n.ºs 13 e 14, do artigo 51.º, do Código do IRC (…)” quando o afastamento daquele regime pressupõe, nos termos do artigo 74.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (“LGT”), a prova, por parte da AT, da “(…) existência de uma construção ou construções não genuínas e sem substância económica; realizada com a finalidade principal, ou uma das finalidades principais, de obtenção de uma vantagem fiscal que frustre o objecto e finalidade de eliminação da dupla tributação”.
2.22. Entende a Requerente que “(…) a AT não prova em que medida a transferência de titularidade das acções da B... – das sócias pessoas singulares para a titularidade da Requerente -, e subsequente distribuição de reservas pela B..., não foram genuínas e desprovidas de substância económica, (…) na medida em que apenas sustenta que tal transmissão, e subsequente distribuição de reservas, constituíram uma construção artificial, para evitar que as sócias da Requerente fossem tributadas em sede de IRS, a título de rendimentos de capitais, pelas reservas distribuídas pela B...”.[2]
2.23. Assim, “pela factualidade (…) alegada e demonstrada, (…), a Requerente refuta o argumento da AT (…) de que o montante de € 522.648,00, correspondente às reservas distribuídas, em 2020, pela B... à A... (…) não confere direito à dedução ao lucro tributável do período, (…)” porquanto, no seu entendimento, “(…) comprovou a existência de substância económica aquando da transmissão da participação social e subsequente distribuição de reservas em 2020, (…) razão pela qual a aplicação do benefício do artigo 51.º e seguintes do Código do IRC, no caso concreto da Requerente, por cumprimento dos respectivos requisitos, não deve ser negada”.
2.24. Em apoio da sua posição a Requerente invoca, entre outras, a decisão arbitral nº 735/2022-T, datada de 06-10-2023, na qual se entendeu que “se o legislador fiscal consentiu, no artigo 51.º do CIRC, verificados os correlativos pressupostos, que seja eliminada a dupla tributação económica quanto aos dividendos distribuídos por entidades sujeitas a IRC a outras entidades sujeitas ao mesmo imposto, também não se vê como possa merecer algum tipo de reparo um sujeito passivo que dele beneficie por opção deliberada, no quadro da sua gestão e organização pessoal ou empresarial. Caso diferente seria não se pretender efetuar uma determinada (re)organização e recorrer artificiosamente a ela para beneficiar de um regime mais favorável, o que não ficou demonstrado no caso sub judice”.
2.25. A Requerente sustenta ainda que, “de acordo com a norma anti-abuso especial, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC, o regime da participation exemption deve ser recusado quando apenas haja um preenchimento formal (e não substancial) dos pressupostos que dão acesso ao regime, o que não é o caso” porquanto “(…) o objecto e finalidade do regime de participation exemption seria, sim, frustrado se se constatasse a existência de uma construção artificiosa com vista ao preenchimento cumulativo dos requisitos desse regime”.
2.26. Cita igualmente a Requerente a decisão arbitral nº 583/2023-T, de 18-04-2024, nos termos da qual se concluiu que, “da análise do RIT, não se vislumbra em que sentido se poderia considerar que a operação em apreço tenha sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e a finalidade de eliminar, em sede de IRC, a dupla tributação sobre tais rendimentos. Nada contido nos autos contraria a alegação da Requerente de que está em causa uma reorganização das várias sociedades em que os sócios, pessoas singulares, detinham participações sociais, sendo, em consequência, a mesma elegível para efeitos do regime de eliminação da dupla tributação económica de lucros e reservas distribuídos previsto no artigo 51.º do Código do IRC”.
2.27. Segundo a Requerente, no caso concreto, “(…) a AT limitou-se a concluir que a venda da participação na B... à Requerente, pelas suas sócias, resulta num cenário fiscalmente mais vantajoso, e por isso, censurável; não que a própria transmissão da participação, e posterior distribuição de reservas, fosse artificiosa ou não genuína”.
2.28. A Requerente defende ainda que a “(…) cláusula anti-abuso especial deve ser interpretada em conjugação com o artigo 1.º da Directiva (UE) 2015/121, de 27 de Janeiro de 2015, que procedeu à alteração do artigo 1.º, n.º 2, da Directiva 2011/96/EU” sendo que “(…) a cláusula anti-abuso especial da Directiva mães-filhas visa principalmente as operações em que empresas de fachada, empresas “caixa de correio”, meras intermediárias, de passagem de fundos, sem justificação económica concreta e visível (“conduit companies”), são utilizadas para beneficiar das vantagens de eliminação da dupla tributação dos lucros e reservas em sede de IRC”.
2.29. Sustenta a Requerente que, “no caso vertente, a AT não consegue apelidar a Requerente de mera intermediária, desprovida de qualquer realidade económica, uma vez que esta tem desde há vários anos uma participação no mercado, prossegue uma genuína actividade, incorre em custos (com a expectativa real de daí advirem rendimentos), não qualificando como uma “construção” puramente artificial”, não conseguindo “(…) demonstrar o desvio à cobrança da receita fiscal de IRC, no caso, através do uso da Requerente como construção não genuína”.
2.30. Refere de igual modo a Requerente que “o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) tomou decisões inovadoras nos últimos anos que impactam a interpretação e aplicação da cláusula anti-abuso especial da Directiva mães-filhas, em particular, os acórdãos do TJUE nos processos Eqiom, Juhler Holding e Deister Holding, e os “casos dinamarqueses”, através dos processos C-115/16, C-116/16, C119/16 e C-299/16, de Fevereiro de 2019” e que, “também no plano doméstico, tal cláusula anti-abuso especial, e aquela prevista na Directiva Juros e Royalties, têm sido aplicadas em situações de sociedade interposta para permitir o fluxo financeiro para a entidade que é o beneficiário efectivo dos montantes pagos, ou seja, uma estruturação subsumível à realidade formal denominada por “back to back” (…)”.
2.31. Segundo alega a Requerente, no caso sub judice, “(…) a AT descreve uma alegada vantagem fiscal em IRS” mas, segundo entende a Requerente, “(…) a AT viola o direito da UE, uma vez que estabelece uma mera presunção geral de abuso quando, para negar a aplicação da isenção, teria de provar os elementos específicos de uma prática abusiva em sede de IRC” porquanto, “in casu, a AT teria de apresentar provas prima facie da total artificialidade da Requerente, de que a mesma constitui um esquema abusivo de IRC, montada exclusivamente para frustrar o objectivo pretendido com a eliminação da dupla tributação económica”.
2.32. Em síntese, alega a Requerente que “(…) a cláusula anti-abuso da Directiva mães-filhas deve ser interpretada e aplicada de forma restritiva, porque representa uma excepção aos benefícios dessa Directiva”, sendo que, “no caso vertente, é negada a aplicação do regime de participation exemption por razão que nada tem a ver com o regime de participation exemption” porquanto “(…) a AT alega a ocorrência de uma reestruturação fraudulenta para frustrar a receita do IRS”.[3]
2.33. Nestes termos, entende a Requerente que, “(…) ao não reconhecer, nos termos do artigo 51.º do Código do IRC, o direito da Requerente à eliminação da dupla tributação das reservas distribuídas pela B..., ao abrigo do regime da participation exemption, a AT incorreu em vício de violação da lei, (…), ilegalidade essa que inquina a liquidação adicional de IRC sub judice, tornando-a anulável, nos termos do artigo 163.º do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), aplicável ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alínea d), do RJAT, anulação que desde já se requer”.
2.34. Acrescenta a Requerente que “(…) a opção das sócias pessoas singulares, de transmissão da participação detida na B... e na E..., Lda., a favor da Requerente, como forma de dinamização, organização e gestão do seu património familiar, não é um comportamento censurável, à luz do direito comercial ou fiscal, nem desprovido de substância económica” sendo que “(…) tal forma de actuação não frusta, de modo algum, o objecto e finalidade do regime de participation exemption” porquanto “(…) os sujeitos passivos não são obrigados a seguir a via fiscalmente mais onerosa, o que eventualmente sucederia caso as sócias mantivessem a participação na B... na sua esfera pessoal, e posteriormente obtivessem elas próprias, e em exclusivo, os dividendos e reservas correspondentes, financiando a actividade da Requerente”.
2.35. Neste âmbito, a Requerente invoca a decisão arbitral nº 305/2013-T, de 18-09-2014, nos termos da qual se refere que “(…) o facto de a estas operações estar associada uma vantagem fiscal não pode ser considerado um obstáculo à aceitação da opção para efeitos fiscais, pois os contribuintes não são obrigados a optar pelos negócios que sejam fiscalmente mais onerosos, quando a lei lhes propicia mais de um meio para atingir os fins que visam na reestruturação e gestão de sociedades” e, no mesmo sentido, a decisão arbitral nº 184/2017-T, de 02-03-2018, nos termos da qual se refere que “nas definições elaboradas por Saldanha Sanches: o planeamento fiscal legítimo «consiste numa técnica de redução da carga fiscal pela qual o sujeito passivo renuncia a um certo comportamento por este estar ligado a uma obrigação tributária ou escolhe, entre as várias soluções que lhe são proporcionadas pelo ordenamento jurídico, aquela que, por acção intencional ou omissão do legislador fiscal, está acompanhada de menos encargos fiscais»; enquanto que o planeamento fiscal ilegítimo «consiste em qualquer comportamento de redução indevida, por contrariar princípios ou regras do ordenamento jurídico-tributário, das onerações fiscais de um determinado sujeito passivo»”.
2.36. Por outro lado, alega a Requerente que “ainda que o anteriormente exposto não proceda (…) entende (…) que as construções artificiais, a existirem, apenas poderiam ser desconsideradas, para efeitos fiscais, por via da aplicação da cláusula geral anti-abuso prevista no artigo 38.º da LGT (…)” porquanto “(…) pela factualidade alegada, o que a AT parece querer concluir é que as anteriores accionistas pessoas singulares da B..., por via da realização de reestruturação não genuína, poderão ter beneficiado, a final, dos lucros da B..., obviando à respectiva tributação em sede de IRS, constituindo o negócio normal e não artificioso o recebimento directo dos rendimentos de capitais”.
2.37. Segundo a Requerente “(…) tal alegada vantagem fiscal, em face de tal alegado esquema artificioso, sempre seria obtida em sede de IRS das accionistas transmitentes – e não em sede de IRC da sociedade adquirente das acções” e, “se assim fosse, no limite, então teria a AT que recorrer ao regime da cláusula geral anti-abuso, e não a uma cláusula anti-abuso especial para benefícios indevidamente obtidos em sede de IRC”.
2.38. Assim, segundo entende a Requerente, a Requerida “(…) deveria, portanto, ter aplicado o regime geral de que dispõe para, junto dos sujeitos passivos de IRS, ao abrigo do artigo 38.º da LGT, desqualificar, para efeitos fiscais, a referida reestruturação, a transmissão de acções, e subsequente distribuição de reservas, liquidando o correspondente IRS” mas, “(…) ainda que a AT assim tivesse procedido, e se tivesse socorrido do procedimento que carece de fundamentação e autorização especiais, não teria logrado satisfazer minimamente o seu ónus” porquanto “(…) caberia à AT socorrer-se dos meios de que dispõe para, junto daqueles sujeitos passivos de IRS, porventura ao abrigo do n.º 2 do artigo 38.º da LGT, invocando a clausula geral anti-abuso, desqualificar, para efeitos fiscais, as referidas doações e tributar as transferências feitas como transmissões onerosas, liquidando o correspondente IRS”.
2.39. Nestes termos, reitera a Requerente que, “no caso dos autos, em face da factualidade demonstrada, haverá a concluir que não está preenchido o elemento meio, atendendo a que não ficou provado que a Requerente fosse um mero instrumento, uma “construção” destituída de actividade ou substância, ou que a aquisição da participação não tivesse qualquer racionalidade”.
2.40. Por outro lado, alega ainda a Requerente que “(…) os sujeitos passivos não são obrigados a seguir a via fiscalmente mais onerosa, o que eventualmente sucederia caso as sócias mantivessem a participação na B... na sua esfera pessoal, e posteriormente obtivessem elas próprias, e em exclusivo, os dividendos e reservas correspondentes, financiando a actividade da Requerente” (citando para reforço da sua posição diversas decisões arbitrais), concluindo que “(…) a escolha de opções menos onerosas não pode, por si só, originar a aplicação de normas anti-abuso, designadamente quando exista substância económica, conforme se demonstrou na situação em análise”.
2.41. Por fim, a Requerente conclui que, “(…) não tendo a AT entendido como necessária a aplicação do regime da cláusula geral anti-abuso, nem tendo feito a devida prova dos pressupostos de que depende a aplicação da norma e anti-abuso especial, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC, no caso concreto da Requerente, a mesma incorreu em vício de violação da lei, ao não reconhecer o direito à eliminação da dupla tributação das reservas distribuídas pela B..., ilegalidade essa que inquina a liquidação adicional de IRC sub judice, tornando-a anulável, nos termos do artigo 163.º do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), aplicável ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alínea d), do RJAT, anulação que desde já se requer”.
2.42. Alega ainda a Requerente que, tendo procedido ao pagamento do imposto em 21-01-2025, embora sem se conformar com a legalidade da liquidação, “(…) são, portanto, devidos juros indemnizatórios sobre a quantia que deverá ser anulada, desde a data do pagamento voluntário do imposto até à data de processamento da respectiva nota de crédito, nos termos dos artigos 43.º da LGT e 61.º do CPPT, aplicáveis ex vi do artigo 24.º, n.º 5, do RJAT”.
2.43. Conclui a Requerente o pedido, requerendo que o mesmo seja deferido e, em consequência, seja anulada “(…) a liquidação de IRC e respectiva liquidação de juros compensatórios em apreço, com fundamento em ilegalidade por vício de violação de lei por desconsideração ilegal da aplicação do regime de participation exemption, (…), em virtude da ausência de prova dos pressupostos de que depende a aplicação da norma anti-abuso específica, (…) e por ausência de aplicação do regime da cláusula geral anti-abuso, previsto no artigo 38.º da LGT”, mais requerendo que a Requerida seja condenada “(…) a devolver à Requerente o montante indevidamente pago acrescido de juros indemnizatórios, (…) calculados por referência ao imposto indevidamente pago, desde a data do respectivo pagamento até à data da emissão da respectiva nota de crédito”.
3. RESPOSTA DA REQUERIDA
3.1. Na sua resposta, a Requerida começa por confirmar que, “através de presente pedido de pronúncia arbitral vem a Requerente (…) pedir a anulação da liquidação adicional de IRC nº 2024..., emitida em 29‐11‐2024, documento de acerto de contas nº 2024..., compensação n.º 2024..., demonstrações de juros compensatórios nºs 2024...e 2024..., e demostração de juros moratórios nº 2024 ... referente ao período de tributação de 2020, das quais resultou, em acerto de contas, um total a pagar de 118.569,27 (sendo € 104.539,32 de imposto e € 14.029,95 de juros compensatórios por recebimento indevido), estando regularizado o total do montante mencionado”.
3.2. Segundo a Requerida, a Requerente alega que a liquidação adicional de IRC e respectiva liquidação de juros compensatórios identificada no ponto anterior “(…) padece de vício de violação de lei por desconsideração ilegal da aplicação do regime de participation exemption, nos termos do artigo 51.º do Código do IRC, em virtude da ausência de prova dos pressupostos de que depende a aplicação da norma anti-abuso específica, prevista nos n.ºs 13 e 14, do art.º 51.º do CIRC; e 4. por ausência de aplicação do regime da cláusula geral anti‐abuso, previsto no art.º 38.º da LGT, argumentação essa que não deverá colher (…)”.
3.3. Reiterando a Requerida o vertido no RIT, reforça a sua posição referindo que no “(…) caso em apreço, (…), sem a intervenção ativa das empresas que adquiriram as participações sociais em causa, entre elas a ora Requerente, sabendo‐se abrangidas pelo regime de “participation exemption” previsto no art.º 51.º do CIRC, tais operações nunca lograriam produzir a evasão fiscal que só assim efetivamente foi consumada” porquanto “foi à custa da utilização abusiva deste Regime pela Requerente, porquanto só ela o poderia usar, que foi possível evitar o pagamento de impostos devidos”.
3.4. Segundo alega a Requerida, “no caso concreto, a existência da norma especial antiabuso estabelecida nos n.º13 e n.º14 do art.º 51.º do CIRC, permite que se retire o benefício previsto no regime de participation exemption, sem que haja lugar à desconsideração dos efeitos das operações” sendo que “o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) já assinalou que “o princípio geral da proibição de práticas abusivas deve ser oposto a uma pessoa quando esta invoca certas regras do direito da união que preveem uma vantagem de uma forma que não é coerente com os objetivos que essas regras visam”, e que um “contribuinte não pode beneficiar de um direito ou de uma vantagem decorrente do direito da união caso a operação em causa seja puramente artificial no plano económico e vise eximir‐se à aplicação da legislação do Estado‐Membro em causa”. [4]
3.5. Alega a Requerida que “(…) desde 01‐01‐2012, com a entrada em vigor da Lei n.º 64‐B/2011, de 30/12 que os termos previstos no art.º 63.º do CPPT (alteração do n.º1 e revogação do n.º2), apenas se aplica à liquidação de tributos com base na disposição antiabuso constante no n.º2 do art.º 38.º da LGT”, referindo ainda “(…) o entendimento vertido na Ficha Doutrinária n. 2890/2007 sancionada por despacho de 13‐03‐2012 do Subdiretor-Geral, como substituto legal do Diretor-Geral, relativa à cláusula especial antiabuso prevista no n. 10 do art.º 73.º do CIRC, adaptando‐se o mesmo sentido ao caso concreto, uma vez que trata do procedimento de aplicação das normas anti abuso consagradas no Código do IRC”.
3.6. Refere ainda a Requerida que “no caso concreto, (…) embora exista a necessidade de evitar a dupla tributação dos lucros distribuídos quando estejam reunidos os requisitos do regime de participation exemption (…), este regime encontra‐se protegido pela possibilidade de aplicação de uma cláusula especifica antiabuso, quando o objetivo da operação (ou operações) que levou a esse resultado tenha(m) sido a obtenção de vantagem fiscal” “e foi apenas isso que efetuaram os serviços da Requerida, isto é, aplicar a regulamentação de proteção de abusos ao regime de participation exemption, conforme determina a lei nacional e comunitária”.
3.7. Por outro lado, defende a Requerida que “(…) deve referir‐se que a aferição dos pressupostos para a aplicação da norma antiabuso específica prevista no n.º13 e n.º14 do art.º 51.º do CIRC, tem por referência temporal o período de tributação e o ato tributário em que o benefício do regime de participation exemption é manifestado pelo contribuinte e a apreciação do abuso tem por base a(s) data(s) da realização de uma construção ou série de construções com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter a vantagem fiscal estabelecida no n.º1 do art.º 51.º do CIRC”, concluindo que “(…) a existência de vantagem fiscal resultante da construção ou série de construções apenas pode ser aferida através da comparação dos ónus fiscais que teriam sido devidos caso essa construção ou série de construções não tivesse ocorrido”, considerando que “(…) sem a intervenção da requerente rogando‐se no direito de aplicar o regime de participation exemption, tal evasão fiscal não teria ocorrido”.
3.8. Adicionalmente, entende a Requerida que “(…) verifica‐se que os factos e os elementos de prova enunciados não foram negados e que a requerente não juntou ao processo novos elementos de prova passíveis de contrariar o entendimento (…) da Requerida tomado em sede de procedimento de inspeção”.
3.9. Em suma, considera a Requerida que “nada mais se pode entender que a Requerente agiu propositadamente como sociedade veículo, facilitando a receção dos lucros sob a forma de reservas provenientes da B... que não concorreram para a determinação do seu lucro tributável que canalizou para as suas sócias, sem levar a cabo qualquer investimento para o desenvolvimento das suas atividades, pressuposto essencial do regime de participation exemption, ao contrário do que sugere nos §§ 82.º, 95.º e 127,º do PPA” porquanto “na verdade, a Requerente tentou mencionar investimentos ou atividades com aqueles rendimentos, mas sem tentar ou lograr provar”, concluindo que, “face ao exposto, não pode ser outorgada à Requerente a dedução do montante de € 522.648,00, correspondente às reservas distribuídas, em 2020, pela B... à A..., porquanto e nos termos dos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC, comprovadamente, a requerente esteve envolvida e utilizou abusivamente o regime de participation exemption, integrando uma montagem de operações tendo em vista a materialização de manifesta evasão fiscal”, “ou seja, a sociedade A... integrou e apenas serviu para alcançar o objetivo de obter uma vantagem fiscal e frustrar o objetivo e finalidade da norma consagrada no artigo 51.º do código do IRC, de eliminar a dupla tributação sobre os rendimentos, no caso em concreto sobre as reservas livres distribuídas”.
3.10. A Requerida acrescenta que, não padecendo os actos de liquidação de qualquer vício ou erro imputável à AT, não se encontram preenchidos os requisitos legais para a atribuição de juros indemnizatórios, previstos no “(…) artigo 43.º da LGT: existência de erro no ato de liquidação, que tal erro seja imputável à AT, e que desse erro tenha resultado o pagamento de uma dívida tributária em montante superior ao legalmente devido”, pelo que entende que “(…)nenhuns juros indemnizatórios serão devidos”.
3.11. Nestes termos, conclui a Requerida que “(…) deverá ser proferida decisão que julgue o presente pedido de pronúncia arbitral improcedente por não provado, e, consequentemente, absolvida a Requerida nos termos acima peticionados, tudo com as devidas e legais consequências”.
4. SANEADOR
4.1. O Tribunal encontra-se regularmente constituído, nos termos do artigo 2º, nº 1, alínea a), artigos 5º e 6º, todos do RJAT e é competente quanto à apreciação do PPA formulado pela Requerente.
4.2. As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária, são legítimas quanto ao PPA e estão devidamente representadas, nos termos do disposto nos artigos 4º e 10º do RJAT e do artigo 1º da Portaria nº 112-A/2011, de 22 de Março.
4.3. O PPA é tempestivo uma vez que foi apresentado no prazo previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 10º do RJAT.[5]
4.4. Não foram suscitadas excepções de que cumpra conhecer.
4.5. Não se verificam nulidades pelo que se impõe, agora, conhecer do mérito do pedido.
5. MATÉRIA DE FACTO
5.1. Preliminarmente, e no que diz respeito à matéria de facto, importa salientar que o Tribunal não tem que se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas Partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da matéria não provada [cfr. artigo 123º, nº 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e artigo 607º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi artigo 29º, nº 1, alíneas a) e), do RJAT].
5.2. Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito.
Dos factos provados
5.3. A Requerente é uma sociedade por quotas, constituída em 14-02-2007, com o capital social de EUR 5.000,00, tendo inicialmente sido detida a 100% pela sociedade B..., SGPS, S.A., conforme certidão permanente junta como Anexo 1 ao RIT (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.4 A sociedade B..., SGPS, S.A., é uma sociedade anónima, constituída em 2007, com o capital social inicial de EUR 50.000,00 (constituído por 5.000 acções de valor nominal de EUR 1.000), tendo em 2020, o capital social de EUR 122.387,00 (constituído por 122.387 acções de valor nominal de EUR 1.000), tendo como objecto social a “gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indirecta do exercício de actividades económicas” (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.5. A Requerente tem como objecto social a “consultoria para negócios e a gestão, incluindo a contabilística e a fiscal; promoção, administração, arrendamento e compra e venda de empreendimentos turísticos e de imóveis, incluindo a revenda dos adquiridos para esse fim; administração, investimento e exploração agrícola, pecuária, silvo-pastoril, florestal e cinegética de unidades agrícolas e respectivas infra-estruturas, próprias ou de terceiros, bem como a comercialização dos seus produtos; gestão da carteira própria de títulos” (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.6. A Requerente encontra-se registada para o exercício das seguintes atividades (doc. n.º 5 anexado com o PPA):
5.7. A Requerente encontra-se enquadrada, para efeitos de IRC, no regime geral de determinação do lucro tributável, com período de tributação coincidente com o ano civil, em conformidade com o RIT (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.8. Para efeitos de IVA, a Requerente é um sujeito passivo misto com afectação real de todos os bens, encontrando-se enquadrado no regime trimestral, desde 14-02-2007, em conformidade com o RIT (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.9. Em 31-12-2016, a B... SGPS, S.A. transmitiu a sua quota (de EUR 5.000,00) no capital social da Requerente a C... (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.10. Em 02-10-2018, C... doou a sua quota no valor nominal de EUR 5.000,00, representativa de 100% do capital social da Requerente, às suas quatro filhas, passando estas a deter, em partes iguais, o respetivo capital social da seguinte forma (doc. n.º 5 anexado com o PPA):
· Quota de EUR 1.250,00 – F... (a que correspondeu 3.083 acções);
· Quota de EUR 1.250,00 – G... (a que correspondeu 3.083 acções);
· Quota de EUR 1.250,00 – H... (a que correspondeu 3.084 acções);
· Quota de EUR 1.250,00 – K... (a que correspondeu 3.083 acções).
5.11. A doação descrita no ponto anterior beneficiou de isenção de Imposto do Selo, conforme declarado na correspondente Declaração Modelo 1 de IS, junta como Anexo 12 ao RIT (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.12. No dia 11-09-2019, C... doou às suas quatro filhas a participação de 10,08% que detinha no capital social da sociedade B..., SGPS, S.A. (que correspondeu a 12.335 acções nominativas), passando estas a deter, em partes iguais, essa participação de 10,08%. Esta doação que beneficiou igualmente de isenção de Imposto do Selo (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.13. Na mesma data, foi celebrado entre as novas sócias da Requerente (identificadas no ponto 5.10., supra) e a Requerente, contrato de Compra e Venda de Acções, no qual aquelas venderam à Requerente as 12.333 acções da B... SGPS, S.A. de que eram titulares (representativas de 10,08% do seu capital social), pelo valor total de EUR 579.651,00 (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.14. Nos termos do contrato referido no ponto anterior, foi estabelecido que deveria ser pago um total de EUR 144.901,00 a cada uma das accionistas F..., G... e K..., e um total de € 144.948 à accionista I... (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.15. Ainda de acordo com o referido contrato (nº 3 da Cláusula Segunda) foi estabelecido que, “tendo em conta que a SEGUNDA CONTRAENTE tem alguns investimentos em curso para os quais NECESSITA DE LIQUIDEZ NO CURTO PRAZO”, o pagamento global das ações foi acordado nos seguintes termos: a) o valor de € 72.450,50 (…), correspondente a 50% do preço total, será pago pela SEGUNDA CONTRAENTE a cada uma das accionistas F..., G... e K... ATÉ AO FINAL DE 2019, e o valor remanescente de € 72.450,50 (…), correspondente aos restantes 50%, será pago ATÉ AO FINAL DO ANO DE 2020; b) o valor de € 72.474,00 (…), correspondente a 50% do preço total, será pago pela SEGUNDA CONTRAENTE à accionista I... ATÉ FINAL DO ANO DE 2019, e o valor de remanescente de € 72.474,00 (…), correspondente aos restantes 50%, SERÁ PAGO ATÉ FINAL DO ANO DE 2020” (maiúsculas do contrato) (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.16. Com a alienação das acções representativas da participação social detida na B..., SGPS, S.A., representativas de 10,08% do seu capital social, as sócias da Requerente não apuraram qualquer mais-valia dado que as acções foram doadas pelo valor de balanço (preço de aquisição) e o valor de alienação das mesmas corresponder ao valor de aquisição (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.17. Em resultado da alienação, a Requerente passou a ser detentora de 10,08% do capital social da B..., SGPS, S.A. (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.18. Contabilisticamente a Requerente registou a aquisição da participação social da B... SGPS, S.A, pelo montante de EUR 579.651,00, a débito das contas SNC 414102 – “Investimentos Financeiros – Partes de capital – B...” e 414103 – “Investimentos Financeiros – Partes de capital – Prémios de Emissão” por contrapartida do crédito das contas 27111 – “Outras contas a receber e a pagar ‐ Fornecedores de Investimentos” (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.19. Em 02-10-2020, os accionistas da B... SGPS, S.A. deliberaram a distribuição de reservas livres no montante global de EUR 5.185.000,00, em conformidade com cópia da acta nº 24 da B..., SGPS, S.A., tendo sido distribuído à Requerente o montante de EUR 522.648,00, correspondentes à sua participação no capital social daquela sociedade (10,08%), não tendo este montante sido sujeito a retenção na fonte (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.20. No período de tributação de 2020, a Requerente registou, na contabilidade, o montante de EUR 522.648,00, a crédito da conta SNC 7921 – “Juros e outros rendimentos similares – dividendos obtidos” e a débito a conta SNC 1202 – “Depósitos à Ordem – BPI” (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.21. Na declaração modelo 22 de IRC do ano 2020 (nº...), apresentada em
28-06-2021, a Requerente procedeu, para efeitos de apuramento do lucro tributável do exercício, à dedução do montante de EUR 522.648,00 no Campo 771 do Quadro 07, a título de “Eliminação da Dupla Tributação Económica de Lucros e Reservas”, tendo apurado um Prejuízo para Efeitos Fiscais de EUR 15.576,76 (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.22. A Requerente foi objecto de procedimento de inspecção tributária, qualificado como externo, relativo ao exercício de 2020, determinado pela Ordem de Serviço OI2024..., emitida pelo Serviços de Inspeção Tributária (“SIT”) da Direção de Finanças de Setúbal, em 17-01-2024 (doc. nº 5 anexado com o PPA).
5.23. O referido procedimento de inspeção, inicialmente de âmbito parcial em sede de IRC, foi ampliado para âmbito geral e teve como objectivo o controlo da situação tributária do sujeito passivo (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.24. O procedimento de inspeção teve início em 03-04-2024, com a assinatura da Ordem de Serviço por parte de C..., na qualidade de gerente da Requerente e beneficiou da suspensão do prazo durante o mês de Agosto de 2024 (doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.25. No âmbito do procedimento inspectivo, entenderam os SIT, em síntese, que (em conformidade com o teor do doc. n.º 5 anexado com o PPA):
5.26. Face ao exposto no ponto anterior, concluíram os SIT, no projecto de RIT que “(…) o montante de EUR 522,648,00 correspondente às reservas livres distribuídas, em 20202, pela B... à A..., não confere direito à dedução ao lucro tributável do período (…)” e, face à correcção proposta, o lucro tributável “(…) declarado pelo sujeito passivo [iria] ser corrigido para EUR 507.071,24” tendo em consideração a utilização do prejuízo para efeitos fiscais, no montante de EUR 15.576,76, em conformidade com o teor do doc. n.º 5 anexado com o PPA.
5.27. Na sequência do procedimento inspectivo descrito, a Requerente foi notificada do projecto de RIT, em 22-10-2024, através de ofício enviado electronicamente, via CTT, bem como para exercer, no prazo de 15 dias, o direito de audição, em conformidade com o teor do doc. n.º 5 anexado com o PPA.
5.28. A Requerente exerceu o respectivo direito de audição prévia, em 04-11-2024, no qual contesta a correcção em sede de IRC, porquanto entende, em síntese, que “(…), poderá concluir-se que a escolha de opções menos onerosas fiscalmente não pode, por si só, originar a aplicação de normas anti abuso, designadamente quando exista substância económica, conforme se demonstrou na situação em análise” pelo que “(…) demonstrada a substância económica do investimento efectuado pela Requerente na aquisição da participação da B..., e a inexistência de construções artificiais, terá de ser aceite pela AT, nos termos do artigo 51.º do Código do IRC, o direito da Requerente à eliminação da dupla tributação das reservas distribuídas, ao abrigo do regime da participation exemption” (em conformidade com o teor do doc. n.º 5 anexado com o PPA).
5.29. Os SIT analisaram a argumentação da Requerente apresentada no seu direito de audição, concluindo nos termos que a seguir se apresentam, em conformidade com o teor do doc. n.º 5 anexado com o PPA:
5.30. Em consequência, o RIT final foi validado por parecer do Chefe de Equipa, no qual os SIT concluíram em matéria de IRC que, no exercício de 2020, a “(…)a B... distribuiu reservas livres pelos seus acionistas, incluindo a A... . O valor distribuído ao sujeito passivo, em 2020, ascendeu a 522.648,00€ e este aplicando o art.º 51º-C do CIRC, isentou-o de tributação (dedução no quadro 07 da Modelo 22 do referido valor). Posteriormente esse valor foi distribuído às sócias do sujeito passivo, sob a forma, de pagamento da participação social na B..., cujo crédito havia sido constituído contabilisticamente (…). Desta feita, através do uso abusivo das normas fiscais, os resultados gerados pela sociedade B..., a que os seus acionistas, (Sr. C... e/ou suas filhas) tinham direito, não foram tributados como dividendos/distribuição de resultados, pois esse direito vendido a custo “zero” à A... permitiu que esta recebesse os dividendos, não os tributasse por aplicação do regime de “Participation Exemption”, e os entregasse às sócias como forma artificiosa de pagamento do valor de aquisição das ações. Logo, a venda das participações na B... por parte das sócias, ao sujeito passivo não foi realizada por razões económicas válidas, pelo que há lugar à aplicação da norma anti abuso prevista no nº 14 do art.º 51º do CIRC, na situação em apreço. Assim será desconsiderada a dedução efetuada, pelo sujeito passivo, no quadro 07 da declaração de rendimentos Modelo 22, no montante 522.648,00€, passando o prejuízo fiscal declarado de 15.576,76€ para um lucro tributável de 507.071,24€. (…)” (sublinhado nosso), em conformidade com o teor do doc. n.º 5 anexado com o PPA.
5.31. Em consequência do procedimento inspectivo identificado nos pontos anteriores, foi efectuada a liquidação adicional de IRC nº 2024 ..., no montante total de
EUR 119.204,08, emitida em 29‐11‐2024, incluindo juros compensatórios Pagamento Especial por Conta (liquidação nº 2024 ...), no montante de EUR 28,09, juros de mora (liquidação nº 2024...), no montante de EUR 8,72 e juros compensatórios (liquidação nº 2024 ...), no montante de EUR 13.993,14, em conformidade com documento de acerto de contas nº 2024..., compensação n.º 2024..., demonstrações de juros compensatórios nºs 2024... e 2024..., e demostração de juros moratórios nº 2024...) referente ao período de tributação de 2020, dos quais resultou um total a pagar de EUR 118.569,27 [tendo em consideração o estorno da liquidação de IRC anteriormente efectuada, no montante de EUR 634,81 (liquidação de 2020 nº...)], em conformidade com o teor do doc. n.º 1anexado com o PPA.
5.32. A Requerente procedeu ao pagamento da totalidade do montante referido no ponto anterior em 21-01-2025, ou seja, após o termo do prazo para pagamento voluntário (que ocorrera em 16-01-2025), em conformidade com o teor do doc. n.º 12, anexado com o pedido.
5.33. A Requerente, não concordando e não se conformando com as referidas liquidações adicionais de IRC e de juros, apresentou o presente PPA em 22-04-2025, “(…) com vista à anulação das mencionadas liquidações (…) de IRC e de juros compensatórios”, “(…) com fundamento em ilegalidade por vício de violação de lei por desconsideração ilegal da aplicação do regime de participation exemption, nos termos do artigo 51.º do Código do IRC, em virtude da ausência de prova dos pressupostos de que depende a aplicação da norma anti-abuso específica, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC e, por ausência de aplicação do regime da cláusula geral anti-abuso, previsto no artigo 38.º da LGT”, requerendo que a AT seja condenada “(…) a devolver à Requerente o montante indevidamente pago acrescido de juros indemnizatórios, nos termos previstos no artigo 43.º da LGT e artigo 61.º do CPPT, aplicáveis ex vi do artigo 24.º, n.º 5, do RJAT, 35 calculados por referência ao imposto indevidamente pago, desde a data do respectivo pagamento até à data da emissão da respectiva nota de crédito”.
Motivação quanto à matéria de facto
5.34. No tocante à matéria de facto considerada provada, a convicção do Tribunal Arbitral Colectivo formou-se com base na apreciação crítica e conjugada da prova documental junta aos autos, designadamente dos documentos apresentados pela Requerente e nos documentos constantes do processo administrativo remetido pela Requerida, bem como nas posições assumidas pelas Partes nos respetivos articulados.
5.35. Em particular, foram valorados os documentos societários e contabilísticos, as declarações fiscais apresentadas, o Relatório de Inspeção Tributária (“RIT”) e demais elementos documentais que não foram objeto de impugnação específica quanto à sua autenticidade ou veracidade, tendo o Tribunal formado a sua convicção segundo as regras da experiência comum e da livre apreciação da prova.
Dos factos não provados
5.36. Não se verificaram quaisquer factos como não provados com relevância para a decisão arbitral.
6. MATÉRIA DE DIREITO
6.1. No âmbito deste processo, a questão jurídico-tributária que importa apreciar e decidir consiste em determinar se a liquidações identificadas (imposto e juros) referentes ao exercício de 2020, padecem dos seguintes vícios invalidantes que lhes são imputados pela Requerente, a saber: (i) vício de violação de lei consubstanciado na violação do regime da participation exemption, previsto no artigo 51º, n.º 1, do Código do IRC; (ii) vício de violação de lei consubstanciado na errada interpretação e aplicação da cláusula específica anti-abuso, prevista no artigo 51º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC e, (iii) vício de violação de lei consubstanciado na não aplicação do regime da cláusula geral anti-abuso, previsto no artigo 38º da LGT.
6.2. Como resulta da matéria dada como provada, os SIT entenderam no RIT que, em 2020, a sociedade B..., SGPS, S.A. distribuiu reservas livres pelos seus accionistas, incluindo a Requerente, no montante de EUR 522.648,00, valor que esta deduziu ao abrigo do artigo 51.º do Código do IRC e que, posteriormente, foi utilizado para efectuar pagamentos às sócias da Requerente a título de pagamento do preço de aquisição das ações da B..., entendendo a Requerida que, através dessa sequência de operações, os resultados gerados pela sociedade participada não foram tributados como dividendos, por aplicação do regime da participation exemption, tendo sido entregues às sócias como forma de pagamento da dívida resultante da aquisição das acções. Com base nesta apreciação, concluíram os SIT no RIT que a venda das participações sociais não foi realizada por razões económicas válidas, propondo a aplicação da norma anti-abuso prevista no n.º 14 do artigo 51.º do Código do IRC.
6.3. Em consequência, desconsideraram os SIT a dedução efectuada pela Requerente no Quadro 07 (Campo 771) da declaração de rendimentos Modelo 22 de IRC do ano 2020, no montante EUR 522.648,00, passando o prejuízo fiscal declarado de EUR 15.576,76 para um lucro tributável de EUR 507.071,24.
6.4. Para fundamentar a sua posição, reitere-se, os SIT entenderam, em síntese, que a Requerente, “(…) conhecendo o regime de participation exemption, participou numa transação desprovida da racionalidade económica, comercial ou empresarial, engendrada com a finalidade principal de obtenção de vantagem fiscal e em claro abuso de mecanismos aparentemente legais. Este procedimento da Requerente, mostra‐se totalmente contrário ao objetivo do regime de participation exemption preconizado com a introdução do art.º 51.º do CIRC, que visa potenciar um ambiente propício ao investimento, sendo dirigido a sociedades que mantêm participações estáveis e relevantes, com vista à sua rentabilização e crescimento económico, pois os recursos economizados resultante da economia fiscal podem ter um importante impacto na gestão financeira das empresas, libertando recursos para o investimento ou melhorando a saúde financeira da empresa, constituindo por isso uma importante ferramenta de gestão financeira estratégica, conforme estipula o artigo 1.º da diretiva 2011/96/UE, normativo legal que refere que operações com estas características terão que ter por base uma razão comercial válida e refletir substância económica. Em face do exposto, deve concluir‐se que a aquisição pela Requerente destas ações da B... às quatro sócias, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete qualquer substância económica”.
6.5. A Requerente, no PPA, veio em síntese alegar que a “(…) cláusula anti-abuso especial deve ser interpretada em conjugação com o artigo 1.º da Directiva (UE) 2015/121, de 27 de Janeiro de 2015, que procedeu à alteração do artigo 1.º, n.º 2, da Directiva 2011/96/EU” sendo que “(…) a cláusula anti-abuso especial da Directiva mães-filhas visa principalmente as operações em que empresas de fachada, empresas “caixa de correio”, meras intermediárias, de passagem de fundos, sem justificação económica concreta e visível (“conduit companies”), são utilizadas para beneficiar das vantagens de eliminação da dupla tributação dos lucros e reservas em sede de IRC”.
6.6. Alega ainda a Requerente que “de acordo com a norma anti-abuso especial, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC, o regime da participation exemption deve ser recusado quando apenas haja um preenchimento formal (e não substancial) dos pressupostos que dão acesso ao regime, o que não é o caso” porquanto “(…) o objecto e finalidade do regime de participation exemption seria, sim, frustrado se se constatasse a existência de uma construção artificiosa com vista ao preenchimento cumulativo dos requisitos desse regime” mas, refere que “da análise do RIT, não se vislumbra em que sentido se poderia considerar que a operação em apreço tenha sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e a finalidade de eliminar, em sede de IRC, a dupla tributação sobre tais rendimentos. Nada contido nos autos contraria a alegação da Requerente de que está em causa uma reorganização das várias sociedades em que os sócios, pessoas singulares, detinham participações sociais”, sendo, em consequência, a mesma “elegível para efeitos do regime de eliminação da dupla tributação económica de lucros e reservas distribuídos previsto no artigo 51.º do Código do IRC”.
6.7. Para a Requerente, “(…), a cláusula anti-abuso da Directiva mães-filhas deve ser interpretada e aplicada de forma restritiva, porque representa uma excepção aos benefícios dessa Directiva”, sendo que, “no caso vertente, é negada a aplicação do regime de participation exemption por razão que nada tem a ver com o regime de participation exemption” porquanto “(…) a AT alega a ocorrência de uma reestruturação fraudulenta para frustrar a receita do IRS” mas “(…) ao não reconhecer, nos termos do artigo 51.º do Código do IRC, o direito da Requerente à eliminação da dupla tributação das reservas distribuídas pela B..., ao abrigo do regime da participation exemption, a AT incorreu em vício de violação da lei, (…), ilegalidade essa que inquina a liquidação adicional de IRC sub judice, tornando-a anulável, nos termos do artigo 163.º do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”), (…)”.
6.8. Adicionalmente, vem a ainda a Requerente alegar que “(…) a opção das sócias pessoas singulares, de transmissão da participação detida na B... e na E..., Lda., a favor da Requerente, como forma de dinamização, organização e gestão do seu património familiar, não é um comportamento censurável, à luz do direito comercial ou fiscal, nem desprovido de substância económica” sendo que “(…) tal forma de actuação não frusta, de modo algum, o objecto e finalidade do regime de participation exemption” porquanto “(…) os sujeitos passivos não são obrigados a seguir a via fiscalmente mais onerosa, o que eventualmente sucederia caso as sócias mantivessem a participação na B... na sua esfera pessoal, e posteriormente obtivessem elas próprias, e em exclusivo, os dividendos e reservas correspondentes, financiando a actividade da Requerente”.
6.9. Em apoio da sua posição, a Requerente invoca a decisão arbitral nº 305/2013-T, de 18-09-2014, nos termos da qual se refere que “(…) o facto de a estas operações estar associada uma vantagem fiscal não pode ser considerado um obstáculo à aceitação da opção para efeitos fiscais, pois os contribuintes não são obrigados a optar pelos negócios que sejam fiscalmente mais onerosos, quando a lei lhes propicia mais de um meio para atingir os fins que visam na reestruturação e gestão de sociedades” e, no mesmo sentido, a decisão arbitral nº 184/2017-T, de 02-03-2018, nos termos da qual se refere que “nas definições elaboradas por Saldanha Sanches: o planeamento fiscal legítimo «consiste numa técnica de redução da carga fiscal pela qual o sujeito passivo renuncia a um certo comportamento por este estar ligado a uma obrigação tributária ou escolhe, entre as várias soluções que lhe são proporcionadas pelo ordenamento jurídico, aquela que, por acção intencional ou omissão do legislador fiscal, está acompanhada de menos encargos fiscais»; enquanto que o planeamento fiscal ilegítimo «consiste em qualquer comportamento de redução indevida, por contrariar princípios ou regras do ordenamento jurídico-tributário, das onerações fiscais de um determinado sujeito passivo»”.
6.10. Por outro lado, alega a Requerente que “(…) as construções artificiais, a existirem, apenas poderiam ser desconsideradas, para efeitos fiscais, por via da aplicação da cláusula geral anti-abuso prevista no artigo 38.º da LGT (…)” porquanto “(…) pela factualidade alegada, o que a AT parece querer concluir é que as anteriores accionistas pessoas singulares da B..., por via da realização de reestruturação não genuína, poderão ter beneficiado, a final, dos lucros da B..., obviando à respectiva tributação em sede de IRS, constituindo o negócio normal e não artificioso o recebimento directo dos rendimentos de capitais” mas, a “(…) tal alegada vantagem fiscal, em face de tal alegado esquema artificioso, sempre seria obtida em sede de IRS das accionistas transmitentes – e não em sede de IRC da sociedade adquirente das acções” e, “se assim fosse, no limite, então teria a AT que recorrer ao regime da cláusula geral anti-abuso, e não a uma cláusula anti-abuso especial para benefícios indevidamente obtidos em sede de IRC”.
6.11. Assim, entende a Requerente que a Requerida “(…) deveria, portanto, ter aplicado o regime geral de que dispõe para, junto dos sujeitos passivos de IRS, ao abrigo do artigo 38.º da LGT, desqualificar, para efeitos fiscais, a referida reestruturação, a transmissão de acções, e subsequente distribuição de reservas, liquidando o correspondente IRS” mas, “(…) ainda que a AT assim tivesse procedido, e se tivesse socorrido do procedimento que carece de fundamentação e autorização especiais, não teria logrado satisfazer minimamente o seu ónus” porquanto “(…) caberia à AT socorrer-se dos meios de que dispõe para, junto daqueles sujeitos passivos de IRS, porventura ao abrigo do n.º 2 do artigo 38.º da LGT, invocando a clausula geral anti-abuso, desqualificar, para efeitos fiscais, as referidas doações e tributar as transferências feitas como transmissões onerosas, liquidando o correspondente IRS”.
6.12. Nestes termos, entende a Requerente que, “no caso dos autos, em face da factualidade demonstrada, haverá a concluir que não está preenchido o elemento meio, atendendo a que não ficou provado que a Requerente fosse um mero instrumento, uma “construção” destituída de actividade ou substância, ou que a aquisição da participação não tivesse qualquer racionalidade”.
6.13. A Requerida, na sua Resposta, reiterando o vertido no RIT, alega em síntese, que, no “(…) caso em apreço, (…), sem a intervenção ativa das empresas que adquiriram as participações sociais em causa, entre elas a ora Requerente, sabendo‐se abrangidas pelo regime de “participation exemption” previsto no art.º 51.º do CIRC, tais operações nunca lograriam produzir a evasão fiscal que só assim efetivamente foi consumada” porquanto “foi à custa da utilização abusiva deste Regime pela Requerente, porquanto só ela o poderia usar, que foi possível evitar o pagamento de impostos devidos”.
6.14. Segundo alega a Requerida, “no caso concreto, a existência da norma especial antiabuso estabelecida nos n.º13 e n.º14 do art.º 51.º do CIRC, permite que se retire o benefício previsto no regime de participation exemption, sem que haja lugar à desconsideração dos efeitos das operações” sendo que “o princípio geral da proibição de práticas abusivas deve ser oposto a uma pessoa quando esta invoca certas regras do direito da união que preveem uma vantagem de uma forma que não é coerente com os objetivos que essas regras visam” e, um “contribuinte não pode beneficiar de um direito ou de uma vantagem decorrente do direito da união caso a operação em causa seja puramente artificial no plano económico e vise eximir‐se à aplicação da legislação do Estado‐Membro em causa”. Assim, alega a Requerida que “(…) desde 01‐01‐2012, (…), que os termos previstos no art.º 63.º do CPPT (…), apenas se aplica à liquidação de tributos com base na disposição antiabuso constante no n.º2 do art.º 38.º da LGT”, referindo ainda “(…) o entendimento vertido na Ficha Doutrinária n. 2890/2007 sancionada por despacho de 13‐03‐2012 (…), relativa à cláusula especial antiabuso prevista no n. 10 do art.º 73.º do CIRC, adaptando‐se o mesmo sentido ao caso concreto, uma vez que trata do procedimento de aplicação das normas anti abuso consagradas no Código do IRC”.
6.15. Refere ainda a Requerida que “no caso concreto, (…) embora exista a necessidade de evitar a dupla tributação dos lucros distribuídos quando estejam reunidos os requisitos do regime de participation exemption (…), este regime encontra‐se protegido pela possibilidade de aplicação de uma cláusula especifica antiabuso, quando o objetivo da operação (ou operações) que levou a esse resultado tenha(m) sido a obtenção de vantagem fiscal” “e foi apenas isso que efetuaram os serviços da Requerida, isto é, aplicar[am] a regulamentação de proteção de abusos ao regime de participation exemption, conforme determina a lei nacional e comunitária”, concluindo que, “(…) a existência de vantagem fiscal resultante da construção ou série de construções apenas pode ser aferida através da comparação dos ónus fiscais que teriam sido devidos caso essa construção ou série de construções não tivesse ocorrido” considerando que “(…) sem a intervenção da requerente (…), tal evasão fiscal não teria ocorrido”.
6.16. Adicionalmente, entende a Requerida que “(…) os factos e os elementos de prova enunciados não foram negados e que a requerente não juntou ao processo novos elementos de prova passíveis de contrariar o entendimento (…) da Requerida tomado em sede de procedimento de inspeção”.
6.17. Aqui chegados, cumpre analisar as posições assumidas por cada uma das Partes, de modo a decidir as questões enunciadas no ponto 6.1., supra
6.18. Preliminarmente, refira-se que (citando o teor da decisão arbitral proferida no âmbito do processo nº 578/2024-T, de 10-12-2024), “aos contribuintes assiste o direito ao livre desenvolvimento de uma actividade económica, que pode ser exercida através do modelo de organização empresarial que aqueles entendam ser mais adequado para o efeito, conforme decorre dos princípios da liberdade de iniciativa económica privada e da liberdade de iniciativa, organização e gestão empresarial previstos nos artigos 61º, 1, 80º, c) e 86º, 2, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP). Um corolário da tutela conferida por aqueles princípios é a liberdade de gestão fiscal, nos termos da qual se assegura aos contribuintes a necessária amplitude na planificação das actividades económico-empresariais, e na escolha das opções que permitam uma maximização de receitas e uma optimização de custos, com a consequente obtenção, dentro dos limites da lei, de todas as vantagens fiscais possíveis. Não está em causa que a “boa gestão fiscal” suponha a minimização dos custos fiscais, a “economia” ou “poupança” fiscal, avaliando as consequências económicas e fiscais das suas escolhas, buscando a optimização dos seus meios e a maximização dos seus resultados – dos seus proveitos. Mas esse direito não é absoluto, e não só supõe o rigoroso cumprimento das leis tributárias como, também, deve subordinar-se às opções expressas na lei relativamente à ponderação de valores e interesses que devam funcionalizar o exercício da própria liberdade económica, demarcando o exercício da liberdade económica por balizas de legitimidade e admissibilidade – fronteiras para lá das quais a referida ponderação qualificará com abusivo o exercício da mesma liberdade económica. E uma dessas fronteiras é, precisamente, a da existência, ou inexistência, de substância económica ou de razões comerciais ou empresariais válidas para a escolha, pelo contribuinte, de um meio específico para a realização dos seus negócios – porque a inexistência dessas razões fará desaparecer qualquer intenção expressa da lei em termos de poupança ou ganho fiscal equacionado pelo legislador”.
6.19. Como aí se refere, “é possível, assim, demarcar o planeamento fiscal lícito, por um lado, da evasão e da elisão fiscais, por outro lado. (…). O abuso de mecanismos aparentemente legais converte esses mesmos mecanismos em expedientes anómalos, impróprios e artificiais, desprovidos da racionalidade económica, comercial ou empresarial que legitimaria o respectivo emprego, e cuja utilização se explica pelo intuito proeminente de contornar ou instrumentalizar as normas jurídico-tributárias, tendo em vista a obtenção de uma poupança fiscal. (…). O combate à elisão é um exercício de conciliação de valores e interesses, visto que, a seu pretexto, não se pode colocar em crise todos os resultados fiscais obtidos pelos contribuintes, ou seja, não se pode invadir totalmente os domínios do planeamento lícito – mas ao mesmo tempo não se pode conceber que, enredada nas naturais limitações que a obediência ao princípio da legalidade impõe para a globalidade da actuação administrativa da AT, esta se veja desarmada no combate à elisão fiscal. Por isso a lei confere à AT poderes de actuação que lhe permitem sindicar a legalidade, e colocar em crise o planeamento fiscal realizado pelos contribuintes, quando haja indícios de que esse planeamento degenerou em elisão fiscal: e um dos seus principais instrumentos é a CGAA, (…), de forma a corrigir as respectivas situações jurídico-tributárias”. [6]
6.20. No que diz respeito às matérias a analisar neste processo, ou seja, o regime da participation exemption, previsto no artigo 51º, n.º 1, do Código do IRC, aplicação da cláusula específica anti-abuso, prevista no artigo 51º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC e cláusula geral anti-abuso, prevista no artigo 38º da LGT, existem diversas decisões arbitrais (citadas pela Requerente) que suportam a sua posição, nomeadamente a proferida no âmbito do P 695/2024-T, de 28-01-2025 (Tribunal Arbitral Colectivo presidido pela Conselheira Fernanda Maças), para a mesma Requerente, relativamente ao ano de 2019, que aqui se irá acompanhar quanto ao seu teor e sentido decisório.
6.21. Desde logo, citando a referida decisão arbitral, refira-se que “(…). É com a reforma de 2014, (…) que a redação da norma avança para os seus atuais contornos, onde a distinção entre dividendos internos e dividendos externos se mostra significativamente atenuada, se não mesmo eliminada, e à qual, a Lei n.º 5/2016, de 29 de fevereiro, que, transpondo a diretiva 2015/121/UE, do Conselho, de 30 de novembro, que altera a Diretiva 2011/relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mãe e sociedades afiliadas de Estados membros diferentes, adita ao artigo 51.º os seus nºs 13 e 14. E, que se tenha conhecimento, ninguém ainda questionou se elas se aplicam apenas nas distribuições de dividendos entre "sociedades-mãe e sociedades afiliadas de Estados membros diferentes" (eliminação da dupla tributação económica internacional) – desiderato da diretiva em questão - ou se também se devem ter como aplicáveis às distribuições de dividendos entre sociedades localizadas em território português (eliminação da dupla tributação económica interna). A letra da lei, porém, parece não o consentir. (…)”.
6.22. Nestes termos, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 51º (Eliminação da dupla tributação económica de lucros e reservas distribuídos) do Código do IRC, na redação em vigor à data dos factos em análise (ano 2020), “1. Os lucros e reservas distribuídos a sujeitos passivos de IRC com sede ou direção efetiva em território português não concorrem para a determinação do lucro tributável, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: a) O sujeito passivo detenha direta ou direta e indiretamente, nos termos do n.º 6 do artigo 69.º, uma participação não inferior a 10 % do capital social ou dos direitos de voto da entidade que distribui os lucros ou reservas; b) A participação referida no número anterior tenha sido detida, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à distribuição ou, se detida há menos tempo, seja mantida durante o tempo necessário para completar aquele período; c) O sujeito passivo não seja abrangido pelo regime da transparência fiscal previsto no artigo 6.º; d) A entidade que distribui os lucros ou reservas esteja sujeita e não isenta de IRC, do imposto referido no artigo 7.º, de um imposto referido no artigo 2.º da Diretiva n.º 2011/96/UE, do Conselho, de 30 de novembro, ou de um imposto de natureza idêntica ou similar ao IRC e a taxa legal aplicável à entidade não seja inferior a 60 % da taxa do IRC prevista no n.º 1 do artigo 87.º; e) A entidade que distribui os lucros ou reservas não tenha residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável constante de lista aprovada por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças” (sublinhado nosso).
6.23. E, nos termos dos supra referidos nºs 13 e 14 do artigo 51º do Código do IRC, na redação em vigor à data dos factos em análise (ano 2020), é referido que “13 - O disposto no n.º 1 não é aplicável aos lucros e reservas distribuídos quando exista uma construção ou série de construções que, tendo sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação sobre tais rendimentos, não seja considerada genuína, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes. 14 - Para efeitos do número anterior, considera-se que uma construção ou série de construções não é genuína na medida em que não seja realizada por razões económicas válidas e não reflita substância económica”.
6.24. Prosseguindo, importa novamente citar a decisão arbitral nº 695/2024-T, nos termos da qual se refere que, “Neste processo o Tribunal é confrontado, por lado, com uma norma específica antiabuso e, por outro lado, com a cláusula geral antiabuso: A primeira, atento o seu contexto, só pode ter por objeto as operações suscetíveis de serem consideradas abusivas e que operem a montante das distribuições de dividendos à sociedade que beneficie do regime da participation exemption; A segunda, suscetível de ser aplicada às operações realizadas a jusante da distribuição de dividendos aos seus sócios pela sociedade que beneficie do regime da participation exemption, tendo em vista, designadamente nos casos em que, tratando-se de pessoas singulares, aqueles alienem à sociedade participações sociais individualmente detidas e estas operações possam ser consideradas abusivas. (…)”.
6.25. Assim, desde logo, no caso, cumpre analisar se os requisitos de aplicação cumulativa previstos nos termos do artigo 51º, nº 1 do Código do IRC, para aplicação do regime da participation exemption, estão ou não preenchidos para que se possa operar a sua aplicação, ou seja, para que o montante de EUR 522.648,00 que a Requerente recebeu, em 2020, a título de reservas livres distribuídas pela B..., SGPS, S.A., não concorra para a determinação do lucro tributável da Requerente, em sede de IRC, referente ao exercício de 2020.
6.26. Seguindo a ordem dos requisitos enunciados nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 51.º do Código do IRC, refira-se que a Requerente detém uma participação direta de 10,08% no capital social da B..., SGPS, S.A., a Requerente detém, ininterruptamente, a referida participação no capital social da B..., SGPS, S.A. desde 11-11-2019 até ao presente, ou seja, há mais de 5 (cinco) anos., a Requerente não está abrangida pelo regime da transparência fiscal previsto no artigo 6º do Código do IRC, a B... SGPS, S.A., que distribuiu as reservas à Requerente, tem a sua sede ou direção efectiva em território português e está sujeita e não isenta de IRC à taxa estatutária prevista no Código do IRC.
6.27. Deste modo, verificam-se os requisitos cumulativos legalmente exigidos para a aplicação do regime da participation exemption à distribuição de reservas livres efetuada pela B..., SGPS, S.A. à Requerente, no montante de EUR 522.648,00, o qual não deverá concorrer para a determinação do lucro tributável da Requerente em sede de IRC no exercício de 2020[7].
6.28. Aferido o cumprimento dos requisitos exigidos pelo nº 1 do artigo 51º do Código do IRC, “importa agora aquilatar se se verificam os pressupostos legalmente previstos para que possa ser aplicada, in casu, a cláusula específica anti-abuso, prevista no artigo 51º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC porquanto há (…) que apurar se foi realizada uma construção ou série de construções não genuína, motivada por razões fiscais e destinada, apenas ou principalmente, a defraudar o propósito do regime da participation exemption, ou seja, a obter indevidamente a eliminação da dupla tributação económica interna, porquanto, à data dos factos, as sociedades diretamente envolvidas tinham a sua sede ou direção efetiva em território nacional”.
6.29. Conforme resulta da decisão arbitral proferida no âmbito do processo nº 695/2024-T, de 28-01-2025, “56. As regras de repartição do ónus da prova, vertidas no artigo 74.º, n.º 1, da LGT, determinam que compete a quem invoque essa cláusula específica anti-abuso, ou seja, à AT, provar o seguinte: (i) a existência de uma construção ou série de construções; e (ii) que a mesma não é genuína – ou seja, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete substância económica – e apenas foi realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação económica. 57. A fundamentação aduzida pela AT, (…), para alicerçar a sua posição no sentido da verificação dos pressupostos legais da aludida cláusula específica antiabuso consta do RIT e assenta, nuclearmente, na análise das operações realizadas pelos acionistas, pessoas singulares, da (…) SGPS, S.A., referenciadas (…) e, sobretudo, da operação de venda da participação social de 10,08% que a (…) sócio-gerente da Requerente – detinha na (….) SGPS, S.A. à Requerente. 58. Na perspetiva da AT, a venda (…) da sua participação social na (…) SGPS, S.A. à Requerente não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete qualquer substância económica. 59. Com efeito, entende preponderantemente a AT que a única finalidade da alteração da titularidade das participações de uma detenção direta para uma detenção indireta era a de granjear ao sócio-gerente (…) acesso a recursos monetários livres de tributação mais onerosa, porquanto, caso (…) não tivesse optado por vender a sua participação social na (…) SGPS, S.A. à Requerente, teria que, por forma a obter acesso aos mesmos recursos monetários albergados na (…) SGPS, decidir pela distribuição de dividendos de acordo com as proporções detidas no capital social, juntamente com os demais sócios”, o que daria origem a um facto tributário que seria sujeito a tributação em sede de IRS, à taxa liberatória de 28%, (…). 60. Nesta conformidade, a AT entende que a aludida distribuição de reservas livres pela (…) SGPS, S.A. à Requerente e a subsequente eliminação da dupla tributação económica frustram o objeto do regime da participation exemption, consagrado no artigo 51.º, n.º 1, do Código do IRC”.
6.30. Neste matéria, e à semelhança do que aquele outro Tribunal Arbitral Coletivo acima já citado entendeu, “(…) desta argumentação expendida pela AT, não resulta que a transferência da participação social de 10,08% que o D... detinha na (…) SGPS, S.A. para a Requerente não tenha sido genuína, ou seja, não tenha sido o negócio pretendido celebrar, e efetivamente celebrado, pelas partes nele envolvidas (…); com efeito, o que resulta dos argumentos esgrimidos pela AT é que esta entende que o meio usado para efetuar aquela transferência se revela artificioso, pois, por forma a evitar efetuar a referida distribuição de dividendos, o sócio-gerente D... preferiu criar um conjunto de passos através da interposição da sociedade A..., Lda., os quais foram desde a compra e venda das ações à posterior distribuição de resultados entre duas pessoas coletivas, tudo executado de forma a garantir que os fundos lhe chegavam sobre a forma de pagamento de uma dívida. (…). 62. A própria AT reconhece, pois, que o imposto que assim terá sido evitado foi o IRS e não o IRC que, por via da liquidação efetuada por ela mesma, está em causa neste processo. Ora, o pressuposto do próprio regime da participation exemption é a sujeição a IRC e, portanto, a possibilidade de pagar este imposto e não um qualquer outro imposto. E a AT não colocou em causa, como abusiva, a cadeia de participações da (…) SGPS, S.A., pois só essa seria suscetível de aplicação da norma específica antiabuso do artigo 51.º do Código do IRC” (sublinhado nosso).
6.31. Assim, atente-se no disposto no artigo 38º (Ineficácia de atos e negócios jurídicos), nº s 2 e 3 da LGT, na redação em vigo à data dos facto, nos termos do qual se estabelece que “2 – As construções ou séries de construções que, tendo sido realizadas com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável, sejam realizadas com abuso das formas jurídicas ou não sejam consideradas genuínas, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes, são desconsideradas para efeitos tributários, efetuando-se a tributação de acordo com as normas aplicáveis aos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica e não se produzindo as vantagens fiscais pretendidas. 3 – Para efeitos do número anterior considera-se que: a) Uma construção ou série de construções não é genuína na medida em que não seja realizada por razões económicas válidas que reflitam a substância económica; b) Uma construção pode ser constituída por mais do que uma etapa ou parte”.
6.32. Como se refere na decisão arbitral proferida no âmbito do processo nº 578/2024-T, “a propósito desta cláusula geral anti-abuso (CGAA) e dos elementos que a compõem, Gustavo Lopes Courinha propugna o seguinte: A CGAA é composta de 5 elementos: – elemento meio; – elemento resultado; – elemento intelectual; – elemento normativo; – elemento sancionatório. Os primeiros quatro elementos são requisitos cumulativos de aplicação da CGAA, enquanto o último corresponde à estatuição da norma. O elemento meio respeita aos actos ou negócios praticados pelo contribuinte, os quais, quando formem uma unidade lógica, sequencial e indivisível, podem qualificar-se como estrutura. Os actos ou negócios praticados deverão ser anómalos ou inusuais e desadequados. O elemento resultado é composto pela vantagem fiscal obtida, a qual, para além dos casos previstos na lei, contempla ainda aqueles que se conclua serem vantajosos por comparação com o nível e termos de tributação ou carga tributária apurados numa operação normal. O elemento resultado é ainda composto, no caso em que a estrutura não seja de natureza circular, pela obtenção de um resultado económico equivalente àquele que seria obtido não fossem considerações de ordem fiscal, a qual se pode contemplar nos termos dessa estrutura. O elemento intelectualpressupõe que os meios utilizados pelo contribuinte (actos ou negócios jurídicos) sejam dirigidos às produção de determinado resultado (vantagem fiscal), e que este seja preponderante na motivação do contribuinte. Não importa, nesta sede, apurar se a motivação do contribuinte contempla o carácter anti-jurídico da vantagem fiscal obtida; basta que contemple a vantagem per si. A demonstração da motivação pode ser subjectiva (ou psicológica), ou objectiva, sendo neste último caso apurada em atenção a elementos de prova que, segundo critérios de razoabilidade e normalidade, demonstrem a motivação fiscal preponderante. Fica sempre ressalvada a possibilidade de demonstração em contrário pelo contribuinte. Na falta de elenco pela lei dos elementos mais sintomáticos da prevalência da motivação fiscal, poderá o intérprete socorrer-se de todos aqueles que se revelem suficientes para tal, em especial por análise das obrigações e direitos legalmente decorrentes dos meios empregues. O apuramento do elemento normativo é uma questão de Direito. O elemento normativo não decorre directamente da lei, (…). O elemento normativo decorre da teoria da Fraude à Lei e encontra-se consagrado pelo STA, como pressuposto dos actos de elisão ou evitação fiscal. O elemento normativo tem por sua função primordial distinguir os casos de elisão fiscal dos casos de poupança fiscal legítima, em consideração dos princípios de Direito Fiscal, sendo que só nos casos em que se demonstre uma intenção legal contrária ou não legitimadora do resultado obtido, se pode falar naquela. (…). O elemento sancionatório corresponde à estatuição da norma e visa impedir a produção do resultado fraudulento, afastando, uma vez comprovados os requisitos da CGAA, os efeitos fiscais produzidos, sem afectar os efeitos civis. (…). Apenas os efeitos fiscais obtidos pelo contribuinte e reprovados pela CGAA, devem ser desconsiderados” (negrito nosso). [8]
6.33. E, refira-se que, para efeito de aplicação da CGAA deve observar o disposto no artigo 63º (Aplicação de disposição antiabuso) do CPPT, na redacção em vigor à data dos factos, nos segmentos que aqui importa considerar, estatui que “1 – A liquidação de tributos com base na disposição antiabuso constante do n.º 2 do artigo 38.º da Lei Geral Tributária segue os termos previstos neste artigo. (…). 3 – A fundamentação do projecto e da decisão de aplicação da disposição antiabuso referida no n.º 1 contém necessariamente: a) A descrição da construção ou série de construções que foram realizadas com abuso das formas jurídicas ou que não foram realizadas por razões económicas válidas que reflitam a substância económica; b) A demonstração de que a construção ou série de construções foi realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal não conforme com o objeto ou a finalidade do direito fiscal aplicável; c) A identificação dos negócios ou atos que correspondam à substância ou realidade económica, bem como a indicação das normas de incidência que se lhes aplicam; d) A demonstração de que o sujeito passivo sobre o qual recairia a obrigação de efetuar a retenção na fonte, ou de reter um montante de imposto superior, tinha ou deveria ter conhecimento da construção ou série de construções, quando aplicável. 4 – A aplicação da disposição antiabuso referida no n.º 1 depende de: a) Audição prévia do contribuinte, nos termos da lei; b) Existência de procedimento de inspeção dirigido ao beneficiário do rendimento e ao substituto tributário, quando se verifique o recurso às regras gerais de responsabilidade em caso de substituição tributária a que se refere o n.º 5 do artigo 38.º da Lei Geral Tributária. 5 – O direito de audição prévia é exercido no prazo de 30 dias a contar da notificação do projecto de aplicação da disposição antiabuso ao contribuinte. 6 – No prazo referido no número anterior poderá o contribuinte apresentar a prova que entender pertinente. 7 – A aplicação da disposição antiabuso referida no n.º 1 é prévia e obrigatoriamente autorizada, após a audição prévia do contribuinte prevista no n.º 5, pelo dirigente máximo do serviço ou pelo funcionário em quem ele tiver delegado essa competência. (…)”.
6.34. Assim, no caso em concreto, estamos confrontados, por lado, com uma norma específica anti-abuso prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC, e, por outro lado, com a cláusula geral anti-abuso consagrada no artigo 38.º da LGT, impondo-se delimitar os respetivos âmbitos aplicativos a partir daqueles que são os respetivos perímetros normativos acima enunciados.
6.35. Como acima já referido, este Tribunal Arbitral Colectivo entende que não se verificam os pressupostos legalmente previstos para que pudesse ser aplicada, in casu, a cláusula específica anti-abuso, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC porquanto, como acima se referiu no ponto 6.30., “o pressuposto do próprio regime da participation exemption é a sujeição a IRC e, portanto, a possibilidade de pagar este imposto e não um qualquer outro imposto”.
6.36. Recorde-se que, em termos gerias, as regras de repartição do ónus da prova, vertidas no artigo 74º, nº 1, da LGT, determinam que compete a quem invoque essa cláusula específica anti-abuso, ou seja, à AT, provar o seguinte: (i) a existência de uma construção ou série de construções; e (ii) que a mesma não é genuína – ou seja, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete substância económica – e apenas foi realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação económica.
6.37. No caso em apreço, a fundamentação aduzida pela Requerida para alicerçar a aplicação da aludida cláusula específica anti-abuso prevista no artigo 51º do Código do IRC consta do RIT e assenta, nuclearmente, na afirmação de que “(…) a aquisição pela Requerente destas ações da B... às quatro sócias, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete qualquer substância económica”, reiterada pela Requerida na Resposta, no sentido de que A Requerida, na sua Resposta, reiterando o vertido no RIT, alega em síntese que no “(…) caso em apreço, (…), sem a intervenção ativa das empresas que adquiriram as participações sociais em causa, entre elas a ora Requerente, sabendo‐se abrangidas pelo regime de “participation exemption” previsto no art.º 51.º do CIRC, tais operações nunca lograriam produzir a evasão fiscal que só assim efetivamente foi consumada” porquanto “foi à custa da utilização abusiva deste Regime pela Requerente, porquanto só ela o poderia usar, que foi possível evitar o pagamento de impostos devidos”.
6.38. Sucede, porém, que a própria Requerida reconhece expressamente no RIT que o imposto alegadamente evitado foi IRS e não IRC, sendo este último o imposto objeto das liquidações sindicadas neste processo.
6.39. Ora, o regime da participation exemption pressupõe, necessariamente, a sujeição a IRC, destinando-se à eliminação da dupla tributação económica neste imposto, não podendo, portanto, ser mobilizado para corrigir alegadas vantagens fiscais obtidas em sede de IRS.
6.40. Dado ser este entendimento o que realmente a Requerida alega nos SIT, incumbir-lhe-ia então lançar mão da cláusula geral anti-abuso, prevista no artigo 38º, nºs 2 e 3, da LGT e que é aplicada nos termos previstos no artigo 63º do CPPT, acima citados, a fim de, nesta estrita perspectiva, desqualificar, para efeitos fiscais, a transmissão de participações sociais acima descrita no ponto 5.19. e sgts e tributar a subsequente distribuição de reservas livres, no valor total de EUR 522.648,00, em sede de IRS, à taxa liberatória de 28%, por força do disposto na alínea h) do nº 2 do artigo 5º, conjugado com a alínea a) do nº 1 do artigo 71º, ambos do Código do IRS, liquidando o correspondente IRS.
6.41. Contudo, a Requerida delineou e alicerçou (no RIT) a sua intervenção, aplicando, erradamente, a cláusula específica anti-abuso prevista nos n.ºs 13 e 14 do artigo 51º do Código do IRC e, dessa forma, desconsiderou, também erradamente, a aplicação do regime da participation exemption às reservas livres distribuídas B... SGPS, S.A. à Requerente (ainda que preenchidos todos os respetivos requisitos legais).
6.42. Nestes termos, entende este Tribunal Arbitral Colectivo que a liquidação de IRC em crise padece de vício de violação de lei consubstanciado na violação do regime da participation exemption, previsto no artigo 51º, n.º 1, do Código do IRC, de vício de violação de lei consubstanciado na errada interpretação e aplicação da cláusula específica anti-abuso, prevista no artigo 51º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC e de vício de violação de lei consubstanciado na não aplicação do regime da cláusula geral anti-abuso, previsto no artigo 38º da LGT, sendo afirmativa a resposta a dar às questão enunciadas no ponto 6.1., supra.
6.43. Adicionalmente, importa referir que foram conhecidas e apreciadas as questões relevantes submetidas à apreciação deste Tribunal, não o tendo sido aquelas cuja decisão ficou prejudicada pela solução dada a outras ou cuja apreciação seria inútil (cf. artigos 130.º e 608.º, n.º 2, do CPC ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).
6.44. Nesta conformidade, a liquidação adicional de IRC identificada, referente ao ano de 2020, afigura-se ilegal, por violação do disposto no artigo 51º, n.ºs 1, 13 e 14, do Código do IRC e, em consequência, deve ser anulada (cf. artigo 163.º, n.º 1, do CPA), bem como devem ser anuladas as liquidações de juros (compensatórios e de mora) identificadas, por dela derivarem, no valor total de EUR 119.204,08.
6.45. Em consequência, manda-se reembolsar à Requerente o montante indevidamente pago, no valor de EUR 118.569,27.
Do reembolso do imposto pago com juros indemnizatórios
6.46. Peticiona a Requerente no PPA que este Tribunal Arbitral proceda “(…) à anulação das mencionadas liquidações adicional de IRC e de juros compensatórios”, “(…) com fundamento em ilegalidade por vício de violação de lei por desconsideração ilegal da aplicação do regime de participation exemption, (…), em virtude da ausência de prova dos pressupostos de que depende a aplicação da norma anti-abuso específica, (…) e, por ausência de aplicação do regime da cláusula geral anti-abuso, previsto no artigo 38.º da LGT”, requerendo que a AT seja condenada “(…) a devolver à Requerente o montante indevidamente pago acrescido de juros indemnizatórios, nos termos previstos no artigo 43.º da LGT e artigo 61.º do CPPT, aplicáveis ex vi do artigo 24.º, n.º 5, do RJAT, 35 calculados por referência ao imposto indevidamente pago, desde a data do respectivo pagamento até à data da emissão da respectiva nota de crédito” (sublinhado nosso).
6.47. Nesta matéria, porque se determinou o reembolso do imposto indevidamente suportado pela Requerente, no que diz respeito ao pagamento de juros indemnizatórios, de acordo com o disposto no nº 5, do artigo 24.º do RJAT, sempre será de referir que “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário”, daqui resultando que uma decisão arbitral não se limita à apreciação da legalidade do acto tributário.
6.48. De igual modo, de acordo com o disposto no artigo 24º, nº 1, alínea b) do RJAT, deverá ser entendido que o pedido de juros indemnizatórios é uma pretensão relativa a actos tributários que visa explicitar/concretizar o conteúdo do dever de “restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adoptando os actos e operações necessários para o efeito”.
6.49. Como refere Jorge Lopes de Sousa “insere-se nas competências dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD a fixação dos efeitos da decisão arbitral que podem ser definidos em processo de impugnação judicial, designadamente, a anulação dos actos cuja declaração de ilegalidade é pedida, a condenação da Autoridade Tributária e Aduaneira no pagamento de juros indemnizatórios (…)”.
6.50. Com efeito, o reembolso do imposto e o pagamento de juros indemnizatórios é uma consequência da anulação administrativa, tal como resulta do disposto no artigo 172º do CPA, que impõe à Administração o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse praticado, em consonância com o também estabelecido no artigo 43º da LGT.
6.51. Nestes termos, dado que este Tribunal Arbitral decidiu que terá de haver lugar ao reembolso do montante de imposto e juros indevidamente suportado, no total de
EUR 118.569,27, este montante deverá ser acrescido dos juros indemnizatórios, calculados desde a data do pagamento indevido do imposto até à data do processamento da respetiva nota de crédito.
Da responsabilidade pelo pagamento das custas arbitrais
6.52. De harmonia com o disposto no artigo 22º, nº 4, do RJAT, “da decisão arbitral proferida pelo tribunal arbitral consta a fixação do montante e a repartição pelas partes das custas directamente resultantes do processo arbitral” sendo que:
6.52.1. Nos termos do disposto no artigo 527º, nº 1 do CPC (ex vi 29º, nº 1, alínea e) do RJAT), deve ser estabelecido que será condenada em custas a Parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito;
6.52.2. Nos termos do nº 2 do referido artigo concretiza-se a expressão “houver dado causa”, segundo o princípio do decaimento, entendendo que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.
6.53. No caso em análise, tendo em consideração o acima exposto, o princípio da proporcionalidade impõe que seja atribuída a responsabilidade integral por custas à Requerida, de acordo com o disposto no artigo 12º, nº 2 e 22º, nº 4 do RJAT e artigo 4º, nº 5 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.
7. DECISÃO
7.1. Nestes termos, tendo em consideração as conclusões apresentadas no Capítulo anterior, decide este Tribunal Arbitral Colectivo:
7.1.1. Julgar procedente, por erro sobre os pressupostos de direito, o PPA, com a consequente anulação da liquidação adicional de IRC, respeitante ao exercício de 2020, e respetivos juros compensatórios e de mora, no total de
EUR 119.204,08;
7.1.2. Em consequência, determinar à Requerente o reembolso do montante total (imposto e juros) indevidamente pago, no montante de EUR 118.569,27, com incidência de juros indemnizatórios, calculados nos termos referidos no ponto 6.51., desta decisão;
7.1.3. Condenar a Requerida no pagamento integral das custas do presente processo.
Valor do processo: Tendo em consideração o disposto nos artigos 306º, nº 2 do CPC, artigo 97º-A, nº 1 do CPPT e no artigo 3º, nº 2 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o valor do processo em EUR 118.569,27, por ser esse o valor indicado pela Requerente, e que corresponde à utilidade económica do pedido.[9]
Custas: Nos termos do disposto na Tabela I do Regulamento das Custas dos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o valor das custas do Processo Arbitral em EUR 3.060,00, de acordo com o artigo 22º, nº 4 do RJAT.
Notifique-se.
Lisboa, 19 de Março de 2026
O Tribunal Arbitral Colectivo
Rita Correia da Cunha
(Árbitro Presidente, com declaração de voto em anexo)
João Gonçalves da Silva
(Árbitro Vogal)
Sílvia Oliveira
(Árbitro Vogal e Relatora)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Não obstante acompanhar o sentido da decisão da maioria do Coletivo, não posso acompanhar a fundamentação da mesma - designadamente quanto à interpretação, no caso sub judice, da cláusula anti-abuso contida no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do CIRC.
A emissão dos atos tributários contestados assentou no entendimento subscrito pela AT segundo o qual, embora se encontrassem verificados, no caso sub judice, os requisitos do regime de participation exemption contido nos artigos 51.º e seguintes do Código do IRC (na vertente da não concorrência para a determinação do lucro tributável de reservas e dividendos distribuídos por sociedade participada), as reservas livres distribuídas pela B... deveriam concorrer para a determinação do lucro tributável da Requerente. Isto porque, para a AT, a operação de aquisição da participação na B... e as distribuições de reservas subsequentes consistiram numa “construção ou série de construções que, tendo sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação sobre tais rendimentos, não seja considerada genuína”, para efeitos dos n.ºs 13.º e 14.º do artigo 51.º do Código do IRC.
Ora, os n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC constituem uma norma anti-abuso especificamente aplicável ao regime de participation exemption (eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos), e visam impedir que sujeitos passivos de IRC abusem da isenção de imposto sobre dividendos recebidos através de estruturas artificiais concebidas principalmente para obter essa vantagem fiscal. Não está em causa uma norma anti-abuso aplicável para além do regime de participation exemption.
No caso sub judice, a AT não defende que esteja em causa um sujeito passivo de IRC que tenha abusado da isenção de imposto (IRC) sobre dividendos recebidos (isenção essa resultante dos artigos 51.º e seguintes do Código do IRC). Na verdade, não há qualquer menção ao facto de a Requerente (sociedade que recebeu reservas distribuídas pela B...) ter abusado do benefício fiscal que deriva do regime de participation exemption em causa. O que a AT pretendeu foi eliminar o benefício fiscal (alegadamente) indevidamente auferido pelos descendentes de C... em sede de IRS através da norma específica anti-abuso prevista para o regime de participation exemption (contida nos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC), o que não posso deixar de considerar como um uso indevido deste instrumento anti-abuso. Em sentido semelhante, veja-se as Decisões Arbitrais proferidas nos processos n.ºs 578/2024-T, 694/2024-T, 695/2024-T, e 451/2025-T.
Acresce que a aplicação de uma qualquer cláusula anti-abuso deve ter como objetivo e efeito a anulação do benefício fiscal indevidamente auferido. In casu, qual o valor do benefício fiscal (alegadamente) indevidamente auferido pelos descendentes de C... em sede de IRS?
Relembre-se que a AT emitiu uma liquidação com imposto a pagar no montante de € 104.539,32. Parece-nos duvidoso que esta solução corresponda a uma aplicação correta dos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC ao caso concreto.
Não estando em causa uma alegada vantagem fiscal indevidamente obtida em sede de IRC (mas em sede de IRS), e não sendo possível generalizar cláusulas anti-abuso específicas, entendo que restaria ao Tribunal Arbitral concluir que não foi demonstrada a verificação dos pressupostos legalmente previstos para que possa ser aplicada, in casu, a cláusula específica anti-abuso prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC, e julgar o pedido de pronúncia arbitral como procedente com este fundamento.
Dado que a AT não aplicou a cláusula geral anti-abuso prevista no artigo 38.º, n.º 2, da LGT no caso sub judice, entendo não cumprir ao Tribunal Arbitral pronunciar-se sobre a mesma (designadamente, sobre se estariam verificados os respetivos requisitos), ou sobre que mecanismo deveria a AT ter utilizado para eliminar o benefício fiscal que entende ser indevido.
Pelo exposto, não acompanho a fundamentação da decisão da maioria do Coletivo (não tendo proposto qualquer alteração ao respetivo texto).
Rita Correia da Cunha
[1] A redacção da presente decisão rege-se pela ortografia anterior ao Acordo Ortográfico de 1990, excepto transcrições efectuadas.
[2] Nesta matéria, segundo alega a Requerente, “AT argumenta, designadamente na página 18 do RIT, que as sócias da Requerente seriam tributadas de forma mais gravosa pelo recebimento de rendimentos de capitais, ao invés de 19 pela realização de mais-valia com a venda das acções (a qual foi efectivamente declarada e tributada na esfera pessoal das sócias)” pelo que “verifica-se, desta forma, na situação em análise, que o imposto evitado sempre seria o IRS das sócias, e não o IRC da Requerente”.
[3] Segundo a Requerente, “factualidade semelhante foi já apreciada pelo CAAD, em processos intentados por outras sociedades accionistas da B..., tendo sido já proferidas decisões arbitrais, já transitadas em julgado, no âmbito dos processos n.ºs 694/2024-T, 695/2024-T e 578/2024-T (…)”, sendo que “as três decisões arbitrais reconhecem expressamente que a AT não poderia ter invocado a cláusula específica anti-abuso, prevista nos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC, para obstar à aplicação do regime da participation exemption, quando as alegadas vantagens fiscais são obtidas em sede de IRS das pessoas singulares alienantes”.
[4] Vide acórdão do TJUE de 26 de Janeiro de 2019, processos apensos C‐115/16, C118/16, C 119/16 e C‐299/16, N Luxembourg 1 e outros, nºs 102 e 109.
[5] Nesta matéria, refira-se que a Requerente por não concordar com a liquidação adicional de IRC e respectiva liquidação de juros compensatórios, relativas ao ano de 2020, apresentou este PPA em 22-04-2025, ou seja, dentro do prazo de 90 dias a contar do termo do prazo para pagamento voluntário do IRC liquidado adicionalmente (que terminou em 16-01-2025), por ser aquele o 1º dia útil seguinte ao período de férias judiciais que decorreram entre 13 e 21-04-2025, inclusive) pelo que o pedido é tempestivo.
[6] A propósito da elisão, note-se que o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) já assinalou que “o princípio geral da proibição de práticas abusivas deve ser oposto a uma pessoa quando esta invoca certas regras do direito da União que preveem uma vantagem de uma forma que não é coerente com os objetivos que essas regras visam”, e que um “contribuinte não pode beneficiar de um direito ou de uma vantagem decorrente do direito da União caso a operação em causa seja puramente artificial no plano económico e vise eximir-se à aplicação da legislação do Estado-Membro em causa” (cfr. acórdão do TJUE de 26 de Janeiro de 2019, processos apensos C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16, N Luxembourg 1 e outros, n.os 102 e 109).
[7] Entendimento igualmente prosseguido da decisão arbitral proferida no âmbito do processo nº 695/2024-T, de 28-01-2025.
[8] Cláusula Geral Anti-Abuso no Direito Tributário, Contributos para a sua Compreensão, reimpressão da edição de Maio/2004, Coimbra: Almedina, 2009, pp. 210-211.
[9] De acordo com o teor do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Processo: 62/18.4BCLSB, de 17-01-2019 (relator Benjamim Barbosa), “1. O valor dos processos arbitrais em matéria tributária é determinado pelo artigo 97º-A do CPPT (ex vi do artigo 29º do RJAT) (…)” sendo que “3. Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 97.º-A, do CPPT, o valor da causa corresponde ao valor da liquidação ou ao valor da parte impugnada desta, consoante se peça, respectivamente, a sua anulação total ou parcial, isto é, a quantia certa e líquida que na procedência da impugnação o impugnante deixará de pagar ou lhe será devolvida. (…)”.
Jurisprudência Arbitral Tributária
