SUMÁRIO:
O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.
ACÓRDÃO ARBITRAL
Os árbitros, Rita Correia da Cunha (presidente), Marcolino Pisão Pedreiro (árbitro adjunto) e Ana Rita do Livramento Chacim (árbitro adjunto e relatora), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o Tribunal Arbitral, acordam no seguinte:
1. RELATÓRIO
1.1. A..., fundo de investimento constituído ao abrigo da lei dos Estados Unidos da América, com sede em ..., ..., ..., Estados Unidos da América, com o número de contribuinte fiscal americano ... e com o número de contribuinte fiscal português..., representado pela sua entidade gestora B..., LLC, sociedade de direito norte-americano, com sede em ..., New York, ..., Estados Unidos da América, com o número de contribuinte fiscal americano..., vem, nos termos do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 5.º, n.º 3, alínea a), 6.º, n.º 2, alínea a) e 10.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, todos do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, adiante abreviadamente designado por “RJAT”), requerer a constituição do Tribunal Arbitral, em que é Requerida a AUTORIDADE TRIBUTARIA E ADUANEIRA (doravante, “Requerida” ou “AT”), peticionando a pronúncia deste Tribunal sobre a legalidade do ato de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas ("IRC") de 2023, consubstanciado na guia n.º... do período de maio de 2023, incidente sobre o pagamento de dividendos auferidos em território nacional, sendo objeto imediato o despacho de indeferimento proferido em 21.02.2025 sobre a reclamação graciosa apresentada (n.º ...2025...), ao confirmar a legalidade dos referidos atos tributários.
1.2. Do pedido
A Requerente deduziu o pedido de pronúncia arbitral peticionando a apreciação da legalidade dos atos de liquidação já identificados, concretizando a final o seu pedido:
«TERMOS EM QUE SE REQUER a V. Exa. se digne dar provimento ao presente pedido de constituição de tribunal arbitral e de pronúncia arbitral sobre o ato tributário melhor identificado no introito, determinando-se a sua anulação, com o consequente reembolso do imposto pago indevidamente, acrescido de juros indemnizatórios, bem como a anulação da decisão de indeferimento da reclamação graciosa que sobre eles recaiu.»
1.3. Tramitação processual
1. O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Senhor Presidente do CAAD, em 03.06.2025, em conformidade com o preceituado no artigo 11.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, com a redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66¬B/2012, de 31 de dezembro, tendo sido notificada nessa data a AT.
2. O Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, ao abrigo do disposto do artigo 6.º, n.º 2, alínea a) e do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), ambos do RJAT, o Conselho Deontológico designou os árbitros do Tribunal Coletivo, aqui signatários, que comunicaram a sua aceitação, nos termos legalmente previstos.
3. Em 23.07.2025, as partes foram devidamente notificadas da designação do árbitro, e não manifestaram vontade de a recusar, nos termos do artigo 11.º n.º 1, alínea c), do RJAT e artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.
4. Desta forma, o Tribunal Coletivo foi regularmente constituído em 12.08.2025, com base no disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º, n.º 1, do RJAT, para apreciar e decidir o objeto do presente litígio.
5. Em 12.08.2025 foi proferido o despacho previsto no artigo 17.º do RJAT, mandando-se notificar a AT para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar Resposta, juntar cópia do processo administrativo e, querendo, requerer a produção de prova adicional.
6. Em 26.09.2025 a Requerida apresentou a Resposta, juntando aos autos o respetivo processo administrativo.
7. Por despacho de 30.09.2025, a reunião prevista no artigo 18.º do RJAT foi dispensada, determinando-se o prosseguimento do processo mediante a notificação do Requerente «(…) 2. (…) para, querendo, no prazo de 10 dias, se pronunciar sobre o alegado nos artigos 7.º a 12.º, e 37.º da resposta ao PPA, podendo juntar a documentação que entender por conveniente. 3. Notifique-se as partes para, querendo, no prazo de 20 dias (a contar da presente data), apresentarem alegações escritas, podendo a Requerida se pronunciar sobre os documentos eventualmente juntos pelo Requerente nos termos do número anterior juntamente com as suas alegações. (…)»
8. Em 03.10.2025, o Requerente veio pronunciar sobre o alegado nos artigos 7.º a 12.º, e 37.º da resposta ao PPA, juntando aos autos a cópia da decisão proferida no processo n.º 298/2024-T, a qual julgou procedente a pretensão formulada pelo Requerente quanto aos atos de retenção na fonte de IRC 2020 e 2021.
9. Não foram apresentadas alegações finais.
2. POSIÇÃO DAS PARTES
2.1. Pedido do Requerente
A fundamentar o seu pedido de pronúncia arbitral, o Requerente alegou, com vista à declaração de ilegalidade e anulação do ato de retenção na fonte em sede de IRC aqui identificado, o seguinte:
10. O Requerente é um fundo de investimento constituído e a operar de acordo com o direito norte-americano, sendo, no ano de 2023, residente para efeitos fiscais nos Estados Unidos da América (EUA).
11. O Requerente é gerido por urna entidade gestora de fundos de investimento, com sede nos EUA, B..., LLC, sociedade de direito norte-americano.
12.
Em 2023, pelas participações sociais detidas nas sociedades residentes em Portugal, o Requerente recebeu dividendos os quais foram objeto de retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15% (cf. artigo 94.º do Código do IRC e artigo 10.º da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e os Estados Unidos da América).
13. Esclarece que não deduziu nos EUA, Estado da residência, o imposto retido na fonte em Portugal. Sendo qualificado para efeitos fiscais, pelo direito norte-americano, como Regulated Investment Company (RIC), argumenta que a tributação dos ganhos obtidos pelos RIC ocorre na esfera dos participantes, não sendo possível deduzir qualquer crédito por imposto suportado no estrangeiro.
14. Entende que, os atos de retenção na fonte em apreço têm como fundamento jurídico normas que estabelecem uma distinção do regime fiscal aplicável a fundos de investimento residentes e não residentes e que configuram, por isso, uma restrição à livre circulação de capitais que está a ser exercida a um residente de um Estado terceiro (in casu, os EUA), a qual é proibida pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
15. Salienta assim o regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, o qual apenas é aplicável a “(…) fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário esociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional.” [cf. artigo22.º, n.º 1 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF)]. Caso tal não se verifique, ou seja, não tenham sidos constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por essa razão sejam não residentes, então não estão excluídos de tributação por via do artigo 22.º, n.º 3 do EBF.
16. Com base no enquadramento legal (europeu e nacional) referente aos OIC, o Requerente promove a respetiva aproximação ao caso vertente, alegando que, estando perante um fundo de investimento mobiliário de direito norte-americano, cujo objetivo consiste na captação de capital junto de investidores que depois investe em ações, em cumprimento à política de investimentos definida, sendo o risco de eventuais perdas partilhado pelos investidores, as suas características tornam-no comparável a um OIC.
17. Remete para o entendimento já sustentado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), no processo que correu termos sob o n.° C-545/19 (AllianzGI-Fonds AEVN), o qual, tendo sido chamado a pronunciar-se sobre a compatibilidade do regime previsto no artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º do TFUE, o TJUE respondeu que “O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.”
18. Alega mostrar-se verificado um tratamento discriminatório e uma clara restrição à liberdade de circulação de capitais prevista no artigo 63.º, n.º 1, do TFUE: “No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas asrestrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.”; não se mostrando aplicável a derrogação ao princípio da livre circulação de capitais constante do artigo 65.º, n.º 1, do TFUE.
19. Destaca ainda a jurisprudência do TJUE, pela qual se entende que, a partir do momento em que determinado Estado-membro sujeita a imposto os dividendos auferidos, nesse Estado-membro, por um investidor não residente, a situação deste torna-se comparável à de um investidor residente (cf. neste sentido, designadamente, acórdão Aberdeen Property Fininvest Alpha Oy, processo C- 303/07, de 18.06.2009). E a esta conclusão não obsta o facto de o Requerentenão estar sujeito à regulamentação nacional e europeia aplicável à constituição e funcionamento de fundos de investimento.
20. Acrescenta que, como concluiu o TJUE no acórdão AllianzGI-Fonds AEVN o tratamento conferido em sede de Imposto do Selo e a sujeição a tributação autónoma não colocam os fundos de investimentos residentes numa situação objetivamente diferente dos fundos de investimento não residentes (cf. parágrafos 53 a 58 do acórdão).
21. Tendo em conta o que expõe, conclui que se impõe a anulação dos atos de retenção na fonte sindicados, por força do princípio do primado do direito internacional consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP e os artigos 18.º e 63.º do TFUE, bem como a jurisprudência firmada sobre a matéria pelo TJUE, identificando ainda o acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 7/2024, de 26.02.2024, do Supremo Tribunal Administrativo.
22. Requer, em conformidade, a restituição do montante de € 680.001,39, tudo com as demais consequências legais, mormente o pagamento de juros indemnizatórios nos termos do artigo 43.º da LGT, desde a data em que foi proferida a decisão de indeferimento da reclamação graciosa (25.02.2025) até à data do processamento da respetiva nota de crédito (artigo 61.º, n.º 5, do CPPT).
23. Salienta que viu a sua pretensão deferida, com referência aos atos de retenção na fonte de IRC de 2020 e 2021, no âmbito do processo n.º 298/2024-T.
2.2. Resposta da Requerida
A Requerida, devidamente notificada para o efeito, apresentou tempestivamente a sua Resposta, alegando, em síntese, o seguinte.
24. No que concerne aos valores declarados através da modelo 30 - Rendimentos pagos ou colocados à disposição de sujeitos passivos não residentes, vigentes à presente data (rendimentos e retenções na fonte, submetidas pelo substituto tributário C... (NIPC ...), o valor referente a retenção na fonte indicado (€ 1.586.669,92) é superior ao aqui impugnado (€ 680.001,39), referindo-se à aplicação da taxa de 35% (em vez de 15%) sobre o valor total dos dividendos (€ 4.533.342,62). Pelo que, a guia de pagamento da retenção na fonte (n.º ... (2023.05), apresenta um valor muito superior ao agora peticionado, não sendo possível à AT conhecer o valor isoladamente.
25. Contrariamente ao argumentado, o Requerente não apresenta documento que comprove que seja um OIC que cumpra as condições estabelecidas nas diretivas europeias em igualdade de circunstâncias com os OIC nacionais para efeitos de aplicação do art.º 22.º do EBF, ou seja, não comprova que, de facto, reúne os requisitos exigidos aos OIC estabelecidos na Diretiva 2009/65/CE (vide artigos 1º e 3.º da Diretiva).
26. Refere ainda não existirem evidências de que tais rendimentos foram declarados e isentos de tributação no estado de residência ou que haja restrições por parte da legislação dos EUA de forma a não poder acionar o crédito de impostoque se encontra previsto no art.º 25.º da CDT celebrada entre Portugal e o país de residência da requerente, sob pena de duplicação de reembolso do imposto suportado em Portugal.
27. Reportando-se ao regime jurídico aplicável, entende que o fundo sub judice foi constituído de acordo com as leis dos EUA, pelo que o art.º 22.º do EBF, não lhe é aplicável.
28. Alega ainda que a situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e que a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas. Ora, no caso em apreço, as alegadas diferenças de tratamento encontram-se plenamente justificadas dentro da sistematização e coerência do sistema fiscal português. Desta forma, conclui estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes.
29. Concretiza, assim, o seu entendimento com a opção do legislador quanto à tributação aditada em sede de Imposto do Selo, encontrando-se excluídos os OIC constituídos e que operem ao abrigo de uma legislação estrangeira; bem como a tributação autónoma prevista à taxa de 23%, nos termos do artigo 88.º, n.º11, do Código do IRC e do artigo 22.º, n.º8, do EBF, dos dividendos pagos a OIC com sede em Portugal. Entende que, ainda que o Fundo não consiga recuperar o imposto retido na fonte em Portugal no seu estado de residência, também não está demonstrado que o imposto não recuperado pelo Fundo não possa vir a ser recuperado pelos investidores.
30. Alegando encontrar-se adstrita ao princípio da legalidade positivada, a Requerida conclui pela inexistência de qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, e como tal pela improcedência do pedido arbitral, não havendo lugar, consequentemente, ao pagamento de juros indemnizatórios
2.3. Pronúncia da Requerente
31. O Requerente veio pronunciar sobre o alegado nos artigos 7.º a 12.º, e 37.º da resposta ao PPA, juntando aos autos a cópia da decisão proferida no processo n.º 298/2024-T, salientando ainda que, por se tratar de um organismo de investimento coletivo constituído e a operar nos Estados Unidos da América, não é possível obter a certificação a que a Requerida faz referência.
32. Com respeito ao montante peticionado, clarifica que, como é do conhecimento da Requerida, o Requerente requereu a aplicação da taxa prevista na CDT (15%) e o respetivo reembolso do imposto através do formulário modelo 22-RFI, pelo que, nesta sede, não pode o Requerente peticionar o reembolso do imposto retido à taxa de 35% (€ 1.586.669,92), mas apenas do imposto efetivamente suportado e que corresponde à aplicação da taxa de 15% (€ 680.001,40).
33. Sobre a respetiva sujeição a tributação no estado da residência, salienta que não pode deduzir qualquer crédito por imposto suportado no estrangeiro.
3. SANEAMENTO
34. O Tribunal foi regularmente constituído, é competente, e as Partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, estando ambas regularmente representadas, de harmonia com os artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 4.º, 5.º, n.º 2, e 10.º, n.º 2, todos do RJAT.
35. O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo, porque apresentado no prazo previsto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a) do RJAT.
36. O processo não enferma de nulidades.
4. MATÉRIA DE FACTO
4.1. Factos provados
Para a decisão da causa submetida à apreciação do Tribunal, cumpre atender aos seguintes factos que se julgam provados:
a. O Requerente é um fundo de investimento mobiliário constituído ao abrigo da lei dos Estados Unidos da América, representado por uma entidade gestora de fundos de investimento, a B... LLC, sociedade de direito americano, com sede nos Estados Unidos da América – facto não controvertido.
b. Em 2023, o Requerente era um sujeito passivo de IRC não residente, para efeitos fiscais, em Portugal e sem estabelecimento estável no país, tendo a sua residência fiscal nos Estados Unidos da América - cf cópia do certificado de residência junto ao processo administrativo - facto não controvertido.
c. O Requerente é qualificado pelo direito norte-americano como Regulated Investment Company (RIC), beneficiando do tratamento fiscal previsto para os RIC no subcapítulo M do Internal Revenue Code - cf cópia da respetiva declaração de rendimentos (“U.S. Income Tax Return”) junta ao processo administrativo - facto não controvertido.
d. No ano de 2023, o Requerente auferiu dividendos no montante de € 4.533.342,62 distribuídos por uma sociedade comercial com residência fiscal em território português (D..., S.A.), os quais foram sujeitos a tributação em sede de IRC, através de retenção na fonte (guia de Retenção na Fonte n.º..., com data de pagamento de 20.06.2023), a uma taxa de 35% - cf. cópia do tax voucher emitido pelo C... LIMITED COMPANY (NIF português...) e cópia da consulta ao sistema interno da AT, ambas juntas ao processo administrativo; não controvertido.
e. O Requerente, em 2023, suportou, em Portugal, após o pedido de reembolso (parcial) efetuado ao abrigo da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e os EUA, a quantia peticionada nos autos (€ 680.001,40) – cf. artigo 9.º do PPA.
f. Em 2023, o Requerente não deduziu nos EUA o imposto retido na fonte em Portugal – cf. cópia da declaração de rendimentos junta ao processo administrativo (Schedule J).
g. Apresentação de reclamação graciosa (n.º ...2025...) para apreciação da legalidade dos referidos atos de retenção nafonte de IRC relativos ao ano de 2023, (remetida a 30.12.2024, com data de carimbo pelo Serviço de Finanças de Lisboa ..., a 02.01.2025) - cf cópia junta ao processo administrativo.
h. Em 28.01.2025, o Requerente foi notificado para o exercício do direito de audição prévia (carta registada – RH ... PT), no âmbito do processo de reclamação graciosa identificado - cf cópia junta ao PPA como Documento n.º 1;
i. Em 26.02.0, o Requerente foi notificado da decisão final de indeferimento (carta registada RL ... PT), conforme despacho proferido em 21.02.2025 - cf cópia junta ao PPA como Documento n.º 2).
j. O pedido de pronúncia arbitral que deu origem aos presentes autos foi efetuado no dia 02.06.2025 e aceite em 03.06.2025.
4.2. Factos não provados
O Tribunal Arbitral considera como não provado que a AT não tem forma de validar a entrega do formulário Modelo 22 RFI pelo Requerente e o montante contestado pelo Requerente no pedido arbitral.
4.3. Motivação da decisão da matéria de facto
O Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe apenas selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada e com relevância para a decisão – cf. n.º 2, do art.º 123.º do CPPT e n.º 3 do art.º 607.º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável ex vi al. a) e e) do n.º 1, do art. 29.º do RJAT.
A convicção do Tribunal quanto à matéria de facto dada como provada, para além do reconhecimento de factos não controvertidos pelas partes, resultou da análise crítica dos documentos juntos aos autos com o pedido de pronúncia arbitral, da resposta da Requerida e dos demais documentos juntos e constantes do processo, como indicado em relação a cada facto julgado provado.
Considerando-se provada a realização da retenção na fonte a título definitivo à taxa de 15%, e montante subjacente, a Autoridade Tributária e Aduaneira não indica um valor alternativo, pelo que o Tribunal Arbitral entende que não há fundamento para considerar suportado um valor diferente do indicado pela Requerente.
5. MATÉRIA DE DIREITO
Analisada a matéria controvertida, cabe decidir nos presentes autos se, à data dos factos tributários em análise (2023), a retenção na fonte em IRC sobre os dividendos distribuídos por sociedade residente em Portugal, aqui identificada, se encontra ferida de vício de violação de lei.
5.1. Sobre a (i)legalidade das retenções na fonte em sede de IRC (2023)
37. A questão de direito controvertida nos autos reside na compatibilidade (ou não) com as disposições do TFUE, máxime, com o disposto no seu artigo 63.º, que consagra a liberdade de circulação de capitais, dos normativos nacionais que, nos termos do artigo 22.º, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), isentam de tributação, em sede de IRC, os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC com sede em Portugal, constituídos e a operar de acordo com a legislação portuguesa, ao passo que tributam, por retenção na fonte a título definitivo, nos termos dos artigos 3.º, n.º 1, alínea d), 4.º, n.ºs 2 e n.º 3, alínea c), 87.º, n.º 4 e 94.º, n.º 1, alínea c), n.º 3, alínea b), n.º 5 e n.º 6, todos do Código do IRC, os dividendos distribuídos por entidades residentes a OIC com sede em outro Estado Membro (EM) da União Europeia (UE), ou país terceiro (in casu, Estados Unidos da América) e, portanto, não constituídos de acordo com a legislação nacional.
38. A presente matéria tem sido objeto de análise e pronúncia por diferentes tribunais arbitrais a funcionar no CAAD, no âmbito de ações tendentes à declaração de ilegalidade e consequente anulação de atos de retenção na fonte de IRC, sobre a qual já se pronunciou o TJUE, no Acórdão do TJUE de 17/03/2022, proferido no processo n.º C-545/19, entendendo que,“[o] artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”. Sem obviar, imperativamente, ao entendimento do Supremo Tribunal Administrativo (STA), no Acórdão do n.º 7/2024, pelo qual se procedeu, no mesmo sentido, à uniformização de Jurisprudência, nos seguintes termos:
«1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;
2 - O art.º 63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção;
3 - A interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.»
39. Este Tribunal adere ao entendimento expresso, assente na fundamentação que se identifica:
a. Da liberdade de circulação de capitais
40. Estando em causa o regime do artigo 22.º, do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro e pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, no sentido de aferir se o mesmo estabelece um regime claramente mais favorável para os OIC com sede em Portugal, constituídos e a operar de acordo com a legislação portuguesa, quando comparado com o regime geral de tributação em IRC, aplicável aos OIC não residentes, reportamo-nos ao entendimento do TJUE no processo n.º C-545/19, aqui referido e citado pelo Requerente no pedido arbitral.
41. De acordo com a respetiva fundamentação e, no seguimento da jurisprudência constante dos Acórdãos de 2 de junho de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C‑252/14, EU:C:2016:402, n.º 27 e de 30 de janeiro de 2020, Köln‑Aktienfonds Deka, C‑156/17, EU:C:2020:51, n.º 49, decidiu o TJUE que, “Ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes”, que “pode dissuadir, por um lado, os OIC não residentes de investirem em sociedades estabelecidas em Portugal e, por outro, os investidores residentes em Portugal de adquirirem participações sociais em OIC e constitui, por conseguinte, uma restrição à livre circulação de capitais proibida, em princípio, pelo artigo 63.º TFUE (v., por analogia, Acórdão de 21 de junho de 2018, Fidelity Funds e o., C‑480/16, EU:C:2018:480, n.ºs 44, 45 e jurisprudência referida).” [nosso sublinhado]
42. Ainda que se trate de uma entidade residente nos Estados Unidos da América (EUA), tem sido entendido pelo TJUE, como bem se refere na decisão proferida no Processo n.º 298/2024-T, junta aos autos (no mesmo sentido, veja-se o Processo n.º 440/2024), que «Enquanto liberdade fundamental, a liberdade de circulação de capitais goza da primazia normativa sobre o direito interno, cabendo aos poderes públicos legislativos e administrativos a tomada das medidas internas de transposição, execução e aplicação, consoante os casos, do direito primário e secundário relevante, de forma a assegurar a efectividade da livre circulação de capitais.» Resulta ainda da decisão proferida que «(…) as restrições à circulação de capitais são proibidas, também, no âmbito das relações entre Estados-membros e países terceiros, como os EUA (Cfr. acórdão Sanz de Lera, processos apensos C-163/94, C-165/94 e C-250/94, de 15.12.1994, acórdão FII Group Litigation, processo C- 446/04, de 12.12.2006 e acórdão Emerging Markets Series, processo C-190/12, de 10.04.2014).» [nosso sublinhado]
b. Da comparabilidade entre situações e justificação da discriminação
43. Averiguou também o TJUE da possibilidade de uma eventual derrogação ao disposto no
artigo 63.º, do TFUE, tendo em conta que, nos termos do artigo 65.º, n.º 1, alínea a), do
TFUE, aquele não prejudica o direito de os Estados Membros “Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que
não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao
lugar em que o seu capital é investido”. Acrescenta que, de acordo com a jurisprudência firmada, “a derrogação prevista no artigo 65.º, n.º 1, alínea a), TFUE é ela própria limitada pelo disposto no artigo 65.º, n.º 3, TFUE, que prevê que as disposições nacionais a que se refere o n.º 1 desse artigo «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.º [TFUE]» (…) e que “para que uma legislação fiscal nacional possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado FUE relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento daí decorrente diga respeito a situações que não sejam objetivamente comparáveis ou se justifique por uma razão imperiosa de interesse geral [Acórdão de 29 de abril de 2021, Veronsaajienoikeudenvalvontayksikkö (Rendimentos distribuídos por OICVM), C‑480/19, EU:C:2021:334, n.º 30 e jurisprudência referida]”. [nosso sublinhado]
44. Ora, no que respeita à comparabilidade das situações dos OIC residentes e não residentes, bem como dos detentores das respetivas participações sociais, concluiu o TJUE que “Resulta
de jurisprudência constante que, a partir do momento em que um Estado, de modo
unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só os
contribuintes residentes mas também os contribuintes não residentes, relativamente aos
dividendos que auferem de uma sociedade residente, a situação dos referidos
contribuintes não residentes assemelha‑se à dos contribuintes residentes (Acórdão de 22
de novembro de 2018, Sofina e o., C‑575/17, EU:C:2018:943, n.º 47 e jurisprudência
referida).” (parágrafo 49). [nosso sublinhado]
45. Nesta senda, entende a AT que deverá atender-se à carga fiscal a que estão sujeitos os OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF relativamente aos dividendos e às correspondentes ações, pois, só com esta visão global pode concluir-se, com um mínimo de segurança, que os fundos estrangeiros que investem em ações de sociedades residentes em Portugal são colocados numa situação mais desfavorável. Remete-se novamente para o TJUE quando expõe que,
«53 A este propósito, importa salientar, por um lado, no que respeita ao imposto do selo, que resulta tanto das observações escritas apresentadas pelas partes como da resposta do órgão jurisdicional de reenvio ao pedido de informações do Tribunal de Justiça que, pelo facto de a sua matéria coletável ser constituída pelo valor líquido contabilístico dos OIC, esse imposto do selo é um imposto sobre o património, que não pode ser equiparado a um imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas.
54 Além disso, como salientou a advogada-geral no n.° 47 das suas conclusões, no processo principal, a legislação fiscal portuguesa distingue, no caso dos OIC residentes, entre o rendimento do capital acumulado e o que é imediatamente redistribuído, apenas o primeiro sendo englobado na matéria coletável do referido imposto do selo. Ora, este aspeto basta, por si só, para distinguir este processo do que deu origem ao Acórdão de 2 de junho de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C-252/14, EU:C:2016:402).
55 Com efeito, mesmo considerando que esse mesmo imposto do selo possa ser equiparado a um imposto sobre os dividendos, um OIC residente pode escapar a tal tributação dos dividendos procedendo à sua distribuição imediata, ao passo que esta possibilidade não está aberta a um OIC não residente.
56 Por outro lado, no que se refere ao imposto específico previsto no artigo 88.º , n. o 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas [tributação autónoma], resulta das indicações da Autoridade Tributária, contidas na decisão de reenvio, que, por força desta disposição, este imposto só incide sobre os dividendos recebidos por OIC residentes quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser mantidas durante o tempo necessário para completar esse período. Assim, o imposto previsto pela referida disposição só incide sobre os dividendos de origem nacional recebidos por um OIC residente em casos limitados, pelo que não pode ser equiparado ao imposto geral de que são objeto os dividendos de origem nacional recebidos pelos OIC não residentes.
57 Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.º, n.º11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa.»
46. É, portanto, comparável a situação do Requerente, enquanto OIC não residente, com a situação dos fundos residentes, em Portugal, sendo a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório ou não da referida regulamentação.
47. Relativamente à necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional, entendeu o Tribunal de Justiça, na esteira dos Acórdãos de 8 de novembro de 2012,Comissão/Finlândia, C‑342/10 e de 13 de novembro de 2019, College Pension Plan of British Columbia, C‑641/17, que, “para que um argumento baseado nessa justificação possa ser acolhido, é necessário que esteja demonstrada a existência de uma relação direta entre o benefício fiscal em causa e a compensação desse benefício por uma determinada imposição fiscal” (parágrafo 78).
48. Ora, não estando a isenção da retenção na fonte dos dividendos em benefício dos OIC residentes “sujeita à condição de os dividendos recebidos pelos organismos serem redistribuídos por estes e de a sua tributação na esfera dos detentores de participações sociais permitir compensar a isenção da retenção na fonte”, não se verifica “uma relação direta (…) entre a isenção da retenção na fonte dos dividendos de origem nacional auferidos por um OIC residente e a tributação dos referidos dividendos enquanto rendimentos dos detentores de participações sociais nesse organismo” que permita invocar a necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional como justificação para a restrição à liberdade de circulação de capitais.
49. Neste sentido, e para concluir como acaba de se referir, o Alto Tribunal não deixou de ter em consideração (i) quer o facto de os OIC Residentes serem alvo de uma diferente modalidade de tributação/de técnicas de tributação diferentes (a saber, em IS e em TA), (ii) quer o facto de o regime tributário em questão ter sido concebido numa lógica de tributação à saída e, assim, de tributação dos dividendos na esfera dos Participantes.
50. Notando, entre o mais, que a legislação nacional (sob reserva de verificação pelo OJR) prevê uma tributação sistemática dos dividendos de fonte nacional que apenas onera os OIC não residentes, e considerando o critério de distinção na legislação nacional ser unicamente o do local da residência dos OIC, conclui verificar-se um tratamento discriminatório para o qual não foi apresentada justificação (que permitiria, afinal, enquadrar a situação no Art.º 65.º, n.º 1).
51. Entendeu também o TJUE que não é de acolher a justificação baseada na preservação da repartição equilibrada do poder de tributar entre Portugal e o Estado da residência, pois, tal como já decidido, entre outros, no seu Acórdão de 21 de junho de 2018, Fidelity Funds e o., C‑480/16, “quando um Estado‑Membro tenha optado, como na situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados‑Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes beneficiários desses rendimentos.”.
52. Como corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267.º, do TFUE, as decisões do TJUE têm carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, ao permitirem a uniformidade na aplicação do direito da União no território dos Estados-Membros em aplicação do princípio do primado ou prevalência do direito da União sobre o direito nacional, acolhido pelo artigo 8.º, n.º4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), segundo o qual “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.”.
53. Sobre a matéria, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo (STA), no Acórdão do n.º 7/2024, o qual procedeu a uniformização de jurisprudência, entendendo que,
«O citado artº.63, do TFUE, normativo que consagra o Princípio da Liberdade de Circulação de Capitais, tanto entre Estados-Membros da UE, como entre estes e Países Terceiros, tem como antecedente o artº.67, do TCE.
(…)
Ora, para aferir se existe, ou não, uma situação de discriminação é necessário determinar, desde logo, se as duas situações são, ou não, comparáveis. Depois, partindo do princípio que, de facto existe comparabilidade entre as duas situações, impõe-se verificar se diferentes regras se aplicam a situações comparáveis, ou se as mesmas regras se aplicam a situações diferentes, dado que ambos os casos podem levar a uma discriminação no que diz respeito às liberdades económicas fundamentais (cf.v.g. acórdão Kerckhaert e Morres, do T.J.U.E., de 14/11/2006, Processo C-513/04, § 19; João Sérgio Ribeiro, Direito Fiscal da União Europeia, Tributação Direta, Almedina, 2018, pág.74). Mais, como regra, a condição de residente não é comparável com a de não residente, sendo este facto geral veiculado pelas decisões do Tribunal de Justiça Europeu. Contudo, em muitos casos, tendo como referência, nomeadamente, o elemento teleológico da disposição de direito interno, o Tribunal de Justiça Europeu entendeu que residentes e não residentes podem estar em situações comparáveis. Esta tendência foi iniciada com o caso Avoir Fiscal (cf.acórdão Avoir Fiscal, do T.J.C.E., de 28/01/1986, Processo 270/83, § 20; João Sérgio Ribeiro, ob.cit., pág.74 e seg.).
Revertendo ao caso dos autos, deve considerar-se decisivo, para efeitos de comparabilidade, o facto de a lei portuguesa diferenciar expressamente, para efeitos de retenção na fonte, entre fundos de investimento residentes e não residentes, que não a situação fiscal, mais ou menos vantajosa, que os fundos não residentes possam gozar nos respectivos Estados da residência ou ainda a situação fiscal individual dos seus investidores. Do ponto de vista do Estado-Membro que se considere, fundos residentes e não residentes estão numa situação comparável se ambos estão sujeitos à mesma tributação. Como sublinhou o TJUE no caso Santander Asset Management, quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos OIC beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação (cf.acórdão Santander Asset Management SGIIC, do T.J.U.E., de 10/05/2012, Processo C-338/11 e apensos, § 28).
Chamando, agora, à colação o acórdão do TJUE de 17/03/2022, processo C-545/19 (cf.fls.225 a 235-verso do processo físico), relativo a pedido de decisão prejudicial, suscitado no âmbito do processo arbitral 93/2019-T, cujos intervenientes processuais são os mesmos deste processo e que originou a suspensão da instância nos presentes autos, do mesmo se podem retirar as seguintes conclusões, com interesse para a decisão do mérito deste recurso:
a) Perante o órgão jurisdicional de reenvio, a A...-Fonds AEVN alega que, nos anos de 2015 e 2016, os OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa estavam sujeitos a um regime fiscal mais favorável do que aquele a que foi sujeita em Portugal, na medida em que, relativamente aos dividendos pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, esses organismos estavam isentos, ao abrigo do artigo 22.º, n.º 3, do EBF, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. A A...-Fonds AEVN considera que, sendo tributada à taxa de 25 % sobre os dividendos que lhe são pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, é objeto de um tratamento discriminatório proibido pelo artigo 18.º TFUE, bem como de uma restrição à liberdade de circulação de capitais proibida pelo artigo 63.º TFUE. (§ 17);
b) Uma vez que a legislação nacional em causa no processo principal tem, assim, por objeto o tratamento fiscal de dividendos recebidos pelos OIC, deve considerar-se que a situação em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais (§ 33);
c) Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa. (§ 57);
d) Um OIC não residente pode ter detentores de participações sociais que tenham residência fiscal em Portugal e sobre cujos rendimentos este Estado-Membro exerce o seu poder de tributação. Nesta perspetiva, um OIC não residente encontra-se numa situação objetivamente comparável à de um OIC residente em Portugal (§ 69);
e) Por conseguinte, o critério de distinção a que se refere a legislação nacional em causa no processo principal, que tem por objeto unicamente o lugar de residência dos OIC, não permite concluir pela existência de uma diferença objetiva de situações entre os organismos residentes e os organismos não residentes. Atendendo a todos os elementos precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis. (§ 73 e 74);
f) No entanto, como o Tribunal de Justiça também já declarou, quando um Estado-Membro tenha optado, como na situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados-Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes beneficiários desses rendimentos (§ 83);
g) Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. (§ 85). [nosso sublinhado]
54. Concluindo-se pela incompatibilidade do artigo 22.º, n.º 1, do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, com o disposto no artigo 63.º, do TFUE, na medida em que limita o regime nele previsto aosOIC constituídos segundo a legislação nacional, excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia e países terceiros (caso vertente), impõe-se, à semelhança do entendimento jurisprudencial a respeito da questão de direito controvertida, a não aplicação do referido normativo nacional à situação objeto dos presentes autos.
55. Deste modo, a consequente declaração de ilegalidade, por vício de violação de lei, dos atos de retenção na fonte objeto do pedido de pronúncia arbitral, com a sua consequente anulação, nos termos do n.º 1 do artigo 163.º, do Códigodo Procedimento Administrativo, subsidiariamente aplicável, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea d), do RJAT.
5.2. Dos pedidos de restituição das quantias pagas e de juros indemnizatórios
56. O Requerente, invocando a ilegalidade da liquidação de IRC por retenção na fonte em referência, por vício de violação de lei, consubstanciado na violação do princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 63.º do TFUE e, consequentemente, do artigo 8.º, n.º 4, da CRP, pede o consequente reembolso e que lhe sejam pagos juros indemnizatórios ao abrigo do artigo 43.º, da LGT.
57. O artigo 100.º, n.º1, da Lei Geral Tributária (LGT), aplicável ao processo arbitral tributário por força do disposto no artigo 29.º, n.º1, alínea a), do RJAT, estabelece que “1 - A administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamações ou recursos administrativos, ou de processo judicial a favor do sujeito passivo, à plena reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, nos termos e condições previstos na lei.”.
58. Em consequência da procedência do pedido de anulação dos atos de retenção na
fonte, fica a AT fica vinculada, nos termos do artigo 24.º, n.º1, alínea b) do RJAT,
e até ao termo do prazo previsto para a execução espontânea das sentenças dos tribunais
judiciais tributários, a “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da
decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários
para o efeito”, o que inclui, para além da restituição do indevido, “o pagamento de juros,
independentemente da sua natureza, nos termos previsto na Lei Geral Tributária e no
Código de Procedimento e de Processo Tributário.”
59. Entende este Tribunal, no seguimento do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência proferido pelo STA de 28 de maio de 2025, no Processo n.º 78/22.6BALSB Pleno da 2.ª Secção que:
«A propósito da obrigação de pagamento de juros indemnizatórios, nas situações em que existe decisão judicial transitada em julgado que desaplique a norma base da liquidação com fundamento na sua inconstitucionalidade ou na sua ilegalidade, constitui jurisprudência assente do STA a seguinte:
i) Com a entrada em vigor do regime consagrado no n.º 3, alínea d) do artigo 43.º da Lei Geral Tributaria Tributária (introduzido na ordem jurídica pela Lei n.º 9/2019, de 1 de Fevereiro) é indiscutível que são devidos juros indemnizatórios nas situações em que seja proferida decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução, são devidos juros indemnizatórios. // Não consagrando o n.º 3, alínea d) do artigo 43.º da LGT como pressuposto necessário da atribuição de tais juros indemnizatórios uma prévia declaração de ilegalidade ou inconstitucionalidade das normas fundantes da liquidação pelo Tribunal Constitucional, nem exigindo o mesmo preceito que previamente haja uma pronúncia por parte desse mesmo Tribunal no caso concreto ou em casos semelhantes, o julgamento do Juiz Tribunal Tributário que anula a liquidação impugnada após desaplicar, com fundamento em inconstitucionalidade, as referidas normas, constitui fundamente bastante ao reconhecimento e atribuição dos juros indemnizatórios em apreço (artigo 43.º, n.º 3 alínea d) da LGT, 204.º e 207.º da Constituição da República Portuguesa)»(8).
ii) «A aplicação do 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, não exige que exista uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, concluímos que estão reunidos os pressupostos legais para que seja devido à recorrente o pagamento de juros indemnizatórios à taxa legal, desde a data do pagamento indevido do tributo até à data do processamento da respetiva nota de crédito (nos termos do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, do artigo 61.º, n.º 5, do CPPT e da Portaria n.º 291/2003, de 08.04, aprovada ao abrigo do disposto no artigo 558.º, n.º 1, do CC, aplicável ex vi dos artigos 35.º, n.º 10, e 43.º, n.º 4, da LGT)»(9).
Na situação em apreço, está em causa a desaplicação de norma legal, por decisão judicial transitada em julgado, em virtude de ilegalidade/desconformidade com Direito Convencional supra legal (artigo 8.º, n.º 4, da CRP e artigo 70.º/1/i), da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional - Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), da norma do artigo 22.º/1, do EBF, quando se entenda ser de aplicar apenas aos organismos de investimento colectivo, residentes em território nacional, em detrimento de idênticas entidades sedeadas noutros Estados membro da União Europeia, que se encontram na mesma situação. Tendo ocorrido retenções na fonte consideradas ilegais, constitui jurisprudência assente do STA a fixada no Acórdão do Pleno da CT, de 29-06-2022, P. 093/21.7BALSB, segundo a qual,
«Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº.43, n.os.1 e 3, da L.G.T».
A solução assenta nos fundamentos seguintes. Por um lado, a impugnação judicial das retenções na fonte em causa está sujeita à reclamação administrativa necessária (artigo 132.º/3 e 4, do CPPT). Por outro lado, a obrigação de pagamento de juros indemnizatórios não depende apenas da prova do prejuízo do contribuinte; importa também que tais prejuízos, derivados de actuação pública ilegal, sejam imputáveis à Administração Fiscal. Tal nexo de imputabilidade em relação à Administração Fiscal apenas se verifica quando ocorre o indeferimento do meio administrativo impugnatório das retenções na fonte em apreço; ou seja, no caso em exame nos autos, em 11/01/2021, data da notificação do indeferimento da reclamação graciosa (alínea K), do probatório). É que, através da instauração do meio impugnatório gracioso, foi activado o poder-dever da Administração Fiscal de, no quadro do exercício dos poderes revisivos do acto tributário, corrigir as retenções na fonte contestadas, conformando-as com o ordenamento jurídico da União Europeia. Poder-dever que, após 11/01/2021, se verifica que não foi exercido, ao invés do que devia ter sucedido (artigo 100.º/1, da LGT).
Em face do exposto, impõe-se conceder provimento parcial ao recurso de uniformização de jurisprudência, no sentido seguinte:
«Perante a desaplicação de norma legal com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia e perante a inerente anulação das retenções na fonte indevidas, por decisão judicial transitada em julgado, a consequente obrigação da AT de reconstituição da situação ex ante impõe, não apenas a restituição dos montantes indevidamente pagos a título de imposto retido, mas também o pagamento de juros indemnizatórios, computados desde a data do indeferimento, expresso ou tácito, do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte indevidas até à data do processamento da respectiva nota de crédito». [nosso sublinhado]
6. DECISÃO
Nos termos expostos, este Tribunal Arbitral decide julgar procedente o Pedido Arbitral, e consequentemente:
a) Declarar a ilegalidade e determinar a anulação da liquidação de IRC – Retenções na fonte - referentes ao ano de 2023 sindicada nos autos;
b) Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira na restituição da quantia indevidamente retida e paga, no montante de € 680.001,39, acrescida de juros indemnizatórios, calculados desde a data do indeferimento da reclamação graciosa até à data do processamento da respetiva nota de crédito.
c) Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira no pagamento das custas do processo.
7. VALOR DO PROCESSO
De acordo com o disposto no artigo 306.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se ao processo o valor de € 680.001,39, (seiscentos e oitenta mil, um euro e trinta e nove cêntimos), aplicável por força das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT e do n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.
8. CUSTAS
Nos termos do disposto nos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do RJAT e no artigo 4.º, n.º 4, e na Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, o montante das custas é fixado em € 10.098,00 (dez mil e noventa e oito euros), cujo pagamento fica a cargo da Autoridade Tributária e Aduaneira.
Notifique-se.
Lisboa, 6 de fevereiro de 2026
Os árbitros,
Rita Correia da Cunha
(Presidente, com declaração de voto em anexo)
Marcolino Pisão Pedreiro
Ana Rita Chacim
VOTO DE VENCIDO
Não obstante acompanhar o sentido da decisão da maioria dos árbitros (procedência do pedido de pronúncia arbitral), entendo que a mesma (i) não responde de forma cabal algumas das questões suscitadas pela AT na resposta ao PPA, e (ii) não acompanha a mais recente jurisprudência do TJUE relativa aos juros devidos sobre montantes de imposto pagos em violação do Direito da União Europeia.
Valores sindicados em sede arbitral (questão suscitada pela AT na resposta ao PPA)
Nos artigos 4.º e 9.º da resposta ao PPA, a AT suscita a desconformidade entre o valor declarado na Modelo 30 e na guia de pagamento em apreço, com o n.º ... (submetidas pelo substituto tributário) e o valor referente à retenção na fonte impugnado pelo Requerente (constatando que aquele é superior a este).
Ora, os factos indicados pelo Requerente relativamente aos dividendos auferidos e retenções na fonte sofridas encontram-se devidamente suportados pelos documentos juntos pelo Requerente. Não é exigível ao Requerente que reporte estes rendimentos e retenções na Declaração Modelo 30, nem que entregue os montantes em causa nos cofres do Estado (através de guias de pagamento), porquanto se tratam de obrigações fiscais imputáveis unicamente aos substitutos tributários. Dessa forma, as alegadas divergências apontadas pela AT, ainda que se verificassem, não são imputáveis ao Requerente, sem prejuízo de a AT poder, e dever, confirmar os montantes declarados como retidos pelo substituto tributário com a sua efetiva entrega nos cofres do Estado.
Equiparação do Requerente a OIC (questão suscitada pela AT na resposta ao PPA)
Quanto à alegação da Requerida de que o Requerente não demonstrou que é um OIC para efeitos da Diretiva 2009/65/CE, tenho que o Requerente esclareceu a sua natureza jurídica para efeitos fiscais no requerimento que apresentou em 03-10-2025 e através dos documentos que juntou tanto em sede de reclamação graciosa como em sede arbitral (designadamente, a cópia do prospeto simplificado, e documentos 1 e 2 juntos ao PPA). De salientar que, nos termos do direito norte-americano relevante (vide artigos 851 e 852 do Internal Revenue Code), 90% dos rendimentos do Requerente (Regulated Investment Company, RIC) devem ser compostos por dividendos, juros, pagamentos referentes a empréstimos de títulos, ganhos decorrentes da alienação de ações, obrigações ou moeda estrangeira.
À luz do princípio da liberdade de prova, tendo em consideração que a lei não prescreve um tipo de prova específico e que a AT não ofereceu qualquer tipo de evidência que abalasse o alegado pelo Requerente a este respeito, entendo que os documentos juntos aos autos comprovam que o Requerente tinha, em 2023, a mesma natureza que os OIC portugueses para efeitos da Diretiva 2009/65/CE e do artigo 22.º do EBF.
Questão da neutralização (questão suscitada pela AT na resposta ao PPA)
Na resposta ao PPA (artigos 11.º, 12.º, 37.º e 63.º), a Requerida refere que o imposto retido ao Requerente poderá eventualmente dar lugar a um crédito de imposto por dupla tributação internacional tanto na esfera do Requerente, bem como na esfera dos investidores, e conclui que o Requerente não fez prova da discriminação proibida pelo TFUE, por não ter demonstrado que não lhe foi possível deduzir nos EUA o imposto retido na fonte em Portugal.
A propósito da questão da neutralização, entendo que o Requerente fez prova de que se encontra isento de imposto no seu Estado de Residência, não podendo recuperar impostos sofridos por retenção na fonte no estrangeiro (cfr. cópia da declaração de rendimentos, com o respetivo comprovativo de envio para as autoridades fiscais norte-americanas, a qual, no quadro correspondente, não indica qualquer valor de crédito). Se, perante a declaração de rendimentos do Requerente, a AT ficou com dúvidas sobre se os rendimentos em causa foram efetivamente declarados, ou se a referida declaração foi submetida às autoridades fiscais dos EUA, ou se foram submetidas declarações de substituição, a AT poderia (e deveria) ter acionado o mecanismo de troca de informações com as autoridades fiscais dos EUA (que tem ao seu dispor nos termos da CDT celebrada entre Portugal e os EUA).
Considerando o defendido pela Requerida na resposta ao PPA, cabe por último salientar que a análise da forma como os proveitos gerados na esfera do OIC são posteriormente tributados na esfera dos seus investidores não pode relevar para efeitos de apreciação da legislação portuguesa, dado que esta consagra um tratamento fiscal diferenciado para os OIC (residentes e não residentes) e os respetivos detentores de participações nestes organismos. Tal como concluiu o TJUE em vários Acórdãos, “a isenção da retenção na fonte dos dividendos em benefício dos OIC residentes não está sujeita à condição de os dividendos recebidos pelos organismos serem redistribuídos por estes e de a sua tributação na esfera dos detentores de participações sociais permitir compensar a isenção da retenção na fonte (v., por analogia, Acórdão de 10 de maio de 2012, Santander Asset Management SGIIC e o., C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286, n.º 52, e de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C‑190/12, EU:C:2014:249, n.º 93)” (cf. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 79).
Juros indemnizatórios (jurisprudência do TJUE)
Não há dúvida que a decisão da maioria do Tribunal Arbitral segue a jurisprudência do STA relativa aos juros indemnizatórios devidos, nos termos do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, sobre o montante retido na fonte que um sujeito passivo tenta reaver através de reclamação graciosa (veja-se o Acórdão do STA de 28 de Maio de 2025, proferido no recurso de Uniformização de Jurisprudência n.º 78/22.6BALSB).
Contudo, estando em causa juros devidos sobre montantes de imposto pagos em violação do Direito da União Europeia, é necessário atender aos princípios da equivalência e da efetividade, tal como interpretados pelo TJUE, o que significa que as condições em que os referidos juros são calculados e pagos “não devem ser menos favoráveis do que as condições relativas a reclamações semelhantes baseadas em disposições de direito interno, nem organizadas de modo a, na prática, impossibilitar ou dificultar excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União” (cf. Acórdão do TJUE de 18-04-2013, proferido no processo n.º C-565/11, e outros nele citados).
Não há dúvida de que compete ao Estado Português regular as condições em que tais juros devem ser pagos, e de que o disposto no artigo 43.º da LGT respeita o princípio da equivalência referido pelo TJUE (na medida em que as mesmas regras aplicam-se a reclamações baseadas em disposições de direito interno e a reclamações fundadas numa violação do direito da União Europeia).
Quanto ao princípio da efetividade, o TJUE já veio estabelecer que os juros devidos sobre montantes de imposto pagos em violação do direito da União Europeia contam desde o dia do pagamento até ao dia do reembolso (cf. Acórdão de 8 de junho de 2023, processo C-322/22, E. v Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, parágrafos 40-41; Acórdão de 18 de abril de 22, processos C-415/20, C-419/20 e C-427/20, Gräfendorfer, Reyher and Flexi Montagetechnik, parágrafos 75-77). Acresce que tais juros são devidos independentemente de culpa, servindo para compensar o contribuinte “pela indisponibilidade da quantia de dinheiro de que a pessoa em causa foi indevidamente privada” (cf. Acórdão de 8 de junho de 2023, processo C-322/22, E. v Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, parágrafo 38). Se, em termos gerais, o TJUE admite que os Estados-Membros podem limitar a atribuição de juros indemnizatórios, também exige que tais limitações sejam justificadas e proporcionais ao seu objetivo, em face do princípio da efetividade (cf. Acórdão de 8 de junho de 2023, processo C-322/22, E. v Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, parágrafo 39).
À luz desta jurisprudência, e não encontrando justificação para que os juros indemnizatórios sejam devidos apenas após o indeferimento da reclamação graciosa, tendo a favorecer o pagamento de juros indemnizatórios desde a data em que foram efetuadas as retenções na fonte em violação do Direito da União Europeia.
Por último, note-se que esta solução não fere o princípio da equivalência supra referido, na medida que este apenas impõe que as condições de pagamento de juros devidos na sequência de reclamações baseadas no Direito Europeu não podem ser menos favoráveis do que as condições de pagamento de juros devidos na sequência de reclamações baseadas em disposições de direito interno, mas não impede o inverso (ou seja, que as condições de pagamento de juros devidos na sequência de reclamações baseadas no Direito Europeu sejam mais favoráveis do que as condições de pagamento de juros devidos na sequência de reclamações baseadas em disposições de direito interno).
Rita Correia da Cunha
Jurisprudência Arbitral Tributária
