SUMÁRIO

 

O n.º 1, parte final, e o n.º 3 do artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, interpretados conjugadamente no sentido de estabelecerem um tratamento fiscal mais favorável para os organismos de investimento coletivo (OICs) que operem em Portugal de acordo com a legislação portuguesa, em relação aos organismos equiparáveis que tenham sido constituídos de acordo com a legislação de outro Estado-Membro da União Europeia, violam o princípio da liberdade de circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. 

 

 

DECISAO ARBITRAL

 

1.Relatório e despacho saneador

 

A..., anteriormente designado por B..., Organismo de Investimento Coletivo constituído de acordo com o direito luxemburguês, número de contribuinte português... , com sede em..., Luxemburgo, sub-fundo integrado na esfera de A..., com o número de contribuinte português ..., (doravante designado “Requerente”), veio, nos termos e para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e no artigo 10.º, ambos do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (“RJAT”), requerer a constituição de Tribunal Arbitral Singular e apresentar pedido de pronuncia arbitral (PPA) para apreciação da legalidade dos atos de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos aos anos de 2020 e 2022, no montante de € 57.161,22.

 

O Requerente termina pedindo ao Tribunal Arbitral que dê provimento ao pedido de pronúncia arbitral, determinando, em consequência: 

(i)     “A anulação do ato de indeferimento do pedido de revisão oficiosa previamente apresentado ...; 

(ii)    …, a anulação dos atos tributários de retenção na fonte de IRC ora sindicados por vício de violação de lei, em concreto por violação do Direito Comunitário e da CRP, ...; 

(iii)  O reconhecimento do direito ... à restituição da quantia de EUR 57.161,22, relativa a retenções na fonte de IRC suportada em Portugal sobre dividendos distribuídos nos anos de 2020 e 2022, ao abrigo do disposto nos artigos 94.º do CIRC e 22.º do EBF, tudo com as demais consequências legais, mormente o reconhecimento do direito ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43.º da LGT; 

(iv)  Com a procedência dos pedidos formulados supra, a condenação da Autoridade Tributária no pagamento das custas de arbitragem”.

 

É demandada a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA, doravante identificada por “AT” ou Requerida.

 

O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Exmo. Presidente do CAAD e notificado à AT em 13/08/2025. 

 

O Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o Presidente do Conselho Deontológico designou como árbitro do Tribunal Arbitral Singular o ora signatário, que comunicou a aceitação do encargo no prazo aplicável. 

 

Em 29/09/2025, as partes foram notificadas da designação do árbitro, não tendo sido arguido qualquer impedimento. 

 

Em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 11.º do RJAT, o Tribunal Arbitral foi constituído em 17/10/2025. 

 

Por Despacho Arbitral de 17/10/2025, nos termos do previsto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 17.º do RJAT, foi notificada a AT para, no prazo de 30 dias, apresentar resposta e, querendo, solicitar a produção de prova adicional, acrescentando dever ser remetido ao Tribunal Arbitral cópia do processo administrativo.  

 

A Requerida apresentou, em 19.11.2025 a sua Resposta e, na mesma data, remeteu cópia do Processo Administrativo que é composto apenas pelo pedido de revisão oficiosa apresentado pelo Requerente e documentos que o instruíram.

 

Por despacho de 20.11.2025 foi convidado o Requerente a pronunciar-se sobre as excepções invocadas pela Requerida, tendo respondido em 05.12.2025, pugnando pela sua improcedência.

 

O Tribunal Arbitral encontra-se regularmente constituído para apreciar e decidir o objeto do processo e foi regularmente constituído, à face do preceituado na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e do n.º 1 do artigo 10.º, ambos do RJAT. 

 

As partes estão devidamente representadas, gozam de personalidade e capacidade judiciárias e têm legitimidade (artigo 4.º e n.º 2 do artigo 10.º, do mesmo diploma e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março) e o Tribunal é competente. 

 

O processo não enferma de nulidades. 

 

2 – Matéria de facto

 

2.1. Factos provados

 

            Consideram-se provados os seguintes factos com relevo para a decisão:

 

A)O Requerente é, de acordo com o quadro regulatório e fiscal luxemburguês, entidade jurídica de direito luxemburguês, mais concretamente um Organismo de Investimento Coletivo (“OIC”), com residência fiscal no Luxemburgo, constituído sob a forma contratual e não societária que obedece à Estrutura de Investimento Coletivo prevista na Diretiva 2009/65/CE do Concelho, designada “Diretiva UCITS” – conforme artigo 1º do PPA e Documento nº 1 em anexo ao PPA.

B)   O Requerente é um sub-fundo da C..., SICAV, NF ... do Luxemburgo, e é sujeito passivo de IRC não residente, para efeitos fiscais, em Portugal e sem qualquer estabelecimento estável no país, com o número de contribuinte português...– conforme artigo 2º do PPA, Documento nº 2 em anexo ao PPA e parte introdutória do PPA;

C)   O Requerente detém investimentos financeiros em Portugal, consubstanciados na detenção de acções em sociedades residentes para efeitos fiscais, em Portugal, tendo nos anos de 2020 e 2022, na qualidade de acionista recebido dividendos sujeitos a tributação em Portugal, por se tratar do Estado da fonte de obtenção dos mesmos, que foram sujeitos a tributação por retenção na fonte liberatória, à taxa de 25%, prevista no artigo 87.º do Código do IRC, tendo efetuado pedidos de reembolso do imposto retido na fonte em excesso face à taxa prevista no Acordo para Evitar a Dupla Tributação (“ADT”) celebrado entre Portugal e o Luxemburgo (correspondente a 10%, pois a taxa prevista no ADT para os dividendos é de 15%), através da entrega do formulário Modelo 21 RFI, pelo que o presente pedido incide sobre o montante das retenções suportadas em Portugal nos anos de 2020 e 2022, correspondente à diferença entre o valor total retido na fonte à taxa interna prevista no CIRC – 25% – e o valor objeto dos pedidos de reembolso efetuados ao abrigo do ADT – 10%, pelo que o valor em causa no presente pedido ascende a 15% do valor bruto dos rendimentos auferidos em Portugal – conforme artigos 4º a 8º do PPA e falta de impugnação apreciada nos termos do nº 7 do artigo 110º do CPPT.

D)   Nos anos em causa, o Requerente recebeu dividendos e suportou em Portugal IRC por retenção na fonte, nos termos da tabela seguinte:

Ano da Retenção	Valor Bruto do  Dividendo	Data de Pagamento	Taxa de  Retenção na Fonte	Guia de pagamento	Valor da retenção (€)	Pedido de reembolso ao  abrigo do ADT  (10%)	Retenção na fonte (ADT) (€)  – 15%
2020	95.078,96	16.12.2020	25%	80563852941	23.769,74	9.507,90	14.261,84
2022	285.995,91	18.05.2022	25%	80594057310	71.498,97	28.599,59	42.899,38
						TOTAL	57.161,22

Pelo que suportou, em Portugal, nos anos de 2020 e 2022 a quantia total de imposto de EUR 57.161,22 – conforme artigos 9º a 12º do PPA e Documentos nºs 3 e 4 em anexo ao PPA.

E)A Sucursal em Portugal do D..., com sede em Paris, NF português ... foi o agente pagador dos dividendos e o E... é a entidade custodiante das acções – conforme artigo 12º do PPA e Documentos nº 3 e 4 em anexo ao PPA;

F)Em 16.12.2024, o Requerente apresentou, ao abrigo do artigo 78.º da Lei Geral Tributária (“LGT”), pedido de revisão oficiosa para apreciação da legalidade dos referidos atos de retenção na fonte de IRC relativos aos anos de 2020 e 2022, na qual solicitou a anulação dos mesmos por vício de ilegalidade por violação direta do Direito da UE, bem como o reconhecimento do seu direito à restituição do imposto indevidamente suportado em Portugal e em 12.05.2025  foi notificado da decisão final de indeferimento – conforme artigo 14º e 15º do PPA e Documentos nº 5 e 6 em anexo ao PPA

G)    Consta da fundamentação do indeferimento atrás referido, nomeadamente, o seguinte:

“7-Assim, tendo em conta as datas de pagamentos indicadas e, a data do pedido (2024/12/16), verifica-se que, o prazo previsto no n.º 1 do art.º 78º da LGT in fine, não se encontra ultrapassado pelo que, sendo o meio próprio, quanto à invocada existência de erro imputável aos Serviços, e após consulta à base de dados da Autoridade Tributária, cumpre dizer o seguinte:

a) Relativamente, à entrega do imposto retido nos Cofres do Estado, pelo substituto tributário, foram identificadas as guias de retenção n.º ... (2020-12) e ... (2022-05), contudo, estas apresentam um valor muito superior ao contestado.

b) Da consulta efetuada às bases de dados da AT, nomeadamente à "Gestão de Fluxos Financeiros", verifica-se, que foi emitido e pago, o reembolso n.º 2023..., no montante de € 9.507,90 referente à devolução de imposto retido na fonte-IRC, do ano de 2020 e vários reembolsos que totalizam o montante total de € 37.783,73, referentes à devolução de imposto retido na fonte-IRC, do ano de 2022.

c. Consultadas as declarações Modelo 30 dos respectivos períodos, verifica-se que foi declarado pelo substituto tributário a distribuição à requerente A...: 2020-12 – rendimento € 101 001,37, retenção na fonte € 25 250,34, taxa 25%; 2022-05 – rendimento € 300 839,45, retenção na fonte € 76 209,86, taxa 25%.

 Valores, estes, que não são coincidentes com o peticionado nem com a documentação apresentada.

d)De referir ainda, que o requerente não faz prova de que reveste a forma de Organismo de Investimento Coletivo (OIC). Com efeito a AT não tem conhecimento da sua natureza jurídica, porquanto trata-se de uma entidade estrangeira, pelo que, atendendo ao disposto no nº 1 do artº 74º da LCT, cabe ao requerente a sua prova, através da junção dos respetivos estatutos, sob pena de, caso não se comprove que detém o estatuto de OIC, não lhe ser, desde logo, de aplicar o artº 22.º do EBF.

e) O requerente junta cópia do certificado de residência fiscal, emitido pelas autoridades fiscais do Luxemburgo, as quais atestam que o C..., SICAV e todos os seus sub-fundos são considerados fiscalmente residentes, no Grão-Ducado do Luxemburgo, para efeitos da Convenção celebrada entre Portugal e o Luxemburgo, e que não pode beneficiar de um crédito fiscal ou do reembolso de quaisquer impostos retidos na fonte nacionais ou estrangeiros no Grão-Ducado do Luxemburgo.

f) De salientar que o requerente não comprova através dos documentos apresentados, que o mesmo é o beneficiário efetivo dos rendimentos/dividendos.

g) Não obstante, cumpre dizer, quanto à desconformidade do regime previsto no art.º 22º do EBF com o Direito da União Europeia, o seguinte:

1.Através do Decreto-Lei n. 7/2015, de 13 de janeiro, procedeu-se à reforma do regime de tributação dos Organismos de Investimento Coletivo (OIC), alterando, com interesse para o caso em apreço, a redação do art.º 22º do EBF, aplicável aos rendimentos obtidos por fundos de investimento mobiliário e imobiliário e sociedades de investimento mobiliário e imobiliário, que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional, conforme resulta do nº 1 do artº 22º do EBF, e circular nº 6/2015.

2.Com a nova redação, o legislador estabeleceu que, para esses sujeitos passivos de IRC, (i) não são considerados, na determinação do lucro tributável, os rendimentos de capitais, prediais e mais-valias referidos nos artºs 5º 8º e 10º do CIRS, conforme resulta do n.º 3 do referido art.º 22 º do EBF, (ii) estão isentos das derramas municipal e estadual (nº 6) e, (iii) estabeleceu ainda uma dispensa da obrigação de efetuar a retenção na fonte de IRC relativamente aos rendimentos por si obtidos (artº 22º n.º 10 do EBF).

3.Tal exclusão não é aplicável ao requerente - pessoa coletiva constituída de acordo com a legislação luxemburguesa -, por falta de enquadramento com o disposto no n.º 1 do art.º 22 º do EBF, conforme entendimento sancionado superiormente. Vejamos,

4.Efetivamente, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) pronunciou-se sobre tal exclusão, através do acórdão proferido no processo nº C — 545/19 de 17 de março de 2022, do qual resulta que «O artigo 63º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.»

5.De notar que, o legislador prevê no n.º 10 do art.º 22.º do EBF uma dispensa (e não uma isenção) da obrigação de efetuar a retenção na fonte de IRC relativamente aos rendimentos obtidos pelos OIC constituídos e que operem de acordo com a legislação nacional (nº 1).

6.Todavia, não cabe à AT invalidar ou desaplicar o direito nacional em consequência de decisões do TJUE, substituindo-se ao legislador para além daquilo que possa considerar-se uma interpretação razoável.

7.Evidenciando-se que, a interpretação do direito europeu constante das decisões jurisprudenciais é vinculativa para os órgãos jurisdicionais, mas não afastam a vigência legal das normas consideradas pelo TJUE como contrárias ao direito europeu.

8.E, no que diz respeito aos OIC não residentes (que não disponham de um estabelecimento estável em território português), os mesmos não têm enquadramento na atual previsão do nº1 do art.º 22.º do EBF e, consequentemente, dos nºs 2, 3 e 10 da referida norma legal.

9.Na esteira do Acórdão do TJUE, no âmbito do n.º 10 do artº 22.º do EBF, estão incluídos OIC constituídos nos demais Estados-membros e, por maioria de razão, os OIC constituídos nos demais Estados-Membros da EU e que operem em território português através de um estabelecimento estável aqui situado.

10.Pelo que, nos parece viável uma interpretação jurídica conforme ao direito europeu, segundo a qual no âmbito da dispensa de retenção, estarão incluídos os OIC constituídos nos demais Estados-Membros da UE e que operem em território português através de um estabelecimento estável aqui situado.

11. Ora, no caso em apreço, conforme informado, a requerente é não residente fiscal e não dispõe de estabelecimento estável em Portugal, pelo que, não se encontra enquadrada no n.º 1 do artº 22.º do EBF.

12. Pelo que, não será de atender o pedido quanto às RF/IRC efetuadas nos anos de 2020 e 2022, entregues pelas guias, supras identificadas, respeitantes aos períodos de 2020-12 e 2022-05.

8-Cumpre ainda referir que, consequentemente, fica prejudicada a apreciação do direito a juros indemnizatórios previsto no art.º 43.º da LGT.

III — Conclusão e proposta de decisão

 Por todo o exposto, propõe-se o não provimento do pedido de revisão oficiosa, devendo notificar-se o interessado, na pessoa do seu mandatário, para efeitos do exercício do direito de audição, nos termos da al. b) do nº1 do art.º 60º da LGT.

 IV. Do Direito de Audição - Informação Complementar

1. Atendendo aos fundamentos de facto e de direito constantes do projeto de decisão, foi exarado em 2025-01-30 despacho no sentido do não provimento do pedido, pelo Diretor de Finanças Adjunto, por subdelegação, relativamente ao pedido de reembolso da retenção na fonte de IRC a título definitivo, efetivada nos anos de 2020 e 2022, no montante global de € 57.161 ,22.

2.O Requerente foi notificado, na pessoa da sua mandatária, nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 60º da LCT, para exercer o direito de audição prévia, no prazo de 15 (quinze) dias, através do ofício nº ... de 2025-02-04, expedido através do registo CTT RH ... PT, datado de 2025-02-04.

3.O Requerente veio exercer o direito de audição prévia através de requerimento enviado via correio registado em 2025-02-24 (entrada CPS 2025...), dentro do prazo legal para o efeito.

 4. No exercício do direito de audição, o Requerente refere, sucintamente que:

a."Sem prejuízo de não concordar com os fundamentos para o Projeto de Decisão, o Requerente irá, nesta sede, apenas clarificar um ponto", mais concretamente quanto ao estatuto de OIC do Requerente”

b."A este respeito, clarifique-se que o Requerente é um Organismo de Investimento Coletivo ("OIC'), que obedece à Estrutura de Investimento Coletivo prevista na diretiva 2009/65/CE do Conselho, designada "Diretiva UCITS", conforme documento que junta sob o nº1 (UCITS Attestation).

c."Os UCITS são tidos no Direito da União Europeia como OIC em Valores Mobiliários que obedecem a um conjunto de normas previstas em diplomas da UE, o que lhes permite operar livremente no mercado interno europeu com base na autorização de uma única entidade responsável pela supervisão destes organismos, desde que esta última pertença a um Estado Membro."

d. Pelo que, não subsistem dúvidas quanto ao estatuto de OIC do Requerente.

5. Em face do alegado cumpre dizer:

a.Da análise do documento junto em sede de audição, verifica-se que o requerente encontra-se estabelecido no Luxemburgo, encontrando-se registado sob o nº 1040 na Commission de Surveillance du Secteur Financier.

b. Contudo, continua a não ser possível aferir o estatuto de OIC do Requerente, não tendo o mesmo junto os respetivos documentos constitutivos.

c.No que respeita aos restantes fundamentos constantes do projeto de decisão, reiteramos os mesmos, na medida em que a AT encontra-se subordinada ao princípio da legalidade, conforme — resulta do disposto no nº 2 do artº 266º da Constituição da República Portuguesa (CRP), art.º 55º da Lei Geral Tributária (LGT) e nº 1 do artº 3º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), não fazendo parte das suas atribuições fiscalizar e formular juízos sobre a compatibilidade de uma norma com o Direito Europeu, invalidando-a ou desaplicando-a, mesmo em consequência de decisões do TJUE, substituindo-se ao legislador para além do que possa considerar-se uma interpretação razoável, devendo sim, por decorrência do referido princípio, atuar em conformidade com a lei.

d.E, conforme consta do projeto de decisão, tendo em conta a decisão do TJUE, bem como o regime previsto no artº 22º do EBF, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, o qual se encontra em vigor sem que tenha sido objeto de alteração legislativa, parece-nos admissível a interpretação jurídica de que, no âmbito da dispensa de retenção, prevista no nº 10 do artº 22º do EBF, estarão incluídos os OIC constituídos nos demais Estados-Membros da UE e que operem em território português através de um estabelecimento estável aqui situado.

e. Assim, uma vez que, o Requerente é não residente fiscal, sem estabelecimento estável em Portugal, não se encontra enquadrado no disposto no n.º 1 do art.º 22º do EBF e, consequentemente, nos nºs 2, 3 e 10 da referida norma legal.

…

4.         No exercício do direito de audição, o Requerente refere, sucintamente que:

 "a. Sem prejuízo de não concordar com os fundamentos para o Projeto de Decisão, o Requerente irá, nesta sede, apenas clarificar um ponto", mais concretamente quanto ao estatuto de OIC do Requerente. 

b."A este respeito, clarifique-se que o Requerente é um Organismo de Investimento Coletivo ("OIC"), que obedece à Estrutura de Investimento Coletivo prevista na diretiva 2009/65/CE do Conselho, designada "Diretiva UCITS", conforme documento que junta sob o nº 1 (UCITS Attestation). 

c.         "Os UCITS são tidos no Direito da União Europeia como OIC em Valores Mobiliários que obedecem a um conjunto de normas previstas em diplomas da UE, o que lhes permite operar livremente no mercado interno europeu com base na autorização de uma única entidade responsável pela supervisão destes organismos, desde que esta última pertença a um Estado Membro."

d.         Pelo que, não subsistem dúvidas quanto ao estatuto de OIC do Requerente.

5.         Em face do alegado cumpre dizer:

a.         Da análise do documento junto em sede de audição, verifica-se que o requerente encontra-se estabelecido no Luxemburgo, encontrando-se registado sob o n.º 1040 na Commission de Surveillance du Secteur Financier.

b.         Contudo, continua a não ser possível aferir o estatuto de OIC do Requerente, não tendo o mesmo junto os respetivos documentos constitutivos.” – conforme artigos 15º e 16º do PPA e Documento nº 6 em anexo ao PPA.

H)Em 11/08/2025, o Requerente apresentou no CAAD o pedido de constituição do tribunal arbitral que deu origem ao presente processo. Pelo que é tempestiva a apresentação do PPA – conforme registo no SGP do CAAD. 

                                                                           

2.2. Factos não provados e fundamentação da decisão da matéria de facto  

 

Não há factos relevantes para a decisão da causa que não se tenham provado. 

Relativamente à matéria de facto o Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da não provada (cfr. artigo 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT).   

Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito (cfr. artigo 596.º do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).  

Assim, tendo em consideração as posições assumidas pelas partes, à luz do artigo 110.º, n.º 7, do CPPT, a prova documental junta aos autos, consideraram-se provados, com relevo para a decisão, os factos acima elencados.  

 Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal Arbitral baseia a decisão, em relação às provas produzidas, na convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a experiência de vida e conhecimento das pessoas, conforme n.º 5 do artigo 607.º do CPC aplicável ex viartigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT. 

É pacífico na doutrina e jurisprudência que: “Nos casos em que os elementos probatórios tenham um valor objectivo (como sucede, na maior parte dos casos, com a prova documental) a revelação das razões por que se decidiu dar como provados determinados factos poderá ser atingida com a mera indicação dos respectivos meios de prova, sem prejuízo da necessidade de fazer uma apreciação crítica, quando for questionável o valor probatório de algum ou alguns documentos ou existirem documentos que apontam em sentidos contraditórios” (cf. JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário – Anotado e comentado, II volume, Áreas Editora, 6ª. edição, 2011, p. 321 e, entre outros, Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 05/03/2020, processo n.º 19/17.2BCLSB).   

Efetivamente, sem prejuízo da posição assumida pela Requerida a propósito de alguns dos factos carreados para os autos pelo Requerente, considera este Tribunal Arbitral que a prova documental apresentada tem valor objetivo e a respetiva informação se tem por verdadeira. 

Em concreto, 

·      A propósito da fundamentação do indeferimento da revisão oficiosa, refere-se, após o Requerente juntar o documento que aqui junta com o nº 1 (UCITS Attestation): “Contudo, continua a não ser possível aferir o estatuto de OIC do Requerente, não tendo o mesmo junto os respetivos documentos constitutivos”

Ora, de acordo com o standard da prova aplicável, tratando-se da aplicação ou não de directiva europeia, não será plausível que a entidade emitente do Documento 1 em anexo ao PPA emitisse o atestado que emitiu, caso o sub-fundo aqui Requerente não cumprisse os ditames da directiva referida. Aliás, a questão configura-se poder ser vista por outro prisma. Como as directivas europeias, para valerem no direito interno dos Estados da União, em princípio devem ser transpostas, não é invocado que o Estado Luxemburguês o não levou à prática. Por último note-se que na 2ª e 4ª folha do Documento nº 1 junto com o PPA, consta assinalado: “investment company” sendo ainda que a AT possui o cadastro do contribuinte porque se inscreveu em Portugal com o número de contribuinte português..., aí constando certamente indícios da sua natureza jurídica.

·      Relativamente à matéria dos artigos 7º a 10º da Resposta da AT e das alíneas d) e f) do ponto 7 – a), b) e c) da fundamentação do indeferimento do pedido de revisão oficiosa: (1) apresentação das guias de pagamento com valores globais superiores aos valores reclamados pelo Requerente, (2) diferença entre os valores constantes do Modelo 30 e os valores do Documento nº 3 em anexo ao PPA, (3) e falta de declaração emitida pelo agente pagador.

            Como resulta da alínea D) dos factos assentes o Tribunal não teve dúvidas sobre a qualidade das entidades intervenientes na cadeia de cobrança e pagamento dos valores em causa e da discriminação de todos os elementos essenciais sobre o tema, contidos em documento emitido pela entidade depositária/custodiante. A AT não contesta que as entidades emitentes dos Documentos nº 3 e 4 em anexo ao PPA sejam, respectivamente, o agente pagador e a entidade depositária/custodiante das acções, com legitimidade para emitir os documentos apresentados, nem impugna especificadamente o conteúdo dos documentos (artigos 365º e 376º do Código Civil), pelo que não é possível deixar de valorar, nos termos levados a efeito, esta prova documental.

Consta do Documento 4 em anexo ao PPA quem é a entidade beneficiária: a aqui Requerente que deve ter-se por englobada na expressão “A...” pois que alega ser um sub-fundo meramente contratual deste fundo.

 

3. Posição das Partes 

No essencial, o Requerente alega que a retenção na fonte que incidiu sobre os dividendos por si obtidos no território nacional no ano de 2022 viola o artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”), isto porque, organismos de investimento colectivo (“OIC”) residentes fiscais em Portugal estão isentos de tributação sobre dividendos, nos termos do regime previsto no artigo 22.º do EBF. 

Por seu turno, a AT entende que OICs não residentes fiscais em Portugal, como sucede no caso do Requerente, não se encontram numa situação comparável à dos OICs constituídos / residentes fiscais em Portugal. Alega a AT que a legislação portuguesa, concede isenções a OICs constituídos / residentes fiscais em Portugal, mas sujeita esses mesmos OICs a outras formas de tributação, como o Imposto do Selo ou tributação autónoma. Ou seja, a diferença de tratamento entre OICs residentes e OICs não residentes em Portugal não configura uma discriminação proibida pelo artigo 63.º do TFUE, uma vez que ambos estão sujeitos a regimes fiscais diferentes. 

4. Matéria de direito 

4.2 –Impugnabilidade dos actos de retenção na fonte e a competência em razão da matéria do Tribunal Arbitral

 

Estas temáticas já foram dirimidas em vários processos que correram nos Tribunais constituídos no CAAD.

A AT defende que uma vez que o pedido de revisão oficiosa foi apresentado para além do prazo de dois anos, então a impugnação judicial não foi precedida de impugnação administrativa necessária, conforme o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT).

 

Quanto à alegada inimpugnabilidade dos actos de retenção na fonte

 

Adere este Tribunal ao que foi referido v.g. no processo CAAD P 445/2024-T, numa situação em tudo idêntica, onde se escreveu: “A argumentação acima louva-se numa jurisprudência antiga. A “equiparação”, para este efeito, de um pedido de revisão oficiosa à apresentação de um pedido de reclamação graciosa, propugnada pela doutrina e pela jurisprudência, é fácil de compreender se pensarmos na razão de ser das reclamações necessárias. 

Antes, recordaremos que a regra, hoje, é a da impugnabilidade imediata dos atos administrativos lesivos, ou seja, o caráter facultativo das reclamações e outras formas de recursos administrativos. 

A reclamação prevista no art. 132.º do CPPT obedece a uma razão lógica: seria totalmente incongruente a administração tributária surgir, sem mais, como requerida num processo, judicial ou arbitral, visando a anulação de um ato que não praticou (a autoria é do substituto total) mas a que a lei atribui os efeitos de um ato administrativo (apuramento do quantitativo de imposto exigível) tal qual tivesse sido por ela praticado. 

A necessidade da reclamação impõe-se como oportunidade de a administração, pela primeira vez se pronunciar. Dando razão ao particular, não haverá necessidade de o processo judicial ter lugar. Se a AT não der razão ao particular (o que deverá fundamentar) teremos então duas partes sufragando entendimentos diferentes, ou seja, um litígio que caberá ao tribunal dirimir. 

Ora é bom de ver que as razões que justificam a necessidade – repete-se excecional - de um recurso administrativo prévio à interposição do recurso judicial se encontram totalmente satisfeitas em caso de pedido de revisão oficiosa. Também aqui a administração, antes da intervenção do tribunal, é chamada a pronunciar-se sobre a legalidade de um ato que não praticou, mas cujos efeitos lhe são imputados. 

Daí a sua equiparação à reclamação necessária enquanto condição (pressuposto processual) do processo de impugnação”. 

Segundo o Supremo Tribunal Administrativo: «É hoje jurisprudência consolidada que, podendo a AT, por sua iniciativa, proceder à revisão oficiosa do acto tributário, no prazo de quatro anos após a liquidação ou a todo o tempo se o tributo ainda não tiver sido pago, com fundamento em erro imputável aos serviços (art. 78.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária), também o contribuinte pode, naquele prazo da revisão oficiosa, pedir esta mesma revisão com aquele fundamento.» - Acórdão do STA, Proc. n.º 0407/15, de 04-05-2016, disponível em www.dgsi.pt.  

A AT fundamenta a sua posição, considerando que o pedido de revisão oficiosa é intempestivo, para efeito de poder ser considerado como correspondendo à impugnação administrativa a que se refere o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, pelo que considera que se verifica a inimpugnabilidade desses actos tributários por falta de precedência de impugnação administrativa dentro do prazo legalmente previsto.

No entanto, face ao acima referido, não procede a excepção, que assim não se atende.

  

Quanto à alegada incompetência em razão da matéria do Tribunal Arbitral

 

            Sustenta a AT nos artigos 20º e 21º da Resposta que: “Ora, relativamente ao pedido de revisão oficiosa, constata-se que a Requerente – na qualidade de substituído tributário, pede que o Tribunal Arbitral aprecie, pela primeira vez, as retenções na fonte efetuadas pelo substituto tributário sem que tenha desencadeado procedimento de reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT, tendo em conta que o pedido de revisão foi intempestivo, cf. supra. Situação esta que está fora da vinculação da AT à jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD. Ainda para mais quando a Requerente não recorreu, em tempo, ao pedido de reembolso nem à reclamação graciosa prevista no referido artigo 132.º do CPPT, deixando, desse modo, precludir o prazo de 2 anos aí previsto”.

 

           Também esta questão específica já foi dirimida em vários processos que correram nos Tribunais constituídos no CAAD. Aderimos ao que foi decidido v.g. no Processo CAAD 1343/2024-T: “(...) o pedido de revisão oficiosa constitui um meio administrativo equiparável à reclamação graciosa, tendo sido apresentado previamente à propositura da ação arbitral, entendimento reiterado sucessivamente pela doutrina e jurisprudência portuguesas. 

É verdade que os artigos 131.º e 132.º do CPPT, para os quais a Portaria n.º 112-A/2011 remete, fazem referência à “reclamação graciosa”, mas não à revisão oficiosa dos atos tributários. Não obstante, deve ser entendido como abrangendo, além da reclamação, a via da revisão dos atos tributários aberta pelo artigo 78.º da LGT, pois a finalidade visada pela norma é a de garantir que a autoliquidação e as retenções na fonte (em que os contribuintes atuam em substituição e no interesse da Autoridade Tributária) sejam objeto de uma pronúncia prévia por parte da AT, por forma a racionalizar o recurso à via judicial, que só se justifica se existir uma posição divergente, um verdadeiro “litígio”. (...) 

Efetivamente, a doutrina e a jurisprudência portuguesas veem no pedido de revisão do ato tributário um meio impugnatório administrativo com um prazo mais alargado que os restantes, um mecanismo de abertura da via contenciosa, perfeitamente equiparável à reclamação graciosa necessária. 

Como referido por Carla Castelo Trindade, “(…) as reclamações graciosas necessárias, previstas nos artigos 131.º a 133.º do CPPT, justificam-se pela necessidade de uma filtragem administrativa, prévia à via judicial, por estarem em causa actos que não são da autoria da Administração Tributária, mas do próprio sujeito passivo e nos quais esta não teve, ainda, qualquer intervenção. 

Nesse sentido, o pedido de revisão oficiosa serve o propósito dessa filtragem administrativa, porque aí a Administração já terá possibilidade de se pronunciar sobre o acto de autoliquidação, de retenção na fonte ou de pagamento por conta. Excluir a jurisdição arbitral apenas porque o meio utilizado não foi efectivamente uma reclamação graciosa seria violar o princípio da tutela jurisdicional efectiva, tal como consagrado no artigo 20.º da CRP. E esta admissibilidade vale, por maioria de razão, tanto para o pedido de revisão oficiosa apresentado fora do prazo previsto para a reclamação graciosa necessária (que é de 2 anos nos termos daqueles artigos do CPPT), como para o pedido que é realizado quando ainda era possível a apresentação de reclamação graciosa.” 

Não se alcança que deva ser outro o propósito da norma de remissão da Portaria de Vinculação que indica expressamente as pretensões “que não tenham sido precedid(a)s de recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário”, ou seja, referindo-se com clareza a um procedimento administrativo prévio e não, em exclusivo, à reclamação graciosa. Por outro lado, seria incoerente e antissistemático que os artigos 131.º a 133.º do CPPT revestissem distintos significados consoante estivessem a ser aplicados nos Tribunais Administrativos e Fiscais e nos Tribunais Arbitrais. 

Aliás, sob idêntica perspetiva se pode afirmar que a alegada falta de suporte literal também se verificaria quanto àqueles Tribunais (administrativos e fiscais), pois as normas interpretandas são as mesmas, o que poria em causa a jurisprudência consolidada do STA, solução a que não se adere, até porque é inequívoco que a revisão oficiosa consubstancia um procedimento de segundo grau que se insere na “via administrativa”, locução empregue pelo artigo 2.º, alínea a) da Portaria n.º 122-A/2011, aludindo-se neste sentido às decisões proferidas nos processos arbitrais n.º 245/2013T e 678/2021T. 

De igual modo, o Tribunal Central Administrativo Sul (“TCA Sul”) pronunciou-se sobre a questão no sentido da admissibilidade do recurso à arbitragem tributária quando se reaja a indeferimento de pedido de revisão oficiosa contra ato de liquidação (...)”.

            Por outro lado, a competência dos Tribunais Arbitrais abrange todas as situações a indeferimento de revisões de autoliquidações à qual não foi apresentada reclamação graciosa, como ressalta v.g. da seguinte  jurisprudência, nomeadamente os acórdãos do TCAS  de 11.03.2021 (Processo: 7608/14.5BCLSB), de 13.12.2019 (Processo: 111/18.6BCLSB), de 11.07.2019 (Processo: 147/17.4BCLSB), de 25.06.2019 (Processo: 44/18.6BCLSB), de 27.04.2017 (Processo: 08599/15) e Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29.05.2012 (Processo: 0140/13).

            Improcede, pois, a excepção invocada.

 

4.3 – Questão de fundo

 

O caso sub judice visa, essencialmente, apreciar a compatibilidade com o princípio da liberdade de circulação de capitais, consagrado no artigo 63.º do TFUE, do regime especial de tributação aplicável aos OICs que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional, nos termos da parte final do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 22.º do EBF, determinando a exclusão desse regime jurídico dos OICs que operem em Portugal e que tenham sido constituídos de acordo com a legislação de outro Estado-Membro da União Europeia ou de Estado terceiro.  

No centro da questão a apreciar situa-se o artigo 22.º do EBF. O n.º 1 dessa norma dispõe que “são tributados em IRC, nos termos previstos neste artigo, os fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional”, excluindo, portanto, do âmbito do regime aí previsto os OIC como o Requerente, que não foram constituídos de acordo com a legislação nacional.  

O art. 22.º do EBF estabelece um regime consideravelmente mais favorável do que o regime geral de tributação em IRC, visto que, nos termos do seu n.º 3, não considera os rendimentos referidos nos artigos 5.º, 8.º e 10.º do CIRS (juros, dividendos, rendas, mais-valias) para efeitos do apuramento do lucro tributável – excepto quando esses rendimentos provenham de entidades com residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável, constante de lista aprovada em portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças –, os gastos ligados àqueles rendimentos ou previstos no artigo 23.º-A do CIRC, bem como os rendimentos, incluindo os descontos, e gastos relativos a comissões de gestão e outras comissões que revertam para as entidades referidas no n.º 1, e a isenção de derramas, estadual e municipal. 

O n.° 10 do mesmo artigo dispensa as empresas que distribuem dividendos aos OIC da obrigação de reter e de entregar esse imposto à Fazenda Pública. 

Importa saber se a retenção na fonte em IRC sobre os dividendos distribuídos, por sociedades residentes em Portugal, a OIC estabelecidos noutros Estados-Membros da União Europeia (no caso, o Luxemburgo) – ao mesmo tempo que se isenta de tributação a distribuição de dividendos a OIC residentes em Portugal, e se sujeita os mesmos a tributação trimestral em IS, pela verba 29 da TGIS, e à eventual aplicação da tributação autónoma, designadamente a prevista no artigo 88º, 11 do CIRC – é conforme, ou não, com o art. 63º do TFUE. 

Trata-se, em suma, de aferir da conformidade com este artigo, à data dos factos relevantes, das pertinentes normas do CIRC e do EBF respeitantes ao regime de tributação dos dividendos auferidos pelo Requerente.

A questão da compatibilidade ou não do regime previsto no artigo 22.º do EBF com o Direito da União Europeia, designadamente o artigo 63.º do TFUE, foi apreciada no acórdão 

AllianzGI-Fonds AEVN do Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”), datado de 17-032022, proferido no processo n.º C-545/19, em que se concluiu que:  

“O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”. 

Diversos Tribunais Arbitrais constituídos no CAAD reiteraram a referida jurisprudência do TJUE. 

Como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (que substituiu o artigo 234.º do Tratado de Roma, anterior artigo 177.º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objecto questões de Direito da União Europeia (neste sentido, entre outros, veja-se o Acórdão proferido pelo Tribunal Arbitral no âmbito do proc. n.º 66/2024). 

A supremacia do Direito da União sobre o Direito Nacional tem suporte no n.º 4 do artigo 8.º da CRP, em que se estabelece que “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”. 

Assim, considera-se ilegal, por incompatibilidade com o artigo 63.º do TFUE, o artigo 22.º, n.º 1, do EBF, na parte em que limita o regime de isenção nele previsto a sociedades constituídas segundo a legislação nacional, excluindo das sociedades constituídas segundo legislações de outros Estados. 

Voltando ao caso sub judice, a legislação portuguesa, ao tributar por retenção na fonte dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal a OIC’s constituídos ao abrigo da legislação de outro Estado e ao mesmo tempo permitir que os OIC equiparáveis constituídos ao abrigo da legislação nacional beneficiem, em idêntica situação, de isenção dessa retenção na fonte, não é compatível com o direito da União Europeia, por violação do artigo   63.º do TFUE.

Decidindo de um recurso por oposição entre acórdãos arbitrais, o STA, em Acórdão de 28 de Setembro de 2023, no âmbito do processo n.º 93/19.7BALSB (publicado em 26 de Fevereiro de 2024), uniformizou a jurisprudência nos seguintes termos: 

“Conclusões:

1 — Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação; 

2 — O artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado -Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção; 

3 — A interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.” 

 

Acolhendo expressamente, pois, a orientação adoptada pelo TJUE na sua decisão do caso AllianzGI-Fonds AEVN, de 17 de Março de 2022 (Processo n.º C-545/19), o STA remove, deste modo, as últimas dúvidas que pudessem subsistir quanto à consagração jurisprudencial da referida orientação. 

E isso não pode, evidentemente, deixar de repercutir-se no mérito da presente causa, e na decisão a que este Tribunal chega. 

Conduzindo à conclusão de que os actos de retenção na fonte objecto dos presentes autos, bem como a decisão de indeferimento da revisão oficiosa que se lhes reportou, enfermam de vício de violação de lei, que justifica a sua anulação, de harmonia com o disposto no art. 163.º, 1 do Código do Procedimento Administrativo, subsidiariamente aplicável nos termos do art. 2.º, c), da LGT e do art. 29º, 1, d) do RJAT.

 

4.4 – Quanto ao referido nos artigos 70º, 96º e pontos 7 e 8 das conclusões da Resposta da AT.

A questão da neutralização do tratamento discriminatório de dividendos no Estado da fonte (in casu, Portugal), através da atribuição de um crédito de imposto no Estado da residência do sujeito passivo que aufere os dividendos (in casu, Luxemburgo), levanta-se quando as partes discutem se as retenções na fonte relativas aos dividendos de fonte portuguesa percecionados pelo Requerente deu lugar a um crédito de imposto, parcial ou total, no Estado de respetiva residência (Luxemburgo).

 

Não se configura ser o caso.

 

Não é referido o ponto do PPA em que o Requerente tenha alegado, logo colocado à discussão, como se refere no artigo 95º da Resposta ao PPA, essa temática.

 

Não resulta da fundamentação da decisão de indeferimento da revisão oficiosa que essa circunstância tenha sido adoptada como fundamento para a decisão tomada.

 

Assim, o acto de indeferimento tem uma fundamentação que é a que aqui se pode considerar. De forma que tudo o que constitua alteração da fundamentação do acto recorrido, não pode ser aqui acolhido.

 

Por isso, é irrelevante a fundamentação a posteriori, tendo os actos cuja legalidade é questionada de ser apreciados tal como foram praticados, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua actuação poderia basear-se noutros fundamentos (vidé acórdãos do STA de 10-11-98, do Pleno, proferido no recurso n.º 32702, publicado em Apêndice ao Diário da República de 12-4-2001, página 1207, de 19/06/2002, processo n.º 47787, publicado em Apêndice ao Diário da República de 10-2-2004, página 4289, de 09/10/2002, processo n.º 600/02, de 12/03/2003, processo n.º 1661/02).

A razão pela qual esta parte da argumentação é irrelevante decorre do princípio bem estabelecido de que toda a fundamentação dos actos de liquidação tem de ser “contextual” – ie, tem, em princípio, de ser coeva de tais actos. 

 

Nesse sentido podem ver-se, a título exemplificativo:

 

(1)   O Acórdão do STA de 22 de Março de 2018, proferido no proc. 0208/17 “A fundamentação dos actos administrativos e tributários à posteriori não é legalmente consentida, cfr. os acórdãos do STA, de 26/3/2014, proc. nº 01674/13 e de 23/4/2014, proc. nº 01690/13, sendo que a validade do acto terá necessariamente que ser apreciada em função dos fundamentos de facto e de direito que presidiram à sua prática, irrelevando os que posteriormente lhe possam ser “aditados”.

(2)  O Acórdão do STA de 11 de Dezembro de 2019, proferido no proc. 0859/04.2 BEPRT: “A fundamentação do acto tributário deve ser contextual e contemporânea da sua prática, não sendo permitida a invocação superveniente de fundamentos que, embora objectivamente existentes, não constam da motivação expressa do acto.”.

(3) O Acórdão do STA de 28 de Outubro de 2020, proferido no proc. 02887/13.8BEPRT(12): “I - No contencioso de mera legalidade, como é o caso do processo de impugnação judicial previsto no art. 99.º e segs. do CPPT, o tribunal tem de quedar-se pela formulação do juízo sobre a legalidade do acto sindicado em face da fundamentação contextual integrante do próprio acto, estando impedido de valorar razões de facto e de direito que não constam dessa fundamentação, quer estas sejam por ele eleitas, quer sejam invocados a posteriori. 

II - Assim, não pode a AT, em sede de recurso jurisdicional, pretender que se aprecie a legalidade da correcção que esteve na base da liquidação impugnada à luz de outros fundamentos senão aqueles que constam da declaração fundamentadora que oportunamente externou”.

 

Por outro lado, a eventual possibilidade de manter a tributação discriminatória se o detentor do rendimento a neutralizar no Estado de Residência, será um facto impeditivo do direito à anulação com fundamento na ilegalidade (conforme os artºs 268º, n. 4, da CRP e 99º do CPPT) e, como tal, o ónus da prova recai sobre a AT, de harmonia com o preceituado no artigo 74º, nº 1, da LGT (que só impõe o ónus da prova dos factos constitutivos e não também dos impeditivos) e, sobretudo, à face do preceituado no artº 342º, nº 2, do CC.(« A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita»).

Para além disso, no nosso direito (que é o aplicável relativamente ao ónus da prova, que não é regulado pela legislação da União), as regras do ónus da prova situam-se a jusante do princípio do inquisitório (acórdão do STA de 21-10-2009, processo nº 583/09), só podendo a AT invocar a falta de prova de qualquer facto relevante para a procedência da pretensão do contribuinte quando, após ter realizado todas as diligências necessárias para o apurar (artigo 58º da LGT), chegar a uma situação de non liquet.

 

Por último, mesmo que assim não fosse, adere-se ao que se referido no P. 1098/2024-T numa situação em tudo idêntica:

“A tarefa de determinação da possibilidade legal de imputação no Estado da residência, i.e., no Grão-Ducado do Luxemburgo da retenção na fonte de IRC sofrida em Portugal deverá ser apurada em primeira linha à. luz do disposto na CDT celebrada entre Portugal e o Luxemburgo e, seguidamente, à luz do próprio Direito interno luxemburguês.

A tributação no Grão-Ducado do Luxemburgo de dividendos distribuídos por uma empresa portuguesa a um acionista aí residente é permitida, mas não imposta, pelo artigo 11º, n.º 1, da CDT celebrada entre Portugal e o Luxemburgo, sendo que. apenas caso tal tributação ocorra e os dividendos hajam também sido tributados em Portugal, o artigo 24.º da mesma CDT prevê o necessário mecanismo para eliminar essa dupla tributação jurídica internacional.

O artigo 24º, n.º 1, alíneas a) e b), da CDT celebrada entre Portugal e o Luxemburgo, sob a epígrafe "Método para eliminação da dupla tributação", estatui o seguinte:

"l - No que se refere ao Luxemburgo, as duplas tributações são evitadas pelo seguinte modo:

 a)      Quando um residente do Luxemburgo obtiver rendimento ou detiver património que, de acordo com o disposto nesta Convenção possa ser tributado em Portugal, o Luxemburgo isentará de imposto os rendimentos ou o património. com ressalva do disposto nas alíneas b) a e).

b)       Quando um residente do Luxemburgo obtiver elementos do rendimento que, de acordo com as disposições dos artigos 10º, 11º e 12º, possam ser tributados em Portugal, o Luxemburgo deduzirá do imposto sobre os rendimentos desse residente uma importância igual ao imposto pago em Portugal. A importância deduzida não poderá, contudo, exceder a fração do imposto, calculado antes da dedução, correspondente aos elementos do rendimento auferidos em Portugal.” 

Esta norma convencional consagra, pois, como mecanismo de eliminação da dupla tributação internacional o método de imputação ordinária ou do crédito de imposto.

Temos, assim, que do citado regime convencional resulta, por um lado, assistir ao Grão-Ducado do Luxemburgo a faculdade de incluir na base tributável sobre a qual incidirá o imposto sobre o rendimento luxemburguês os rendimentos obtidos em Portugal e, por outro. lado, na medida em que essa prerrogativa seja efetivamente exercida, a obrigação de conceder uma dedução do imposto português até ao montante do imposto luxemburguês incidente sobre os mesmos rendimentos.

Destarte, o crédito de imposto previsto na CDT celebrada entre Portugal e o Luxemburgo existirá se e na medida em que o Grão-Ducado do Luxemburgo tribute os dividendos obtidos em Portugal, o que no presente caso não sucede.

(…) de acordo com a pertinente legislação luxemburguesa, os dividendos decorrentes de participações sociais em sociedades residentes em território português, como as detidas pelo Requerente …, não são incluídos na base tributável do imposto luxemburguês sobre sociedades, não fazendo, portanto, o Grão-Ducado do Luxemburgo uso da faculdade prevista no artigo 11º nº 1 da CDT celebrada entre Portugal e o Luxemburgo, não havendo, por isso, lugar a qualquer crédito de imposto à luz do artigo 24.º, nº 1 . da mesma CDT 

…

Nesta conformidade, atenta a isenção decorrente do regime vigente no Grão-Ducado Luxemburgo. os referidos rendimentos não concorrem para a base tributável do imposto luxemburguês sobre sociedades, não havendo, pois, lugar a qualquer dedução de imposto resultante do regime previsto no artigo 24º, nº l, da CDT celebrada entre Portugal e o Luxemburgo.

Não concedendo o Grão-Ducado do Luxemburgo o referido crédito de imposto, impõe-se concluir não ser possível neutralizar o tratamento discriminatório resultante do Direito interno português, por não ser recuperável pelo Requerente um valor correspondente ao IRC suportado em Portugal por retenção na fonte.

Assim sendo, a CDT celebrada entre Portugal e o Luxemburgo não garante a concessão no Grão-Ducado do Luxemburgo de um crédito de imposto equivalente à retenção na fonte sofrida em Portugal em termos tais que permita concluir que Portugal assegurou através da referida Convenção a neutralização do tratamento discriminatório resultante das aludidas disposições do Código do IRC e do FBF.”

 

Não procede, pois, o alegado pela Requerida na Resposta ao PPA.

 

            4.5. Restituição das importâncias indevidamente retidas e juros indemnizatórios 

 

O Requerente pede ainda o reembolso das importâncias indevidamente retidas e a condenação da AT no pagamento de juros indemnizatórios. 

Nos termos da al. b) do artigo 24.º do RJAT, a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a AT, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo, cabendo-lhe “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários para o efeito”. Isto está, pois, em perfeita sintonia com o preceituado no artigo 100.º da LGT, aplicável por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT. 

 Ademais, o TJUE tem decidido que a cobrança de impostos em violação do direito da União Europeia tem como consequência não só direito ao reembolso do imposto pago, mas também o direito ao pagamento de juros (vide, o Acórdão Mariana Irimie, Proc. C-565/11):  

“21. Há que lembrar ainda que, quando um Estado-Membro tenha cobrado impostos em violação do direito da União, os contribuintes têm direito ao reembolso não apenas do imposto indevidamente cobrado, mas igualmente das quantias pagas a esse Estado ou por este retidas em relação direta com esse imposto. Isso inclui igualmente o prejuízo decorrente da indisponibilidade de quantias de dinheiro, devido à exigibilidade prematura do imposto (v. acórdãos de 8 de março de 2001, Metallgeselischaft e o., C397/98 e C-410/98, Colet., p. I-1727, n.ºs 87 a 89; de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Colet., p. I-11753, n.º 205; Littlewoods 

Retail e o., já referido, n.º 25; e de 27 de setembro de 2012, Zuckerfabrik Jülich e o., C113/10, C-147/10 e C-234/10, n.º 65). 

 

22.              Resulta daí que o princípio da obrigação de os Estados-Membros restituírem com juros os montantes dos impostos cobrados em violação do direito da União decorre desse mesmo direito da União (acórdãos, já referidos, Littlewoods Retail e o., n.º 26, e Zuckerfabrik Jülich e o., n.º 66). 

23.              A esse respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que, na falta de legislação da União, compete ao ordenamento jurídico interno de cada Estado-Membro prever as condições em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo. Essas condições devem respeitar os princípios da equivalência e da efetividade, isto é, não devem ser menos favoráveis do que as condições relativas a reclamações semelhantes baseadas em disposições de direito interno, nem organizadas de modo a, na prática, impossibilitar ou dificultar excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União (v., neste sentido, acórdão Littlewoods Retail e o., já referido, n.ºs 27 e 28 e jurisprudência referida)”.  

 

É certo, porém, que, como se refere neste n.º 23, cabe a cada Estado-Membro prever as condições em que tais juros devem ser pagos. No caso Português o direito a juros indemnizatórios é regulado no artigo 43.º da LGT, que estabelece, no que aqui interessa, o seguinte: 

“Artigo 43.º 

 Pagamento indevido da prestação tributária 

1.              São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido. 

2.              Considera-se também haver erro imputável aos serviços nos casos em que, apesar da liquidação ser efectuada com base na declaração do contribuinte, este ter seguido, no seu preenchimento, as orientações genéricas da administração tributária, devidamente publicadas. 

3.              São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias: 

a)     Quando não seja cumprido o prazo legal de restituição oficiosa dos tributos;  

b)     Em caso de anulação do acto tributário por iniciativa da administração tributária, a partir do 30.º dia posterior à decisão, sem que tenha sido processada a nota de crédito; 

c)     Quando a revisão do acto tributário por iniciativa do contribuinte se efectuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária. 

d)     Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução. 

4.              A taxa dos juros indemnizatórios é igual à taxa dos juros compensatórios. 

5.              No período que decorre entre a data do termo do prazo de execução espontânea de decisão judicial transitada em julgado e a data da emissão da nota de crédito, relativamente ao imposto que deveria ter sido restituído por decisão judicial transitada em julgado, são devidos juros de mora a uma taxa equivalente ao dobro da taxa dos juros de mora definida na lei geral para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas”. 

 

É verdade que, in casu, estamos perante actos de retenção na fonte e, como tal, não praticados directamente pela AT. No entanto, tal facto, de modo algum, afasta a imputabilidade do erro à AT, isto porque, conforme entendimento preconizado pelo Supremo Tribunal Administrativo (Acórdão proferido no Proc. n.º 93/21.7BALSB de 29-06-2022): 

“Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº. 43, nºs.1 e 3, da LGT “. 

            O supra referido Acórdão do STA é bastante claro ao concluir que, para efeitos da fixação do termo inicial do cômputo dos juros indemnizatórios deve considerar-se a data em que a reclamação graciosa se considera indeferida: 

“De acordo com o probatório da decisão arbitral recorrida, no que diz respeito aos actos tributários que foram objecto de reclamação graciosa (cfr. actos de liquidação de imposto de selo emitidos nos períodos de Fevereiro de 2017 a Dezembro de 2018 - al. J) da matéria de facto supra exarada), foi tal reclamação deduzida em 20 de Março de 2019, mais sendo objecto de indeferimento expresso em 6 de Setembro de 2019 (cfr.al. K) da matéria de facto supra exarada). 

Neste segmento da instância recursiva, deve chamar-se à colação a doutrina defendida pelo acórdão fundamento, oriundo do Tribunal Central Administrativo Sul, a qual já foi sufragada por diversos acórdãos deste Tribunal e Secção (cfr.v.g.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 18/01/2017, rec.890/16; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 3/05/2018, rec.250/17; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 7/04/2021, rec. 360/11.8BELRS; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 6/10/2021, rec.3009/12.8BELRS; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 9/12/2021, rec.1098/16.5BELRS), e que nos diz: em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº.43, nºs.1 e 3, da L.G.T. 

Mais se deve recordar que o indeferimento tácito de reclamação graciosa deduzida opera ao fim de quatro meses, prazo esse que é contínuo e se deve contar nos termos do artº.279, do C. Civil (cfr. artº.57, nºs.1 e 3, da L.G.T.; artºs.20, nº.1, e 106, do C.P.P.T.). 

Revertendo ao caso dos autos, tendo sido deduzida, a reclamação graciosa, em 20 de Março de 2019, operou o indeferimento tácito da mesma em 22 de Julho de 2019, uma segunda-feira (cfr. artº.279, als. b), c) e e), do C.Civil). 

Portanto, a mencionada data de 22 de Julho de 2019 deve ter-se como "dies a quo" do cômputo dos juros indemnizatórios no caso concreto, em consequência do que, também nesta parcela, deve ser revogada a decisão arbitral que fixou o termo inicial do cômputo dos juros indemnizatórios nas datas do pagamento do imposto”. 

          Tratando-se de jurisprudência uniformizada, a mesma deve, pois, ser acatada. 

            No caso em apreço, trata-se de uma revisão oficiosa que foi apresentada em 16/12/2024 (vide, al. F) da matéria de facto supra exarada), pelo que há que atender ao nº 3 alínea d) do artigo 43º da LGT que refere que são também devidos juros indemnizatórios “quando a revisão do acto tributário por iniciativa do contribuinte se efectuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária”

            Assim, face à jurisprudência uniformizada do STA que se invoca, é de concluir que o Requerente terá direito a juros indemnizatórios a contar de 17.12.2025. 

  

6 - Decisão

 

Nos termos expostos, este Tribunal Arbitral decide em: 

a)     Julgar procedente o pedido arbitral e anular os actos de liquidação de IRC, através de retenção na fonte, no valor total de € 57 161,22, bem como a decisão de indeferimento da revisão oficiosa contra eles deduzida;

b)    Julgar procedente o pedido de reembolso da quantia de € 57 161,22, e condenar a Administração Tributária a reembolsar este montante ao Requerente;

c)     Declarar que são devidos juros indemnizatórios ao Requerente, no caso, a contar de 17.12.2025.

7. Valor do Processo

De harmonia com o disposto nos artigos 296.º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se ao processo o valor de € 57 161,22 indicado pelo Requerente sem oposição da Autoridade Tributária e Aduaneira. 

 

 

8. Custas 

 

Nos termos do artigo 22.º, n.º 4, do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 2 142,00, nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da Autoridade Tributária e Aduaneira.

 Notifique-se. 

  

Lisboa, 23 de Dezembro de 2025. 

 

 Tribunal Arbitral Singular, 

 

  

Augusto Vieira