Jurisprudência Arbitral Administrativa


Processo nº 9/2015-A
Data da decisão: 10/16/2015  Relações júrídicas de emprego público 
Valor do pedido: € 19.169,64
Tema: Reconhecimento e atribuição da categoria de professor adjunto e da contratação ao abrigo do regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado
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Processo nº 9/2015-A

Demandante: M...

Demandados: Inst...

 

 

SENTENÇA

  1. RELATÓRIO

 

M..., casada, docente do ensino superior politécnico, residente na Rua ..., ..., R/C Esq., ..., ... Maia, com o NIF ..., intentou a presente ação neste Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) contra o Inst..., em que peticionou que cumulativamente:

a)  Seja considerado como relevante para efeito de aplicação disposto nos nºs. 7 e 8, do artigo 6º, do Decreto-lei nº 207/2009, de 31/8 na redacção da Lei nº 7/2010, de 13/5, o tempo de serviço docente prestado pela Demandante em regime de tempo integral /exclusividade, nos anos letivos de 2003/2004 e 2004/2005, ao abrigo do contrato de prestação de serviços, reconhecendo-se assim o seu direito à transição com efeitos 13 de Dezembro de 2013, data de obtenção do grau de doutor, para categoria de professor – adjunto;

E em consequência, 

b)  Sejam as entidades demandadas condenadas a reconhecer e a atribuir à Demandante, desde aquela data, a categoria de professor adjunto, em dedicação exclusiva, e a formalizar a sua contratação ao abrigo do regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de professor adjunto;

c)  Mais se requer a condenação das entidades demandadas no pagamento da  quantia de € 19 169,64 (dezanove mil cento e sessenta e nove euros, sessenta e quatro cêntimos), a título global de diferenciais entre a remuneração paga e recebida correspondente ao índice 100 devida pela categoria de Assistente de 1º triénio e a remuneração devida, desde 13/12/2013 pelo índice 185, correspondente ao 1º escalão da categoria de professor – adjunto, acrescido de juros vencidos e vincendos à taxa de juro legal até integral pagamento.

Para fundamentar a presente ação alegou o seguinte:

“22.     A demandante na presente acção arbitral peticiona que as entidades demandadas sejam condenadas à prática do acto devido: formalização da sua contratação na categoria de professor adjunto, com efeitos a 13 de Dezembro de 2013, em regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos, e consequente pagamento dos diferenciais devidos desde essa data até à data em que se efetive a transição, acrescido e juros legais vencidos e vincendo até integral pagamento.

23.       Para tal condenação, é questão essencial a decidir a relevância do tempo de serviço prestado pela Demandante ao abrigo do contrato de prestação de serviços no 2º semestre no ano lectivo de 2003/2004 e no ano lectivo de 2004/2005, em regime equivalente a tempo integral.

24.       Como decorre da Informação Jurídica da ESTSP (v. doc. nº 11) o entendimento sufragado pelo IPP é de que o tempo de serviço prestado em regime de prestação de serviços não pode ser considerado para efeitos de transição para a categoria de carreira – professor - adjunto.

25.       Importa desde já alegar que o caso referido na IJ e que em 11/4/2014 ainda estava pendente de apreciação no CAAD corresponde ao Processo nº 52/2013-A, que teve decisão proferida em 31 de Maio de 2014, e pela qual foi reconhecido o direito da demandante à contratação como professora adjunta e a entidade demandada condenada à sua contratação e ao pagamento dos diferenciais.

26.       Nos termos do artigo 6º do DL nº 207/2009, de 31/8, na redacção da Lei nº 7/2010, de 13/5 (diplomas que regulam a revisão transição de carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico público-ECPDESP), os docentes com a categoria de Equiparados a Assistente que estejam vinculados a uma instituição de ensino em 1/9/2009, e durante o período transitório (6 anos contados desde aquela data), inscritos em doutoramento a 15/11/2009, e contem mais de cinco anos continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva e de tempo integral, com efeitos a 14/5/2010- data de entrada em vigor da Lei nº7/2010 que deu a actual redacção ao artigo -, após a obtenção e doutoramento dentro do período transitório, transitam sem mais formalidades para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de professor adjunto (v. nºs 1, 2, 7 e 8 do artigo).

27.       O requisito sobre o qual incide divergência de entendimento, no caso em apreço é o referente ao tempo de serviço detido pela Demandante em 14/5/2010.

28.       Se atentarmos apenas ao tempo de serviço coberto por contrato administrativo de provimento e contrato de trabalho em funções públicas, os cinco anos continuados só se completariam em Outubro de 2010.

29.       Porém, se atendermos também ao tempo de serviço continuado correspondente a tempo integral nos períodos compreendidos entre Março e Julho de 2004 e entre Setembro de 2004 e Junho de 2005, teremos o tempo necessário para que em Maio de 2010, a Demandante perfaça os 5 anos continuados de tempo de serviço em regime de tempo integral/dedicação exclusiva.

30.       Fundou-se a decisão proferida no Proc. nº52/2013-A (a fls. 23):

“(…)

A emissão dos vulgarmente denominados «recibos verdes» emitidos pelos prestadores de serviços, não constitui – longe disso e como se viu anteriormente – indício seguro de que a relação contratual que justifica tal emissão seja uma relação contratual de natureza não laboral.

O fundamental é surpreender nessa relação os elementos distintivos ou diferenciadores de ambos os tipos contratuais.

Assim é que se existe, designada e especialmente, uma relação de subordinação jurídica indiciada pela necessidade de cumprimento de um horário de trabalho e aprestação de própria atividade em conformidade com um regime estabelecido pela entidade remuneradora, com sujeição ao poder disciplinar desta e me local de trabalho também a esta pertencente, não se antolha possível uma outra qualificação que não a relação jus laboral.

E concretamente, se o objeto é a atividade docente, em regime de tempo integral, eme estabelecimento de ensino superior público, dificilmente se concebe (para não afirmar a notória e absoluta impossibilidade de tal acontecer, pela sua própria natureza), o desenvolvimento de tal atividade à luz de um contrato de prestação de serviço.

Por isso é que no caso concreto, se revela inquestionável que autora manteve com a e entidade demandada (…) um ininterrupto contrato de provimento, de trabalho subordinado em funções públicas, tanto mais que, à data [30-1-2006] vigorava o DL nº 427/89 que, no seu artigo 14º, panes previa o contrato administrativo de provimento ou o contrato de trabalho a termo certo, como únicas modalidades de contratação de pessoal da Administração Pública, com especificações para, designadamente, o pessoal docente do ensino superior politécnico (DL nº 185/81, de 1-7).

Tal situação torna não sufragável o entendimento de que a ausência de contratação escrita entre 30 de novembro de 2006 e 14-3-2007 – período em que a autora manteve o mesmo leque de funções que desempenhava anteriormente – tornou legítima e legal a (re) qualificação do contrato como prestação de serviços e a consequente conclusão de existência de hiato (3 meses e meio) relevante na contratação à luz do disposto no citado artigo 9º-B, do ECPDESP, designada e especificamente para a desconsideração do tempo de serviço continuado exigível para a contratação da autora, como professora adjunta, ao abrigo do artigo 6º, nº 7, do Regime Transitório do estatuto de Carreira do Pessoal docente do Ensino Superior Politécnico (ECPDESP – Decreto-Lei 207/2009 com as alterações que lhe forma introduzidas pela Lie 7/2010).

(…)”

31.       Também o Acórdão do TCASul, de 6/3/2008, Proc. n,º 01100/05 (www.dgsi.pt) aplicado a um caso análogo no âmbito da carreira docente  universitária, sufragou idêntico entendimento:

“(…)

Destarte e considerando que o factor determinante na aplicação do ajuizado é, manifestamente, a caracterização do tempo de serviço prestado como efectivo, e não a fonte legal do seu exercício. Ora, sendo certo que o recorrente desempenhou efectivamente tarefas de docência durante o período em causa, o que se controverte é a verificação de um requisito de mérito, correspondente ao interesse público visado pela norma – garantir a necessária experiência pedagógica e qualidade científica do candidato -, que não pode ser considerado dependente da natureza pública ou privada do vínculo que contratualmente liga o docente ao estabelecimento em que realizou a sua actividade académica.

Enfim e como afirma o contra-interessado, as características próprias da relação jurídica de emprego público, em virtude da necessária vinculação por interesse público – designadamente  o sinalagma funcional que o molda-, não produzem qualquer efeito que permita justificadamente sustentar, como fez o Tribunal a quo, que só possa ser considerado efectivo serviço na qualidade de docente universitário aquele que corresponda ao exercício de funções em que esteja presente aquela específica vinculação.

(…)”

32.       A questão nuclear em análise nos autos é então saber se o conteúdo obrigacional a que estava subordinada a Demandante configura um contrato de prestação de serviços, nos termos definidos na lei no âmbito do exercício de funções públicas ou um contrato de trabalho subordinado.

33.       Esta querela sobre os conceitos (querela doutrinal e jurisprudencial), no âmbito do contrato individual de trabalho, tem sobrevivido ao longo dos tempos, estando fixada uma orientação dominante na versão actual do artigo 12º do Código de Trabalho (versão da Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro).

34.       O Código do Trabalho, no seu artigo 1º define contrato de trabalho como aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, apresentar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito da organização e sob autoridade desta. Por sua vez o artigo 12º do Código, sob epígrafe Presunção de contrato de trabalho, determina uma presunção de laboralidade na relação constituída entre quem presta uma actividade e quem dela beneficia, nos casos em que se verifiquem algumas das seguintes circunstâncias:

a)  a actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário e por ele determinado;

b)  os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade;

c)  o prestador  e actividade observe horas de início e de termo  da prestação, determinada pelo beneficiário da mesma;

d)  seja paga , com determinada periodicidade, uma quantia certa  ao prestador da actividade, como contrapartida da mesma;

e)  o prestador da actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.

35.       Respigámos, da vasta jurisprudência produzida sobre esta matéria, um acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, que dá um tratamento doutrinal muito preciso sobre a distinção das duas realidades contratuais.

Ac. do STJ, de 22/09/2010, Proc. nº 4401/04.7TTLSB.S1 (v. www.dgsi.pt)

“(…)

Os contratos referidos têm a sua definição na lei.

De harmonia com o preceituado no artigo 1152º do Código Civil, cuja expressão literal viria a ser reproduzida no artigo 1º da LCT, «contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta».

Por sua vez, segundo o artigo 1154º do Código Civil, «contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição»

(…).

Das definições legais de contrato de trabalho e de contrato de prestação de serviço resulta que os elementos que essencialmente os distinguem são: o objecto do contrato (prestação de actividade ou obtenção de um resultado) e o relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).

O contrato de trabalho tem como objecto a prestação de uma actividade e, como elemento típico e distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder do empregador conformar, através de ordens, directivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou; diversamente, no contrato de prestação de serviço, o prestador obriga-se à obtenção de um resultado, que efectiva por si, com autonomia, sem subordinação à direcção da outra parte.

Como característica fundamental do vínculo laboral, a subordinação jurídica implica uma posição de supremacia do credor da prestação de trabalho e a correlativa posição de subordinação do trabalhador cuja conduta pessoal na execução do contrato está necessariamente dependente das ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador dentro dos limites do contrato e das normas que o regem, exigindo-se, apenas, a mera possibilidade de ordens e direcção.

As dúvidas de qualificação que se verificam com particular expressão no domínio de actividades tradicionalmente desenvolvidas em regime de profissão liberal, hoje crescentemente inseridas em estruturas organizacionais complexas, devem ser resolvidas no sentido da subordinação quando o profissional está sujeito a medidas organizativas e a uma disciplina de trabalho em cuja definição não participa.

(…)” (sublinhado nosso).

36.       Sinteticamente, podemos então alegar que, a distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço, assenta no objectivo pretendido pela execução da actividade contratada; se o objectivo for a actividade intelectual ou manual prestada no âmbito da organização e sob a direcção do beneficiário estamos perante um contrato de trabalho; se o objectivo for um determinado resultado, especificado no momento da celebração do contrato, com absoluta autonomia na concepção e execução da actividade a realizar para a obtenção de tal resultado, então, estamos perante um contrato de prestação de serviço.

37.       Subsumindo a doutrina cima expandida no caso concreto do exercício de funções docentes no âmbito de um estrutura de ensino superior, ou mais concretamente, no conteúdo obrigacional (conjunto de obrigações por parte de quem foi contratado para leccionar uma unidade curricular), obtemos, sem carecer de mais demonstração, a suficiente convicção que a leccionação de unidades curriculares num curso de ensino superior, configura na sua envolvente jurídico-contratual, um contrato de trabalho.

38.       Assente tal conclusão, importa agora aplicá-la no âmbito do regime de vinculação dos trabalhadores que exercem funções públicas (aqui entendidas de forma simplificada, como actividade exercida para um beneficiário de natureza jurídica pública).

39.       Ao tempo (2004/2005) estava em vigor o Decreto-lei nº 184/89, de 2/6 (regime geral de emprego público), revogado pela Lei nº 12-A/2008, e 27 de Fevereiro (LVCR).

40.       No artigo 10º do diploma defina-se no seu nº1: A celebração de contratos de prestação de serviços por parte da administração só pode ter lugar nos termos da lei e para a execução de trabalhos com caracter não subordinado; segundo o nº 2, Considera-se trabalho não subordinado o que, sendo prestado com autonomia, se caracteriza por não se encontrar sujeito à disciplina, à hierarquia nem implicar o cumprimento do horário de trabalho.

41.       A actividade docente, de leccionação de unidades curriculares, durante um período escolar, no âmbito de um curso de ensino superior, não é enquadrável num contrato de prestação de serviços, mas, pelo contrário, como acima demonstrámos, o exercício de um trabalho subordinado.

42.       Portanto, não é admissível que uma instituição de ensino superior pública celebre contrato de prestação de serviços com objecto contratual o exercício de funções docentes.

43.       Determinava o nº6 do artigo que: São nulos todos os contratos de prestação de serviços, seja qual for a forma utilizada, para o exercício de actividades subordinadas.

44.       Importa agora aferir dos efeitos de tal nulidade. O normativo ressalva sem prejuízo da produção de todos os seus efeitos como se fossem válidos em relação ao tempo durante o qual estiveram em execução.

45.       Entendeu o legislador, e bem, que o trabalhador não pode ser prejudicado, pois cumpriu as suas obrigações contratuais, não se lhe podendo imputar a ilegalidade ou fazer recair, pela nulidade do contrato, o gravame de tais efeitos.

46.       Mas que efeitos são esses cuja produção plena se ressalva? Entende a Demandante que não se deve fazer uma interpretação restritiva da vontade do legislador quanto à ressalva dos efeitos contratuais; isto é, não se pode reduzir tal ressalva apenas à retribuição já vencida pela execução contratual devida ao trabalhador, mas também a todas as restantes prestações acessórias e complementares decorrentes, p. ex. a inscrição no regime geral de segurança social para trabalhadores por conta de outrem, contagem de tempo e serviço, avaliação de desempenho, regime de prestação de serviço docente em vigor na instituição e outras; ou seja, tratar aquela relação contratual como se de um contrato de trabalho em funções públicas se tratasse.

47.       Ora, tal contrato de trabalho, considerando a necessidade temporal por parte da entidade que contrata, deve ser reconduzido aos tipos contratuais previstos nos regimes de vinculação do pessoal docente previstos nos estatutos de carreira docente politécnica, (na versão originária do Decreto-lei nº 185/81, de 1/7).

48.       Tal contratação, assumindo o tipo de contratação de professores/assistentes convidados, deveria ter assumido, ao tempo, a forma de contrato administrativo de provimento ou de contrato de trabalho a termo certo (permitidos pelos DL nºs 184/89, de 2/6 e 427/89, de 7/12 e pelo ECPDESP), em regime de tempo integral ou dedicação exclusiva, conforme a lei e o regime regulamentar de prestação de serviço docente, em vigor, o permitam.

49.       Em conclusão, dir-se-á que no âmbito do exercício de funções públicas, só era (é) permitido o contrato de prestação de serviço, caso não se tratasse de actividade cuja execução contratual prefigure trabalho subordinado e haja inconveniente no recurso a uma modalidade da relação jurídica de emprego público.

50.       O exercício de funções docentes, de leccionação de unidades curriculares por um período escolar, configura o exercício de uma actividade intelectual no âmbito e segundo as ordens e directrizes do beneficiário da actividade, enquadrando-se assim numa relação de subordinação jurídica, típica do contrato de trabalho.

51.       Das premissas supra explicitadas resulta que não é admissível a celebração de um contrato de prestação de serviços por parte de uma entidade empregadora pública/instituição de ensino superior, com o objecto contratual e obrigacional de leccionação (e actividades inerentes, como elaboração de sumários e provas e avaliação correspondente), de unidades curriculares.

52.       Tal contrato é nulo com a ressalva da produção plena de todos os efeitos jurídicos, que se transmitiriam para a esfera jurídica da docente como direitos subjectivos adquiridos, como se tivesse celebrado um contrato de trabalho em funções públicas a termo nas modalidades de regime de prestação de serviço docente permitidas por lei e por regulamento.

53.       Resulta assim do supra exposto que os contratos de prestação de serviços celebrados com a Demandante para o exercício de funções docentes no 2º semestre do ano escolar 2003/2004 e no ano escolar de 2004/2005, sendo nulos, devem ter ressalva do efeito de contagem de tempo de serviço, o qual naqueles períodos deve ser considerado relevante para a validação do requisito exigido no nº 7, do artigo6º do regime transitório (DL nº207/2009, Lei nº7/2010), de em 14/5/2010 a docente ter cinco anos continuados de serviço em regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva.

54.       Atente- se para verificação dos anos continuados, o disposto na alínea a), do artigo 9º-B, do diploma que determina que se consideram anos de serviço continuados aqueles em que a interrupção ente contratos, ainda que com mudança de instituição, não ultrapasse os três meses.

55.       Como última nota interpretativa do nº7, do artigo 6º, refira-se que a norma não faz depender de nenhuma específica natureza contratual do vínculo a relevância da contagem do tempo de serviço; apenas exige que os docentes contem com cinco continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral.

56.       Deveria ter assim a Demandante, com efeitos a 13 de Dezembro de 2013 transitado para categoria de professor adjunto, e em consequência as entidades demandadas reconhecer essa transição, atribuir-lhe a categoria de professor adjunto e pagar-lhe de acordo com o índice 185 (1º escalão da categoria - professor adjunto), da estrutura retributiva da carreira docente do ensino superior politécnico

57.       Considerando que o índice aplicável à categoria de Assistente de 1º triénio é o índice 100 e atendendo aos valores ilíquidos sujeitos a redução remuneratória no âmbito das LOE (2013/2014 e2015) o diferencial total calculado até 31/1/2015 é de € 19 169,64 (dezanove mil cento e sessenta e nove euros, sessenta e quatro cêntimos)

58.  Os diferenciais foram assim calculados:

a)  Dezembro de 2013: diferencial entre €1579,54 (100) e €2793,63 (185), no valor de €1214,09;

b)  Ano de 2014: até Agosto: diferencial entre €1483,03 (100) e €2664,76 (185); a partir de Setembro: diferencial entre € 1579,54 (100) e €2793,63 (185), no valor global de €10.635,57 +€6070,45=€16706,02

c)  Janeiro de 2015: diferencial entre € 1591,00 (100) e €2840,53 (185), no valor de €1249,53.

59.       A este valor total de €19169,54 acrescerão juros de mora à taxa de juro legal, vencidos e vincendos até integral pagamento.”

Notificadas as entidades demandadas para responder, vieram as mesmas contestar o pedido alegando o seguinte:

“1.       Preambularmente, sempre se dirá que o presente processo poderia ter analogia com a situação decidida pelo CAAD, no proc. que correu termos sob o nº 52/2013-A., mas não tem.

2.  Efetivamente e na verdade, se houvesse analogia entre o caso sub judice e aqueloutro apreciado nos autos de proc. nº 52/2013-A, os RR. teriam a decência de poupar Doutro Tribunal à mesma apreciação.

3.  Em boa verdade e como se verá, as situações não são análogas, mas parecem ser análogas porque são omitidos factos que distinguem as situações, como se verá infra.

4.  Sem prescindir, importará reter ab inicio que um contrato de prestação de serviços, celebrado com a administração pública, declarado nulo, não pode ter como efeito, direto ou indireto, a integração do prestador na administração pública.

5.  Por outras palavras, se o contrato de prestação de serviços nulo, for classificado como contrato de trabalho a termo resolutivo certo, a antiguidade não poderá contar para o efeito da entrada na carreira da administração pública.

6.  Estaria, obviamente, encontrado um processo de fazer entrar pela janela o que não pode entrar pela porta.

7.  Com isto, quer-se dizer apenas que estaríamos perante a violação do artigo 47º da Constituição da República Portuguesa e do princípio da igualdade (artigo 13º).

8.  A verdade é que a contagem do tempo de serviço ou a antiguidade decorrente da nulidade teria como efeito, se não se considerasse que houve uma interrupção superior a três meses (art, 9º-A da Lei 7/2010) entre esse contrato e o celebrado em 2005 como equiparada a Assistente, a entrada da A. na carreira, definitivamente.

9.  Inconstitucionalidade que, desde já se invoca, para a eventualidade de ser atribuído o efeito de contagem do tempo prestado pela A., como prestadora de serviços para entrar na carreira, como está pretendendo sub-repticiamente a A.

10.       Ao passo que não considerando esse efeito ou, decidindo-se que houve uma interrupção para a contagem de mais de cinco anos continuados em tempo integral/exclusividade, a A. apenas pode ver o seu contrato mantido até 30 de setembro de 2016 (artigo 19 da petição), estando findo o período transitório.

11.       O decretamento da nulidade da prestação de serviços não pode ter o efeito de contagem do tempo, em que foi vigente, para ser somado à contagem do tempo como Equiparada a Assistente do 1º triénio, quando, irrefutavelmente, só celebrou esse contrato administrativo de provimento com efeitos a 01 de outubro de 2005.

12.       Aliás, seria uma forma ilegal de iludir, também e àquela época, o decurso do tempo para a passagem a Equiparada a Assistente do 2º triénio, com decorrentes e imprevisíveis consequências a nível nacional.

13.       Feito este preambular enquadramento, será mister atentar que o que sobra em palavras à A., falta em factos.

14.       O principal facto que carece de ser provado é que a A. tenha à data de 15 de novembro de 2009 ( nº 7 do artigo6º do DL 207/2009, na redação da Lei nº 7/2010), “mais de cinco anos continuados…em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral” (destaque nosso).

15.       Segundo o disposto no artigo 9º-B da Lei nº 7/2010, para os efeitos previstos nos artigos 6º, 7º e 8º-A, “consideram-se anos de serviço continuados a queles em que a interrupção entre contratos, ainda que com mudança de instituição, não ultrapasse três meses” (destaque nosso).

16.       Antes de celebrar o contrato administrativo de provimento com efeitos a partir do dia 01 de outubro de 2005, a A. não teve contrato durante mais de três meses, o que a coloca, objetivamente, fora da pretensão que formula, a final da petição sob a al. a) in fine.

17.       O primeiro contrato de prestação de serviços com a A. foi celebrado para o período medeado entre 22 de março de 2014 e 10 de setembro de 2014.

18.       O segundo contrato de prestação de serviços com a A. teve início em 07 de outubro de 2004 e termo em 07 de junho de 2005.

19.       Ora, entre 07 de junho de 2005 e 01 de outubro de 2005, a interrupção é superior a três meses.

20.       Fica, deste modo, prejudicada a apreciação das demais pretensões e requisitos formulados pela A.

21.       Por outras palavras, entre 8 de junho de 2005 (data em que terminou a 2ª prestação de serviço contratada) e 1 de outubro de 2005 (esta a data em que a docente foi contratada, pela 1ª vez, como Equiparada a Assistente, em regime de tempo integral/exclusividade, por contrato administrativo de provimento, de acordo com artº 8º do ECPDESP) decorreram mais de 3 meses de interrupção, isto é, entre a prestação de serviço e o contrato administrativo de provimento.

22.       E isto é, também, o que a A. omite.

23.       Ora, desde 01 de outubro de 2005 a 15 de novembro de 2009, lamentavelmente, não se contam mais de cinco anos continuados de serviço docente.

24.       Sem prescindir, a A. não pode ignorar que a docência exercida, enquanto prestadora de serviços, era uma docência que preenchia 8 h em março de 2004 e 7,5h a partir de outubro de 2004 até 08 de junho de 2005 (ata nº 10/2004 com doc. 18 anexo e ata nº 22/2004 com doc. 156 anexo à ata) –cfr. documentos juntos pela A. sob DOC.1.

25.       Por isto que não tinha a A. um contrato para exercer funções “em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral” (nº 7 do artigo 6º supra referidos), nem o contrato de prestação de serviços abrangia horário de forma a poder colmatar essa lacuna.

26.       No 2º semestre, de 22 de março de 2004 a 10 de setembro de 2004 a prestação de serviço avulsa adjudicada reportava-se a 8 horas/semana de docência e no ano letivo de 2004/2005, de 7 de outubro de 2004 a 07 de junho de 2005, o serviço adjudicado destinava-se ao cumprimento de 7,5 horas semanais de docência.

27.       Ambas as cargas horárias acima mencionadas correspondem a um tempo parcial, no cumprimento do disposto no Despacho nº 25/SEES/88-XI, de 16 de março de 1988, publicado no DR, II série nº 76, de 31 de março de 1988, como bem refere a Administradora da ..., a pág. 2/2 da Informação 009/2014_ADM, de 15/10/2014.

28.       Neste Despacho, por referência ao qual são definidas as relações percentuais das componentes de serviço semanal docente dos docentes a tempo parcial, é especificado, para um horário semanal de 35 horas, que.

“1. A relação percentual das componentes de serviço semanal dos contratados em regime de tempo parcial deve, tendencialmente, ser a seguinte:

a) Horas lectivas – 33, 3%;

b) Horas de apoio aos alunos – 16,7 %;

c) Horas de preparação de aulas – 50 %.

2. Na distribuição percentual a que se refere o número anterior considera-se sempre que a componente referida na al.a) é expressa em número inteiro de horas.

3. Para efeitos de vencimentos, o referencial é o número de horas lectivas, de acordo com o seguinte quadro:

Três horas – 20 % do vencimento;

Quatro horas – 30 % do vencimento;

Cinco horas – 40 % do vencimento;

Seis horas – 50 % do vencimento;

Oito horas – 60 % do vencimento.”

29.       Aqueles 33,3% corresponderão, expresso em número inteiro de horas (cfr. nº 2), a um período de tempo integral de lecionação igual a 12h/semana.

30.       E, embora a docente alegue que prestou serviço correspondente a tempo integral (12 horas letivas), tal não vem de todo comprovado documentalmente.

31.       Além de que contraria as atas nº 10/2004 e nº 22/2004, com documentos anexos, juntas pela própria A., em que, obviamente, foram autorizadas prestação de serviço docente para tempos parciais (entre 4 e 8 horas).

32.       Por sua vez, também nos registos efetuados no programa informático “Apliform” relativos aos dias e às horas lecionados e aos pagamentos autorizados não se comprova a prestação de serviço docente reportado a 12 horas letivas / semana.

33.       Nestes termos, se a prestação de serviço se reportava no 2º semestre de 2003/2004 a 8 horas letivas e no 1º e 2º semestre de 2004/2005 a 7,5 horas letivas, é de concluir que a prestação de serviço da docente nunca pode ser considerada como tendo sido em tempo integral, correspondendo a 12 horas letivas e a 1 ETI (efetivo tempo integral).

34.       Por outro lado, face à alegação da docente de que, para além do que lhe foi adjudicado e contratado, desempenhou outras funções não docentes durante os referidos períodos e que não lhe foram pagas, é pertinente referir que nos termos das regras da despesa pública, todos os fornecimentos ou horas “a mais”, carecem de ser previamente formalizados, cabimentadas e autorizadas, pela entidade pública competente. O que não ocorreu no caso em apreço.

35.       Por fim, e sem prescindir, importa ainda recordar que os pressupostos subjacentes à decisão arbitral proferida no Proc. n.° 52/2013-A do CAAD, não são os mesmos em que se encontra a docente em apreço.

36.       Com efeito, naquele caso (proc. 52/2013-A) a lecionação em regime de prestação de serviço ocorreu entre dois contratos administrativos de provimento a tempo completo, ao abrigo do ECPDESP, daí que a CAAD entendeu ser legítimo presumir a existência de continuidade de funções.

37.       Por isso, a docente da ... M... não reúne as condições exigidas para, ao abrigo do regime transitório, passar, sem mais formalidades, para a carreira docente do ensino superior politécnico, na categoria de professora adjunta pelo motivos supra alegados.

38.       Segundo o nº 7 do artigo 6º, supra referido, no período transitório a que se refere o nº 2, para os docentes a que se refere o nº 1 que, no dia 15 de Novembro de 2009,

a)  estejam inscritos numa instituição de ensino superior para a obtenção do grau de doutor, em programa de doutoramento validado através de um processo de avaliação externa, e

b)  contem com mais de cinco anos continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, os contratos…”.

39.       E, nos termos do nº 8: “Após a obtenção do grau de doutor, dentro do período da vigência dos contratos referidos nas alíneas do número anterior, os docentes transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de professor-adjunto ou, no caso de equiparados a professor-coordenador, de professor-coordenador, findo o qual se seguirá o procedimento previsto no artigo 10º-B ou no artigo 10º do Estatuto, conforme se trate de professor-adjunto ou de professor-coordenador”.

40.       Não é, pois, esta a situação da A., por falta do preenchimento do requisito de mais de cinco anos continuados de serviço, à data de 15 de novembro de 2009, já que, nos termos do artigo 9º-A, a interrupção, entre 08 de junho e 15 de novembro ultrapassa três meses.

41.       Acresce que tempo em que prestou serviço ao abrigo de prestação de serviço avulsa, desde 22 de março de 2004 a 07 de junho de 2005, não conta para efeitos da carreira, dado que não exerceu funções ao abrigo de uma das categorias prevista no respetivo Estatuto.

42.       A Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico constitui um corpo especial no âmbito da Função Pública, ao qual corresponde um Estatuto próprio desde 1981. O Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECPDESP) foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 185/81, de 1 de julho (recentemente alterado pelo Decreto-Lei nº 207/2009, de 31 de agosto e pela Lei nº 7/2011, de 13 de maio).

43.       O artº 8º do ECPDESP sempre previu a possibilidade de as instituições de ensino superior contratarem em regime de contrato administrativo de provimento individualidades para prestação de serviço docente, como equiparados a uma categoria da carreira docente (assistente, professor adjunto e professor coordenador), a tempo parcial ou integral.

44.       A lecionação de cadeiras / disciplinas através de prestação de serviço/recibo verde não está prevista no ECPDESP, porquanto o modo de prestação da actividade docente e a organização dos estabelecimentos de ensino, nem se coadunam com uma prestação de serviços, a qual pressupõe a execução de trabalho não subordinado (trabalho autónomo), que se caracteriza por não se encontrar sujeito à disciplina, à hierarquia, nem à assiduidade.

45.       Nomeadamente, no caso em análise, qual o fundamento para presumir agora que a requerente era detentora desde 22 de março de 2004 da categoria de Equiparada a Assistente e não de outra categoria?

46.       Em conformidade, a “leccionação” ao arrepio do ECPDESP nunca contou como “tempo de serviço” para a carreira dos docentes do Ensino Superior Politécnico, nos termos e para os efeitos do Estatuto (concursos, antiguidade na categoria, antiguidade na carreira, antiguidade na Função Pública, precedências, etc).

47.       No entanto, tal ocorre em qualquer outra carreira da função pública. O tempo de serviço numa carreira/categoria só começa a contar a partir de data em que, qualquer que seja a forma de recrutamento, se ingressa na carreira/categoria nos termos do respetivo estatuto, sendo irrelevante o eventual serviço anteriormente prestado ao abrigo de prestação de serviço em organismo público.

48.       Por outro lado, no âmbito do próprio regime transitório, o tempo de serviço docente relevante é apenas o prestado ao abrigo do ECPDESP, não sendo relevante o prestado ao abrigo de outro Estatuto de Carreira, nomeadamente, ao abrigo do Estatuto da Carreira Docente Universitária ou do Estatuto do Ensino Básico e Secundário.

49.       Nomeadamente, para aferição da antiguidade na carreira/categoria docente para efeitos de concursos ao abrigo do ECPDESP, na redação do DL nº 185/81, de 1 de julho, sempre foi entendimento no IPP que o tempo de serviço como docente de instituição universitária, pública ou privada, não poderia ser contabilizado na carreira do ensino superior politécnico por se entender que se trata de carreiras distintas.

50.       Neste sentido se pronunciou a Tutela, através do Secretário-geral do então Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, a propósito do regime transitório instituído pelo supra mencionado DL nº 207/2009, de 1 de julho, a qual tomou a iniciativa de dirigir à Senhora Presidente do IPP, em 26 de novembro de 2010, o Ofício refª 2010/5347/DSRHO, tendo concluído que “em face do que antecede, entendemos, salvo melhor opinião, que a asserção “funções docentes” referenciada em diversos normativos do regime transitório se reporta à contagem de tempo de funções no âmbito do ensino superior politécnico”.

Na sequência da notificação da A. do ofício datado de 26 de fevereiro de 2015 com o despacho de concordância com parecer da Senhora Vice Presidente do ..., no sentido do indeferimento do pedido de transição da A. para a categoria de Professor Adjunto, veio esta requerer a modificação da instância, nos termos do artigo 70º do CPTA, no sentido desta abranger também a impugnação do novo ato de indeferimento com fundamento em vício de violação de lei e erro nos pressupostos de facto, alegando, para tanto, o seguinte:

1.  São dois os fundamentos que suportam o indeferimento:

a)  A leccionação de cadeiras/disciplinas através de prestação de serviços/recibo verde não está prevista no ECPDESP, porquanto o modo de prestação da actividade docente e a organização dos estabelecimentos de ensino, nem se coadunam com uma prestação de serviços, a qual pressupõe a execução de trabalho não subordinado (trabalho autónomo), que se caracteriza por não se encontrar sujeito à disciplina, à hierarquia, nem à assiduidade (…) em conformidade a «lecionação» ao arrepio do ECPDESP nunca contou como tempo de serviço para carreira dos doentes do Ensino superior Politécnico, nos termos e para os efeitos do estatuto (concursos, antiguidade na categoria, antiguidade na carreira, antiguidade na Função Pública, precedências);

b)  Desde 8 de junho de 2005 (data em que terminou a 2ª prestação de serviços contratada) a 1 de outubro de 2005 (esta a data em que foi contratada, pela 1ª vez, como Equiparada a Assistente, em regime de tempo integral, por contrato administrativo de provimento, de acordo com o artigo 8º do ECPDESP), decorreram mais de 3 meses de interrupção entre a prestação de serviço e o contrato administrativo de provimento, o que por força do artigo 9º-B da Lei nº 7/2010, de 13/5, por ser a alegada interrupção dos contratos superior a 3 meses não pode relevar como tempo de serviço continuado; acresce que, segundo o parecer que fundamenta o despacho impugnado, a prestação de serviço reportava-se a 8horas/semana e 7,5 horas/semana, o que não pode ser qualificado como tempo integral

2.  Destes fundamentos resultou assim o indeferimento, com base no entendimento de que não se consideram verificado os requisitos essenciais de tempo de serviço continuado a tempo integral necessário para a transição nos termos do nº7, do artigo6º do Dl nº 207/2009, de31/8, na redacção da Lei nº 7/2010, de 13/5,para a categoria de professor adjunto no regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado.

3.  Sobre o fundamento enunciado na alínea a) do nº2,supra, remete-se, ao abrigo do princípio da economia processual para todo o já alegado nos artigos 22º a 57º da p.i., pugnando-se assim pela qualificação e pela relevância para efeitos de transição do tempo de serviço prestado pela Demandante ao abrigo dos contratos de prestação de serviços.

4.  Em boa verdade os contratos celebrados com a Demandante para o exercício de funções docentes no 2º semestre do ano escolar 2003/2004 e no ano escolar de 2004/2005, sendo nulos, devem ter ressalva do efeito de contagem de tempo de serviço, o qual naqueles períodos deve ser considerado relevante para a validação do requisito exigido no nº 7, do artigo 6º, do regime transitório (DL nº207/2009, Lei nº7/2010), de em 14/5/2010 a docente ter cinco anos continuados de serviço em regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva.

5.  O que ressalta de novo na fundamentação do despacho agora impugnado é o descrito na alínea b) do nº 2, supra; invoca-se agora também que entre o final do 2º contrato de prestação de serviços e o c.ap. passaram mais de 3 meses e que as 8h/s e as 7,5h/s de tempo lectivo semanal não podem ser classificadas como equivalente a prestação de serviço em regime de tempo integral.

6.  Porém, esta alegação enferma de um erro num pressuposto de facto essencial: que o serviço prestado não se limitava à leccionação, mas também a operações de avaliação final, vigilância de exames nas várias épocas, serviço este que não sendo contabilizado para efeitos remuneratórios, não deixava de ser serviço prestando no âmbito do objecto contratual restivam-te a todo o semestre.

7.  Ora, relativamente ao período entre 7 de Junho de 2015 e 1 de Outubro de 2015, em que, alegadamente, não existiu relação entre a Demandante e a ESTSP, existem registos do serviço prestado na escola.                       

Ano lectivo            Data               Horas                    Unidade Curricular    Sumário         

2004/2005       13-06-2005     2          Química Orgânica    Avaliação Final                                             13-06-2005                 4          Química Orgânica     Avaliação Final         

                        14-06-2005     4             Química Orgânica  Avaliação Final         

                        07-07-2005     2              Vigilância a exame Final - Recurso                    

                        11-07-2005     3             Vigilância a exame Final - Recurso                    

                        12-07-2005     5             Vigilância a exame Final - Recurso                    

                        05-09-2005     2             Química Inorgânica Vigilância a exame

Final - Época Especial                     

07-09-2005     3           Bioquímica   Vigilância a exame Final - Época Especial             

14-09-2005     2            Química Orgânica   Vigilância a exame

Final - Época Especial                     

2005/2006       27-09-2005     2          Química Inorgânica                         

                        28-09-2005     3         Química Inorgânica                         

                        29-09-2005     1         Química Inorgânica             

 8. Estas aulas correspondem, ainda, ao período previsto para o 2º semestre. Como correspondem a avaliações finais da componente prática laboratorial, e eram feitas em período lectivo, não foram pagas.

9.  Existe, também, um registo de levantamento e entrega destes mesmos sumários.

10.       Existia, ainda, à data, uma tabela de alocação de docentes a vigilâncias de Unidades Curriculares, por Departamentos.

11.       A responsabilidade da elaboração desta tabela era da Comissão de Horários, articulada com os Directores de Departamento.

12.       Se olharmos para a data final da prestação de serviço, 29-9-2005, logo ressalta que não houve alegada interrupção de vínculo por mais de 3 meses.

13.       Logo, não pode proceder a tese de que não se verifica o requisito de tempo continuado de serviço.

14.  Interrupção se a houve, foi assim, apenas a decorrente das férias escolares do mês de agosto, o que é irrelevante para efeito de aplicação do artigo 9º-B do diploma do regime transitório.

15.       Por último e quanto à relevância das horas semanais 8h/s 7,5/s para efeitos de correspondência tempo integral, remete-se para teor do Doc. nº 2 junto com a p.i. no qual a então directora da ESTSP, clarifica que à data, o Regime de Prestação de Serviço era contabilizado para todos os efeitos como para os docentes em tempo integral.

16.       Mais se certifica que a Demandante assegurou uma carga horaria efectiva de um ETI, no 2º semestre do ano lectivo de 2003/2004 e no ano lectivo de 2004/2005, lecionando aulas em Unidades Curriculares de Química Inorgânica e Química Orgânica de vários cursos da ESTSP, desempenhando além disso funções de apoio à Gestão, apoio á Regência de unidades curriculares, gestão de laboratório, gestão de stocks e de material, e efectuou vigilâncias de exames de outras unidades curriculares até externas, como faziam os restantes docentes a tempo integral.”

Após inquirição de testemunha requerida pela A. em sede de requerimento de modificação da instância, foram as partes notificadas para apresentação de alegações sucessivas, nos termos do disposto no artigo 91º, nº 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), ex vi do artigo 29º do Regulamento de Arbitragem, tendo a A. alegado o seguinte:

“1.       A demandante na presente ação arbitral peticiona que as entidades demandadas sejam condenadas à prática do ato devido: formalização da sua contratação na categoria de professor adjunto, com efeitos a 13 de Dezembro de 2013, em regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos, e consequente pagamento dos diferenciais devidos desde essa data até à data em que se efetive a transição, acrescido e juros legais vencidos e vincendo até integral pagamento.

2.  Para tal condenação, é questão essencial a decidir a relevância do tempo de serviço prestado pela Demandante ao abrigo do contrato de prestação de serviços no 2º semestre no ano letivo de 2003/2004 e no ano letivo de 2004/2005, em regime equivalente a tempo integral.

3.  Ou seja, importas encontrar resposta para três questões nucleares:

a)  A atividade de docência realizada pela demandante entre Março de 2004 e o final do ano letivo de 2004/2005, enquadra-se legitimamente na figura contratual do contrato de prestação de serviços, ou, pelo contrário deveria ter sido subordinada, à data, a um contrato administrativo de provimento (c.a.p.)?

b)  As horas semanais de atividade realizada, lecionação, investigação, gestão, vigilância de exames, correção de exames, etc, correspondiam ou eram equiparadas a um regime de tempo integral?

c)  Entre o final da prestação de serviço no alo letivo de 2004/2005 e o início da atividade realizada pela demandante já abrangida por c.a.p. no ano letivo de 2005/2006, passaram mais de 3 meses?

4.  Remetendo a argumentação de ordem doutrinal e as referências jurisprudenciais para o alegado na p.i. e no requerimento de alteração de instância quanto à ilegalidade /nulidade do contrato de prestação de serviço então celebrado, porquanto a natureza das funções deveria ter sido enquadrada por de contrato administrativo de proveito, importa nas presentes alegações fixar a nossa atenção na prova produzida, quer na prova documental junta com a p.i., quer no depoimento testemunhal da Dr.ª M... (com conhecimento direto dos factos), quer no documento junto no fim da inquirição (calendário escolar de 2004/2005).

5.  Resulta assim que a demandante foi contratada para substituir, nas suas funções docentes a Dr.ª M... que nesse ano de 2004 passou a exercer funções de Subdiretora.

6.  Resulta também que só não foi celebrado um c.a.p. com a demandante porque estava completa a quota de c.a.p. permitidos pela tutela nesse ano.

7.  As funções a desempenhar e desempenhadas pela demandante eram exatamente idênticas, em termo letivos, investigação, organização e gestão, exames, vigilâncias, etc., que os seus colegas nesses anos contratados por c.a.p. desempenharam.

8.  Que como, o contrato base era de prestação de serviço, a retribuição a auferi era apenas pelas horas letivas dadas, não sendo sequer remunerado o trabalho das vigilâncias, das correções de exames e de outras funções que eram entendidas como não remuneradas, apenas pela natureza do contrato celebrado.

9.  A contabilização de 7,5/8 horas semanais apostas nas propostas de contratação (que as demandadas invocam como demonstração de que o regime seria de tempo parcial), tinha como pressuposto 30 semanas letivas anuais, que incluíam feriados, interrupção de atividades letivas, designadamente, queima das fitas, e períodos de exames, que quanto à demandante não eram contabilizado para efeito de remuneração (só as atividades letivas), o que, excluídos aqueles períodos, levava a que, por semana, o tempo efetivamente remunerado, se equiparasse a um rácio de 12 horas letivas semanais, porquanto o tempo de referência era bem menor do que as 30 semanas letivas, como a testemunha exemplificou e quantificou numericamente para o ano letivo 2004/2005, portanto inscrito já no intervalo do regime de tempo integral.

10.       Acresce que, a demandante exerceu funções de exames e vigilâncias e deu aulas já no mês de setembro de 2005, pois a 19 desse mês iniciou-se o ano escolar de 2005/2006, com a demandante presente e participante no início do ano letivo, apesar de o contrato (c.a.p.) formalizado ter indicado como data de início de efeitos a partir de 1/10, tendo, como a testemunha também explicou, a demandante renunciado ao pagamento das horas efetivamente dadas nesse mês, pois para efeitos contabilísticos esse período de atividade estava já fora do contrato de prestação de serviços (termo a 8 de junho para efeitos contabilísticos).

11.       Por todo o exposto, resulta da prova documental e testemunhal produzida que os quesitos enunciados supra (em 3.) devem ter a seguinte resposta:

a)  A atividade docente, em sentido lsto, realizada pela demandante no 2ºsemestre do ano letivo de 2003/2004 e no ano letivo 2004/2005, deveria ter sido enquadrada contratualmente num c.a.p. com todos os efeitos dessa modalidade contratual decorrentes;

b)  A aferição real do regime de prestação de trabalho, deve ter em conta que o período de referência anual, foi muito mais curto, porquanto se devem excluir feriados, períodos de interrupção letiva, férias e épocas de exames (não remunerados),do que resulta, pela concentração do período de cálculo, um número de horas semanais reais equiparadas a 12 horas letivas semanais, portanto enquadradas no regime de tempo integral, como fixado no ECPDESP

c)  A atividade docente da demandante não teve qualquer interrupção entre o final do ano escolar de 2004/2005 e o início do ano escolar 2005/2006, que teve o seu início efetivo em 19 de setembro de 2005, não havendo portanto nenhum intervalo de tempo de 3 meses, sendo irrelevante como já devidamente explicitado o alegado intervalo entre 8 de junho de 1 de outubro de 2005.

12.       Da parte das demandadas não houve (nenhuma) produção de prova que ponha em causa os documentos juntos pela demandante, e pelo testemunho direto, impressivo, e com integral conhecimento da causa da testemunha arrolada.”

Por sua vez, vieram os RR. apresentar as suas alegações, nas quais concluíram o seguinte:

“A.      Deverão ser indeferidas e consideradas improcedentes todas as pretensões da A., por não provadas nem fundamentadas.

B. O depoimento da testemunha contradiz o teor das atas nº 10/2004 e 22/2004, que contam mais de 10 anos sem serem impugnadas no seu teor e conteúdo.

C. A A. apenas juntou uma página de cada ata, ficando exposto o que pretendeu ocultar.

D. Por outras palavras, as atas nº 10/2004 e 22/2004, não foram objeto de impugnação nos anos 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014.

E. Apenas com a publicação da recente legislação, DL 207/2009 e L 7/2010, entendeu A. ser necessário o depoimento da testemunha que deverá ser confrontado com o teor das atas nº 10/2004 e nº 22/2004.

F. O depoimento da testemunha teve como objetivo apenas patentear descontentamento pela remuneração auferida, não sendo este o meio próprio para tal.

G. Afigura-se necessário resolver questão prejudicial relativa aos celebrados contratos de prestação de serviços, nos meios comuns.

H. Atento o facto de a suscitada nulidade dos contratos de prestação de serviços não poder constituir a porta mágica para entrada na carreira docente do ensino superior politécnico em violação da Constituição da República Portuguesa e do princípio da igualdade.

I.   O trabalho docente da A. de 7,5h/semanais tinha como referência o horário completo de 12h/semana.

J.  A atividade docente da A. integrava-se no âmbito do artigo 3º do ECPDESP.

K. Sem prescindir não foi definida a categoria da A. nem enquadradas as suas funções em qualquer categoria, nem por equiparação a categoria, da carreira docente do ensino politécnico.

L.  O contrato administrativo de provimento da A. data de 01 de outubro de 2005 e não antes.

M. Em 2003/2004 – 2º semestre, a A. terá ido exercer funções em substituição de outra docente e apenas em uma ou duas unidades curriculares ou, como disse a testemunha: “não foi a tempo completo”.

N. Em 2004/2005, a sua atividade foi contratada para preencher um horário de 7,5h/semana – ata nº 22/2004.

O. Entre a cessação dos contratos de prestação de serviços e o início do contrato administrativo de provimento, em 01OUT2005, houve uma interrupção superior a três meses.

P. Termos em que deverão as pretensões da A. ser julgadas improcedentes por não provadas, com ulteriores e legais termos.”

Nas referidas alegações juntaram os RR. o texto integral das atas nº 10/2004 e nº 22/2004. Ao abrigo do princípio do contraditório alegou a A. o seguinte, a propósito da referida junção:

“5. Efetivamente a demandante tinha apresentado em junto com a sua p.i. as páginas das referidas atas nº 10 e 22/2004, que diziam respeito a contratação do demandante e apenas estas.

6. A apresentação do conteúdo integral das atas em nada altera nem a causa de pedir e os fundamentos do pedido, nem tão pouco o esclarecedor depoimento da Dr.ª Cristina Prudêncio.

7. Em boa verdade, como demonstrado a proposta de prestação de serviços de 7,5 horas semanais, foi ultrapassada (facto que se verifica até pelos pagamentos efetuados – registos de contabilidade anexados pelo IPP) e, como explicado pela testemunha, acabando a demandante por assumir uma carga letiva bastante superior.

8. Acrescendo que as avaliações, ao contrário do alegado, não faziam parte do previsto na prestação de serviços proposta.

9. Não assim nenhuma contradição entre o teor das atas – proposta inicial aprovada pelo CC e o teor do depoimento da testemunha.

10. Como foi enfatizado no depoimento, por razões de ordem de dotação orçamental e instruções da tutela (não deixa de ser elucidativa a transcrição ta nº 10/2004 pág. 4/5, da intervenção nesse CC, por parte da Prof. Cristina Prudêncio, sobre as limitações de contratação impostas pela tutela e a utilização dos recibos verdes e das razões para o uso de tal mobilidade contratual – aparentemente o financiamento pelo PRODEP (programa comunitário e apoio para o ensino superior), as contratações tinham de ser configurados pelo contrato de prestação de serviços (recibos verdes-hora dada/hora paga), o que depois não correspondia ao efetivo trabalho realizado, o qual pelas razões já explanadas no depoimento da testemunha e nas alegações da demandante, tinham efetiva e real equivalência à prestação de serviço em tempo integral (ETI).”

 

  1. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E CONSTITUIÇÃO DO TRIBUNAL ARBITRAL

O ... e respetivas Escolas (unidades orgânicas) vincularam-se ao CAAD, criado pelo Despacho nº 509/2009, de 27 de janeiro, do Secretário de Estado da Justiça, publicado na 2ª série do Diário da República de 12 de fevereiro de 2009, para dirimir os litígios emergentes de relações reguladas pelo Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico, nos termos do regulamento anexo ao Despacho nº 8839/2011, publicado em Diário da República, 2ª Série, nº 126, de 4 de julho de 2011.

A designação da signatária foi aceite pelas partes, signatária que integra a lista de árbitros de CAAD, para, como árbitro único, dirimir o presente conflito.

Este Tribunal foi constituído em 16 de março de 2015, com aceitação da designação pela signatária, assumindo a competência para apreciar e decidir o litígio nos termos do disposto no Regulamento do CAAD aprovado pelo Despacho nº 509/2009, de 27 de Janeiro, do Secretário de Estado da Justiça, publicado na 2ª série do Diário da República de 12 de fevereiro de 2009.

 

  1. QUESTÕES PRÉVIAS

– LEGITIMIDADE DAS ENTIDADES DEMANDADAS

Foi a presente ação intentada contra o ... e a .... Sucede, porém, que a ..., de acordo com o artigo 7º, nºs. 1 e 2, dos Estatutos do ..., aprovados pelo Despacho Normativo nº 5/2009, publicado em Diário da República, 2ª série, nº 22, de 2 de fevereiro de 2009, não tem personalidade jurídica, sendo apenas uma unidade orgânica. Ora, nos termos do artigo 10º, nº 2, do CPTA, “Quando a acção tenha por objecto a acção ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, o ministério a cujos órgãos seja imputável o acto jurídico impugnado ou sobre cujos órgãos recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos.” Nessa medida, não tem a Escola legitimidade passiva para ser demandada na presente ação, devendo, nos termos do nº 4 do mesmo artigo 10º do CPTA, considerar-se a ação devidamente intentada contra o IPP.

 

– COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ARBITRAL

Invoca o R., em sede de alegações que “para anulação dos contratos de prestação de serviços, ou para sua caracterização como contratos de trabalho, existem os tribunais comuns ou de trabalho e uma ação própria”.

Ora, se é certo que o R., em sede de contestação, não invocou tal incompetência, deverá a mesma ser apreciada porquanto a incompetência em razão da matéria é de conhecimento oficioso, nos termos do disposto no artigo 97º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi dos artigos 1º do CPTA e 29º do Regulamento de Arbitragem, mais determinando o artigo 98º, também do CPC, que “Se a incompetência for arguida antes de ser proferido o despacho saneador, pode conhecer-se dela imediatamente ou reservar-se a apreciação para esse despacho; se for arguida posteriormente ao despacho, deve conhecer-se logo da arguição.”

Avança-se, porém, que não tem o R. razão – e por isso este Tribunal, em sede de despacho saneador, se considerou competente para conhecer do litígio.

Assim, de acordo com o artigo 1º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de fevereiro, “Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

Por sua vez, preceitua o artigo 4º, nº 1, alíneas
e) e f), também do ETAF, que “Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objeto: | e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público; f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público;”.

Por outro lado, estatui a alínea d) do nº 3 do mesmo artigo 4º do ETAF que “Ficam igualmente excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal: | d) A apreciação de litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público, com excepção dos litígios emergentes de contratos de trabalho em funções públicas.”

Ora, a interpretação/qualificação do contrato de prestação de serviços e do contrato administrativo de provimento formalmente celebrados entre as partes é notoriamente matéria emergente de uma relação jurídica administrativa, concretamente respeitante a um conflito emergente de dois contratos administrativos – de prestação de serviços e de funções públicas. Não pretende a A. – resulta claro do seu pedido – a qualificação do seu contrato de prestação de serviços como um contrato de trabalho de direito privado e por essa razão não poderá a invocada incompetência deste Tribunal proceder se e na medida em que é competente para apreciar litígios em matéria administrativa.

Pelo exposto improcede a exceção de incompetência absoluta invocada pelo R..

 

  1. FUNDAMENTAÇÃO
  1. Os factos

Relevantes para a apreciação da causa, considera-se provada a seguinte factualidade:

 

- Da petição inicial

I.    A A. exerce funções docentes de forma ininterrupta na ..., desde março de 2004, início do 2º semestre do ano escolar 2003/2004;

II. Iniciou a sua relação contratual com o ... no mês de março de 2004, lecionando unidades curriculares da área de Química (orgânica e inorgânica), no então designado Departamento de Ciências Biomédicas;

III.            Tendo ainda assegurado funções de Gestão no referido Departamento, designadamente na gestão de laboratórios, reagentes e apoio à gestão de regências de unidades curriculares, assim como trabalhos de investigação;

IV.            Tal relação com o mesmo objeto contratual manteve-se para o ano escolar de 2004/2005 (1º e 2º semestres);

V. Os contratos celebrados foram contratos de prestação de serviços;

VI.            À carga horária efetivamente prestada desde março de 2004 até ao final do ano escolar 2004/2005 correspondeu a um ETI – equivalente a tempo integral;

VII.Em 1 de outubro de 2005 e por um período de 1 ano, a A. celebrou com o IPP/ESTSP um contrato administrativo de provimento, em regime de serviço em tempo integral, com a categoria de Equiparada a Assistente de 1º triénio-100% (doc. 3 junto com a p.i.);

VIII.      Tal contrato foi renovado, com renovação válida partir de 1/10/2006 até 30/9/2008, com a categoria de Equiparada a Assistente, em regime de exclusividade (doc. 4 junto com a p.i.);

IX.   A A. inscreveu-se na ..., para a obtenção do título de Doutor em Química, especialidade de Química Orgânica, tendo sido aceite em 5/11/2007 (doc. 5 junto com a p.i.);

X. Nova renovação contratual ocorreu, com efeitos partir de 1/10/2008 até 30/9/2010, mantendo-se a categoria e o regime de prestação de serviço (doc. 6 junto com a p.i.);

XI.   Em 1/10/2010 e até 30/9/2012 foi autorizada nova renovação contratual, para mesma categoria e no mesmo regime de exclusividade, agora ao abrigo do contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo, porquanto a A. reunia as condições para a renovação nos termos do nº 2 do artigo 128º do CPA e nos termos do artigo 6º do DL nº 207/2009, de31/8, de acordo com o qual o presente contrato pode ser renovado nos termos do anterior ECPDESP, até ao fim do período transitório de 6 anos contados a partir da data da entrada e vigor do atual ECPDESP (1/9/2009) – doc. 7 junto com a p.i.;

XII.Assente nos mesmos pressupostos em 1/10/2012 a A. viu autorizada a renovação do seu contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo, por mais dois anos, até 30/9/2014, na mesma categoria e no regime de exclusividade (doc. 8 junto com a p.i.);

XIII.      Em 18/12/2013 a A. concluiu as suas provas de doutoramento, na ..., tendo sido aprovada por unanimidade, obtendo o grau de Doutor em Química Sustentável (doc. 9 junto com a p.i.);

XIV.      Por requerimento datado de 12/2/2014, a A. requereu ao Presidente da ... que todo o tempo de serviço fosse considerado para o efeito de aplicação do regime transitório do ECPDESP (DL nº 207/2009, de 31/8, na redação da Lei nº 7/2010, de13/5) e consequente transição para a categoria de professor adjunto (doc. 10 junto com a p.i.);

XV.Na sequência de Informação Jurídica dos serviços da ..., de 11/4/2014, a A. tomou conhecimento que o IPP entende carecer de fundamento legal a relevância do tempo de serviço prestado ao abrigo de contrato de prestação de serviços, para efeitos de aplicação do artigo 6º do DL nº207/2009, na redação da Lei nº 7/2010, no sentido de, cumpridos os restantes requisitos, concluído o doutoramento transitar para a categoria de carreira de professor adjunto (doc. 11 junto com a p.i.);

XVI.      Mais se informa por tal ofício que a ... aguardava uma decisão do CAAD em ação movida contra o ..., com pressupostos análogos, para tomar uma decisão (doc. 11 junto com a p.i.);

XVII.   O Presidente da ..., na sequência da IJ referenciada, despacha em concordância e manda colocar a questão à DGAEP (Direção Geral de Administração e Emprego Público) (doc. 11 junto com a p.i.);

XVIII.                        Perante o silêncio das Demandadas, a A., em 19/12/2014 volta a requerer ao Presidente da ...:

a)    Que seja considerada como relevante para efeito de aplicação disposto nos nºs. 7 e 8, do artigo 6º, do Decreto-lei nº 207/2009, de 31/8 na redação da Lei nº 7/2010, de 13/5, o tempo de serviço docente prestado em regime de ETI, nos anos letivos de 2003/2004 e 2004/2005, ao abrigo do contrato de prestação de serviços;

E em consequência,

b)   Que a requerente transite, sem mais formalidades, com efeitos a 13 de Dezembro de 2013, data de obtenção do grau de doutor, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de professor adjunto (doc. 12 junto com a p.i.);

XIX.      A A. tem vínculo contratual (contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo), na categoria de Equiparado a Assistente de 1º triénio, em regime de exclusividade, até 30 de Setembro de 2016 (doc. 13 junto com a p.i.);

XX.A A. exerceu sempre as suas funções desde março de 2004, em respeito do conteúdo funcional devido pelos docentes com a categoria de Equiparado a Assistente, ou seja, lecionando unidades curriculares de Química, fazendo e corrigindo exames, fazendo vigilâncias de exames, apoiando regências, gerindo laboratórios, realizando investigação, funções essas igualmente praticadas, seja ao abrigo do inicial contrato de prestação de serviços, seja ao abrigo dos subsequentes contrato administrativo de provimento e de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo;

XXI.      A A. durante todo o período, independentemente da natureza do vínculo contratual, esteve e está adstrita ao cumprimento de horários e atividades estipulados pelos órgãos competentes da ..., exercendo a sua atividade nas instalações da Escola e usando os instrumentos de trabalho a esta pertencentes; esteve sempre sob alçada do poder de direção da escola de acordo com a estrutura orgânica e hierárquica existente;

 

- Da contestação

XXII.   O primeiro contrato de prestação de serviços com a A. foi celebrado para o período medeado entre 22 de março de 2004 e 10 de setembro de 2004;

XXIII.                        O segundo contrato de prestação de serviços com a A. teve início em 07 de outubro de 2004 e termo em 07 de junho de 2005;

XXIV.                        O contrato de prestação de serviços abrangia inicialmente 8 horas semanais em março de 2004 e 7h30 a partir de outubro de 2004 até 08 de junho de 2005 (doc. 1 junto com a p.i.);

XXV.   No 2º semestre, de 22 de março de 2004 a 10 de setembro de 2004 a prestação de serviço avulsa adjudicada reportava-se a 8 horas/semana de docência e no ano letivo de 2004/2005, de 7 de outubro de 2004 a 07 de junho de 2005, o serviço adjudicado destinava-se ao cumprimento de 7,5 horas semanais de docência (doc. 1 junto com a p.i.);

XXVI.                        Determina o Despacho nº 25/SEES/88-XI, de 16 de março de 1988, publicado no DR, II série nº 76, de 31 de março de 1988, que:

“1. A relação percentual das componentes de serviço semanal dos contratados em regime de tempo parcial deve, tendencialmente, ser a seguinte:

a) Horas lectivas – 33, 3%;

b) Horas de apoio aos alunos – 16,7 %;

c) Horas de preparação de aulas – 50 %.

2. Na distribuição percentual a que se refere o número anterior considera-se sempre que a componente referida na al.a) é expressa em número inteiro de horas.

3. Para efeitos de vencimentos, o referencial é o número de horas lectivas, de acordo com o seguinte quadro:

Três horas – 20 % do vencimento;

Quatro horas – 30 % do vencimento;

Cinco horas – 40 % do vencimento;

Seis horas – 50 % do vencimento;

Oito horas – 60 % do vencimento.”

 

- Do requerimento de modificação da instância

XXVII.                     A A. foi notificada por ofício datado de 26 de fevereiro de 2015 do despacho de concordância com parecer, da Vice-presidente do I..., no sentido do indeferimento do pedido de transição da A. para a categoria de professor adjunto, com os seguintes fundamentos:

a)      A leccionação de cadeiras/disciplinas através de prestação de serviços/recibo verde não está prevista no ECPDESP, porquanto o modo de prestação da actividade docente e a organização dos estabelecimentos de ensino, nem se coadunam com uma prestação de serviços, a qual pressupõe a execução de trabalho não subordinado (trabalho autónomo), que se caracteriza por não se encontrar sujeito à disciplina, à hierarquia, nem à assiduidade (…) em conformidade a «lecionação» ao arrepio do ECPDESP nunca contou como tempo de serviço para carreira dos doentes do Ensino superior Politécnico, nos termos e para os efeitos do estatuto (concursos, antiguidade na categoria, antiguidade na carreira, antiguidade na Função Pública, precedências);

b)      Desde 8 de junho de 2005 (data em que terminou a 2ª prestação de serviços contratada) a 1 de outubro de 2005 (esta a data em que foi contratada, pela 1ª vez, como Equiparada a Assistente, em regime de tempo integral, por contrato administrativo de provimento, de acordo com o artigo 8º do ECPDESP), decorreram mais de 3 meses de interrupção entre a prestação de serviço e o contrato administrativo de provimento, o que por força do artigo 9º-B da Lei nº 7/2010, de 13/5, por ser a alegada interrupção dos contratos superior a 3 meses não pode relevar como tempo de serviço continuado; acresce que, segundo o parecer que fundamenta o despacho impugnado, a prestação de serviço reportava-se a 8horas/semana e 7,5 horas/semana, o que não pode ser qualificado como tempo integral “ (doc. em anexo ao requerimento de modificação da instância);

XXVIII.                  O serviço prestado não se limitava à lecionação, mas também a operações de avaliação final, vigilância de exames nas várias épocas, serviço este que não sendo contabilizado para efeitos remuneratórios, não deixava de ser serviço prestando no âmbito do objeto contratual restivam-te a todo o semestre;

XXIX.                        Como correspondem a avaliações finais da componente prática laboratorial, e eram feitas em período letivo, não foram pagas;

XXX.   Existe, também, um registo de levantamento e entrega destes mesmos sumários;

XXXI.                        Existia, ainda, à data, uma tabela de alocação de docentes a vigilâncias de Unidades Curriculares, por Departamentos;

XXXII.                     A responsabilidade da elaboração desta tabela era da Comissão de Horários, articulada com os Diretores de Departamento;

XXXIII.                  A A. (…), lecion[ou] aulas em Unidades Curriculares de Química Inorgânica e Química Orgânica de vários cursos da ..., desempenhando além disso funções de apoio à Gestão, apoio à Regência de unidades curriculares, gestão de laboratório, gestão de stocks e de material, e efetuou vigilâncias de exames de outras unidades curriculares até externas, como faziam os restantes docentes a tempo integral;

XXXIV.                  Interrupção se a houve, foi apenas a decorrente das férias escolares do mês de agosto.

 

  1. Factualidade não provada

I.         Relativamente ao período entre 7 de junho de 2015 e 1 de outubro de 2015, em que, alegadamente, não existiu relação entre a A. e a ..., existem registos do serviço prestado na escola.

Ano letivo            Data               Horas         Unidade Curricular    Sumário         

2004/2005      13-06-2005            2         Química Orgânica Avaliação Final                                  13-06-2005           4      Química Orgânica   Avaliação Final         

14-06-2005            4      Química Orgânica   Avaliação Final         

                       07-07-2005            2       Vigilância a exame Final - Recurso          

11-07-2005            3       Vigilância a exame Final – Recurso

12-07-2005            5       Vigilância a exame Final – Recurso

05-09-2005             2        Química Inorgânica Vigilância a exame Final - Época Especial                   

07-09-2005             3      Bioquímica Vigilância a exame Final - Época Especial              

14-09-2005             2      Química Orgânica  Vigilância a exame Final - Época Especial            

2005/2006      27-09-2005           2    Química Inorgânica                          

28-09-2005           3    Química Inorgânica                          

                       29-09-2005           1    Química Inorgânica   

           

  1. Fundamentação da matéria de facto

Os factos dados como provados tendo em conta a documentação junta pelas partes estão devidamente identificados pela indicação do respetivo documento. A matéria de facto constante dos pontos II, V, XXII e XXIII foi aceite pelos RR.. A matéria de facto constante dos pontos I, III, IV, VI, XIX, XX, XXVIII a XXXIV foi devidamente comprovada com a inquirição da testemunha M..., Professora Coordenadora, à data dos factos Diretora da ... e Coordenadora da Área Técnico-Científica das Ciências Químicas e Biomuléculas, realizada a requerimento da A., face à não junção aos autos pelas entidades demandadas dos documentos ordenados juntar em sede de despacho saneador, a saber o registo de levantamento e entrega dos sumários das atividades descritas na tabela do artigo 7º do requerimento de modificação da instância e a tabela de alocação de docentes a vigilâncias de Unidades Curriculares, por Departamentos. A testemunha indicada demonstrou conhecimento da matéria por força do exercício das suas funções, sendo o seu depoimento sério e credível, nomeadamente quando de forma consistente demonstrou que a A., inicialmente contratada para substituir o serviço docente da própria com uma carga horária de 7h30, rapidamente a substituiu em todo o seu serviço docente, sendo essas horas pagas de acordo com as horas letivas efetivamente dadas. Explicitou, a este propósito, a testemunha que à A. foram efetivamente pagas 245 horas, dividas por 30 semanas letivas, resultando numa média de 8 horas semanais. Porém, no caso dos docentes contratados em regime de contrato administrativo de provimento, tais horas foram divididas não por 30 semanas – como sucedeu com a A., mas naquele concreto ano letivo de 2004/2005 por 21 semanas, dado que àquelas 30 semanas seria necessário subtrair oito semanas e meia, a saber: a semana de receção ao caloiro, a semana da queima das fitas, as duas semanas de aulas teóricas antes do início das aulas práticas, em cada semestre, uma semana de avaliação prática e uma semana e meia de feriados que ocorreram naquele ano. Ora, subtraindo aquelas 245 horas por 21 semanas, resultaria numa média de 11 horas e meia por semana.

Mais revelou a testemunha que a A. continuou a exercer funções mesmo depois do dia 8 de junho de 2005, pois até 18 de junho decorreu ainda a semana de avaliação prática que a A. realizou e sumariou e após essa data ocorreram ainda as épocas normais (7 e 12 de julho) e de recurso (1 a 17 de setembro). Por outro lado, apesar do contrato administrativo de provimento posteriormente celebrado com a A. apenas tivesse o seu início em 1 de outubro de 2005, a A. assegurou o início do ano letivo (em 19 de setembro) tendo lecionado as aulas teóricas de química orgânica de 27 e 28 de setembro, horas que só não foram pagas porque a A. abdicou das mesmas porquanto, sendo processadas apenas no mês de outubro, não poderia a A. cumular o seu recebimento com a remuneração resultando do contrato administrativo de provimento entretanto celebrado com efeitos a dia 1 desse mês.

Quanto à matéria de facto não provada, muito embora a testemunha indicada tenha de forma crível testemunhado que a A. vigiou exames nas épocas respetivas dos anos 2004 e 2005, porque não juntou prova documental nesse sentido, mormente o registo de levantamento e entrega dos sumários das atividades descritas na tabela do ponto I., bem como tabela de alocação de docentes a vigilâncias de Unidades Curriculares, por Departamentos e o ... É certo que requereu a sua junção por parte do ..., junção que, ainda que ordenada, não foi cumprida por alegadamente ter sido perdida na mudança de instalações da Escola. Assim não foi demonstrado que a A. tenha assistido àqueles exames em concreto, mas apenas que realizou vigilâncias às cadeiras a que se encontrava adstrita como docente, por volta daquelas datas.

 

  1. O direito

Pretende a A. com o presente litígio ver reconhecido o tempo de serviço por si prestado em regime de tempo integral/exclusividade, nos anos letivos de 2003/2004 e 2004/2005, ao abrigo do contrato de prestação de serviços, reconhecendo-se e assim o seu direito à transição com efeitos a 13 de dezembro de 2013, data da obtenção do grau de doutor, para categoria de Professor-Adjunto, considerando, assim, que incorre em vício de violação de lei e erro sobre os pressupostos de facto o ato de indeferimento da sua pretensão nesse sentido, plasmado no Despacho notificado à A. por ofício de 26 de fevereiro de 2015.

Para tanto, há que responder a várias questões que as partes levantaram, a saber: (i) a possibilidade de considerar o contrato de prestação de serviços como tempo de serviço docente ao abrigo do artigo 6º, nºs 7 e 8, do Regime Transitório, aprovado pelo Decreto-Lei nº 207/2009, de 31 de agosto; (ii) averiguar se, efetivamente, a A. exerceu funções em regime de tempo parcial ou em regime de tempo integral, para efeitos daqueles preceitos do Regime Transitório; e (iii) apreciar se decorreram ou não mais dos três meses previstos no artigo 9º-B do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-Lei nº 185/81, de 1 de julho (ECPDESP).

Para resposta às questões colocadas, importa, desde logo, ter em conta o preceituado nas normas invocadas.

Assim, determina o nº 7 do artigo 6º do Regime Transitório que “No período transitório a que se refere o nº 2, para os docentes a que se refere o nº 1 [a saber, os equiparados a professor coordenador, a professor adjunto e a assistente] que, no dia 15 de Novembro de 2009, estejam inscritos numa instituição de ensino superior para a obtenção do grau de doutor, em programa de doutoramento validado através de um processo de avaliação externa, e contem com mais de cinco anos continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, os contratos: a) São inicialmente renovados pelo período de dois anos; b) São obrigatoriamente renovados por mais dois períodos de dois anos na respectiva categoria, salvo se o órgão máximo da instituição de ensino superior, sob proposta fundamentada aprovada por maioria dos membros em efectividade de funções de categoria superior e de categoria igual desde que não se encontrem em período experimental, do órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, decidir no sentido da sua cessação, sendo esta decisão comunicada ao interessado até 90 dias antes do termo do contrato.”

Por sua vez, estipula o nº 8 do mesmo preceito que “Após a obtenção do grau de doutor, dentro do período da vigência dos contratos referidos nas alíneas do número anterior, os docentes transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de professor-adjunto ou, no caso de equiparados a professor-coordenador, de professor -coordenador, findo o qual se seguirá o procedimento previsto no artigo 10º -B ou no artigo 10º do Estatuto, conforme se trate de professor-adjunto ou de professor-coordenador”.

Face a este enquadramento normativo, atentemos então à primeira questão - saber da possibilidade de considerar o contrato de prestação de serviços como tempo de serviço docente ao abrigo do artigo 6º, nºs 7 e 8, do Regime Transitório, aprovado pelo Decreto-Lei nº 207/2009, de 31 de agosto.

Da letra destes preceitos resulta, de forma evidente que, para que os docentes possam ser abrangidos por este regime transitório, terão que ter a categoria correspondente a equiparado a professor coordenador, professor adjunto ou professor coordenador, categorias que se obtêm através da celebração de um contrato administrativo de provimento, hoje contrato de trabalho em funções públicas a termo certo.

Não prevê, assim, a norma no seu texto a possibilidade de transição a quem detenha um contrato de prestação de serviços.

Sucede, porém, que há que ponderar se o docente, apesar de contratado como prestador de serviços, exerce as suas funções da mesma forma que exerceria caso fosse contratado ao abrigo de um regime de emprego público, como era aquele contrato administrativo de provimento e hoje o contrato de trabalho em funções públicas.

A este respeito é pertinente chamar a colação a sentença proferida por este Centro de Arbitragem, no seu processo nº 52/2013-AA, que ambas as partes referiram. Assim, decidiu esta sentença, para o que ora releva e que se transcreve, que:

“É incontroverso e incontrovertível não serem as partes, através do nomen juris dado por elas ao contrato, quem os qualifica, designadamente, v.g., contrato de trabalho ou contrato de prestação de serviços.

Das definições legais do contrato e trabalho e contrato de prestação de serviço resulta que os elementos que essencialmente os distinguem são: o objecto do contrato (prestação de atividade ou obtenção de um resultado) e o relacionamento entre as partes (subordinação e autonomia).

(…)

A emissão dos vulgarmente denominados “recibos verdes” emitidos pelos prestadores de serviços, não constitui – longe disso e como se viu anteriormente – indício seguro de que a relação contratual que justifica tal emissão seja uma relação contratual de natureza não laboral.

O fundamental é surpreender nessa relação os elementos distintivos ou diferenciadores de ambos os tipos contratuais.

Assim é que se existe, designada e especialmente, uma relação de subordinação jurídica indiciada pela necessidade de cumprimento de um horário de trabalho e a prestação da própria atividade em conformidade com um regime estabelecido pela entidade remuneradora, com sujeição ao poder disciplinar desta e em local de trabalho também a esta pertencente, não se antolha possível uma outra qualificação que não a de relação jus laboral.

E concretamente, se o objeto do contrato é a atividade docente, em regime de tempo integral, em estabelecimento de ensino superior público, dificilmente se concebe (para não se afirmar notória e absoluta a impossibilidade de tal acontecer, pela sua própria natureza), o desenvolvimento de tal atividade à luz de um contrato de prestação de serviço.

Por isso é que, no caso concreto, se revela inquestionável que a autora manteve com a entidade demandada (e respetiva Unidade Orgânica), um ininterrupto contrato de provimento, de trabalho subordinado em funções públicas, tanto mais que, à data […] vigorava o DL nº 427/89 que, no seu artigo 14º, apenas previa o contrato administrativo de provimento ou contrato de trabalho a termo certo, como únicas modalidades de contratação de pessoal na Administração Pública, com especificações para, designadamente, o pessoal docente do ensino superior politécnico (DL nº 185/81, de 1-7).

Tal situação torna não sufragável o entendimento de que a ausência de contratação escrita entre 30 de novembro de 2006 e 14-3-2007 – período em que a autora manteve o mesmo leque de funções que desempenhava anteriormente – tornou legítima e legal a (re)qualificação do contrato como de prestação de serviços e a consequente conclusão de existência de hiato (3 meses e meio) relevante na contratação à luz do disposto no citado artigo 9º-B do ECDESP, designada e especificamente para a desconsideração do tempo de serviço continuado exigível para a contratação da autora, como professora adjunta, ao abrigo do artigo 6º, nº 7, do Regime Transitório do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECPEDESP – Decreto-Lei 207/2009 com as alterações que lhe foram introduzidas pela Lei 7/2010).

(…)

…, o que parece “justificar” o recurso ao regime forma da prestação de serviços, com pagamento das remunerações da autora mediante os denominados “recibos verdes”, terá sido a circunstância de não estarem “(…) então reunidos os pressupostos legais necessários à celebração de CAP (…).

Naturalmente que, sendo este o fundamento, não é obviamente válido porquanto se a Lei impede a celebração de um tipo de contrato, não pode a Administração celebrá-lo, embora com outro nome, por lhe falecerem os poderes para tal qualificação formal”.

Invoca a R. que a sentença proferida no âmbito do processo nº 52/2013-AA não se aplica ao caso presente considerando que “a lecionação em regime de prestação de serviço ocorreu entre dois contratos administrativos de provimento a tempo completo, ao abrigo do ECPDESP, daí que a CAAD entendeu ser legítimo presumir a existência de continuidade de funções”.

Porém tal argumento não é suficiente para afastar o entendimento preconizado naquela douta sentença. Na verdade, independentemente de a A. ter sido inicialmente contratada como prestadora de serviços não afasta a realidade que resultou provada: apenas foi escolhida essa forma contratual por não ser possível ao R. contratar pela via do contrato administrativo de provimento, tendo a A. exercido funções da mesma forma que os restantes docentes contratados por aquela via, o mesmo se dizendo quanto à categoria para a qual foi contratada, ainda que como prestadora de serviços. E isso é evidente tendo em conta que a A. exerceu as mesmas funções quer enquanto contratada como prestadora de serviços quer como contratada já com recurso ao contrato administrativo de provimento.

Assim, tem aplicação ao caso presente o entendimento daquela sentença, ainda mais tendo em conta que, como resulta dado como provado, as funções exercidas pela A. eram equivalentes às dos seus colegas docentes contratados ao abrigo do contrato administrativo de provimento.

Vem a R. ainda invocar que sendo nulo o contrato de prestação de serviços então celebrado, não poderia a A. retirar do mesmo os efeitos que pretende, mormente os efeitos decorrentes da consideração do tempo de serviço prestado.

Ora, salvo o devido respeito e como decidiu a douta sentença já citada:

“De todo o modo, ainda que eventualmente nula a contratação da autora, tal não obstava a que dessa circunstância se extraíssem os efeitos válidos e eficazes à luz do disposto no artigo 134º3 do CPA e dos princípios da confiança e da boa fé na prossecução da atividade administrativa (arts. 6º-A do CPA e 266º da Constituição).

À luz deste enquadramento legal e jurídico, numa relação contratual, máxime com um docente, o estabelecimento de ensino público não poderá deixar de relevar o direito à antiguidade e à remuneração do docente, direito em caso algum intocados pela nulidade do contrato”.

 Raciocínio que se aplica, ainda à falta de cumprimento das regras de despesa pública que o R. invoca.

Além do mais, acrescentamos nós, a invocação de tal nulidade, a que o R. comprovadamente deu causa, não se poderá deixar de considerar abuso de direito, na sua modalidade de venire contra factum proprium.

Invoca, por fim, o R., quanto a esta questão a inconstitucionalidade decorrente da proibição de conversão dos contratos a termo em contratos sem termo na Administração Pública, pois tal consistiria numa violação do princípio do acesso à função pública. Sucede, porém, que, salvo o devido respeito, confunde-se a qualificação do contrato de prestação de serviços como um contrato administrativo de provimento com aquela proibição de conversão por se considerar que com tal conversão se violaria o princípio do acesso à função pública pela via do concurso.

Por outro lado, o regime das instituições de ensino superior consagrou um regime transitório que permite, cumpridas as suas condições, a conversão de um contrato administrativo de provimento, hoje contrato de trabalho em funções públicas a termo certo, num contrato de trabalho em funções públicas sem termo, pelo que a questão da constitucionalidade não se coloca.

Em suma, e no que à primeira questão respeita, concluímos que deverá considerar-se como tempo de serviço docente ao abrigo do artigo 6º, nºs 7 e 8, do Regime Transitório, o contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes, caso se verifiquem os restantes pressupostos, mormente se o serviço foi prestado de forma integral ou exclusiva e se entre contratos não decorreram mais de três meses.

Respondida a esta questão, debrucemo-nos agora sobre o segundo tema: averiguar se, efetivamente, a A. exerceu funções em regime de tempo parcial ou em regime de tempo integral, para efeitos daqueles preceitos do Regime Transitório.

Resulta da factualidade dada como provada que a A. foi contratada, em regime de prestação de serviços, no período entre 22 de março de 2004 e 10 de setembro de 2004 e 7 de outubro de 2004 e 7 de junho de 2005, abrangendo o primeiro contrato 8 horas semanais e o segundo contrato 7h30 semanais.

Ora, nos termos do artigo 34º, nº 5, do ECDESP, “Considera-se regime de tempo integral o que corresponde ao horário semanal de trabalho da generalidade dos trabalhadores em funções públicas, compreendendo um máximo de doze horas de aulas semanais e um mínimo de seis, sem prejuízo, contudo, do disposto no artigo 38º”. Por sua vez, como decorre do Despacho nº 25/SEES/88-XI, de 16 de março de 1988, publicado no DR, II série nº 76, de 31 de março de 1988 constante da matéria de facto dada como provada, até 8 horas semanais considera-se que o docente ainda se encontra contratado em regime de tempo parcial.

Alega, porém a A. que, independentemente de terem sido essas as horas previstas nos contratos de prestação de serviços, porque o seu pagamento era feito de acordo com a hora lecionada e não de acordo com o regime do contrato administrativo de provimento, tais horas equivaleriam a regime de tempo integral.

Como se referiu em sede de motivação da factualidade dada como provada, explicitou, a este propósito, a testemunha que à A. foram efetivamente pagas 245 horas, dividas por 30 semanas letivas, resultando numa média de 8 horas semanais. Porém, no caso dos docentes contratados em regime de contrato administrativo de provimento, tais horas foram divididas não por 30 semanas, mas naquele concreto ano letivo de 2004/2005 por 21 semanas, dado que àquelas 30 semanas seria necessário subtrair oito semanas e meia, a saber: a semana de receção ao caloiro, a semana da queima das fitas, as duas semanas de aulas teóricas antes do início das aulas práticas, em cada semestre, uma semana de avaliação prática e uma semana e meia de feriados que ocorreram naquele ano. Ora, subtraindo aquelas 245 horas por 21 semanas, resultaria numa média de 11 horas e meia por semana.

Temos assim que o tempo letivo semanal da A. foi calculado de forma distinta porque contratada ao abrigo do regime do contrato de prestação de serviços, sendo que, caso tivesse sido usada a forma legal do contrato administrativo de provimento, o mesmo tempo de serviço letivo equivaleria a tempo integral e não a tempo parcial como alega o R..

Entendimento contrário não poderia deixar de violar o princípio da igualdade, previsto no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.

Em conclusão, o tempo de serviço prestado pela A. durante o contrato de prestação de serviços deverá ser considerado tempo de serviço prestado a tempo integral.

Por fim, cabe agora analisar a terceira questão: apreciar se decorreram ou não mais de três meses previstos no artigo 9º-B do Regime Transitório, que estatui que “Para os efeitos previstos nos artigos 6º, 7º e 8º-A: | a) Consideram-se anos de serviço continuados aqueles em que a interrupção entre contratos, ainda que com mudança de instituição, não ultrapasse três meses”.

À primeira vista dir-se-á que, no caso em apreço, assistiu-se a um hiato superior a 3 meses porquanto entre o último contrato de prestação de serviços, com terminus em 6 de junho de 2005 e o contrato administrativo de provimento entretanto celebrado em 1 de outubro de 2005 mediaram mais de 3 meses.

Sucede, porém, que resultou provado na factualidade supra elencada que a docente continuou a exercer funções para além daquela data, nomeadamente desempenhando as funções de avaliação e vigilância de exames e antes do início do contrato administrativo de provimento, lecionando aulas teóricas, à semelhança dos restantes docentes contratos ao abrigo de um contrato administrativo de provimento. Nas palavras da testemunha, se alguma interrupção ocorreu no desempenho de funções da docente foi a decorrente das férias de Verão que ocorrem no mês de agosto, tal como os restantes colegas contratados ao abrigo de contratos administrativos de provimento, sendo que a A. apenas não recebeu qualquer remuneração por estas funções uma vez que a mesma apenas foi processada em outubro, mês em que já iria auferir a sua remuneração ao abrigo do contrato administrativo de provimento entretanto celebrado e, porque foi informada que não poderia cumular as duas remunerações, optou por aquela última.

Não poderá, por isso, deixar de se entender que, para efeitos daquele artigo 9ºB do Regime Transitório supra transcrito, a interrupção entre contratos não durou mais de três meses.

Por tudo o quanto vai exposto, o ato administrativo de indeferimento do pedido da A. é ilegal com fundamento em vício de violação de lei e erro nos pressupostos de facto e por isso é anulável nos termos do artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de novembro, em vigor à data.

Tem, assim, a A. direito a transitar para a categoria de professor adjunto com efeitos a 13 de dezembro de 2013, data em que concluiu o doutoramento e ser remunerada em conformidade, nos seguintes termos:

a)      Em relação ao mês de dezembro de 2013 deverá a A. receber a diferença salarial entre o índice 100 no valor de 1.579,54 € e o índice 185 no valor de 2.793,63 €, num total de 1.214,09 €;

b)       Em relação ao período entre janeiro e agosto de 2014 deverá a A. receber a diferença salarial entre o índice 100 no valor de 1.483,03 € e o índice 185 no valor de 2.664,76 €, num total de 10.635,57 €;

c)      Em relação ao período entre setembro e dezembro de 2014 deverá a A. receber a diferença salarial entre o índice 100 no valor de 1.579,54 € e o índice 185 no valor de 2.793,63 €, num total de 6.070,45 €;

d)     Em relação ao período entre janeiro e setembro de 2015 deverá a A. receber a diferença salarial entre o índice 100 no valor de 1.591,00 € e o índice 185 no valor de 2.840,53 €, num total de 12.493,30 €,

num total de 30.415,41 €, acrescido de juros vencidos e vincendos.

 

  1. Decisão

Face ao exposto, julgo totalmente procedente a ação intentada por M..., anulando-se o ato administrativo de indeferimento notificado à A. por ofício de 26 de fevereiro de 2015 e em consequência condeno o R. a:

a)      Considerar como relevante para efeito de aplicação disposto nos nºs. 7 e 8, do artigo 6º do Regime Provisório, o tempo de serviço docente prestado pela A. em regime de tempo integral /exclusividade, nos anos letivos de 2003/2004 e 2004/2005, ao abrigo do contrato de prestação de serviços, reconhecendo-se assim o seu direito à transição com efeitos 13 de Dezembro de 2013, data de obtenção do grau de doutor, para categoria de Professor Adjunto;

b)      Reconhecer e atribuir à A., desde aquela data, a categoria de Professor Adjunto, em dedicação exclusiva, e a formalizar a sua contratação ao abrigo do regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de Professor Adjunto;

c)      Pagar à A. a quantia de 30.415,41 €, a título global de diferenciais entre a remuneração paga e recebida correspondente ao índice 100 devida pela categoria de Assistente de 1º triénio e a remuneração devida, desde 13.12.2013 pelo índice 185, correspondente ao 1º escalão da categoria de professor – adjunto, acrescido de juros vencidos e vincendos à taxa de juro legal até integral pagamento.

 

Notifique-se por cópia e deposite-se o original nos termos do disposto no artigo 23º, nº 3, do Regulamento de Arbitragem do CAAD.

 

Valor da causa: 19.169,64 € (dezanove mil cento e sessenta e nova euros e sessenta e quatro cêntimos)

 

Lisboa, 16 de outubro de 2015.

O Árbitro

Raquel Alves