DECISÃO ARBITRAL

 

 

I - RELATÓRIO

 

A - Partes e objeto do litígio

 

A…, NIF…, residente na … n.º…, …, em…, escrivã de direito colocada na Unidade … da Comarca de …, demandou o B…, com sede na …, …-… …, junto do Centro de Arbitragem Administrativa (“CAAD”).

 

Apresentou a Demandante ação administrativa peticionando a anulação de ato administrativo que constituiu Despacho da Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Justiça, datado de Fevereiro de 2017 que indeferiu o recurso hirárquico apresentado e a condenação à prática de ato legalmente devido.

 

Peticiona a Demandante, no final da Petição Inicial, que o presente Tribunal Arbitral determine:

“a) Anular o despacho recorrido, por vício de violação de lei por errada interpretação do n.º 1

do artigo 15.º da Lei 35/2014 e art.s 278.º, n.º 1, 129.º, n.ºs 1 e 2, e 127.º da LGTFP e

b) Condenar o R. à prática de acto que defira o direito às férias da A. nos termos requeridos.”

 

Alega, sumariamente, a Demandante que pelo que, o despacho impugnado, ao aplicar os art.s 278º, n.º 1, 129.º, n.ºs 1 e 2, e 127.º da LGTFP à situação da A., integrada no regime de proteção social convergente, que desconta para a CGA, por ter faltado ao serviço por motivo de doença por período superior a 1 mês, enferma de erro nos pressupostos de Direito, por errada interpretação e aplicação dos art.s 278.º, n.º 1, 129.º, n.ºs 1 e 2, e 127.º da LGTFP, viola o disposto no n.º 1 do artigo 15.º da Lei 35/2014, estando consequentemente inquinado de anulabilidade, por vício de violação

de lei.

 

O Demandado apresentou contestação propugnando pela improcedência da ação, invocando na sua Contestação defesa por exceção ao invocar duas exceções dilatórias, designadamente ao invocar a inimpugnabilidade do ato impugnado por este ser um ato meramente confirmativo e, ainda, por consequência deste, invocar a caducidade do direito de ação no seguimento da invocada inimpugnabilidade do ato impugnado.

 

Defende em síntese, e sem prejuízo das exceções invocadas, que da aplicação do artigo 15º da Lei preambular da Lei n.º 35/2014 de 20 de Junho que aprovou a Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas ao Demandante, para efeitos de suspensão do vínculo não revela o nele disposto, uma vez que o artigo 15º da lei preambular não se aplicará à aqui Demandante, dada a ratio legis deste diploma, independentemente do regime de proteção social e da modalidade de vínculo de emprego público.

 

Junta processo administrative (PA) composto por 128 folhas devidamente numeradas.

             

B - Tribunal Arbitral

 

O Ministério da Justiça onde se integra o serviço central que é a Direcção-Geral da Administração da Justiça, nos termos legais da Lei Orgância do Ministério da Justiça aprovado pelo Decreto-Lei n.º 123/2011 de 29 de Dezembro na redação dada pela Lei n.º 89/2017, de 21/08, encontra-se vinculada à jurisdição do CAAD no que respeita à composição de litígios de valor igual ou inferior a 150 milhões de euros que tenham por objeto questões emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou doença professional (vide artigo 1º n.º 1 alinea d) e n.º 2 da alinea a) da Portaria n.º 1120/2009 de 30 de Setembro, que vincula à jurisdição do Centro de Arbitragem Administrativa - CAAD vários serviços centrais, pessoas colectivas e entidades que funcionam no âmbito do Ministério da Justiça.

 

 

O Tribunal Arbitral é composto por árbitro único designado pelo CAAD (cfr. artigo 15º n.º 1 do Regulamento de Arbitragem Administrativa do CAAD).

 

Por correio eletrónico de 28 de Junho de 2017, o Presidente do Conselho Deontológico do CAAD comunicou ao signatário a designação como árbitro do tribunal arbitral singular, a qual foi aceite por correio eletrónico de 3 de Julho de 2017.

 

C - Tramitação e despachos

 

Por despacho de 11 de Julho de 2017, o Tribunal notificou as partes, nos termos do artigo 17º n.º 2, do Regulamento de Arbitragem Administrativa do CAAD, da constituição do Tribunal Arbitral.

 

Foi proferido Despacho Arbitral em 28 de Julho de 2017 onde o Tribunal notificou a Demandante para se pronuciar sobre a matéria de exceção invocada pelo Demandando e, também para as partes se pronunciarem, querendo, no prazo de 10 dias úteis, sobre a intenção do Tribunal conduzir o processo apenas com base na prova documental junta com os articulados, sendo em caso de silência seria entendia como nada tendo a opor.

 

Na sequência desse despacho, a Demandante veio juntar, em 8 de Setembro de 2017 resposta às exceções invocadas peticionando pela sua improcedência e declarando nada a opor à intenção do Tribunal conduzir o processo apenas com base na prova documental junta com os articulados.

 

No dia 27 de Setembro de 2017 o Tribunal proferiu despacho arbitral onde notificou as partes para, nos termos do artigo 24º do Regulamento do CAAD, se pronunciarem se pretendiam produzir alegações escritas simultâneas, sendo que em caso afirmativo disporiam de 5 dias úteis para produção das mesmas, e caso não se pronunciassem, considerar-se-ia que não se pretendiam e prescindiam das mesmas.

O presente despacho arbitral foi notificado às partes em 28 de Setembro de 2017.

 

Em  2 de Outubro de 2017 o Tribunal rececionou as alegações escritas das partes.

 

D - Saneamento

 

O Tribunal é competente. 

As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e encontram-se regularmente representadas. 

 

Não se verificam nulidades que cumpra apreciar.

 

E – Das exceções invocadas

 

O Demandado suscitou na contestação apresentada execções que a serem dadas como provadas obtsam à aperciação pelo presente Tribunal do mérito do thema decidendum, importando a absolviçãpo da instância.

Na sua contestação o Demandado invoca defesa por exceção ao invocar duas exceções dilatórias, designadamente ao invocar a inimpugnabilidade do ato impugnado por este ser um ato meramente confirmativo e, ainda, por consequência deste, invocar a caducidade do direito de ação no seguimento da invocada inimpugnabilidade do ato impugnado.

 

Invoca o Demandando, aqui em sintese, que a decisão impugnada, proferida pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Justiça limitou-se a confirmar o ato da Subdiretora-Geral da Administração da Justiça que indeferiu o pedido de reconhecimento do direito a férias nos termos requeridos pela Demandante, sem nada acrescentar ou retirar ao seu conteúdo. Refere que a inimpugnabilidade do ato impugnado configura uma exceção dilatória, que determina a absolvição do Réu da instância, nos termos do disposto na alínea i) do n.º 4 do artigo 89º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos. Na decorrência da presente alegação o Demandado invoca que o ato confirmado, da Subdiretora-Geral da Administração da Justiça, foi praticado em 19/07/2016 e a presente ação dado entrada no presente CAAD em 19/05/2017, concluindo que o prazo da impugnação jurisdicional há muito que está precludida e pugna, por esta via, pela caducidade do direito de ação, exceção que obsta ao prosseguimento dos autos e determina a absolvição do Réu da instância.

 

Notificada a Demandante para se pronunciar sobre as mesmas veio veicular a posição contrária, isto é, fundamentando em sua defesa a posição de que, em sintese, “nem que a fundamentação do ato recorrido, proferido pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Justiça, é uma simples reprodução do acto proferido pela Senhora Subdirectora da DGAJ (cfr. processo administrativo: Informação n.º ISGMJ/2017/… da SGMJ que fundamenta o despacho recorrido e Informação n.º … da DSJCJI que fundamenta o despacho da Senhora Subdirectora-geral daAdministração da Justiça).”, requerendo que a presente execção seja declarada improcedente e por consequência seja também declarada improcedente a exceção de caducidade de direito de ação, peticionando, a final, a improcedência das exceções invocadas.

 

Apreciando a primeira exceção invocada pelo Demandado:

 

O ato confirmativo no seio do que a melhor doutrina^[1] elucida da seguinte forma:

“Quando um novo acto se limita a confirmer outro acto anterior que seja executório, sem nada acrescentar ou tirar ao seu conteúdo, a confirmação equivale a mandar executar esse acto ou prosseguir a sua execução. De forma que o acto confirmativo não tem força executória própria: não tira, nem põe nas situações criadas pelo acto confirmado. Toda a obrigatoriedade e o vigor coercive resultam do acto executório confirmado.”

 

A jurisprudência tem vindo também a analisar com detalhe e rigor os pressupsotos legais do ato meramente confirmativo, “O acto meramente confirmativo é, pois, proferido na sequência de acto administrativo contenciosamente impugnável, em idêntico sentido, pela mesma entidade, e subsistindo os sujeitos e as circunstâncias legais, e factuais, do acto confirmado. Configura, pois, acto contenciosamente inimpugnável, porque não tem eficácia externa própria, e nem possui, autonomamente, natureza de acto lesivo de direitos ou de interesses protegidos” - Ac. deste TCAN, de 8 de Março de 2012, Processo nº 01172/09.4BEPRT, e ainda “VI. Para se poder falar num ato meramente confirmativo não nos poderemos bastar com uma identidade de decisão, isto é, que os efeitos jurídicos produzidos sejam idênticos, ou que exista uma identidade de assunto, porque o idêntico assunto, já que mesmo levando a idêntica decisão a esta se pode chegar mediante a invocação ou utilização de diferentes fundamentos, na certeza de que essa diversa fundamentação será suficiente para alterar e modificar os pressupostos da decisão e afastar a qualificação do ato como meramente confirmativo.” – Ac. Do TCAN, de 22 de Fevereiro de 2013, Processo n.º 00003/09.0BEBRG.

 

Assim, espraiadas as considerações pertinentes relativas as posições das partes, adiante-se, desde já, a razão está do lado da Demandante.

 

Com efeito, e quanto ao âmago da questão, não podemos concordar com o Demandado quando ventila que estamos perante um ato confirmativo, designadamente quanto ao ato praticado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Justiça que confirma o ato da Senhora Subdirectora da DGAJ. Há uma clara distinção destes sujeitos quer quanto às atribuições prosseguidas quer quanto às suas competências legais previstas e determinadas por lei para serem prosseguidas e quer, ainda, quanto à posição orgânica em que estão inseridos no seio da Lei Orgânica do Ministério da Justiça, o que permite concluir que não há uma verdadeira identidade dos sujeitos para efeitos da pratica de atos confirmativos, como é o caso sub judice.

 

Perante o exposto, afigura-se manifestamente evidente concluir não estarmos perante nenhum ato confirmativo, como invoca o Demandado, por clara falta de cumprimento dos requisitos legais na identidade do sujeito e autor do ato anteriormente praticado com o sujeito e autor do ato confirmativo, até porque em bom rigor, e na linha do que vem sido a posição jurisprudencial supra citada, será ato meramente confirmativo aquele, de entre os atos confirmativos, que tenham por objeto ato(s) lesivo(s) anteriormente praticado(s), sendo que para a sua verificação importa que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: a) Que o ato confirmado fosse lesivo; b) Que tal ato fosse do conhecimento do interessado; c) Que entre o ato confirmado e o ato confirmativo haja identidade de sujeitos, de objeto e de decisão (entre outros, cfr. Acs. do TCA Norte de 14.04.2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 01.04.2011 - Proc. n.º 00249/10.8BEAVR, de 08.03.2012 - Proc. n.º 01172/09.4BEPRT, de 08.03.2012 - Proc. n.º 00499/07.4BEPRT, de 20.04.2012 - Proc. n.º 00212/09.1BEMDL, de 04.05.2012 - Proc. n.º 00386/07.6BEMDL, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00198/10.0BECBR, de 22.02.2013 - Proc. n.º 00003/09.0BEBRG, disponivel em www.dgsi.pt ).

 

Neste seguimento a exceção de caducidade de direito de ação invocado pelo Demandado, que está dependente da confirmação e procedência da exceção invocada anteriormente no que tange à procedência de estarmos perante um ato confirmativo ou não, e declarada sua improcedente, será improcedente pelos fundamentos expostos, e deste modo é clara a tempestividade da apresentação da Petição Inicial intebtada pela Demandante.

 

Desta feita, e sem necessidade de discussão adicional, impera concluir pela improcedência das exceções invocadas pelo Demandado.

 

F - Thema Decidendum

 

A questão que a este Tribunal cabe resolver é de Direito e prende-se com saber se a um trabalhador integrado no regime da proteção social convergente que faltou ao serviço por doença por período superior a 1 mês é aplicável o disposto nos artigos 278.º, 129.º e 127.º da  Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas,  com  a consequente suspensão  do  vínculo  de emprego  público  e efeitos  no direito a férias, ou se a aplicação de tais preceitos é afastada pelo artigo 15.º da Lei n.º 35/2014 de 20 de Junho.

A resposta à questão permitirá concluir se é inválido o ato que aplicou tais preceitos da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas a Demandante na referida situação.

 

 

II - FUNDAMENTAÇÃO

 

A – Factos

 

Os factos relevantes para a decisão da causa afiguram-se não controvertidos, não existindo factos não provados relevantes para a decisão, até porque é bastante preciso o ponto de Discordia entre a Demandante e o Demandando, e que se resume à interpretação a ser dada  ao thema decidendum anteriormente explanado, isto é, “saber se a um trabalhador integrado no regime da proteção social convergente que faltou ao serviço por doença por período superior a 1 mês é aplicável o disposto nos artigos 278.º, 129.º e 127.º da  Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas,  com  a consequente suspensão  do  vínculo  de emprego  público  e efeitos  no direito a férias, ou se a aplicação de tais preceitos é afastada pelo artigo 15.º da Lei n.º 35/2014 de 20 de Junho.”

 

A decisão sobre a matéria de facto assentou na análise crítica da prova documental produzida nos autos.

 

Assim, com relevância para a decisão a proferir, consideram-se provados, os seguintes factos:

 

1. A Demandante é escrivã de Direito a exercer funções colocada na Unidade … da Comarca de …;
2. A Demandante é funcionária pública desde 1983;
3. A Demandante faltou ao serviço por motivo de doença desde 7 de Novembro de 2014 e 28 de Junho de 2015;
4. A Demandante, por referência ao ano civil de 2014, ainda não tinha gozado férias;
5. A Demandante requereu em 2 de Julho de 2015 requereu, através de correio eletrónico ao Senhor Administrador Judiciário da Comarca de … autorização para o gozo de férias entre 27 de julho e 1 de setembro de 2015 e entre 29 e 30 de Dezembro do mesmo ano, no total de 27 dias, ao abrigo do disposto no art. 106.º n.º 1 da Lei n.º 62/2013 de 26 de agosto;
6. Por despacho de 23 de julho de 2015, foi deferido parcialmente o gozo de férias nos seguintes moldes:

- gozo de férias de 12 dias entre o dia 15 de julho e 31 de agosto (referente às férias de 2015);

- gozo de férias dos dias 29 e 30 de dezembro (referente a dois dias não gozados em 2014);

7. A Demandada foi notificada, no dia 25 de julho de 2016, da decisão de indeferimento parcial do gozo de férias proferida pela Direcção-Geral da Administraçao da Justiça;
8. Por despacho da Senhora Subdirectora-geral da Direcção-Geral da Administraçao da Justiça, de 19.6.2016, foi indeferido parcialmente o gozo das férias requeridas pela Demandante.
9. A Demandante deu entrada ao recurso hierárquico em 31 de Agosto de 2016;
10. A Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Justiça, por despacho de 8 de Fevereiro de 2017, indeferiu o recurso hierárquico da Demandante e, em consequência, foi indeferido o pedido de reconhecimento do direito a férias requerido por esta;
11. Tudo em conformidade conformidade com o Processo Administrativo junto deste Tribunal Arbitral e disponibilizado pelo Demandado com a apresentação da Contestação, e em conformidade com o previsto no 82º n.º 2 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos;
12. A Demandante apresentou a sua petição inicial em 24 de Maio de 2017;
13. O Demandando apresentou a sua contestação em 19 de Junho de 2017;
14. A Demandante apresentou réplica, de modo a pronunciar-se sobre as exceções invocadas pelo Demandando, em 11 de Setembro de 2017.
15. As partes apresentaram alegações em 2 de Outubro de 2017;

 

 

B – Direito

 

Coloca-se a questão de saber se um trabalhador integrado no regime da proteção social convergente que faltou por doença por período superior a 1 mês, designadamente entre o período de 7 de Novembro de 2014 e 28 de Junho de 2015, é aplicável o disposto nos artigos 278º, 129º, e 127º da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas (adiante LGTFP) e, da aplicação destes normativos se resulta inválido o ato administrativo que n aplicou estes preceitos à Demandante e no caso sub judice.

O artigo 278º da LGTFP dispõe:

“1- Determina a suspensão do vínculo de emprego público o impedimento temporário por facto não imputável ao trabalhador que se prolongue por nomeadamente doença. mais de um mês,

2 - O vínculo de emprego público considera-se suspenso, mesmo antes de decorrido o prazo de um mês, a partir do momento em que seja previsível que o impedimento vai ter duração superior àquele prazo.

3 - O vínculo de emprego público extingue-se no momento em que se torne certo que o impedimento é definitivo.

4 - O impedimento temporário por facto imputável ao trabalhador determina a suspensão do vínculo de emprego público nos casos previstos na lei.”

Deste modo, para a presente análise, o n.º 1 do artigo 278º da LGTFP determina que suspende- se o vínculo de emprego público se um trabalhador faltar ao serviço por mais de 1 mês por motivo de doença.

Por sua vez o artigo 129º da LGTFP estipula:

“1-  No ano da  suspensão  do  contrato  por impedimento  prolongado,  respeitante ao trabalhador,  verificando-se  a  impossibilidade  total  ou  parcial do  gozo do  direito a férias já vencido, o trabalhador tem direito à remuneração correspondente ao período de férias não gozado e respetivo subsídio.

2 - No ano da cessação do impedimento prolongado o trabalhador tem direito a férias nos termos previstos no artigo 127.º

3 - No caso de sobrevir o termo do ano civil antes de decorrido o prazo referido no número anterior ou antes de gozado o direito a férias, pode o trabalhador usufruí-lo até 30 de abril do ano civil subsequente.

4 - Cessando o contrato após impedimento prolongado respeitante ao trabalhador, este tem direito à remuneração e ao subsídio de férias correspondentes ao tempo de serviço prestado no ano de início da suspensão.”

 

Resulta claro da redação do n.º 1 deste preceito - “No ano da suspensão do contrato por impedimento prolongado,   espeitante ao trabalhador” – que a aplicação do artigo 129º da LGTFP pressupõe que ocorreu a suspensão do vínculo de emprego público nos termos do artigo 278.º do mesmo diploma, já que é este o preceito que determina a suspensão do vínculo de emprego público por força do impedimento temporário por facto não imputável ao trabalhador que se prolongue por mais de um mês.

 

O artigo 129º regula, então, os efeitos dessa suspensão do vínculo sobre o direito a férias do trabalhador, para o que ora nos ocupa, nos seguintes termos:

1. No ano do início da suspensão do vínculo, se o trabalhador não gozou, total ou parcialmente, o período de férias que se venceu a 1 de janeiro desse ano, tem  direito a receber a remuneração correspondente ao período de férias não gozado e respetivo subsídio (cfr. n.º 1);
2. No ano da cessação da suspensão do vínculo (pressupondo-se, aqui, que o início e o termo da suspensão do vínculo ocorreram em anos civis diferentes), o trabalhador tem direito a férias nos termos previstos no artigo 127º da LGTFP (ex vi do n.º 2).

O artigo 127º da LGTFP, aplicável aqui por remissão expressa do n.º 2 do artigo 129º, refere-se ao direito a férias no caso de vínculos de duração inferior a 6 meses e determina:

“1- O trabalhador cuja duração total do vínculo não atinja seis meses tem direito a gozar dois dias úteis de férias por cada mês completo de duração do contrato.

2 - Para efeitos da determinação do mês completo, devem contar-se todos os dias, seguidos ou interpolados, em que foi prestado trabalho.

3 - Nos vínculos cuja duração total não atinja seis meses, o gozo das férias tem lugar no momento imediatamente anterior ao da cessação, salvo acordo das partes.”

Assim, por força da remissão operada pelo artigo 129º, n.º 2, para o artigo 127º, no ano da cessação da suspensão do vínculo o trabalhador tem direito a 2 dias úteis de férias por cada mês completo de trabalho que preste até ao final desse ano.

 

Elaborado que está o enquadramento jurídico sobre o regime constante dos artigos 127º, 129º e 278º  da LGTFP e aplicável a um trabalhador em funções públicas (como é o caso da Demandante) que falte ao trabalho por motivo de doença por período superior a 1 mês, importa verificar se esse regime é aplicável a um trabalhador integrado no regime da proteção social convergente na mesma situação, uma vez que aos trabalhadores integrados nesse regime são aplicáveis normas  especiais constantes dos artigos 15º a 41º da Lei n.º 35/2014, como expressamente determina o artigo 14º da mesma Lei. Sendo que não oferece dúvida que a Demandante é funcionária pública desde 1983 e, por esta via, integra o regime da proteção social convergente, nos termos dos artigos 7º, al. b) e 11º da Lei n.º 4/2009, de 29 de Janeiro, que define a proteção social dos trabalhadores que exercem funções públicas.

Relativamente aos trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente, a referida Lei n.º 4/2009 de 29 de janeiro remeteu para decretos-leis posteriores a regulamentação de cada uma das eventualidades previstas no sistema previdencial,  nomeadamente doença, mantendo até à entrada em vigor da nova regulamentação os regimes legais e regulamentares que regulavam as várias eventualidades do regime de proteção social convergente (cfr. artigos 13º, 29º e 32º, n. º 2 deste diploma legal).

Sucede que, como nota Miguel Lucas Pires^[2], nem toda essa regulamentação setorial foi aprovada e, “nomeadamente, não entrou ainda em vigor a respeitante à eventualidade de doença”. Por esse motivo, o legislador veio a consagrar normas especiais aplicáveis a esses trabalhadores no âmbito dos diplomas referentes ao trabalho em funções públicas, nomeadamente na eventualidade de doença.

Assim, no âmbito da Lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, diploma antecessor da Lei n.º 35/2014, que aprovou o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), estabelecia-se no artigo 19º da versão original, com relevo para o presente caso, que os trabalhadores a integrar no regime de proteção social convergente, até à regulamentação do regime de proteção social convergente, mantinham-se sujeitos às normas que lhes eram aplicáveis até então, designadamente as relativas aos efeitos das faltas por doença (cfr. n.º 3), remetendo-se, por conseguinte, para o disposto no Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de março.

Mais se dispunha que o disposto no n.º 1 do artigo 232º do RCTFP – suspensão do contrato por impedimento temporário por facto não imputável ao trabalhador que se prolongue por mais de um mês, nomeadamente doença –, quando a suspensão resultar de doença, só se aplicaria com a entrada em vigor dos diplomas de regulamentação do regime de proteção social convergente (cfr. n.º 4).

Com a alteração a esse artigo 19.º introduzida pela Lei n.º 66/2012, de 31 de Dezembro, passou a dispor-se no n.º 6 que, até à regulamentação do regime de proteção social convergente na eventualidade de doença, no caso de faltas por doença, se o impedimento se prolongasse efetiva ou previsivelmente para além de um mês, aplicar-se-iam aos trabalhadores a integrar no regime de proteção social convergente os efeitos no direito a férias estabelecidos no artigo 179º do RCTFP para os trabalhadores com contrato suspenso por motivo de doença. Este artigo 179º do RCTFP que, no essencial, corresponde ao atual 129.º da LGTFP.

Por conseguinte, por expressa determinação legal, as faltas por doença que se prolongasse por mais de 1 mês teriam efeitos no direito a férias.

Ao contrário do que sucedia no regime legal anterior, a Lei 35/2014, embora consagrando regras especiais para os trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente (artigos 15.º a 41.º ex vi do artigo 14.º), nomeadamente na eventualidade de doença, não se refere expressamente ao artigo 278º da LGTFP sobre a suspensão do vínculo de emprego público em decorrência de doença que se prolongue por mais de 1 mês nem aos efeitos dessa situação no direito a férias previstos nos artigos 129º e 127º da LGTFP.

Com efeito, relativamente aos trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente, no que se refere a “Faltas por doença”, determina o artigo 15º da Lei n.º 35/2014:

“1- A falta por motivo de doença devidamente comprovada não afeta qualquer direito do trabalhador, salvo o disposto nos números seguintes.

2 - Sem prejuízo de outras disposições legais, a falta por motivo de doença devidamente comprovada determina:

1. A perda da totalidade da remuneração diária nos primeiro, segundo e terceiro dias de incapacidade temporária, nas situações de faltas seguidas ou interpoladas;
2. A perda de 10 % da remuneração diária, a partir do quarto dia e até ao trigésimo dia de incapacidade temporária.

3 - A contagem dos períodos de três e 27 dias a que se referem, respetivamente, as alíneas a) e b) do número anterior é interrompida sempre que se verifique a retoma da prestação de trabalho.

4 - A aplicação da alínea b) do n.º 2 depende da prévia ocorrência de três dias sucessivos e não interpolados de faltas por incapacidade temporária nos termos da alínea a) do mesmo número.

5 - A falta por motivo de doença nas situações a que se refere a alínea a) do n.º 2 não implica a perda da remuneração base diária nos casos de internamento hospitalar, faltas por motivo de cirurgia ambulatória, doença por tuberculose e doença com início no decurso do período de atribuição do subsídio parental que ultrapasse o termo deste período.

6 - As faltas por doença descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil.

7 - O disposto nos n.os 2 a 6 não se aplica às faltas por doença dadas por pessoas com deficiência, quando decorrentes da própria deficiência.

8 - As faltas por doença implicam sempre a perda do subsídio de refeição.

9 - O disposto nos números anteriores não prejudica o recurso a faltas por conta do período de férias.”

Nem  no  artigo  15.º  nem  no  conjunto  das  demais  normas  especiais  aplicáveis  aos trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente (artigos 16º a 41º da lei preambular) encontramos qualquer norma similar à que constava do artigo 19º da Lei n.º 59/2008, alterado pela Lei n.º 66/2012, a determinar a aplicação do preceito sobre suspensão do contrato no caso de faltas por doença superior a 1 mês (ainda que só após a entrada em vigor da regulamentação específica a aprovar) ou sobre a aplicação do preceito relativo aos efeitos no direito a férias.

 

A ausência de uma norma com tal conteúdo em conjugação com o disposto no artigo 15º, preceito especificamente dedicado às faltas por doença, que determina de forma imperativa, no seu n.º 1, que a falta por motivo de doença devidamente comprovada não afeta qualquer direito do trabalhador, salvo o disposto nos números seguintes, que nada dispõem sobre efeitos no direito a férias, leva-nos a concluir que as faltas por doença dos trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente ainda que superiores a 30 dias não determinam  quaisquer  efeitos  sobre  as  férias,  pois que  esse  não  é  um  dos  direitos do trabalhador afetado nos termos dos números 2 a 9 do artigo 15.º. Sendo apenas afetados, nos termos previstos nos n.º 2 a 8 do referido artigo 15º, o direito à remuneração, a antiguidade e o direito ao subsídio de refeição. Pelo que, por força do artigo 15º, n.º 1, da Lei 35/2014, aos trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente, em caso de falta por doença prolongada (isto é, superior a 1 mês, nos termos da Lei), não se aplica o disposto nos artigos 129º e 127º da LGTFP, preceitos que afetam o direito a férias, nomeadamente prevendo que no ano do regresso ao trabalho o trabalhador apenas terá direito a 2 dias úteis de férias por cada mês completo de trabalho, não se vencendo férias a 1 de janeiro desse ano.

 

Como refere Cláudia Sofia Henriques Nunes^[3]:

“Com efeito, atendendo ao preceituado no n.º 1 do artigo 15.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, que determina que as faltas por doença não afectam qualquer direito dos trabalhadores abrangidos pelo regime de protecção social convergente, salvo o disposto nos números seguintes, que não contemplam qualquer estatuição relativamente aos efeitos das faltas por doenças sobre as férias, conduz-nos à conclusão de que as faltas por doença daqueles trabalhadores, quando superiores a 30 dias e se iniciem e terminem em anos civis distintos, não determinam quaisquer efeitos sobre as férias”.

 

Esta conclusão parece ser firmada, também, pelo disposto no n.º 6 do artigo 15º da Lei n.º 35/2014 de que as faltas por doença podem ultrapassar os 30 dias seguidos (podem, aliás, ir até aos 18 meses ou 36 meses nos termos dos artigos 25º e 36º), o que significa que o vínculo de emprego público do trabalhador integrado no regime de proteção social convergente não se suspendeu nos termos do artigo 278º, n.º 1 da LGTFP.

 

Com efeito, nos termos desta norma, as faltas por doença não podem ultrapassar os 30 dias seguidos, suspendendo-se o vínculo de emprego logo que decorrido o prazo de 1 mês (ou até antes, a partir do momento em que seja previsível que se vai prolongar por mais de 1 mês). Ora, no caso dos trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente, resulta do n.º 6 do artigo 15º (e de outros preceitos, como os artigos 25º e 36º) que as faltas por doença podem ultrapassar os 30 dias seguidos, o que significa que o vínculo de emprego público não se suspende em resultado do impedimento por doença superior a 1 mês nos termos do artigo 278º, n.º 1 da LGTFP, pois que se assim fosse, isto é, havendo suspensão do vínculo, não continuariam simplesmente suspenso a contar dias de faltas por doença; o vínculo estaria pura e simplesmente suspenso.

 

 

Como sublinham Paulo Veiga E Moura e Cátia Arrimar^[4], “(...) se as faltas podem exceder os trinta dias seguidos (embora com perda de antiguidade), é porque para os trabalhadores integrados no regime de protecção social convergente o vínculo de emprego não se suspende quando incorram em mais de trinta dias seguidos de faltas, ao contrário do que determina o artigo 278.º para os trabalhadores integrados no regime geral”.

 

Ora, não havendo suspensão do vínculo nos termos do artigo 278º da LGTFP, não se aplica, por essa via, o disposto nos artigos 129º e 127º sobre os efeitos dessa suspensão no direito a férias, sendo que, em qualquer caso, os efeitos sobre o direito a férias estariam liminarmente afastados por força do disposto no artigo 15.º, n.º 1, da Lei 35/2014.

 

Dito de outra forma, ainda que houvesse suspensão do vínculo face ao  disposto  no  n.º  1  do  artigo  15º  da  lei  preambular,  estaria  afastada  a aplicação dos artigos 129º e 127º da LGTFP, os quais afetam o direito a férias por motivo de faltas por doença que exceda 1 mês.

 

Em nosso entendimento, e salvo melhor opinião, não vale em sentido contrário o argumento avançado pelo Demandado de que o artigo 15.º da lei preambular apenas estabelece o regime das faltas por doença dos trabalhadores integrados no regime da proteção social convergente e não afasta a aplicação dos artigos 278.º, 127.º, 129.º da LTFP aos trabalhadores abrangidos pelo regime de proteção social convergente.

 

É que, além de se poder dizer que a suspensão do vínculo como resultado de faltas  por  doença que excedam  1  mês  se insere  ainda no  campo do “regime das faltas por doença”, resulta implícito do n.º 6 do artigo 15.º da lei preambular que, quanto a esses trabalhadores, o vínculo de emprego público não se suspende, tout court!

 

Considerando o supra  exposto  e  respondendo  à  questão  decidenda,  à  situação  de um trabalhador integrado no regime da proteção social convergente que faltou ao serviço por doença por período superior a 1 mês, por força do disposto no artigo 15.º, n.ºs 1 e 6, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, não é aplicável o disposto nos artigos 278.º, 129.º e 127.º da LGTFP.

 

Por conseguinte, ao aplicar os artigos 278.º, n.º 1, 129.º, n.ºs 1 e 2, e 127.º da LGTFP à situação da Demandante, trabalhadora integrado no regime de proteção social convergente, por o mesmo ter faltado ao serviço por motivo de doença por  período superior a 1 mês, o ato impugnado padece de erro nos pressupostos de Direito, por errada interpretação e aplicação daqueles preceitos da LGTFP, e viola o disposto no n.º 1 do artigo 15.º da Lei 35/2014.

 

 

Neste sentido, e do que vem acabado de referir e elucidar, não só já se pronunciou a jurisprudência deste CAAD no âmbito do Processo 65/2015 – A onde foi Árbitra Marisa Mirador, como também o Tribunal Central Administrativo – Sul, no Processo n.º 13317/16, CA- 2º JUÍZO, datado de 20-10-2016, onde é decidido o seguinte:

“i) Na interpretação da norma jurídica, sem transcender a linguagem – a letra da lei – entendida esta na sua construção linguística (texto enquanto veículo de um conteúdo), há que determinar o sentido ou espírito da lei – o pensamento legislativo ou ratio legis. Porém, seja qual for o objecto/sentido que se pretenda atribuir à norma, o mesmo só será possível de alcançar validamente se resultar expresso no contexto lógico-literal ou se for definível com base no próprio contexto. Por isso, deve indagar-se a vontade do legislador a partir da letra da lei e respeitando uma interpretação lógica e racional.

ii) O direito a férias constitui um inegável direito fundamental de natureza análoga, sendo-lhe, portanto, aplicável tanto o regime material como o regime orgânico dos direitos, liberdades e garantias.

iii) As normas respeitantes a direitos fundamentais fornecem não só um indirizzo normativo para o legislador, como um indirizzo interpretativo que orienta o intérprete-aplicador.

iv) A ausência de norma especial que se refira aos efeitos das faltas por motivo de doença dos trabalhadores integrados no regime de protecção social convergente relativamente ao direito a férias, em conjugação com o disposto no artigo 15.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, que é especificamente dedicado às faltas por doença e que determina de forma categórica, no seu n.º 1, que “[a] falta por motivo de doença devidamente comprovada não afeta qualquer direito do trabalhador, salvo o disposto nos números seguintes”, que nada dispõem sobre efeitos no direito a férias, impõe, de acordo com os ditames da interpretação jurídica, a conclusão de que as faltas por doença daqueles trabalhadores ainda que superiores a 30 dias não determinam quaisquer efeitos sobre as férias.

v) À situação de um trabalhador integrado no regime da protecção social convergente que faltou ao serviço por doença por período superior a 1 mês, por força do disposto no artigo 15.º, n.ºs 1 e 6, da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, não é aplicável o disposto nos artigos 278.º, 129.º e 127.º da LGTFP”

 

Também em sede de jurisprudência, e forma inovadora dado ser uma das primeiras decisões sobre a temática em sede de iúre constituêndo, o Supremo Tribunal Administrativo, no âmbito do Processo n.º 0109/17 datado de 28-09-2017 que correu termos na 1ª Secção  onde foi relatora a Juiza Conselheira Ana Paula Portela, decidiu no seguinte sentido:

“Em suma, a ausência de norma especial que se refira aos efeitos das faltas por motivo de doença dos trabalhadores integrados no regime de proteção social convergente relativamente ao direito a férias, em conjugação com o disposto no artigo 15.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que é especificamente dedicado às faltas por doença, impõe, de acordo com os ditames da interpretação jurídica, a conclusão de que as faltas por doença daqueles trabalhadores ainda que superiores a 30 dias não determinam quaisquer efeitos sobre as férias.”

 

Deste modo, e em jeito de conclusão, o nosso entendimento, e salvo melhor oponião, vai no sentido de que à  situação  de um trabalhador integrado no regime da proteção social convergente que faltou ao serviço por doença por período superior a 1 mês, por força do disposto no artigo 15º, n.ºs 1 e 6, da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, não é aplicável o disposto nos artigos 127º, 129º e  278º da LGTFP. Por conseguinte, ao aplicar os artigos 278º, n.º 1, 129º, n.ºs 1 e 2, e 127º da LGTFP à situação da Demandante, trabalhadora integrado no regime de proteção social convergente, por a mesma ter faltado ao serviço por motivo de doença por  período superior a 1 mês, o ato impugnado padece de erro nos pressupostos de Direito, por errada interpretação e aplicação artigo 15º da Lei 35/2014 daqueles preceitos da LGTFP.

 

 

Mercê de tudo o quanto ficou exposto, impera concluir pela procedência em toda linha do aqui peticionado pela Demandante – a anulação do despacho recorrido, por vício de violação de lei por errada interpretação do n.º 1 do artigo 15.º da Lei 35/2014 e artigos 127º, 129º e  278º da LGTFP Assim se decidirá.

 

 

 

III - DECISÃO

 

*

 

Atento o exposto, considera-se a ação procedente e, em consequência, anula-se o ato impugnado, por errada interpretação e aplicação dos artigos artigos 127º, 129º e 278º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e violação do disposto no n.º 1 do artigo 15º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho e condenando o Demandado à prática de ato legalmente devido que conceda o direito às férias da Demandante nos termos requeridos.

 

 

*

 

Fixa-se o valor da ação em 30.000,01€, por o valor da causa ser indeterminável (cfr. artigo 34º do CPTA ex vi do artigo 26.º do Regulamento de Arbitragem do CAAD).

 

*

 

Notifique-se a decisão por cópia e deposite-se o original no Centro (artigo 25º do Regulamento de Arbitragem do CAAD).

 

Lisboa, 21 de Novembro de 2017.

 

O Árbitro,

 

 

____________________________________

(Filipe Marques de Carvalho)