CAAD - Jurisprudência

Data da decisão:	2019-03-29	Contratos
Valor do pedido:	€ 10.477,15
Tema:	Contrato público de aquisição de serviços – Atualização extraordinária de preços – Equilíbrio financeiro do contrato – DL nº 25/2017 e Portaria nº 216/2017.

Versão em PDF

DECISÃO ARBITRAL

I RELATÓRIO

A..., S.A., com o número único de pessoa colectiva e de matrícula na Conservatória do Registo Comercial ..., com sede na Rua da ..., n.º..., ...-... ..., veio instaurar contra

(i) B..., com sede no ..., n.º..., ...-... ...;

(ii) MINISTÉRIO C..., com sede no ..., ..., ...- ...-... Lisboa e

(iii) MINISTÉRIO D..., com sede na Rua ..., ...-... Lisboa

a presente ação arbitral pedindo a condenação das entidades demandadas a autorizarem a atualização extraordinária do preço do contrato de aquisição de serviços de limpeza celebrado em 16 de Março de 2016 de 120.745,20€ para 130.563,83€, com efeitos retroativos a 1 de Janeiro de 2017, nos termos do artigo 45º do Decreto-Lei de Execução Orçamental de 2017 (Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março) e da Portaria n.º 216/2017, de 20 de Julho de 2017, no reconhecimento de que o preço inicialmente contratado sofreu alteração não coberta pelos riscos próprios do contrato; pediu ainda o pagamento de juros de mora contados à taxa legal que resultar da aplicação da Portaria nº 372/2013,vencidos e vincendos desde 1 de janeiro de 2017 até integral e efetivo pagamento.

Alegou a autora:

1.º - O Estado Português, através da Secretaria-Geral do Ministério ..., lançou, em Novembro de 2015, ao abrigo do Acordo Quadro de Higiene e Limpeza (AQ-HL-2015), lote 16, da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., o procedimento n.º ... 2015 de aquisição de serviços de limpeza.

2.º - O identificado procedimento regeu-se pelo Convite e Caderno de Encargos que se juntam sob os documentos n.os 3 e 4 e dão por integralmente reproduzidos;

3.º - Os serviços seriam prestados às entidades adjudicantes indicadas no Anexo I do Convite, nas quais se inclui a B... .

4.º - O contrato com a B... teria início em 15 de Abril de 2016 e termo no dia 31 de Dezembro de 2017 (artigo 5.º do Caderno de Encargos e Anexo I do Convite).

5.º - Os concorrentes estavam impedidos de propor nos procedimentos lançados ao abrigo do Acordo-Quadro de Higiene e Limpeza preços superiores aos preços máximos de referência neste estabelecidos nos termos do disposto no artigo 23º n.º 2 do respetivo caderno de encargos que se junta sob o Documento n.º 5,

6.º - Preço esse que, no caso da A... (NIPC ...), era de 4,90€/hora – cf. pág. xxx do Anexo V do Relatório Final do procedimento para a celebração do Acordo-Quadro (https://www.espap.pt/Documents/servicos/compras/AQ_HL2015_Anexo_V-Caculo_da_Pontua%C3%A7ao_RFIII.pdf )

7.º - No dia 21 de Novembro de 2015, a A... (NIPC...), apresentou proposta no identificado procedimento (cf. proposta que se junta sob o documento n.º 6 e dá por integralmente reproduzida).

8.º - Para os serviços a prestar à B... a A... (NIPC ...), propôs o preço contratual de 211.304,10€ correspondente a:

- ano económico 2016 – 90.558,90€

- ano económico 2017 – 120.745,20€

9.º - Os encargos com o pessoal a afetar à prestação dos serviços, e que concorreram para a formação do preço proposto pela A... (NIPC...), atingem o valor anual de 120.745,20€, como discriminado no quadro seguinte:

Valor

Categoria Profissional: Trabalhadora de Limpeza 505,00€

Vencimento base

(RMMG / 173,33 horas) 100% 2,91€

Sub. férias 8,33% 0,24€

Sub. Natal 8,33% 0,24 €

Substituição férias 10,41% 0,30 €

Segurança Social 23,75% 0,88 €

Medicina Trabalho 0,50% 0,01 €

Seg. Acid. Trabalho 1,90% 0,06 %

Seg. Resp. Civil 0,25% 0,01 €

Sub. Refeição (€1,85/dia / 8 horas) 0,23 €

Custo Total / Hora diurna 4,89€

N.º horas / mês contratadas 1705,61

Encargos mensais com o pessoal 8.334,19 €

Encargos anuais com o pessoal 100.010,28 €

10.º - Na determinação dos encargos com o pessoal repercutidos no preço proposto para os serviços a prestar na B..., a A... (NIPC ...), considerou a retribuição mínima mensal garantida (doravante RMMG) de 505€.

11.º - Note-se que, como referido, a A... (NIPC ...), estava impedida de propor preço superior ao preço máximo de referência estabelecido no Acordo Quadro que era de 4,90€/hora.

12.º - A componente de mão-de-obra indexada à RMMG foi o fator determinante na formação do preço contratual proposto pela A... (NIPC...).

13.º - Concretamente tal componente, no valor de 100.010,28€, representa 82,8% do preço proposto de 120.745,20€.

Posto isto

14.º - Os serviços objeto do Procedimento .../2015 foram adjudicados à A... (NIPC...).

15.º - Posto o que a A... (NIPC...) celebrou com a B... no dia 16 de Março de 2016, contrato de aquisição de serviços de limpeza (cf. contrato que se junta sob o Documento n.º 7).

16.º - Ao abrigo do referido contrato, a A... (NIPC...), entre 15 de Abril de 2016 e até 31 de Dezembro de 2017, prestou serviços de limpeza à B...,

17.º - E, no ano de 2017, recebeu como contrapartida de tais serviços, o preço de 120.745,20€.

18.º - No dia 29 de Dezembro de 2016, foi publicado o Decreto-Lei n.º 86-B/2016 que atualizou o valor da RMMG, a partir de 1 de Janeiro de 2017, para 557€.

19.º - Pelo que a A... (NIPC...) a partir de 1 de Janeiro de 2017, passou a remunerar os trabalhadores com a categoria profissional de trabalhador de limpeza com a retribuição mensal de 557,00€.

20.º - Consequentemente, os encargos da A... (NIPC...) com o pessoal afeto à prestação de serviços nas diversas instalações da B... passaram a ser de 109.828,91€ / ano, como discriminado no quadro seguinte:

Valor

Categoria Profissional: Trabalhadora de Limpeza 557,00€

Vencimento base

(RMMG / 173,33 horas) 100% 3,21€

Sub. férias 8,33% 0,27€

Sub. Natal 8,33% 0,27 €

Substituição férias 10,41% 0,33 €

Segurança Social 23,75% 0,97 €

Medicina Trabalho 0,50% 0,02 €

Seg. Acid. Trabalho 1,90% 0,06 %

Seg. Resp. Civil 0,25% 0,01 €

Sub. Refeição (€1,85/dia / 8 horas) 0,23 €

Custo Total / Hora 5,37€

N.º horas / mês contratadas 1705,61

Encargos mensais com o pessoal 9.152,41€

Encargos anuais com o pessoal 109.828,91€

21.º - A entrada em vigor do Decreto-Lei 86-B/2016 implicou, pois, para a A... (NIPC...) um aumento de custos anuais com o pessoal afeto à prestação de serviços nas diversas instalações da B... de 9.818,63€ (109.828,91€ - 100.010,28€),

22.º - Valor esse não repercutido no preço contratual proposto em Novembro de 2015.

23.º - No artigo 45.º do Decreto-Lei de Execução Orçamental de 2017 (Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março) e na Portaria n.º 216/2017 de 20 de Julho, foi consagrado o regime de «atualização extraordinária do preço dos contratos de aquisição de serviços»,

24.º - Através do qual o cocontratante prestador de serviços poderia requerer junto da entidade adjudicante o reconhecimento de que o preço contratual sofreu impactos substanciais decorrentes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 86-B/2016, de 29 de Dezembro e a consequente atualização extraordinária do preço.

25.º - Ao abrigo de tal regime, a A... (NIPC...), em 14 de Agosto de 2017, apresentou, perante a B... requerimento de atualização extraordinária do preço estabelecido no contrato de aquisição de serviços de limpeza (Documento n.º 8 que se junta);

26.º - Requerendo que fosse reconhecido que o preço contratual aí estabelecido havia sofrido impacto substancial decorrente da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 86-B/2016 (Documento n.º 8 junto),

27.º - E que, consequentemente, o preço contratual fosse atualizado para 130.563,83€:

Proposta 2017

Encargos com o pessoal 100.010,28€ 109.828,91€

Outros encargos 20.734,92€ 20.734,92€

Preço 120.745,20€ 130.563,83€

28.º - Até à presente data, não foi a Autora notificada de decisão final do referido pedido de atualização extraordinária do preço contratual,

29.º - Nem o valor da atualização requerida foi pago.

30.º - Como se verá, todos os pressupostos estabelecidos no artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e na Portaria 216/2017 estão verificados pelo que o pedido de atualização extraordinária do preço estabelecido no contrato de prestação de serviços celebrado entre a B... e a A... (NIPC...) deveria ter sido deferido.

Conclui autora a sua petição formulando o seguinte

Pedido

A) Condenação da B... a, nos termos do artigo 4.º da Portaria n.º 216/2017, a deferir o requerimento apresentado pela A... S.A. (NIPC...) em 14 de Agosto de 2017, de atualização extraordinária do preço do contrato de aquisição de serviços de limpeza celebrado em 16 de Março de 2016 de 120.745,20€ para 130.563,83€, concluindo que o preço contratual acordado sofreu uma alteração não coberta pelos riscos próprios do contrato e a submeter o processo ao Ministro da C... e ao Ministro D...,

B) Condenação do Ministro da C... e o Ministro D... a, nos termos do artigo 5.º da Portaria n.º 216/2017, emitirem despacho conjunto a autorizar a atualização extraordinária do preço do contrato de aquisição de serviços de limpeza celebrado em 16 de Março de 2016 entre B... e A... S.A. (NIPC...) de 120.745,20€ para 130.563,83€, com efeitos retractivos a 1 de Janeiro de 2017 e

C) Condenação das Entidades Demandadas a proceder ao pagamento à Autora do valor de atualização (9.818,63€), acrescido de juros de mora vencidos no valor de 658,52€ e demais juros de mora que se vencerem até integral pagamento, contados à taxa legal que resultar da aplicação da Portaria n.º 277/2013, de 23 de Agosto.

A- Convenção de arbitragem e competência do Tribunal Arbitral

Alega a demandante que o tribunal do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) é o competente para o presente processo nos termos do artigo 28º n.º 1 do Caderno de Encargos do Procedimento .../2015.

B – Constituição do Tribunal Arbitral

Pelo Presidente do Conselho Deontológico do CAAD, foi o signatário designado como árbitro único, funções que expressamente aceitou em 11 de outubro de 2019, ficando assim constituído nessa data este Tribunal Arbitral

C - A posição da autora

Ficou explicitada supra relativamente ao quadro factual.

No que respeita ao enquadramento jurídico, a demandante estabeleceu-o da forma seguinte:

1 Como nos ensina Marcello Caetano, qualquer contrato assenta numa determinada equação financeira (os encargos assumidos por um dos contraentes equivalem às vantagens prometidas pelo outro) e as relações contratuais têm de desenvolver-se na base de um equilíbrio estabelecido no acto de estipulação;

2 Daí que nenhuma das partes possa procurar obter da outra uma vantagem sem lhe dar a compensação devida (Manual de Direito Administrativo, I, p. 613 e 621).

3 Como referido por Maria João Estorninho “durante a execução do contrato deve ser sempre assegurado ao particular um equilíbrio entre encargos e vantagens, nos termos precisos nos quais ele se baseou para tomar a decisão de celebrar o contrato com a Administração”;

4 Pelo que, “nestas situações em que, por alterações introduzidas pela Administração, por motivos de interesse público, o contraente particular vier a suportar encargos superiores aos que ele tinha previsto, a Administração é obrigada a rever a própria cláusula de remuneração ou a pagar a justa indemnização”;

5 “Nestes casos, a Administração não se responsabiliza com fundamento na culpa mas sim no facto de sobre ela recaírem, em primeira linha, os encargos da satisfação das necessidades colectivas. Não seria justo que tais encargos se viessem a repercutir exclusivamente na esfera do particular que contrata com a Administração e que, assim, o interesse público fosse realizado à sua custa” (Requiem pelo Contrato Administrativo, Almedina, p. 120 e 134).

6 É precisamente o princípio do equilíbrio financeiro que deve vigorar na execução do contrato que motivou o regime de «atualização extraordinária do preço dos contratos de aquisição de serviços» instituído no artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 de 3 de Março e desenvolvido pela Portaria n.º 216/2017, de 20 de Julho.

7 Com efeito, no acordo que celebrou com os Parceiros Sociais com assento na CPCS o Governo de Portugal comprometeu-se a atualizar os contratos públicos plurianuais onde a RMMG se revelou como critério determinante no cálculo do preço contratual e que, consequentemente, sofreram impactos substanciais e imprevisíveis decorrentes da subida da RMMG.

8 Em cumprimento desse acordo, o Governo de Portugal consagrou no Decreto-Lei de Execução Orçamental de 2017, o regime que denominou de «atualização extraordinária do preço dos contratos de aquisição de serviços».

9 Assim, o artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 de 3 de Março estabeleceu que «Nos contratos de aquisição de serviços com duração plurianual, celebrados em data anterior a 1 de janeiro de 2017, relativamente aos quais, comprovadamente, a componente de mão -de -obra indexada à Remuneração Mínima Mensal Garantida (RMMG) tenha sido o fator determinante na formação do preço contratual e tenham sofrido impactos substanciais decorrentes da entrada em vigor do Decreto -Lei n.º 86 -B/2016, de 29 de dezembro, é admitida, na medida do estritamente necessário para repor o valor das prestações contratadas, uma atualização extraordinária do preço, nos termos do presente artigo.”

10 Mais prevê este decreto-lei que “os circuitos, prazos, procedimento e termos da autorização da atualização extraordinária do preço … são definidos por portaria” (cf. n.º 4 do artigo 45º).

11 Foi, assim, publicada a Portaria n.º 216/2017, de 20 de Julho, na qual se prevê a atualização extraordinária dos preços dos “contratos de aquisição de serviços com duração plurianual, celebrados em data anterior a 1 de janeiro de 2017 ou, tendo sido celebrados após aquela data, tenham tido origem em procedimentos concursais cujas propostas tenham sido apresentadas em data anterior a 1 de janeiro de 2017, relativamente aos quais, comprovadamente, a componente de mão -de -obra indexada à Remuneração Mínima Mensal Garantida tenha sido o fator determinante na formação do preço contratual e tenham sofrido impactos substanciais decorrentes da entrada em vigor do Decreto -Lei n.º 86 -B/2016, de 29 de dezembro.”

12 Assim, constituem pressupostos de atribuição da atualização extraordinária do preço previsto no artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e na Portaria 216/2017:

- ter sido celebrado contrato em data anterior a 1 de Janeiro de 2017 ou, tendo sido celebrado após aquela data, ter tido origem em procedimento concursal cujas propostas tenham sido apresentadas em data anterior a 1 de Janeiro de 2017;

- a componente de mão-de-obra indexada à RMMG ter sido o fator determinante na formação do preço contratual;

- a componente de mão-de-obra indexada à RMMG tenha sofrido impactos substanciais decorrentes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 86-B/2016, de 29 de dezembro.

13 No artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e na Portaria 216/2017 foi reconhecido o direito dos co-contratantes à reposição do equilíbrio contratual nos casos em que, no decurso da execução contratual, os encargos com o pessoal sofreram alterações.

14 A ratio de tal regime é a de permitir que os co-contratantes, que executam contratos plurianuais celebrados em data anterior a 1 de Janeiro de 2017, possam repercutir no preço a cobrar no ano de 2017 os encargos com o pessoal que, efetivamente, e por força de imperativos legais, têm que suportar nesse ano.

15 Isto é, tal regime visa colocar o co-contratante na situação em que estaria se tivesse podido repercutir no preço a praticar no ano de 2017 o valor dos encargos com o pessoal a que tem que fazer face no ano de 2017.

16 No caso concreto, todos os pressupostos exarados no artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e na Portaria 216/2017 estão verificados.

17 A A... (NIPC...), apresentou requerimento de atualização extraordinária do preço contratual em 14 de Agosto de 2017, isto é, no prazo de 30 dias a contar da entrada em vigor da Portaria n.º 216/2017 (Documento n.º 8 junto).

18 Tal requerimento obedece ao modelo de requerimento aprovado em anexo à Portaria n.º 216/2017 e é acompanhado de um relatório financeiro subscrito por Contabilista Certificado, Dra. E..., titular da Cédula Profissional n.º ... conferida pela OTOC (Documento n.º 8 junto).

19 Em tal requerimento, a A... (NIPC...) autorizou a B... a aceder aos dados disponíveis nos sistemas da Segurança Social relativos à situação dos trabalhadores ao seu serviço, reportados a 31 de Dezembro de 2016 e a 31 de Janeiro de 2017 (Documento n.º 8 junto),

20 Sendo que, no que concerne aos dados dos trabalhadores do co-contratante, a única exigência efetuada na Portaria n.º 216/2017 é a concessão de tal autorização à entidade adjudicante,

21 Exigência essa que a A... (NIPC...) cumpriu.

22 Conforme resulta do Relatório Financeiro, todos os pressupostos exarados no artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e na Portaria n.º 216/2017 estão verificados:

23 O contrato de aquisição de serviços de limpeza foi celebrado entre a B... e a A... (NIPC ...) em 16 de Março de 2016 e tem duração plurianual (Documento n.º 7 junto),

24 No preço contratual anual de 120.745,20€ apresentado pela A... (NIPC...), foi repercutido o valor de 100.010,28€/ano a título de encargos de pessoal indexados à RMMG então em vigor (Documento n.º 8 junto),

25 Tais encargos de pessoal representam 82,8% do preço contratual, sendo, pois, o fator determinante para a formação do mesmo (Documento n.º 8 junto).

26 Nos termos do artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e do artigo 2.º da Portaria n.º 216/2017, a componente de mão -de -obra indexada à RMMG deve ser o fator determinante na formação do preço mas não (necessariamente) o único fator;

27 Desde que tal requisito se verifique, o facto de no preço estarem refletidos outros custos e/ou a margem da empresa é irrelevante na apreciação do requerimento.

28 No caso concreto, e como demonstrado no Relatório Financeiro apresentado pela A... (NIPC...), a componente de mão-de-obra indexada à RMMG representa mais de 82% do preço proposto, pelo que tal requisito está verificado.

29 Ora, com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 86-B/2016, a RMMG passou a ser de 557,00€.

30 Tal aumento da RMMG não foi previsto no preço proposto pela A... (NIPC...) em Novembro de 2015.

31 A não consideração de tal aumento não se deveu a defeito de previsão da A... (NIPC...), porquanto apenas foi aprovado e publicado mais de um ano após a apresentação da proposta.

32 Com efeito, apenas em Dezembro de 2016 (isto é, mais de um ano após o termo o prazo de apresentação de propostas) foi acordada entre o Governo e os Parceiros Sociais a atualização da RMMG e definido o respetivo valor,

33 E apenas em 29 de Dezembro de 2016 foi publicado o Decreto-Lei n.º 86-B/2016 que fixou a RMMG em 557,00€.

34 Em Novembro de 2015, não era possível asseverar que seria obtido acordo entre o Governo e os parceiros sociais sobre a atualização do RMMG e, muito menos, qual o valor que iria emergir de tal atualização – a ocorrer.

35 Tratava-se de uma circunstância que poderia ou não verificar-se, e que estava na disponibilidade do Governo e dos parceiros sociais.

36 Era, pois, uma ocorrência futura e incerta que não era controlável pelos concorrentes do procedimento.

37 Não lhes sendo exigível que fizessem exercícios de futurologia sobre as flutuações legislativas que poderiam vir a existir ao longo da execução do contrato.

38 Pelo que, naturalmente, na formação do preço, não poderia a A... (NIPC...) ter atendido a futuras atualizações salariais que desconhecia se iriam ser ou não aprovadas e quais os termos em que o seriam.

39 A partir de 1 de Janeiro de 2017, os encargos da A... (NIPC...), com o pessoal afeto à prestação de serviços nas diversas instalações da B... passaram a ser de 109.828,91€ (Documento n.º 8 junto).

40 O aumento da RMMG gerou, no ano de 2017, um aumento dos custos anuais da A... (NIPC...) com os serviços que prestou à B... em 9.818,63€ (Documento n.º 8 junto),

41 O que tem um impacto substancial no equilíbrio financeiro do contrato.

42 O contrato entre a A... (NIPC...) e a B... foi celebrado em data anterior a 1 de Janeiro de 2017, a componente da mão-de-obra indexada ao RMMG representa 82% do preço contratual sendo o fator determinante na formação do mesmo, no preço contratual não foi refletido o aumento do RMMG gerado pelo Decreto-Lei 86-B/2016, o que não se deveu a defeito de previsão da cocontratante e o valor de tal componente de mão-de-obra sofreu um impacto substancial com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 86-B/2016.

43 Estando, pois, verificados os pressupostos estabelecidos no artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e na Portaria n.º 216/2017 para a atualização extraordinária do preço.

44 Tendo a A... (NIPC...) direito essa atualização.

45 Como referido, com o regime estabelecido no artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e na Portaria n.º 216/2017 visa-se assegurar que, nos casos em que o contrato é executado no ano de 2017, mas o preço foi formado previamente a 1 de Janeiro de 2017 de acordo com os encargos com o pessoal então vigentes, tal preço possa ser atualizado por forma a refletir os encargos com o pessoal que o co-contratante efetivamente tem que suportar no ano de 2017;

46 Pelo que o valor da atualização que se mostra devido é o correspondente à diferença entre o preço inicialmente proposto e o preço que teria sido proposto se neste tivessem sido repercutidos os encargos com o pessoal a que o co-contratante tem que suportar no ano de 2017.

47 No preço contratual apresentado pela A... (NIPC ...) em Novembro de 2015, foi repercutido o valor de 100.010,28€ a título de encargos de pessoal indexados à RMMG de 530,00€ então em vigor.

48 Os encargos da A... (NIPC...) com o pessoal afeto à prestação de serviços nas diversas instalações geridas pela B..., considerando a RMMG fixado no Decreto-Lei 86-B/2016, para o ano de 2017, foram de 109.828,91€.

49 Pelo que a A... (NIPC...), nos termos do artigo 45.º do Decreto-Lei 25/2017 e da Portaria n.º 216/2017, tem direito à reposição do equilíbrio financeiro mediante a atualização do preço contratual para 130.563,83€ no qual apenas estão repercutidos os encargos com o pessoal que, efetivamente, e por força do Decreto-Lei n.º 86-B/2016, teve que suportar no ano de 2017:

Proposta 2017

Encargos com o pessoal 100.010,28€ 109.828,91€

Outros encargos 20.734,92€ 20.734,92€

Preço 120.745,20€ 130.563,83€

50 E a A... (NIPC...), apenas requereu que o novo preço vigorasse a partir de 1 de Janeiro de 2017 (Documento n.º 8 junto).

51 Há, pois, que concluir que o valor da atualização requerido não ultrapassa aquele que é permitido nos termos do artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e da Portaria n.º 216/2017,

52 E que a atualização requerida é a estritamente necessária para que o preço vigente no ano de 2017 reflita os encargos com o pessoal que a A... (NIPC...), teve que suportar nesse ano.

53 Concluindo-se que todos os pressupostos exarados no artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e na Portaria n.º 216/2017 estão verificados.

54 A B..., no prazo máximo de 15 dias contado da receção do requerimento apresentado pela A... (NIPC...) (isto é, até 29 de Agosto de 2017), deveria ter concluído que o preço contratual acordado sofreu uma alteração não coberta pelos riscos próprios do contrato (artigo 4.º n.º2 da Portaria 216/2017),

55 E, consequentemente, submetido o processo ao Ministro da C... e ao Ministro D... para efeitos de autorização da atualização extraordinária do preço, nos termos do n.º 3 do artigo 49.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro (artigo 4.º n.º 2 da Portaria 216/2017);

56 Porquanto, a B... é uma pessoa coletiva de direito público e goza de autonomia estatutária, pedagógica, científica, administrativa, financeira, disciplinar, cultural e patrimonial (artigo 1.º dos Estatutos da B... homologados pelo Despacho Normativo n.º 10/2014 de 29 de Julho publicado no DR 2ª Serie de 5 de Agosto)

57 Que se encontra sob a tutela do Ministro C... (artigo 20.º n.º 5 do Decreto-Lei n.º 251-A/2015 de 17 de dezembro).

58 E o Ministro da C... e o Ministro D... deveriam, no prazo de 30 dias úteis (isto é, até 11 de Outubro de 2017), ter emitido despacho conjunto a autorizar a atualização extraordinária do preço, com efeitos retractivos a 1 de Janeiro de 2017 (artigo 5.º da Portaria 216/2017),

59 Devendo o valor da atualização (9.818,63€) ter sido pago nesse prazo.

60 A ausência de decisão nos prazos previstos na lei viola o disposto no artigo 45º do Decreto-Lei n.º 25/2017 e nos artigos 3.º, 4.º e 5.º da Portaria 216/2017.

61 Não tendo o valor da atualização sido pago nos prazos legais, as Entidades Demandadas constituíram-se em mora.

62 Os juros legais vencidos contados sobre a quantia de 9.818,63€ desde a data em que a mesma deveria ter sido paga (11 de Outubro de 2017) até à data da entrada da presente petição inicial em juízo, à taxa legal de 8,00%, perfazem a quantia de 658,52€ (seiscentos e cinquenta e oito euros e cinquenta e dois cêntimos) (Decreto-Lei n.º 62/2013, de 10 de Maio, Portaria n.º 277/2013, de 23 de Agosto e Avisos da Direcção Geral do Tesouro n.º 8544/2017 de 14 de Março, 1989/2018, de 13 de Fevereiro e 9939/2018 de 26 de Julho).

63 Face ao supra exposto, deverá a B... ser condenada a deferir o requerimento apresentado pela A..., (NIPC...) em 14 de Agosto de 2017, a concluir que o preço acordado no contrato de aquisição de serviços de limpeza celebrado no dia 16 de Março de 2016 sofreu uma alteração não coberta pelos riscos próprios do contrato e a submeter o processo ao Ministro da C... e ao Ministro D...,

64 O Ministro C... e o Ministro D... deverão ser condenados a emitir o despacho conjunto a autorizar a atualização extraordinária do preço de 120.745,20€ para 130.563,83€, com efeitos retractivos a 1 de Janeiro de 2017 (artigo 5.º da Portaria 216/2017),

65 As Entidades Demandadas deverão ser condenadas a proceder ao pagamento à Autora do valor de atualização (9.818,63€), acrescido de juros de mora vencidos no valor de 658,52€ e demais juros de mora que se vencerem até integral pagamento, contados à taxa legal que resultar da aplicação da Portaria n.º 277/2013, de 23 de Agosto.

D - Contestação da co-Ré B...

Esta co-demandada apresentou contestação no prazo regulamentar, alegando:

a) A Ré impugna, por não serem do seu conhecimento pessoal, todos os factos alegados pela Autora relativos ao seu quadro de pessoal, aos trabalhadores que o integram, aos que se encontram afetos à execução do contrato, às respetivas remunerações iniciais e sucessivas evoluções, bem como as razões que fundamentaram o pedido de atualização especial do preço (se não foram devidos a defeito de previsão do cocontratante, ou se eram inerentes ao risco próprio do contrato).

b) Face à missiva remetida pela Demandante, com a referência Rev/2017A, na qual aquela apresentou proposta de revisão do preço acordado para a prestação do serviço em causa, a B..., por carta datada de 24 de março de 2017, emitiu pronúncia nos termos constantes do documento ora junto sob a designação de Doc. 1_cfr. Doc. 1.

c) Reiterando o conteúdo do documento supra indicado, cumpre afirmar que ambos os diplomas, com base nos quais a Demandante formula o pedido em causa – Decreto-Lei n.º 25/2017, de 03 de março e a Portaria n.º 216/2017, de 20 de julho – estatuem a possibilidade de atualização extraordinária do preço dos contratos de aquisição de serviços que tenham sofrido impactos substanciais decorrentes da entrada em vigor do Decreto –Lei n.º 86 -B/2016, de 29 de dezembro, desde que verificados determinados pressupostos.

d) Que a Autora não demonstrou quando apresentou o primeiro pedido à B... e que continua a não demonstrar nos presentes autos.

e) Acresce que o Decreto-Lei n.º 86-B/2016, Diário da República n.º 249/2016, 3º Suplemento, Série I de 2016-12-29, que revoga o Decreto-Lei n.º 254-A/2015, de 31 de dezembro, e que atualiza o valor da retribuição mínima mensal garantida para 2017, não faz qualquer menção à reposição do equilíbrio financeiro do contrato celebrado;

f) O diploma mencionado supra não é aplicável a contratos celebrados ao abrigo do Código dos Contratos Públicos, como é o caso do contrato celebrado entre a B... e a Demandante.

g) No mesmo sentido, o Acordo Quadro aplicável não prevê a atualização do valor mensal dos serviços prestados, no seguimento da atualização do valor da retribuição mínima mensal para contratos em vigor.

h) Acresce que a reposição do equilíbrio financeiro, prevista no art. 282.º do Código dos Contratos Públicos, na redação em vigor, apenas tem lugar nos casos especialmente previstos na lei ou, a título excecional, no próprio contrato, o que não se verifica, tal como não se verificam os pressupostos de aplicação do disposto no n.º 2, do art. 314.º daquele Código.

i) Face ao exposto, e considerando que não existe previsão legal para a reposição do equilíbrio financeiro, considerando que não está prevista no contrato celebrado com a Demandante, a 16/03/2016, nem no correspondente caderno de encargos, não pôde, nem pode, a B... deferir o pedido de atualização do valor mensal dos serviços prestados ao abrigo do contrato vigente;

j) Mais informou a B... que, a alteração unilateral com atualização dos valores, em violação do disposto na cláusula 10.º do contrato celebrado entre as partes, teria como consequência a sua resolução por parte da B...;

k) Posteriormente, a 14 de agosto veio a Demandante reiterar o pedido de revisão do preço acordado para a prestação do serviço, para atualização do mesmo.

l) Ora, contrariamente ao alegado pela Demandante, sobre o pedido a que se refere o artigo que precede, não se impunha à B... qualquer dever de pronúncia ou decisão, por aplicação do disposto no n.º 2, do art. 13.º do Código de Procedimento Administrativo (doravante CPA), na redação em vigor, que passamos a transcrever:“Não existe o dever de decisão quando, há menos de dois anos, contados da data da apresentação do requerimento, o órgão competente tenha praticado um ato administrativo sobre o mesmo pedido, formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos.”

m) O pedido formulado a 14 de agosto de 2017 foi apresentado pela Demandante, exatamente com os mesmos fundamentos, não tendo àquela data decorrido mais de dois anos sobre o primeiro pedido dirigido à B..., ora Demandada.

E) Contestação do co-demandado Ministério D...

F) Alegou este co-demandado na sua contestação, apresentada no prazo regulamentar:

I - Questão prévia (da ilegitimidade passiva do Ministério D...):

(i) Pretende a DMTe submeter a resolução do litígio que a opõe aos Demandados a tribunal arbitral no CAAD, ao abrigo de convenção de arbitragem inclusa no contrato de aquisição de serviços de limpeza que celebrou com a B..., em 16 de março de 2016, e consubstanciada no artigo 28º, nº1, do caderno de encargos do procedimento .../2015, que daquele faz parte integrante (cfr artigo 101º da p.i. e clª 3ª nº1 do referido contrato).

(ii) O objeto do referido litígio vem dirigido “(..) à condenação das entidades demandadas a autorizarem a atualização extraordinária do preço do contrato de aquisição de serviços de limpeza celebrado em 16 de Março de 2016 de 120.745,20€ para 130.563,83€, com efeitos retroativos a 1 de Janeiro de 2017, nos termos do artigo 45° do Decreto-Lei de Execução Orçamental de 2017 (Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março) e da Portaria n.· 216/2017, de 20 de Julho de 2017”- cf. parágrafo introdutório e petitório final da p.i.

(iii) Para tal e, em síntese, a DMTe invoca que estão verificados os pressupostos estabelecidos no artigo 45º do Decreto-Lei nº 25/2017 e na Portaria 216/2017 para que o seu pedido de atualização extraordinária do preço estabelecido no contrato de prestação de serviços de limpeza celebrado com a B... venha a ser deferido.

(iv) Ora, é consabido que a arbitragem voluntária, e em particular, a arbitragem institucionalizada no âmbito do CAAD, estriba-se sempre na vontade das partes.

(v) Com efeito, conforme decorre do artigo 1º da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) e ainda do artigo 8º do Regulamento, a submissão do litígio a arbitragem depende, em primeira linha, de convenção das partes.

(vi) A convenção de arbitragem prévia é um contrato formal, sujeito à forma escrita, conforme disposto no artigo 2.°, nº 1, da LAV e tem de constar de “(. ..) documento assinado pelas partes, troca de cartas, telegramas, telefaxes ou outros meios de telecomunicação de que fique prova escrita, incluindo meios electrónicos de comunicação.”.

(vii) Sucede que o Demandado não é parte outorgante do contrato de aquisição de serviços de limpeza cujo preço a DMTe pretende ver atualizado e não subscreveu, por conseguinte, a referida convenção de arbitragem ou qualquer outra convenção, acordo ou procedimento pré-contratual com compromisso arbitral na qual se se pudesse fundar a primeira.

(viii) O Demandado não manifestou, nem nunca teve vontade negociaI de se vincular qua tale à celebração de convenção arbitral com a DMTe relativamente ao objeto deste processo ou a qualquer outro.

(ix) Acresce que o Demandante não está sequer vinculado por qualquer outro instrumento normativo legalmente admissível à jurisdição dos tribunais arbitrais a funcionar junto do CAAD para resolver o litígio por via arbitral.

(x) Ou seja, o Demandado é terceiro relativamente à convenção de arbitragem e, ipso facto, à presente disputa arbitral.

(xi) Sendo certo que a convenção de arbitragem não origina direitos ou obrigações na esfera jurídica de terceiros.

(xii) Tão pouco a convenção celebrada contemplou qualquer estipulação relativa à matéria de intervenção de terceiros.

(xiii) Ora, a LAV, no seu artigo 36.°, regula de forma estreita a admissibilidade da intervenção de terceiros: só podem intervir terceiros que estejam vinculados à convenção de arbitragem, originária (o que como se referiu, não ocorre) ou supervenientemente.

(xiv) A adesão ou vinculação superveniente pressupõe, entre outros requisitos, o consentimento expresso do terceiro, i.e, está dependente da vontade de subscrever o compromisso arbitral.

(xv) Ou seja, a intervenção no litígio arbitral, de terceiro não subscritor da convenção, arbitral pressupõe de modo obrigatório e inalienável que este sujeito (i) adira à convenção, antes ou após a audição das Partes originárias e (ii) tal adesão seja admitida pelo tribunal arbitral.

(xvi) Concatenando o Regulamento do CAAD e, em particular, os seus artigos 8º e 9º é possível verificar que na falta de convenção de arbitragem prévia, o mesmo apenas admite a possibilidade de intervenção em momento anterior à instituição do tribunal arbitral se for aceite o compromisso arbitral pela parte contrária.

(xvii) Todavia, o Demandado não presta consentimento à sua participação no presente processo arbitral.

(xviii) Em suma, o Ministério D... não é subscritor da convenção de arbitragem prévia nem dá a sua concordância a qualquer extensão que o inclua na mesma, recusando-as in totum.

(xix) Em face do exposto, o Demandado argui expressamente a sua ilegitimidade passiva, exceção que obsta a que seja parte nos presentes autos, impondo-se a sua absolvição da instância.

Como quer que seja e sem conceder relativamente à ilegitimidade passiva arguida,

II – Por impugnação:

(xx) Antes de mais, e no que concerne à situação concreta descrita pela DMTe, desconhece o Demandado todos os fatos que são alegados nos artigos 2º a 27º e 29º a 38º da p.i. posto que não fazem referência a qualquer conduta ou comportamento que lhe seja imputável, de que tenha tido conhecimento ou de que deva ter conhecimento direto.

(xxi) Com efeito, está sobejamente demonstrado que a DMTe celebrou com a B... no dia 16 de Março de 2016, um contrato de aquisição de serviços de limpeza.

(xxii) A B... é uma pessoa coletiva de direito público que goza de autonomia estatutária, pedagógica, científica, cultural, administrativa, financeira, patrimonial e disciplinar face ao Estado, com a diferenciação adequada (artigo 1.° dos Estatutos da B... e artigo 11º, nº1 da Lei nº 62/2007,de 10/09).

(xxiii) De acordo com o artigo 45º do DL nº 25/2017, de 03/03, o co-contratante prestador de serviços poderia requerer junto da entidade adjudicante o reconhecimento de que o preço contratual sofreu impactos substanciais decorrentes da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 86-B/2016, de 29 de Dezembro e a consequente atualização extraordinária do preço.

(xxiv) Alega a DMTe que em 14 de Agosto de 2017 apresentou perante a B... requerimento de atualização extraordinária do preço estabelecido no contrato de aquisição de serviços de limpeza (cfr artigo 3º, nº1 da Portaria nº216/2017, de 20/07).

(xxv) Neste ponto, deve ter-se presente que, caso a entidade adjudicante conclua que o preço contratual acordado sofreu uma alteração não coberta pelos riscos próprios do contrato, deve então submeter o processo, no prazo de 15 dias, aos membros do Governo responsáveis pelas áreas setoriais e pela área das finanças, para efeitos de autorização da atualização extraordinária do preço, nos termos do n.º 3 do artigo 49.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro – cf. artigo 4º, nº2 da referida Portaria (com sublinhado nosso).

(xxvi) Todavia, até à data não deu entrada nos serviços e organismos do aqui Demandado qualquer documentação ou processo administrativo respeitante ao pedido de atualização extraordinária do preço do contrato de prestação de serviços que a DMTe diz ter dirigido à B... .

(xxvii) Desconhece por isso o estado atual do invocado processo administrativo no âmbito da B... .

(xxviii) Assim sendo, o aqui Demandado está impossibilitado de exercer a sua defesa, posto que não conhece nem tem conhecimento direto de nenhum dos factos alegados pela DMT.

G) A Réplica da autora

A autora apresentou réplica nos termos e com os fundamentos seguintes:

1º - Na sua contestação, a B... vem invocar que não tinha o dever de decidir sobre o pedido de actualização extraordinária do preço apresentado pela Demandante no dia 14 de Agosto de 2017 (e junto com a p.i. sob o documento n.º 8);

2º - Isto porque, no seu entender, tal pedido ter “os mesmos fundamentos” de um pedido anteriormente apresentado pela Demandante há menos de dois anos sobre o qual a B... emitiu decisão;

3º - Considerando, assim, a B... estar dispensada do dever de decisão por aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 13º do Código do Procedimento Administrativo.

4º - Invoca, pois, a B..., facto extintivo do efeito jurídico dos factos alegados pela Demandante,

5º - Tendo, esta, por conseguinte, direito de resposta (cfr. artigo 3º n.º 3 do CPC e artigo 85º-A n.º 1 do CPTA).

6º - Alega a B..., no artigo 2º da sua contestação, que “face à missiva remetida pela Demandante, com a referência Rev/2017A, na qual aquela apresentou proposta de revisão do preço acordado para a prestação do serviço em causa, a B..., por carta datada de 24 de março de 2017, emitiu pronúncia nos termos constantes do documento ora junto sob a designação de Doc.1_cfr. Doc.1.”.

7º - Curiosamente, a Demandada junta a decisão mas não junta o pedido apresentado pela Demandante sobre o qual a mesma incidiu;

8º - Certamente porque, se o tivesse junto, facilmente se perceberia que esse pedido não é igual ao pedido apresentado pela Demandante em 14 de Agosto de 2017.

Vejamos:

9º - No dia 13 de Fevereiro de 2017, portanto, antes da publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março e da Portaria n.º 216/2017, de 20 de Julho, a Demandante enviou à B... a carta que se junta sob o documento n.º 1 e dá por reproduzida.

10º - Nessa carta, a Demandante, estribando-se nas disposições dos artigos 282º e 314º n.º 2 do Código dos Contratos Públicos, pede a reposição do equilíbrio financeiro do contrato por via de uma revisão de preços em virtude da entrada em vigor, no dia 1 de Janeiro de 2017, do novo Salário Mínimo Nacional (cf. documento n.º 1 junto).

11º - Sobre esse pedido incidiu a decisão junta pela Demandada na sua contestação.

12º - No dia 20 de Julho de 2017, foi publicada a Portaria n.º 216/2017, a qual, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 45º do Decreto-lei n.º 25/2017, publicado a 3 de Março de 2017, veio estabelecer o âmbito, circuito, prazos, procedimento e termos da autorização para a atualização extraordinária do preço prevista no identificado Decreto-lei;

13º - Ou seja, o artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 25/2017, de 3 de Março e a Portaria n.º 216/2017, de 20 de Julho vieram estabelecer na ordem jurídica o regime de «actualização extraordinária do preço dos contratos de aquisição de serviços com duração plurianual»;

14º - Estabelecendo o legislador os respectivos pressupostos;

15º - E a respectiva tramitação;

16º - Prevendo, designadamente, que a actualização extraordinária do preço tem que ser requerida pelo prestador de serviços junto da entidade adjudicante no prazo de 30 dias a contar da entrada em vigor da portaria (cf. artigo 3º n.º 1 da Portaria 216/2017);

17º - Requerimento que tem que obedecer ao modelo aprovado em anexo à portaria e deve ser acompanhado de relatório financeiro subscrito pelo Contabilista Certificado do cocontratante (cf. artigo 3º n.º 2 da Portaria 216/2017).

18º - Assim, e ao abrigo do novo regime instituído pelo Decreto-lei n.º 25/2017, de 3 de Março e pela Portaria n.º 216/2017, de 20 de Julho, a Demandante apresentou, em 14 de Agosto de 2017, junto da Demandada, o requerimento de actualização extraordinária do preço em conformidade com o modelo anexo à identificada portaria, devidamente instruído com o Relatório Financeiro (cfr. documento n.º 8 junto com a p.i.).

19º - Como está bom de ver, o pedido da Demandante de 14 de Agosto de 2017 foi feito ao abrigo de diplomas novos, a saber, o Decreto-lei n.º 25/2017, de 3 de Março e a Portaria n.º 216/2017, de 20 de Julho;

20º - Diplomas que não tinham sido ainda publicados aquando do pedido feito pela Demandante em 13 de Fevereiro de 2017 e nos quais, portanto, a Demandante não se baseou para o formular.

21º - Assim, o pedido feito pela Demandante em 14 de Agosto de 2017 não tem os mesmos fundamentos que o pedido por ela feito em 13 de Fevereiro de 2017.

22º - Enquanto o fundamento do primeiro pedido é o direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato ao abrigo do disposto nos artigos 282º e 314º n.º 2 do CCP, já o segundo pedido estriba-se no artigo 45º do Decreto-lei n.º 25/2017, de 3 de Março e na Portaria n.º 216/2017, de 20 de Julho;

23º - Não se verificando, pois, um dos pressupostos da dispensa do dever legal de decidir prevista no artigo 13º n.º 2 do CPA, a saber, o pedido ser o mesmo e com os mesmos fundamentos.

24º - Como salientam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código do procedimento Administrativo, 2ª edição, Almedina, pág. 130, “(…) a) Obviamente que um pedido igual a outro, formulado no âmbito de normas novas, não é o mesmo pedido – rectius, não tem os mesmos fundamentos”.

25º - Termos porque, sem necessidade de mais considerações, concluiu-se pela inexistência no caso sub judice de dispensa do dever de decidir;

26º - Devendo improceder, pois, a excepção invocada.

II - Saneamento do processo

Competência do Tribunal Arbitral

A submissão de um litígio a arbitragem no âmbito do CAAD depende, nos termos da Lei, de convenção das partes ou de instrumento normativo, designadamente no pressuposto de que o respetivo objeto se enquadre no âmbito do CAAD – Cf., designadamente, artigos 8º-1 e 9º, do Regulamento de Arbitragem Administrativa (ulterior e abreviadamente designado por “Regulamento”).

Compete ao interessado (autor do ou dos pedidos arbitrais), identificar o instrumento de vinculação (v. g., portaria, regulamento, contrato ou qualquer outro meio legalmente admissível) das entidades demandadas ou a demandar, sem prejuízo de apresentação de requerimento ao CAAD com vista a obter a vinculação da parte a demandar através de subscrição de compromisso arbitral (Cf artigos 8º-2 e 9º-5, do Regulamento).

No caso dos autos, a autora identificou como fonte da atribuição de competência deste Tribunal (artigo 101º, da petição inicial), o estabelecido no artigo 28º, do caderno de encargos que instruiu, nos termos do artigo 259º, do Código de Contratos Públicos, o convite à celebração de contrato (Procedimento ao abrigo do Acordo Quadro nº 5 – Referência nº .../2015) – Cfr Doc 4, junto com a petição inicial.

(In)competência do Tribunal Arbitral

É hoje pacífico que o Tribunal Arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, “(...) mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção (...)” (cfr artigo 18º, da LAV, aprovada pela Lei nº 63/2011.

Esta disposição legal consagra no domínio da arbitragem voluntária o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz,, ou seja, a regra de que o tribunal arbitral, como qualquer outra jurisdição, pode e deve verificar, antes de mais, a sua competência para conhecer de determinado litígio submetido à sua apreciação.

Pois bem, no citado artigo 28º, do caderno de encargos, dispõe-se que, citando, “(...) 1 - qualquer litígio ou diferendo entre as partes relativamente à interpretação, validade e execução do contrato, de valor igual ou inferir a €3.740.948,23 (...) será submetido por recurso à jurisdição do Cenbtro de Arbitragem Administrativa, nos termos previstos na Portaria nº 219/2014, de 21 de outubro. 2 – (...)”.

Ou seja: como fonte convencional para a arbitragem por Tribunal a constituir no âmbito do CAAD, a demandante indicou o citado artigo 28º, do caderno de encargos anexo ao contrato.

Ora sendo a relação contratual sub juditio estabelecida apenas entre a demandante e a co-demandada B..., o que relevará será saber ou apurar se ambas as partes fixaram dalgum modo e de forma válida, o foro arbitral e, concretamente, um Tribunal constituído no âmbito do CAAD.

Responder-se-á afirmativamente a tal questão na medida em que do contrato celebrado (Doc 7, junto com a PI), não estabelecendo expressamente no seu clausulado o foro arbitral para dirimir os litígios, acaba por, de forma indireta reconhecer esse foro ao integrar no conteúdo contratual o caderno de encargos mencionado (Cfr cláusula 3ª, do contrato).

Relativamente aos Ministérios co-demandados, pelo contrário, nenhum se vinculou à jurisdição do CAAD quer em termos contratuais, quer nos termos estabelecidos no artigo 187º-2, do CPTA.

Certo que pela Portaria nº 219/214, de 21 de outubro, Serviços do Ministério ... se vincularam à jurisdição do CAAD; todavia, não são esses serviços que são objeto da presente ação mas antes os Ministérios C... e o Ministério D..., cuja vinculação à jurisdição do CAAD não transparece daquela portaria ou de qualquer instrumento normativo que tenha sido invocado.

Daí que seja manifesta a incompetência absoluta deste Tribunal relativamente à apreciação dos pedidos formulados contra esta entidades.

E sendo este Tribunal absolutamente incompetente para apreciar o litígio relativamente a essas co-demandadas - Ministério D... e Ministério C... - esta exceção absoluta acarreta as consequências prevista no artigo 278º-1/a), do Código de Processo Civil.

Termos em que se decide declarar este Tribunal Arbitral absolutamente incompetente para apreciar os pedidos formulados contra as entidades co-demandadas, Ministério C... e Ministério D..., absolvendo da instância estas entidades.

Fica, deste modo, prejudicada a apreciação da exceção de ilegitimidade passiva suscitada.

Este Tribunal arbitral é, com a restrição mencionada, absolutamente competente para o objeto do litígio na medida em que tal foi convencionado validamente pelas partes, autora e co-demandada, B... .

O processo é o próprio e as partes legítimas, capazes e devidamente representadas.

Procedeu-se à produção de prova testemunhal em audiência designada para o efeito.

Foram oportunamente apresentadas alegações finais pela autora e pela co-demandada B... .

Cumpre então apreciar e decidir o mérito da causa.

III FUNDAMENTAÇÃO

Factos provados

Relativamente à matéria de facto alegada, considera o Tribunal como provados os seguintes factos essenciais e instrumentais:

1.º - O Estado Português, através da Secretaria-Geral do Ministério C..., lançou, em Novembro de 2015, ao abrigo do Acordo Quadro de Higiene e Limpeza (AQ-HL-2015), lote 16, da Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., o procedimento n.º .../2015 de aquisição de serviços de limpeza.

2.º - O identificado procedimento regeu-se pelo Convite e Caderno de Encargos que se juntam sob os documentos n.os 3 e 4 e dão por integralmente reproduzidos;

3.º - Os serviços seriam prestados às entidades adjudicantes indicadas no Anexo I do citado convite, nas quais se inclui a B...;

4.º - O contrato com a B... teria início em 15 de Abril de 2016 e termo no dia 31 de Dezembro de 2017 (artigo 5.º do Caderno de Encargos e Anexo I do Convite);

6.º - ... preço esse que, no caso da autora (NIPC...), era de 4,90€/hora – cf. pág. xxx do Anexo V do Relatório Final do procedimento para a celebração do Acordo-Quadro (https://www.espap.pt/Documents/servicos/compras/AQ_HL2015_Anexo_V-Caculo_da_Pontua%C3%A7ao_RFIII.pdf );

7.º - No dia 21 de Novembro de 2015, a A... (NIPC ...), apresentou proposta no identificado procedimento (cf. proposta que se junta sob o documento n.º 6 e dá por integralmente reproduzida);

8.º - Para os serviços a prestar à B... a autora (NIPC...), propôs o preço contratual de 211.304,10€ correspondente a:

- ano económico 2016 – 90.558,90€

- ano económico 2017 – 120.745,20€

9.º - Os encargos com o pessoal a afetar à prestação dos serviços, e que concorreram para a formação do preço proposto pela A... (NIPC...), atingem o valor anual de €100.010,28, como discriminado no quadro seguinte:

Valor

Categoria Profissional: Trabalhadora de Limpeza 505,00€

Vencimento base

(RMMG / 173,33 horas) 100% 2,91€

Sub. férias 8,33% 0,24€

Sub. Natal 8,33% 0,24 €

Substituição férias 10,41% 0,30 €

Segurança Social 23,75% 0,88 €

Medicina Trabalho 0,50% 0,01 €

Seg. Acid. Trabalho 1,90% 0,06 %

Seg. Resp. Civil 0,25% 0,01 €

Sub. Refeição (€1,85/dia / 8 horas) 0,23 €

Custo Total / Hora diurna 4,89€

N.º horas / mês contratadas 1705,61

Encargos mensais com o pessoal 8.334,19 €

Encargos anuais com o pessoal 100.010,28 €

11.º - A A... (NIPC...), estava impedida de propor preço superior ao preço máximo de referência estabelecido no Acordo Quadro que era de 4,90€/hora;

12.º - A componente de mão-de-obra indexada à RMMG foi o fator determinante na formação do preço contratual proposto pela A... (NIPC...);

13.º - Os serviços objeto do Procedimento .../2015 foram adjudicados à A... (NIPC...) e

14.º - ...esta celebrou com a B..., no dia 16 de Março de 2016, contrato de aquisição de serviços de limpeza (cf. contrato que se junta sob o Documento n.º 7);

15.º - Nos termos do citado Acordo Quadro, as entidades adquirentes dos serviços [no caso, a B...], eram as únicas responsáveis pelos pagamentos emergentes dos respetivos contratos celebrados (Cfr artigo 23º-1, do citado acordo – Cfr doc 5);

16.º - Ainda ao abrigo do referido contrato, a autora, entre 15 de Abril de 2016 (data do início de execução do contrato) e até 31 de Dezembro de 2017, prestou serviços de limpeza à B...,

17.º - E, no ano de 2017, recebeu como contrapartida de tais serviços, o preço global de 120.745,20€;

18.º - No dia 29 de Dezembro de 2016, foi publicado o Decreto-Lei n.º 86-B/2016 que atualizou o valor da RMMG, a partir de 1 de Janeiro de 2017, para 557€;

19.º - Pelo que a autora, a partir de 1 de Janeiro de 2017, passou a remunerar os trabalhadores com a categoria profissional de trabalhador de limpeza com a retribuição mensal de 557,00€ e...

20.º - ...consequentemente, os encargos da demandante com o pessoal afeto à prestação de serviços nas diversas instalações da B... passaram a ser de 109.828,91€ / ano, como discriminado no quadro seguinte:

Valor

Categoria Profissional: Trabalhadora de Limpeza 557,00€

Vencimento base

(RMMG / 173,33 horas) 100% 3,21€

Sub. férias 8,33% 0,27€

Sub. Natal 8,33% 0,27 €

Substituição férias 10,41% 0,33 €

Segurança Social 23,75% 0,97 €

Medicina Trabalho 0,50% 0,02 €

Seg. Acid. Trabalho 1,90% 0,06 %

Seg. Resp. Civil 0,25% 0,01 €

Sub. Refeição (€1,85/dia / 8 horas) 0,23 €

Custo Total / Hora 5,37€

N.º horas / mês contratadas 1705,61

Encargos mensais com o pessoal 9.152,41€

Encargos anuais com o pessoal 109.828,91€

21.º - Deste modo, ou seja, a entrada em vigor do Decreto-Lei 86-B/2016, implicou para a autora um aumento de custos anuais com o pessoal afeto à prestação de serviços nas diversas instalações da B... de 9.818,63€ (109.828,91€ - 100.010,28€)...

22.º - ... valor este não repercutido no preço contratual proposto em Novembro de 2015;

23.º - Em 14 de agosto de 2017, a autora, fundamentando-se no disposto no artigo 45º-4, do DL nº 25/2017, apresentou à co-demandada B... um pedido de atualização extraordinária, para €130.563,83, do preço contratatual acima fixado, instruído com um relatório financeiro subscrito pelo contabilista certificado da demandante (Doc 8 e anexo);

24.º - Recebido esse requerimento nessa mesma data (14-8-2017), a demandada B... não proferiu qualquer decisão relativamente a este requerimento porque, em seu entender, não tinha o dever de o fazer pelo facto de alegadamente ter decidido requerimento idêntico ou com os mesmos fundamentos há menos de 2 anos contados desde 14 de agosto de 2017;

25.º - A componente de mão de obra representou 82,8% do preço contratual fixado de €120.745,20 (valor sem IVA) no do ano económico de 2017 (cfr 8º, dos factos provados) ...

26.º - ... estando esta componente (mão de obra) indexada à Remuneração Mínima Mensal Garantida (RMMG);

27.º - Em 13 de fevereiro de 2017 (antes da publicação do DL nº 25/2017 e Portaria 216/2017), a demandante formulou à demandada um pedido de revisão do preço acordado para a prestação do serviço em causa, fundando-se então nos artigos 282º e 314º-2, do Código dos Contratos Públicos e na entrada em vigor, em 1 de janeiro de 2017, de novo salário mínimo nacional ...

28.º - ... sendo este pedido indeferido por decisão proferida e comunicada à demandante em 24-3-2017 conforme documento 1, anexo à contestação;

29.º - Em 14 de agosto de 2017, a demandante formulou novo pedido de revisão extraordinária do preço contratual com fundamento no DL nº 25/2017 e na Portaria nº 216/2017, diplomas entretanto publicados;

30.º - A demandada, B..., não havia proferido qualquer despacho sobre este último requerimento até à apresentação do presente pedido arbitral, em 14-8-2018.

Factos não provados

Não se evidenciam, provados ou não provados, quaisquer outros factos essenciais para o objeto do litígio.

Motivação

A convicção do Tribunal fundou-se na análise crítica dos documentos juntos pelas partes e indicados nos locais próprios, em conjugação com os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela Autora, F... e E... . A primeira destas testemunhas, técnico comercial da autora desde há cerca de 19 anos e que interveio na construção da proposta que deu origem ao contrato objeto dos autos. A segunda testemunha, E..., é contabilista certificada que nessa qualidade presta serviços à demandante e autora do relatório financeiro anexo ao documento 8, junto com a petição inicial.

III – FUNDAMENTAÇÃO (cont)

O Direito

Importa assinalar preliminarmente que os Tribunais (incluindo os arbitrais, naturalmente) não têm que apreciar todos os argumentos formulados ou apresentados pelas partes, conforme tem sido repetidamente afirmado pela Jurisprudência desde há muito e de forma invariável (Cfr inter alia, Ac do Pleno da 2ª Secção do STA, de 7 Jun 95, Recurso nº 5239, in DR – Apêndice de 31 de Março de 97, pgs. 36-40 e Acórdão do STA – 2ª Séc – de 23 Abr 97, DR/AP de 9 Out 97, p. 1094).

Está fundamentalmente em análise a questão de saber se tem ou não a autora direito a exigir da demandada a atualização, desde 1 de janeiro de 2017, do preço contratual fixado em 2016 na sequência de procedimento lançado ao abrigo de acordo-quadro de Higiene e Limpeza em que as entidades concorrentes estavam impedidas de propôr preços que tivessem como referência valor superior ao da remuneração mínima garantida (então €530,00/mês).

Sendo este o pressuposto cumprido pela demandante, esta, decorrente duma atualização superveniente da RMMG (remuneração mínima mensal garantida) a partir de 1 de janeiro de 2017, operada pelo DL nº 86-B/2016, fundada nessa circunstância, requereu à demandada, B..., a atualização extraordinária do preço contratual inicial invocando também para o efeito o disposto no artigo 45º-4, do DL nº 25/2017.

Certo que, num intervalo inferior a dois anos, a demandante formulou à demandada dois pedidos de atualização do preço do contrato.

Todavia, e analisando ambos os requerimentos, surpreendem-se diferenças notórias relativamente aos fundamentos apresentados em ambos, designadamente, o requerimento apresentado em 13 de fevereiro de 2017 fundou-se nos artigos 282º e 314º-2, do Código dos Contratos Públicos (CCP), em conjugação com a entrada em vigor em 2017, de nova RMMG; o requerimento seguinte foi formulado na sequência na posterior publicação e vigência de novos diplomas ou instrumentos normativos, designadamente, a Portaria nº 216/2017, de 20 de julho e o DL nº 25/2017, de 3 de março, que estabeleceram na ordem jurídica um novo regime de atualização extraordinária do preço dos contratos de aquisição de serviços com duração plurianual, sendo fundada nestes novos pressupostos que a demandante formulou o segundo dos pedidos de atualização.

Ora sendo diversos os fundamentos dos requerimentos de atualização apresentados no mesmo período de dois anos, o facto de um ser indeferido em nada prejudica ou inviabiliza o dever de apreciação e decisão do outro (cfr artigo 13º-2, a contrario, do Código de Procedimento Administrativo).

Não tendo decidido o segundo dos sobreditos requerimentos, a demandada, B..., não respeitou o princípio da decisão previsto no citado artigo 13º, do CPA.

A revisão extraordinária do preço contratual

A questão tem fundamentalmente a ver com a denominada Teoria da Imprevisão dos contratos administrativos ou, melhor e mais concretamente, com o princípio do equilíbrio financeiro.

A teoria da imprevisão no domínio dos contratos administrativos tem o seu antecedente remoto num princípio criado pela jurisprudência francesa no início do séc. XX: o princípio do equilíbrio financeiro dos contratos de índole administrativa.

Foi o comissário L. BLum, em 1910, no processo Compagnie Française des Tramways, perante o Conseil d`Etat, que formulou, pela primeira vez, tal princípio, nos seguintes termos: “a essência de todo o contrato de concessão é buscar e realizar, na medida do possível, uma igualdade entre as vantagens que se atribuem ao concessionário e as obrigações que lhe são impostas. As vantagens e as obrigações devem compensar-se para formar a contrapartida entre os benefícios prováveis e as perdas previsíveis. Em todo o contrato de concessão está implícita, como um cálculo, a equivalência honesta entre aquilo que é acordado como benefício do concessionário e aquilo que lhe é exigido. É aquilo que se chama equivalência comercial, a equação financeira do contrato de concessão” (sublinhado nosso).

Este princípio da reciprocidade dos interesses ou do equilíbrio comutativo das prestações assenta na ideia de que, num contrato administrativo, a colaboração do interesse privado na realização do interesse público é prestada livremente, sem sacrifício daquele, e, portanto, deve garantir-se, no decurso da relação contratual, a manutenção da realidade económico-financeira na qual se fundou a adesão das partes. Na verdade, porque a “lógica da função administrativa”, que preside a qualquer contrato administrativo, não preclude a sua base e natureza contratual, não pode a realização do interesse público justificar que se atinja a equação em que as partes fizeram assentar o seu compromisso sinalagmático.

Não pode assim, sob pena, além do mais, de grave violação do princípio da justiça e senão mesmo da boa fé, ignorar-se ou proibir-se a invocação da teoria da imprevisibilidade e/ou do equilíbrio financeiro em qualquer tipo de contrato público.

Em 2008, com a aprovação do Código dos Contratos Públicos – que reuniu, pela primeira vez num único diploma, a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos que revistam uma natureza jus-administrativa (cfr. Decreto-Lei n.o 18/2008, de 29 de janeiro) –, o legislador reconheceu expressamente a vocação de aplicação generalizada da teoria da imprevisão. Com efeito, na sua parte III – que define o regime substantivo aplicável a todos os contratos administrativos – foi incluída uma regra segundo a qual o contraente privado tem direito a uma modificação do contrato ou a uma compensação financeira, segundo critérios de equidade, sempre que “as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal e imprevisível, desde que a exigência das obrigações por si assumidas afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato” (cfr. artigo 312º, alínea a), e artigo 314º, nº 2).

O dever de reposição do equilíbrio financeiro pelo contraente público atualmente previsto nos artigos 282º, 314º e 354º, do Código dos Contratos Públicos (CCP), constitui uma regra ou princípio transversal a toda a contratação pública e tem como fundamento não um risco normal próprio do contrato (que é dever do particular suportar), mas no que se pode denominar como risco administrativo, que decorre, designadamente, do exercício do poder que o contraente público ou o Estado tem de, unilateralmente, alterar ou fazer alterar o conteúdo obrigacional do contrato, tornando-o mais oneroso para o contraente particular, como será o caso da alteração do valor da RMMG, com consequências nos contratos celebrados com entidades públicas fundados nesse pressuposto e no valor em que estava fixada essa RMMG à data do contrato .

O equilíbrio financeiro “consiste na manutenção das bases económicas inerentes à realização pelo co-contratante das prestações contratuais, vigentes à data da celebração do contrato, em obediência ao princípio da honesta equivalência das prestações”. (Jorge Andrade e Silva, Dicionário dos Contratos Públicos – Ed Almedina, 2010, p.196).

Tal como se ponderou e decidiu em Acórdão proferido pelo TCAN “(...)1. um co-contratante tem direito à reposição do equilíbrio financeiro do contrato, quando o facto invocado como fundamento desse direito altere os pressupostos nos quais determinou o valor das prestações e desde que o contratante público conhecesse ou não devesse ignorar esses pressupostos (...)” (Ac TCAN no Proc nº 00549/12.2BEAVR)

E foi certamente à luz destes princípios que o DL nº 25/2017, veio estabelecer as regras necessárias à execução do Orçamento do Estado para 2017, aprovado pela Lei nº 42/2016, de 28 de dezembro, dispondo, no seu artigo 45º, sob a epígrafe “Atualização extraordinária do preço dos contratos de aquisição de serviços” que, “(...) 1 — Nos contratos de aquisição de serviços com duração plurianual, celebrados em data anterior a 1 de janeiro de 2017, relativamente aos quais, comprovadamente, a componente de mão-de-obra indexada à Remuneração Mínima Mensal Garantida (RMMG) tenha sido o fator determinante na formação do preço contratual e tenham sofrido impactos substanciais decorrentes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.o 86-B/2016, de 29 de dezembro, é admitida, na medida do estritamente necessário para repor o valor das prestações contratadas, uma atualização extraordinária do preço, nos termos do presente artigo (...)”

Descendo ao caso dos autos:

No caso sub juditio e tal como resulta dos factos provados e documentados, relevou na fixação do preço contratado a circunstância deste (preço) estar indexado a um valor não superior à então RMMG, representando a componente de mão-de-obra no preço do serviço contratado, 82,8% (oitenta e dois virgula oito por cento).

Naturalmente que, em si, a alteração, por via normativa, da remuneração mensal mínima garantida, não constituirá propriamente, na perspetiva apontada, uma imprevisibilidade ou seja, não será algo totalmente inesperado para o particular que contrata com a Administração Pública.

Todavia, se o particular contrata, em dado momento, na base imperativa de preço indexado à RMMG, se esta é supervenientemente alterada, esta alteração vai implicar necessariamente consequências ao nível dos custos para o particular (que serão agravados) e, consequentemente, ocorrerá um desiquilíbrio financeiro que só a atualização da base contratual em função do novo valor da RMMG poderá repôr no nível inicial.

A questão que surge então é a de saber se será justo, equilibrado e aceitável manter inalterado o preço dos serviços contratados no caso de ocorrer alteração, para valor superior, da RMMG na circunstância – que é a do caso dos autos – em que foi a Administração a impôr essa indexação e, consequentemente, vedou aos interessados outro tipo de propostas, designadamente as que ponderassem eventual alteração da RMMG.

Afigura-se obviamente que não.

E é a própria lei a reconhecer a justeza dessa alteração ou da reposição do equilíbrio financeiro do contrato, quando expressamente prevê essa posibilidade no citado DL nº 25/2017.

Ora, como resulta dos factos provados e não é sequer contestado pela demandada B... (que apenas contesta a legalidade da obrigação de reposição do equilíbrio financeiro), se da alteração da RMMG, resultou um acréscimo de custos para a demandante de €9.816,63 – o que é fácil de concluir pela análise dos quadros constantes dos nºs 9º e 20º, dos factos provados – naturalmente que será esta a importância que a demandada terá de pagar à demandante para a compensar das diferenças decorrentes da alteração, a partir de 1 de janeiro de 2017, do valor da RMMG.

Juros de mora

A obrigação da demandada B... repor o equilíbrio financeiro do contrato nasceu com a entrada em vigor da RMMG para 2017, ou seja, em 1 de janeiro de 2017 (cfr DL nº 86-B/2016, que atualizou para €557,00 e desde 1 de janeiro de 2017, a RMMG)

E foi a partir desta data que a demandante passou a remunerar os seus trabalhadores por esse valor.

Dispondo a Lei que a reposição do equilíbrio financeiro produz os seus efeitos desde a data da ocorrência do facto que alterou os pressupostos que são a fonte desse dever de reposição (Cfr artigo 282º-3, do CCP), não tendo decidido o requerimento que nesse sentido lhe foi dirigido pela demandante em 14 de agosto de 2017, a demandada constituiu-se em mora e, consequentemente, são devidos, a título indemnizatório dessa obrigação pecuniária, os legais juros de mora.

Tais juros são pedidos pela autora com contagem desde 11 de outubro de 2017, data em que deveria estar concluído o processo de reconhecimento do direito à atualização extraordinária do preço contratual.

Na verdade, a demandada e contraente público, só se consituiu em mora após a intepelação extrajudicial pela demandante com vista a atualização extarodinária do preço (artigos 805º-1, do Código Civil e 282º-3, do CCP).

Essa interpelação ocorreu com o envio e receção, em 14-8-2017, pela B... do requerimento que constitui o documento 8 (Cfr. 23º, dos factos provados).

A demandante, ponderando que a demandada, B..., deveria ter concluído, no prazo de 15 dias contados da receção desse requerimento, que o preço contratual sofrera uma alteração não coberta pelos riscos próprios do contrato (Portaria nº 216/2017, artigo 4º-2) e, seguidamente deveria ter submetido o processo ao Ministro C... e ao Ministro D... com vista à atualização extraordinária do mencionado preço (artigo 49º-3, da Lei nº 42/2016) e procedido ao respetivo pagamento da diferença em dívida reportada a 1 de janeiro de 2017, no prazo de 30 dias, nada tendo pago ou decidido, como se viu, violou o disposto nos artigos 45º, do DL nº 25/2017 e 3º, 4º e 5º, da Portaria nº 216/2017, constituindo-se em mora desde 11 de outubro de 2017.

Reconhecendo este Tribunal pelas razões invocadas pela autora, que a B... se constituiu então em mora desde 14 de outubro de 2017, importa saber quais as consequências, designadamente no que respeita à taxa de juro a aplicar, na medida em que a indemnização nas obrigações pecuniárias será, no caso, o pagamento de juros moratórios (artigo 806º-1, do Código Civil).

Sobre tal matéria, dispõe o artigo 1º, da Lei nº 31/2010, de 27/4, que “(...) 1 - O Estado e demais entidades públicas, incluindo as Regiões Autónomas e as autarquias locais, estão obrigados ao pagamento de juros moratórios pelo atraso no cumprimento de qualquer obrigação pecuniária, independentemente da sua fonte; 2 - Quando outra disposição legal não determinar a aplicação de taxa diversa, aplica-se a taxa de juro referida no n.º 2 do artigo 806.º do Código Civil; 3 – (...)”

Assim é que, por força deste normativo e da Portaria nº 277/2013, conjugada com os Avisos da Direção Geral do Tesouro publicados e a publicar na 2ª Série, do Diário da República, desde 11 de outubro de 2017 (até à data, os Avisos nºs 8544/2017, de 14/3, 1989/2018, de 13/2, 9939/2018, de 26/7 e 2553/2019, de 14/2), a taxa de juro de mora legal é de 8% ao ano desde 14 de outubro de 2017.

Ou seja e em conclusão: a autora tem direito a ser reembolsada pela demandada da importância de €9.816,63, acrescida de juros de mora desde 11 de outubro de 2017, à taxa legal calculada nos termos expostos supra, até integral e efetivo pagamento.

III DECISÃO

Pelo exposto decide este Tribunal Arbitral:

a) Julgar procedente a ação relativamente à co-demandada B... e, em consequência condenar esta entidade, a pagar à autora, A..., SA, a importância de € 9.816,63 (nove mil oitocentos e dezasseis euros e sessenta e três cêntimos), acrescida de juros de mora às taxas legais calculadas nos termos supra (atualmente, 8% ao ano), contados desde 11 de outubro de 2017, até integral e efetivo pagamento;

b) Absolver da instância as entidades co-demandadas, Ministério C... e Ministério D..., nos termos e com os fundamentos anteriormente mencionados, no saneamento do processo e

c) Julgar prejudicadas as demais questões suscitadas nos autos.

• Valor da causa: € 9.816,63 (nove mil oitocentos e dezasseis euros e sessenta e três cêntimos).

• Notifiquem-se as partes, com cópia, e deposite-se o original desta sentença.

Lisboa e CAAD, 29 de março de 2019

O Juiz-Árbitro,

José A G Poças Falcão