Sumário

 

a)     O artigo 63.° TFUE [relativo à liberdade de circulação de capitais] deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.

b)    Os nºs. 1 e 10 do artigo 22.º do EBF, ao limitarem o regime neles previsto a organismos de investimento coletivo constituídos segundo a legislação nacional, estabelecem uma discriminação arbitrária, que é de molde a conduzir a uma restrição à livre circulação de capitais no espaço da União Europeia, proibida pelo artigo 63.º do TFUE.

 

 

DECISÃO ARBITRAL

 

Os árbitros Fernanda Maçãs (árbitro-presidente), Adelaide Moura e Rui Miguel Marrana (árbitros-vogais), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o presente Tribunal Arbitral Coletivo, acordam o seguinte: 

 

I.       Relatório

 

1.          A..., organismo de investimento coletivo ("OIC") constituído e a operar na República Federal da Alemanha, contribuinte fiscal português n.º..., com sede em ... Frankfurt am Main, Alemanha (“Requerente”), na sequência da formação da presunção de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa por si apresentado em 14 de maio de 2024, vem, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e no artigo 10.º do RJAT, requerer a Constituição de Tribunal Arbitral, tendo em vista a apreciação da legalidade dos atos de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos aos anos de 2020, 2021, 2022 e 2023, bem como da formação da presunção de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa previamente apresentado para o efeito aquando da colocação à disposição do Requerente de dividendos decorrentes de participações detidas em sociedades residentes em território português.

 

2.          O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à AT.

 

3.          Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Conselho Deontológico designou como árbitros do tribunal arbitral coletivo os signatários, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.

As partes devidamente notificadas dessa designação, não manifestaram vontade de recusar a designação dos árbitros, nos termos conjugados das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.

 

4.          Assim, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Tribunal Arbitral Coletivo foi regularmente constituído em 24 de fevereiro de 2025.

 

5.          O Requerente sustenta o pedido que formula alegando, em síntese:

a)          O Requerente é um sujeito passivo de IRC não residente, para efeitos fiscais, em Portugal e sem qualquer estabelecimento estável no país nos anos de 2020 a 2023.

 

b)        O Requerente detém investimentos financeiros em Portugal, consubstanciados na detenção de participações sociais em sociedades residentes, para efeitos fiscais, em Portugal.

 

c)         Nos anos de 2020, 2021, 2022 e 2023, o Requerente era detentor de participações sociais nas seguintes sociedades residentes em Portugal:

 

B..., S.A.

C... SGPS, S.A.

D... SGPS, S.A.

E... SGPS, S.A.

 

d)        Nos referidos anos, o Requerente, na qualidade de acionista destas sociedades residentes em Portugal, recebeu dividendos sujeitos a tributação em Portugal, por se tratar do Estado da fonte de obtenção dos mesmos.

 

e)         Os dividendos recebidos no decorrer dos anos de anos de 2020, 2021, 2022 e 2023, foram sujeitos a tributação por retenção na fonte liberatória, à taxa de 25%, prevista no n.º 4 do artigo 87.º do Código do IRC (“CIRC”).

 

f)         Nos anos em causa, o Requerente recebeu dividendos e suportou em Portugal IRC por retenção na fonte no montante total a seguir discriminado:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

g)        Na ótica do Requerente, já confirmada pelo TJUE em acórdão proferido em 17 de março de 2022 no processo n.º C-545/19 (AllianzGI-Fonds AEVN) –, Portugal ao sujeitar, à data dos factos tributários em análise, a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal aos OIC estabelecidos em Estados Membros da União Europeia (“UE”) (in casu a Alemanha), simultaneamente isentando de tributação a distribuição de dividendos a OIC estabelecidos e domiciliados em Portugal viola, de forma frontal, o artigo 63.º do Tratado para o Funcionamento da União Europeia (doravante “TFUE”).

 

h)        Em 14-05-2024, o Requerente apresentou, ao abrigo do disposto no artigo 78.º da Lei Geral Tributária (“LGT”), pedido de revisão oficiosa para apreciação da legalidade dos referidos atos de retenção na fonte de IRC relativos aos anos de 2020, 2021, 2022 e 2023, no qual solicitou a anulação dos mesmos por vício de ilegalidade por violação direta do Direito da UE, bem como o reconhecimento do seu direito à restituição do imposto indevidamente suportado em Portugal.

 

i)         O Requerente nunca foi notificado de qualquer decisão no procedimento, pelo que, decorrido o prazo legal para o efeito, presume-se o indeferimento tácito do referido pedido de revisão oficiosa. 

 

j)         Não podendo o Requerente conformar-se com tal omissão de decisão do pedido de revisão oficiosa por parte da AT porque acabou por tacitamente decidir de forma desfavorável ao contribuinte, incorrendo em evidente vício de violação de lei.

 

k)        O TJUE declarou que:

“O artigo 63.° TFUE [relativo à liberdade de circulação de capitais] deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”.

 

l)       Isto significa que o regime previsto nos artigos 94.º n.º 1 alínea c), 94.º n.º 3 alínea b), 94.º n.º 4 e 87.º n.º 4, todos do CIRC, ao prever que os rendimentos obtidos em Portugal por OIC não residentes estão sujeitos a retenção na fonte liberatória em sede de IRC a uma taxa de 25% (enquanto se prevê uma isenção de tributação aplicável, nos termos do artigo 22.º do EBF, a dividendos auferidos por OIC residentes) não é compatível com o princípio da livre circulação de capitais, tal como resulta expresso e inequívoco da decisão do TJUE.

 

m)     Perante a decisão do TJUE no processo referido, deve o regime que resulta dos normativos acima citados ser afastado, por força do princípio do primado, consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”) sendo, assim, forçoso concluir que não podem manter-se os atos tributários de retenção na fonte de IRC ora sindicados, porque manifestamente ilegais.

 

n)      O regime interno que impõe a aplicação de retenção na fonte a dividendos distribuídos a um OIC não residente – como o Requerente –– (enquanto prevê que os dividendos distribuídos a OIC residentes estejam isentos dessa retenção) é claramente incompatível com o Direito da UE, pelo que se impõe a anulação dos referidos atos de retenção na fonte de IRC objeto destes autos. 

 

6.           Na Resposta, a Requerida pugna pela manutenção na ordem jurídica dos atos tributários em crise, referindo em resumo:

 

a)      Questão prévia:

 

(i)         Foram detetadas as seguintes anomalias nas guias de retenção na fonte indicadas pela Requerente: 

- A guia ... refere-se ao período de retenções na fonte de abril de 2020 e não a abril de 2021, como indicado pela Requerente; 

- A guia ... refere-se ao período de retenções na fonte de maio de 2020 e não de maio de 2021 como indicado pela Requerente; 

- A guia ... refere-se ao período de retenção na fonte de setembro de 2021 e não de julho de 2021 como indicado pela Requerente.

 

Contudo, embora a AT não demonstre ou comprove as alegadas anomalias, constata que os montantes dos dividendos e das retenções na fonte mencionados nas declarações MODELO 30 coincidem com os valores objeto do pedido arbitral.

 

(ii)       Ao contrário do mencionado pela Requerente, esta não apresentou a declaração emitida pelo agente pagador em Portugal nos períodos relevantes (artigo 28.º da LGT), ou seja, pelo substituto tributário F..., com o NIF ..., e G..., com o NIF..., atestando a data de distribuição dos dividendos, montante bruto dos dividendos distribuídos ao requerente e imposto retido na fonte em Portugal, bem como o número da guia através da qual foi entregue o imposto retido junto dos cofres da Autoridade Tributária.

 

(iii)     Apesar de as entidades F..., com o NIF ..., e G..., com o NIF..., se encontrarem identificadas nas declarações MODELO 30 e nas guias de retenção na fonte de IRC, as declarações juntas ao pedido arbitral (e que integram o doc. 3) estão emitidas por entidade não registada em Portugal, pelo F... com sede em Paris.

 

b)      Por exceção: 

 

         (i)      Da incompetência, em razão da matéria, do tribunal arbitral

Relativamente ao pedido de revisão oficiosa, constata-se que a requerente – na qualidade de substituído tributário, pede que o Tribunal Arbitral aprecie, pela primeira vez, as retenções na fonte efetuadas pelo substituto tributário sem que tenha desencadeado procedimento de reclamação graciosa nos termos do art. 132º do CPPT.

 

Estando esta situação fora da vinculação da AT à jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD.

 

O procedimento administrativo de revisão oficiosa não pode substituir a reclamação graciosa prevista no art. 132º do CPPT, ainda para mais quando o recurso ao mesmo é feito para além do prazo de 2 anos previsto no nº 1 de tal artigo.

 

In casu, não tendo o pedido de anulação das retenções na fonte sido precedido, em prazo, de reclamação graciosa necessária, o Tribunal Arbitral carece de competência para apreciar sobre a (i)legalidade das mesmas, ainda que a requerente tenha apresentado um pedido de revisão oficiosa no prazo de 4 anos.

 

         (ii)     Da inimpugnabilidade dos atos de retenção na fonte

 

         As retenções na fonte não foram efetuadas pela AT. 

                   

         A AT nunca se pronunciou sobre a (i)legalidade de tais retenções. 

         

Estando-se perante um indeferimento tácito, sobre o qual a AT não tomou posição expressa sobre a existência de erro imputável aos serviços, compulsado o pedido de revisão oficiosa apresentado não se retira do mesmo que a requerente tenha invocado erro de direito imputável à AT, ou que, tendo-o invocado, o comprove invocando, designadamente, que as retenções na fonte se deveram a orientações ou instruções da AT.

 

Por outro lado, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova constantes do artigo 74.º da LGT, o ónus da prova dos factos constitutivos de direitos cabe a quem os invocar. 

 

Revogado que foi o n.º 2 do artigo 78.º da LGT, que estabelecia a presunção de que se considerava “imputável aos serviços, para efeitos do número anterior, o erro na autoliquidação”, e dispondo a lei nova para o futuro (cf. artigo 12.º do Código Civil), o pedido de revisão oficiosa com fundamento em “erro imputável aos serviços”, incluído no n.º 1 do artigo 78.º da LGT, passou a exigir, também no caso de autoliquidação, ao contribuinte a prova da imputabilidade aos serviços do erro que invoca.

 

Nos termos do art. 78º nº 1 da LGT “A revisão dos actos tributários pela entidade que os praticou pode ser efectuada por iniciativa do sujeito passivo, no prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade, ou, por iniciativa da administração tributária, no prazo de quatro anos após a liquidação ou a todo o tempo se o tributo ainda não tiver sido pago, com fundamento em erro imputável aos serviços.” 

 

Sempre que o contribuinte opte pelo pedido de revisão, não tem quatro anos para o fazer, mas o prazo da reclamação graciosa. E quando, como é manifestamente o caso dos autos, não tenha havido erro imputável aos serviços na liquidação, preclude, com o decurso do prazo de reclamação, o direito de o contribuinte obter a seu favor a revisão do ato de liquidação. 

 

Sendo assim, é de concluir que o pedido de revisão oficiosa foi apresentado intempestivamente, para efeito de poder ser considerado como correspondendo à impugnação administrativa a que se refere o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, pelo que se verifica a inimpugnabilidade dos atos tributários que constituem objeto do pedido arbitral por falta de precedência de impugnação administrativa dentro do prazo legalmente previsto.

 

 

7.          Por despacho do Tribunal de 2 de abril de 2025, foi o Requerente notificado para exercer, querendo, no prazo de dez dias, contraditório em matéria de exceção.

 

8.          O Requerente pronunciou-se, por requerimento, em 24 de abril de 2025, defendendo a improcedência das exceções invocadas pela Requerida.

 

9.          Por despacho do Tribunal de 25 de abril de 2025 foi dispensada a realização da reunião prevista no art. 18.º do RJAT, ao abrigo dos princípios da autonomia do Tribunal na condução do processo e em ordem a promover a celeridade, simplificação e informalidade deste (Vd. arts. 19.º, n.º 2 e 29.º, n.º 2 do RJAT). Mais foram as partes notificadas para produzirem alegações escritas, no prazo de quinze dias concedendo-se à Requerida a faculdade de, caso assim o entendesse, juntar as suas alegações com carácter sucessivo relativamente às produzidas pelo sujeito passivo. No mesmo despacho foi designado o dia 23 de agosto de 2025 como prazo limite para a prolação da decisão arbitral.

 

10.       O Requerente e a Requerida apresentam alegações finais escritas.

 

II.      Saneamento

 

1.             O Tribunal Arbitral é materialmente competente, encontra-se regularmente constituído, a cumulação é admissível e o pedido é tempestivo, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 3.º, 5.º e 6.º, n.º 2 e 10.º do RJAT.

 

2.             As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, têm legitimidade e estão legalmente representadas, nos termos dos artigos 4.º e 10.º, n.º 2 do RJAT e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março.

 

3.             O processo não enferma de nulidades. 

 

4.             Contudo, a Requerida invocou exceções que cumpre conhecer previamente, na medida em que podem obstar à apreciação do mérito da causa. Vejamos.

 

a)             Em primeiro lugar, a Requerida alega a exceção de incompetência material do Tribunal Arbitral, por falta de “procedimento de reclamação graciosa” e inaplicabilidade do pedido de revisão oficiosa para estes efeitos, que “está fora da vinculação da AT à jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD”, obstando assim ao conhecimento do pedido e determinando a absolvição da Requerida, nos termos legais.

 

É certo que a competência dos tribunais arbitrais está limitada às matérias do artigo 2.º, n.º 1 do RJAT, abrangendo a declaração de ilegalidade de atos de liquidação de tributos, autoliquidação, retenção na fonte e pagamento por conta, sem excluir a apreciação da legalidade de atos de segundo ou de terceiro graus. 

 

Não obstante, a competência dos tribunais arbitrais é também limitada pelos termos em que Administração Tributária foi vinculada à jurisdição do CAAD pela Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março, conforme artigo 4.º do RJAT.

 

Por força da alínea a) do artigo 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março, do âmbito da vinculação da Administração Tributária à jurisdição do CAAD excluem-se as pretensões relativas à declaração de ilegalidade de atos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta, que não tenham sido precedidos de recurso à via administrativa, nos termos dos artigos 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

 

O presente Tribunal Arbitral entende que a referência expressa a “recurso à via administrativa” deve ser interpretada, desde logo, como incluindo, nomeadamente, as situações em que tal seja obrigatório, através de reclamação graciosa, nos termos dos artigos 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

 

Acresce que, contendo a alínea a) do artigo 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março, uma expressão ampla – “recurso à via administrativa” –, não obstará a que, interpretando, se considere, também, o pedido de revisão tributária.

 

Possibilitando a lei fiscal que os contribuintes apresentem reclamação graciosa ou pedido de revisão oficiosa de atos de autoliquidação e retenção na fonte, e sendo o pedido de revisão oficiosa formulado tempestivamente no respetivo prazo, não haverá qualquer razão atendível para impedir o acesso à via arbitral quando tenha sido apresentado pedido de revisão oficiosa ao invés de reclamação graciosa, a cujo meio administrativo se equipara.

 

Em conformidade, atente-se ao acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11-07-2019, no âmbito do processo n.º 147/17.4BCLSB, acessível em www.dgsi.pt, o qual dispõe que “Tendo previamente ao pedido de pronúncia arbitral recorrido à via administrativa para corrigir a autoliquidação, por via da interposição de revisão do ato tributário, a questão não é inarbitrável, podendo/devendo o Tribunal Arbitral dela conhecer. (…) a ratio do recurso à via administrativa tem subjacente a submissão ao crivo da Administração Tributária de todos os atos relativamente aos quais esta entidade não se pronunciou ou não foi chamada a intervir, pelo que não é exigível que tenha de ser apresentada uma reclamação graciosa nos termos contemplados no citado artigo 131.º do CPPT, servindo o propósito desse prévio filtro administrativo o pedido de revisão do ato tributário. Ademais, excluir a jurisdição arbitral apenas e só porque o meio utilizado não se compadeceu com a reclamação graciosa acarretaria uma violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, tal como se encontra consagrada no artigo 20.º da CRP. De relevar, neste particular, que tal admissibilidade vale tanto para o pedido de revisão oficiosa apresentado fora do prazo contemplado no citado normativo, a saber 2 anos a contar da data da entrega da declaração, como para aqueles em que o pedido é realizado quando ainda era possível apresentar reclamação graciosa. De relevar, in fine, que a tal não obsta a circunstância de nos encontrarmos perante um indeferimento tácito.”

 

Acresce que o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 244/2018, de 11-05-2018, acessível em www.tribunalconstitucional.pt, decidiu “não julgar inconstitucional a norma que considera os pedidos de revisão oficiosa equivalentes às situações em que existiu «recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário», para efeito da interpretação da alínea a) do artigo 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, encontrando-se tais situações, por isso, abrangidas pela jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD”.

 

Assim, e considerando também múltipla jurisprudência do CAAD, o presente Tribunal Arbitral conclui que o disposto no artigo 2.º, alínea a) da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março, interpretado com base no RJAT e no artigo 9.º do Código Civil, por força do artigo 11.º, n.º 1 da LGT, viabiliza pedidos de pronúncia arbitral relativamente a atos de retenção na fonte que tenham sido precedidos de pedido de revisão oficiosa.

 

b) Em segundo lugar, a Requerida alega a exceção de inimpugnabilidade dos atos tributários em causa, porquanto as retenções na fonte “não foram efetuadas pela AT”, a qual “nunca se pronunciou sobre a (i)legalidade de tais retenções”, ocorrendo apenas “um indeferimento tácito, sobre o qual a AT não tomou posição expressa” sobre a existência de “erro imputável aos serviços”, “erro de direito imputável à AT” ou “que as retenções se deveram a orientações ou instruções da AT”, tendo precludido o “direito de o contribuinte obter a seu favor a revisão do ato de liquidação”.

 

Contudo, o presente Tribunal Arbitral discorda da exceção invocada pela Requerida.

 

Conforme acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22-03-2011, no âmbito do processo n.º 01009/10, acessível em www.dgsi.pt, “a revisão do acto tributário por «iniciativa da administração tributária» pode efectuar-se «a pedido do contribuinte», como resulta do artigo 78.º, n.º 7 da LGT e do artigo 86.º, n.º 4, alínea a) do CPPT, bem como dos princípios da legalidade, justiça, igualdade e imparcialidade - artigo 266.º, n.º 2 da CRP. (…) O «erro imputável aos serviços» constante do artigo 78.º, n.º 1, in fine da LGT compreende o erro de direito cometido pelos mesmos que não apenas o simples lapso, erro material ou de facto”.

 

Destaca-se, também, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09-11-2022, no âmbito do processo n.º 87/22.5BEAVR, acessível em www.dgsi.pt, que clarifica: “Mesmo depois do decurso dos prazos de reclamação graciosa e de impugnação judicial, a Administração Tributária tem o dever de revogar actos de liquidação de tributos que sejam ilegais (…). O dever de a Administração efectuar a revisão de actos tributários, quando detectar uma situação de cobrança ilegal de tributos, existe em relação a todos os tributos, pois os princípios da justiça, da igualdade e da legalidade, que a administração tributária tem de observar na globalidade da sua actividade (…), impõem que sejam oficiosamente corrigidos (…) os erros das liquidações que tenham conduzido à arrecadação de quantias de tributos que não são devidas à face da lei. (…). A revisão do acto tributário com fundamento em erro imputável aos serviços deve ser efectuada pela Administração tributária por sua própria iniciativa, mas (…) o contribuinte pode pedir que seja cumprido esse dever, dentro dos limites temporais em que Administração tributária o pode exercer. (…) O indeferimento, expresso ou tácito, do pedido de revisão, mesmo nos casos em que não é formulado dentro do prazo da reclamação administrativa, mas dentro dos limites temporais em que a Administração Tributária pode rever o acto com fundamento em erro imputável aos serviços, pode ser impugnado contenciosamente pelo contribuinte (…). A formulação de pedido de revisão oficiosa do acto tributário pode ter lugar relativamente a actos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa (…). Assim, nos casos como o dos autos, em que há lugar a retenção da fonte, a título definitivo, (…) o erro sobre os pressupostos de facto e de direito dessa retenção é susceptível de configurar “erro imputável aos serviços”, para efeitos de apresentação, no prazo de 4 anos, do pedido de revisão dos atos tributários, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º da Lei Geral Tributária.”

 

No mesmo sentido, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-11-2007, acessível em www.dgsi.pt, que se transcreve parcialmente: “não obsta à possibilidade de impugnação contenciosa a falta da reclamação (…). Porém, a sua falta não obsta (…) a que possa ser pedida a revisão oficiosa, com os efeitos próprios desta (…). Assim, é de concluir que, apesar de não ter sido deduzida reclamação graciosa (…), o impugnante podia pedir a revisão oficiosa, dentro do prazo legal em que a Administração Tributária a podia efetuar, e podia impugnar contenciosamente”.

 

Mais realçamos o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06-03-2024, no âmbito do processo n.º 0946/18.0BELRA, acessível em www.dgsi.pt, que refere “sobre a questão de saber qual o meio processual adequado para sindicar as liquidações nas situações em que a impugnação judicial foi precedida de recurso a meios graciosos no âmbito dos quais o mérito dos atos de liquidação não chegou a ser apreciado, também este Supremo Tribunal vem há muito julgando de forma reiterada e uniforme que a impugnação judicial é o meio próprio de reação processual desde que no seu âmbito seja pedida a apreciação quer da legalidade da decisão administrativa quer da liquidação, independentemente de a decisão administrativa que constitui o objeto imediato da impugnação judicial”.

 

Assim, sendo o ato de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa que determina a competência deste Tribunal Arbitral para apreciar o mérito do pedido, assume-se que os erros praticados nesses atos pelo sujeito passivo, que atuou por imposição legal, sejam imputáveis à AT, nos termos e para efeitos do n.º 1 do artigo 78.º da LGT.

 

Pelo que se conclui pela admissibilidade do pedido de revisão oficiosa das liquidações por retenção na fonte, dentro do prazo e com os fundamentos previstos no n.º 1 do artigo 78.º da LGT, independentemente de tal pedido ter sido tacitamente indeferido, bem como pela admissibilidade da apreciação arbitral da pretensão do Requerente.

 

Como decorre da lei, o indeferimento tácito, enquanto ficção de ato tributário, com caráter lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos dos contribuintes, é suscetível de impugnação judicial. De facto, o legislador admite que o pedido de pronúncia arbitral seja apresentado após a formação da presunção de indeferimento tácito, conforme artigo 10.º, n.º 1, alínea a) do RJAT e artigo 102.º, n.º 1 do CPPT.

 

Quando ocorre indeferimento tácito, esse ato ficcionado é um ato que comporta a apreciação da legalidade do ato de liquidação reclamado. Com efeito, pretendendo o Requerente a apreciação arbitral da legalidade das liquidações em causa, o meio de tutela adequado é efetivamente a impugnação, de onde resulta a competência, em razão da matéria, deste Tribunal Arbitral, conforme acima exposto.

 

Tendo o Requerente impugnado os atos tributários, bem como a decisão de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa deduzido, afigura-se que os atos em causa são impugnáveis, nos termos legais, sendo o Tribunal Arbitral competente.

 

Por conseguinte, reiterando a jurisprudência acima enunciada, não se julga verificada a matéria de exceção invocada pela Requerida.

 

Não há assim qualquer obstáculo à apreciação da causa. Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

 

III.      Matéria de facto

 

III.1. Factos Provados

a)      O Requerente é um Organismo de Investimento Coletivo constituído, a operar e com residência fiscal na Alemanha, com sede em ..., ... Frankfurt am Main, Alemanha.

 

b)      O Requerente é sujeito passivo de IRC, não residente, para efeitos fiscais em Portugal, sem estabelecimento estável em território nacional.

 

c)      Nos anos de 2020, 2021, 2022 e 2023, o Requerente era detentor de participações sociais nas seguintes sociedades residentes em Portugal: B..., S.A.; C... SGPS, S.A.; D... SGPS, S.A.; e, E... SGPS, S.A.

 

d)      O Requerente recebeu, em 2020, 2021, 2022 e 2023, dividendos e suportou, em Portugal, imposto por retenção na fonte em sede de IRC, conforme discriminado: 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

e)      Entre 2020 e 2023, o Requerente suportou e a Requerida recebeu, por retenção na fonte em sede de IRC, a quantia total de 72.049,89 EUR (setenta e dois mil e quarenta e nove euros e oitenta e nove cêntimos).

 

f)       Os dividendos e as retenções na fonte coincidem com os valores mencionados nas declarações Modelo 30 e respetivas guias de retenção na fonte por referência aos anos entre 2020 e 2023.

 

g)      Os títulos que originaram dividendos eram objeto de custódia pela sociedade H... .

 

h)      Os rendimentos foram pagos ao Requerente pela sociedade F... S.A.

 

i)       Em 13-05-2024, o Requerente remeteu à Requerida, que recebeu em 14-05-2025, o pedido de revisão oficiosa dos atos de retenção na fonte de IRC relativos aos anos de 2020, 2021, 2022 e 2023.

 

j)       Não foi emitida decisão pela Requerida no âmbito do procedimento de revisão oficiosa.

 

III.2. Factos Não Provados

 

Não se verificaram outros factos com relevância para a decisão da causa que não tenham sido considerados provados.

 

III.3. Fundamentação da matéria de facto

 

Relativamente à matéria de facto, o Tribunal Arbitral não se pronuncia sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe apenas selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada, nos termos do artigo 123.º, n.º 2 do CPPT e artigo 607.º, n.º 3 do CPC, aplicáveis por força do artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e) do RJAT.

 

Segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal Arbitral baseia a sua decisão em relação às provas produzidas na sua convicção formada a partir do exame e avaliação dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência e conhecimento, conforme n.º 5 do artigo 607.º do CPC e regras gerais do CC. 

 

Somente quando a força probatória de certos meios se encontra estabelecida na lei é que o princípio da livre apreciação não domina na apreciação das provas produzidas. 

 

Em concreto, a convicção do Tribunal fundou-se nos factos alegados e prova produzida nos autos, incluindo os documentos e o processo administrativo juntos pelas partes.

 

 

IV.    Matéria de Direito

 

 

 

IV.1. Objeto e âmbito do processo 

 

Face às posições assumidas pelas partes nos respetivos articulados, cabe ao Tribunal Arbitral apreciar e decidir sobre a (i)legalidade (e anulação) dos atos tributários impugnados, atendendo à alegada tributação discriminatória de OIC não residente, em sede de IRC, por retenção na fonte, nos termos do artigo 22.º do EBF, em eventual violação do TFUE e da livre circulação de capitais na União Europeia.

 

IV.2. Apreciação do Tribunal Arbitral

 

Para efeitos de breve enquadramento jurídico-fiscal, cumpre considerar as disposições legais mais relevantes para a boa decisão da causa.

 

Subjetivamente, nos termos da legislação nacional e, em particular, ao abrigo do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 27/2023, de 28 de abril, que transpõe para a ordem jurídica interna, nomeadamente, a Diretiva 2009/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, os organismos de investimento coletivo “são instituições, dotadas ou não de personalidade jurídica, que têm como fim o investimento coletivo de capitais obtidos junto de investidores de acordo com uma política de investimento previamente estabelecida”.

 

Fiscalmente, nos termos do artigo 4.º, n.º 2 do CIRC, as pessoas coletivas e outras entidades que não tenham sede, nem direção efetiva, em território português, ficam sujeitas a IRC apenas quanto aos rendimentos nele obtidos.

 

Conforme artigo 94.º, n.º 1, alínea c) do CIRC, o IRC é objeto de retenção na fonte relativamente aos rendimentos de aplicação de capitais obtidos em território português.

 

Este tipo de retenções na fonte tem carácter definitivo, ao abrigo do disposto no artigo 94.º, n.º 3, alínea b) do CIRC. Às retenções na fonte de IRC com carácter definitivo são aplicáveis as correspondentes taxas previstas no artigo 87.º do CIRC.

 

Tratando-se de rendimentos de entidades que não tenham sede, nem direção efetiva, em território português, e aqui não possuam estabelecimento estável ao qual os mesmos sejam imputáveis, a taxa do IRC aplicável é de 25%, exceto relativamente a alguns rendimentos, nos termos do artigo 87.º, n.º 4 do CIRC.

 

Contudo, o artigo 22.º do EBF dispõe sobre os benefícios fiscais aplicáveis aos organismos de investimento coletivo, prevendo um regime especial.

 

Nos termos do artigo 22.º, n.º 1 do EBF, são tributados em IRC, nos termos previstos naquela disposição legal especial, os fundos de investimento mobiliário, os fundos de investimento imobiliário, as sociedades de investimento mobiliário e as sociedades de investimento imobiliário, “que se constituam e operem ao abrigo da legislação nacional”.

 

Sucede que, ao abrigo do artigo 22.º, n.º 10 do EBF, “não existe obrigação de efetuar a retenção na fonte de IRC relativamente aos rendimentos obtidos” pelos sujeitos passivos referidos no n.º 1 daquela disposição legal.

 

Daqui resulta um tratamento diferenciado entre os organismos de investimento coletivo residentes em território nacional e outros não residentes, o que convoca eventual violação do Direto da União Europeia.

 

Em particular, o artigo 63.º do TFUE dispõe que “são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros” e que “são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros”, a que corresponde a consabida livre circulação de capitais e pagamentos.

 

O artigo 65.º do TFUE admite, todavia, o direito de os Estados-Membros “aplicarem as disposições pertinentes do seu direitos fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação” e “tomarem todas as medidas indispensáveis para impedir infrações às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal”, sendo que essas medidas em procedimentos “não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais”.

 

Ao abrigo do artigo 8.º da CRP, as normas e os princípios de direito internacional fazem parte integrante do direito português. Em concreto, o n.º 4 do artigo 8.º da CRP determina que “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.”

 

Considerando o enquadramento acima, o Requerente considera que o artigo 22.º do EBF é incompatível com o artigo 63.º do TFUE, devendo ser inaplicado.

 

Em sentido contrário, a AT entende que o regime do artigo 22.º, n.º 1 do EBF não é incompatível com o Direito da União Europeia. Vejamos.

 

Atendendo à factualidade invocada pelas partes e dada como provada no âmbito do presente processo arbitral, bem como o enquadramento jurídico-fiscal aplicável a um organismo de investimento coletivo não residente em território nacional, mas residente noutro Estado-Membro da União Europeia, constituído e sujeito às mesmas condições legais decorrentes da Diretiva 2009/65/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, importa considerar o acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia de 17-03-2022, no âmbito do processo n.º C‑545/19, acessível em www.curia.europa.eu, de onde resulta o seguinte:

 

“Uma vez que a legislação nacional em causa no processo principal tem, assim, por objeto o tratamento fiscal de dividendos recebidos pelos OIC, deve considerar‑se que a situação em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais”.

 

“Resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as medidas proibidas pelo artigo 63.º, n.º 1 do TFUE, enquanto restrições aos movimentos de capitais, incluem as que são suscetíveis de dissuadir os não residentes de investir num Estado‑Membro ou de dissuadir os residentes de investir noutros Estados”.

 

“No caso em apreço, é facto assente que a isenção fiscal prevista pela legislação nacional em causa no processo principal é concedida aos OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa, ao passo que os dividendos pagos a OIC estabelecidos noutro Estado‑Membro não podem beneficiar dessa isenção. (…) 

 

Ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes.

 

Esse tratamento desfavorável pode dissuadir, por um lado, os OIC não residentes de investirem em sociedades estabelecidas em Portugal e, por outro, os investidores residentes em Portugal de adquirirem participações sociais em OIC e constitui, por conseguinte, uma restrição à livre circulação de capitais proibida, em princípio, pelo artigo 63.º do TFUE”.

 

“Não obstante, segundo o artigo 65.º, n.º 1, alínea a) do TFUE, o disposto no artigo 63.º do TFUE não prejudica o direito de os Estados‑Membros aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido.

 

Esta disposição, enquanto derrogação ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, é de interpretação estrita. (…)

 

Ora, para que uma legislação fiscal nacional possa ser considerada compatível com as disposições do TFUE relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento daí decorrente diga respeito a situações que não sejam objetivamente comparáveis ou se justifique por razão imperiosa de interesse geral”.

 

“a legislação nacional em causa (…) não se limita a prever diferentes modalidades de cobrança de imposto em função do local de residência do OIC beneficiário de dividendos de origem nacional, mas prevê, na realidade, uma tributação sistemática dos referidos dividendos que onera apenas os organismos não residentes”.

 

“no domínio da livre prestação de serviços, ao abrigo do artigo 56.º do TFUE, os operadores económicos devem ser livres de escolher os meios adequados para exercer as suas atividades num Estado‑Membro diferente do da sua residência, independentemente de se estabelecerem ou não de modo permanente nesse outro Estado‑Membro, não devendo esta liberdade ser limitada por disposições fiscais discriminatórias”.

 

“Resulta de jurisprudência constante que, a partir do momento em que um Estado, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só os contribuintes residentes mas também os contribuintes não residentes, relativamente aos dividendos que auferem de uma sociedade residente, a situação dos referidos contribuintes não residentes assemelha‑se à dos contribuintes residentes”.

 

“Tendo a República Portuguesa optado por exercer a sua competência fiscal sobre os rendimentos auferidos pelos OIC não residentes, estes encontram‑se, por conseguinte, numa situação comparável à dos OIC residentes em Portugal no que respeita ao risco de dupla tributação económica dos dividendos pagos pelas sociedades residentes em Portugal”.

 

“A necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional não pode (…) ser invocada para justificar a restrição à livre circulação de capitais induzida pela legislação nacional em causa”.

 

“a justificação baseada na preservação de uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados‑Membros também não pode ser acolhida”.

 

“Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) declara:

 

O artigo 63.º do TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.”

 

Não pode, assim, proceder a posição manifestada pela Requerida, a qual é afastada pela atual jurisprudência do TJUE, conforme acima transcrito.

 

Aliás, no mesmo sentido do TJUE, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-09-2023, no âmbito do processo n.º 93/19.7BALSB, acessível em www.dgsi.pt, uniformizou a jurisprudência nos seguintes termos:

 

“O artigo 63.º do TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a OIC residente estão isentos dessa retenção.”

 

“A interpretação do artigo 63.º do TFUE acabada de mencionar é incompatível com o artigo 22.º do EBF, (…) na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados-Membros da União Europeia.”

 

Também o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02-07-2025, no âmbito do processo n.º 1665/20.2BELRS, acessível em www.dgsi.pt, dispõe que:

 

“O artigo 22.º do EBF, (…) na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE”.

 

Concordando com a jurisprudência do TJUE e do STA acima mencionada, bem como a jurisprudência arbitral constante, incluindo as decisões proferidas nos processos n.ºs 1132/2024-T, 975/2024-T, 942/2023-T e 854/2023-T, configura-se, conforme alegado pelo Requerente, um vício por incompatibilidade do artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º do TFUE, na parte em que limita os benefícios desse regime especial a entidades constituídas segundo a legislação nacional, excluindo outras entidades idênticas constituídas em Estados-Membros da União Europeia.

 

Com efeito, as retenções na fonte definitivas em IRC – cujos dividendos e valores de retenção declarados nos anos em causa foram confirmados pela AT, pese embora alegadas “anomalias” não demonstradas ou comprovadas – e o indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa padecem de vício de violação de lei, atento o artigo 63.º do TFUE, bem como o artigo 4.º do TUE e o artigo 8.º, n.º 4 da CRP, o que fundamenta a anulação dos atos tributários impugnados, de acordo com o disposto no artigo 163.º, n.º 1, do CPA, subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 2.º da LGT, do artigo 2.º do CPPT e do artigo 29.º, n.º 1 do RJAT.

 

Face ao exposto, e tendo o Requerente efetuado o pagamento das liquidações de IRC em crise, através do mecanismo da retenção na fonte, cumpre também analisar o pedido de pagamento de juros indemnizatórios, nos termos legais.

 

Ao abrigo do artigo 43.º, n.º 1 da LGT, são devidos juros indemnizatórios quando se determine que houve “erro imputável aos serviços” de onde tenha resultado pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.

 

Em particular, são devidos juros indemnizatórios “quando a revisão do ato tributário por iniciativa do contribuinte se efetuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária”, nos termos do artigo 43.º, n.º 3, alínea d) da LGT.

 

Entendemos que os deveres decorrentes do primado do Direito da União Europeia, que inclui a jurisprudência do TJUE, vinculam os tribunais nacionais, mas também todas as entidades da administração pública, como a AT, sendo que a consequência necessária da desconformidade entre o Direito da União Europeia e o Direito nacional é a desaplicação deste enquanto se mantiver a situação de desconformidade.

 

Conforme consta no acórdão do TJUE de 04-12-2018, no âmbito do processo n.º C-378/17, acessível em www.curia.europa.eu, “a referida obrigação de não aplicar uma legislação nacional contrária ao direito da União incumbe não só aos órgãos jurisdicionais nacionais mas também a todos os órgãos do Estado, incluindo as autoridades administrativas, encarregados de aplicar, no âmbito das respetivas competências, o direito da União (…). Daqui resulta que o princípio do primado do direito da União impõe não só aos órgãos jurisdicionais mas a todas as instâncias do Estado-Membro que confiram plena eficácia às normas da União.”

 

Atendendo ao disposto no acórdão do TJUE de 14-09-2017, no âmbito do processo n.º C‑628/15, acessível em www.curia.europa.eu, “há que recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, tanto as autoridades administrativas como os órgãos jurisdicionais nacionais encarregados de aplicar, no âmbito das respetivas competências, as disposições do direito da União têm a obrigação de garantir a plena eficácia dessas disposições e de não aplicar, se necessário pela sua própria autoridade, qualquer disposição nacional contrária, sem pedir nem aguardar pela eliminação prévia dessa disposição nacional por via legislativa ou por qualquer outro procedimento constitucional”.

 

No mesmo sentido, veja-se o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 07-05-2020, no âmbito do processo n.º 19/10.3BELRS, acessível em www.dgsi.pt, nos temos do qual “A Administração Tributária deve reconstituir a situação jurídica hipotética que existiria caso não tivesse sido praticado o acto tributário anulado (artigo 100.º da LGT), o que inclui, necessariamente, quer a restituição da quantia indevidamente exigida ao contribuinte e por este paga, quer o pagamento de juros indemnizatórios nos termos previstos no artigo 43.º da LGT. No caso em presença, a ilegalidade determinante da procedência da impugnação, imputável a erro dos serviços, decorreu da violação de normas comunitárias que prevalecem sobre as normas do direito interno, não podendo, como se sabe, os Estados-Membros aplicar qualquer regra de direito interno que colida com as regras do direito da UE.”

 

Também o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28-05-2025, no âmbito do processo n.º 78/22.6BALSB, acessível em www.dgsi.pt, dispõe que “Perante a desaplicação de norma legal com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia, e perante a inerente anulação das retenções na fonte indevidas, (…) a consequente obrigação da AT de reconstituição da situação ex ante impõe, não apenas a restituição dos montantes indevidamente pagos a título de imposto retido, mas também o pagamento de juros indemnizatórios”.

 

Estando a Requerida obrigada a cumprir com o bloco de legalidade aplicável, incluindo o Direito da UE, a não observância do dever resultante do primado daquele consubstancia erro imputável aos serviços, para efeitos do artigo 43.º da LGT.

 

Contudo, como mencionado no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12-07-2006, no âmbito do processo n.º 402/06, acessível em www.dgsi.pt, “nos casos de revisão oficiosa da liquidação (quando não é feita a pedido do contribuinte, no prazo da reclamação administrativa, situação que é equiparável à de reclamação graciosa) (...) apenas há direito a juros indemnizatórios nos termos do art. 43.º, n.º 3 da LGT”.

 

Acresce que foi uniformizada jurisprudência pelo acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30-09-2020, no âmbito do processo n.º 040/19.6BALSB, acessível em www.dgsi.pt, concluindo que “só são devidos juros indemnizatórios decorrido um ano após o pedido de promoção da revisão oficiosa e até à data da emissão das respetivas notas de crédito”.

 

Considerando a factualidade dada como provada nos autos, o pedido de revisão oficiosa foi remitido em 13-05-2024, pelo que já decorreu o prazo de 1 (um) ano, para efeitos do disposto no artigo 43.º da LGT. Haverá, assim, pagamento de juros indemnizatórios, nos termos dos artigos 43.º, n.º 3, alínea c) da LGT e 61.º do CPPT, calculados por referência às quantias que o Requerente suportou indevidamente, à taxa legal aplicável, conforme disposto no artigo 43.º, n.º 4 da LGT.

 

V.     Decisão

 

Face ao exposto, decide este Tribunal Arbitral:

 

a)          Julgar procedente o pedido de pronúncia arbitral;

b)         Condenar a Requerida nas custas do processo.

 

VI.      Valor

 

Fixa-se o valor do processo em 72.049,89 €, nos termos do artigo 97.º-A, n.º 1, alínea a) do CPPT, aplicável por força da alínea a) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT e do n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.

 

VII. Custas

 

Fixa-se o valor da taxa de arbitragem em 2.448,00 €, nos termos da Tabela I do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a pagar pela Requerida, nos termos dos artigos 12.º, n.º 2 e 22.º, n.º 4, ambos do RJAT, e artigo 4.º, n.º 5 do citado Regulamento.

Notifique-se.

 

Lisboa, 5 de agosto de 2025

 

A Árbitra Presidente

 

 Fernanda  Maçãs

 

 

A Árbitra Adjunta (Relatora)

 

 

Dra. Adelaide Moura

 

 

O Árbitro Adjunto

 

 

Prof. Doutor Rui Miguel Marrana