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SUMÁRIO

1. A atribuição de acções da sociedade beneficiária de uma cisão ao sócio da sociedade cindida, quando concretizada sem redução de capital social desta sociedade, deve ser considerada uma atribuição a título oneroso.
2. As despesas referentes ao custo de aquisição histórico com a sociedade cindida não são aceites para efeitos de cálculo da mais-valia realizada com a venda da participação social na sociedade beneficiária.

 

DECISÃO ARBITRAL

Os árbitros Fernando Araújo (Presidente), João Pedro Rodrigues (árbitro-adjunto) e João Santos Pinto (árbitro-adjunto e relator), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formar Tribunal Arbitral Coletivo, constituído em 24/05/2024, decidem o seguinte:

 

I. RELATÓRIO

A..., doravante designado “Requerente”,  contribuinte fiscal n.º..., residente na Rua ..., n.º..., ..., ...-... ..., Cascais, veio, em 11/03/2024, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e dos nos 1 e 2 do artigo 10.º, ambos, do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, que aprovou o Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (“RJAT”), requerer a constituição de Tribunal Arbitral Coletivo, e apresentou pedido de pronúncia arbitral (“PPA”), em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante designada “Requerida” ou “AT”), com vista à declaração de ilegalidade do ato de indeferimento da reclamação graciosa e, bem assim, de ilegalidade do acto de liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“IRS”) n.º 2022..., com o valor a pagar de € 64.941,75 de 2020, dos juros compensatórios ilegalmente liquidados com referência ao período de tributação de 2021, peticionando ainda o reembolso do imposto pago em excesso, acrescidos de juros indemnizatórios.

O pedido de constituição do Tribunal Arbitral Coletivo foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à AT em 19/03/2024.

Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Conselho Deontológico designou como árbitros do Tribunal Arbitral Coletivo os aqui signatários, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.

Em 06/05/2024 foram as Partes devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de recusar a designação dos árbitros, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.

Assim, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Tribunal Arbitral Coletivo foi constituído em 24/05/2024.

Notificada para o efeito, a AT apresentou Resposta e juntou processo administrativo em 26/06/2024.

Em 02/07/2024, o Tribunal Arbitral proferiu o seguinte Despacho Arbitral:

“Dado não ter sido requerida prova testemunhal, e porque as questões que subsistem são essencialmente de direito, dispensa-se a reunião do art. 18º do RJAT, podendo as partes apresentar alegações escritas, a Requerente no prazo de 10 dias contados da notificação do presente despacho, e a Requerida no prazo de 10 dias contado da notificação das alegações da Requerente, ou da falta de apresentação das mesmas.

Nos termos do art. 21º, 1, do RJAT, a decisão final será proferida e comunicada até 24 de Novembro de 2024, devendo a Requerente pagar o remanescente da taxa de arbitragem até essa data, dando cumprimento ao disposto no art. 4º, 4 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.

As partes deverão enviar ao CAAD as suas peças processuais em formato editável (Word), com vista a facilitar e abreviar a elaboração da decisão final.”.

Em 15/07/2024 a Requerente apresentou Alegações.

A AT não apresentou alegações.

Em 14/08/2024 foi junto aos autos comprovativo do pagamento da taxa arbitral subsequente.

 

Posição do Requerente

Resumidamente, o Requerente alega que as participações da B... que lhe foram atribuídas, na sequência da cisão da C..., não configuram uma transmissão a título gratuito.

Segundo o Requerente, aquela operação tem carácter oneroso, porquanto o ramo de actividade destacado para a esfera da B... e consequente diminuição do valor da participação da C... reflete, precisamente, a contrapartida assumida pelos accionistas da C... pela aquisição das participações da B... .

Em suporte da sua tese, o Requerente invoca o acórdão C-318/22, de 16 de outubro de 2023, do Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”), onde se reconheceu o caráter oneroso de uma cisão concretizada por via da redução de reservas da sociedade cindida, concluindo poder ser aplicável, na esfera dos sócios, o regime da neutralidade fiscal, com o consequente diferimento do ganho (quando apurado) na esfera do sócio, resultante da atribuição de participações da sociedade beneficiária da cisão.

Por outro lado, sustenta que os valores de aquisição relacionados com as participações sociais adquiridas no âmbito desta operação foram determinados em conformidade com o disposto no artigo 10.º, n.º 11, do Código do IRS, bem como nos artigos 46.º, n.º 7 e 76.º, n.º 3, ambos do Código do IRC.

E, por seu turno, no valor de aquisição apurado das acções na B..., foi considerado o resultado (i) da aplicação da proporção do valor de mercado do património destacado para a sociedade beneficiária face ao valor total de mercado do património da sociedade cindida (previamente à cisão) (ii) ao custo histórico das participações sociais adquiridas na C... .

O Requerente alega que, embora apenas se preveja de forma expressa, em sede de IRS, o cálculo do valor de aquisição de participações da sociedade beneficiária da cisão, atribuídas aos sócios da sociedade cindida, nos casos de aplicação do regime da neutralidade fiscal, também nos casos em que não exista opção por este regime, o mesmo critério deverá ser seguido para determinar o referido custo de aquisição, dado que ambos os impostos (IRS e IRC) visam a tributação do rendimento e que o referido critério se mostra adequado ao fim pretendido (neste sentido, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo 0296/13, de 7 de janeiro de 2016).

No que concerne as despesas e encargos (no valor total alocado às participações da B..., de € 336,04), dever ser seguido o critério previsto no artigo 76.º, n.º 3, do Código do IRC.

Acrescenta que, ao se entender que a operação de cisão, que consistiu no destaque de um ramo de atividade da C... para a constituição da B..., seria equivalente, na esfera do sócio da sociedade cindida, a uma distribuição de dividendos em espécie, carece, no entendimento do Requerente, de adequado suporte jurídico face à diferente natureza das operações.

Sustenta ainda que a equiparação da operação sub judice a um aumento de capital por incorporação de reservas, em que às novas acções não é atribuído um valor de aquisição adicional, trata-se, desde logo, de argumentação a posteriori (apenas aduzida no âmbito da decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada) que, em conformidade, não deveria ser relevada.

In casu, o Requerente não defende dever ser atribuído um valor adicional (extra) às participações adquiridas na sociedade beneficiária da cisão, pretendendo outrossim alocar o custo histórico das participações adquiridas na C..., entre as duas sociedades (cindida e beneficiária), tal como decorre do critério estabelecido no artigo 76.º, n.º 3, do CIRC.

No entender do Requerente, ainda que a operação ocorrida pudesse ser equiparada a um aumento de capital por incorporação de reservas, o raciocínio da AT, a admitir-se, peca por incompleto, ao ignorar o passo seguinte, que consistiria na redução do capital social aumentado por via da referida incorporação de reservas, como contrapartida contabilística da redução do património da C... decorrente da operação de cisão

Nessa medida, caso a C... tivesse utilizado as contas de reservas livres para proceder a um aumento do seu capital social, e, subsequentemente, reduzisse esse capital, por efeito da realização da operação de cisão com atribuição aos sócios de participações da sociedade beneficiária, nunca o valor das participações sociais adquiridas poderia equivaler a EUR 0,00.

Reforçando o Requerente que a concretização de uma operação de cisão (também na modalidade de redução do capital social da sociedade cindida) implicaria o apuramento de uma mais ou menos-valia pela extinção das participações sociais da sociedade cindida (ou do respetivo valor nominal), enquadramento que, segundo crê o Requerente, e face à argumentação expendida no Relatório de Inspeção, a AT não questionaria.

Concluindo que o resultado económico alcançado é equivalente ao que ocorreria caso a C... tivesse utilizado as contas de reservas livres para proceder a um aumento do seu capital social para, subsequentemente, o reduzir por efeito da realização da operação de cisão, não antevê o Requerente qualquer fundamento para considerar um enquadramento fiscal distinto, somente pelo facto de a operação ter tido por contrapartida direta (na esfera da sociedade cindida) a redução da conta de reservas livres.

Acrescenta ainda o Requerente que também não procede o argumento da AT de que, embora se trate de uma transmissão gratuita, não pode ser considerado o valor determinado em sede de imposto do selo para transmissões gratuitas de ações, aplicável ex vi do disposto no artigo 45.º, n.º 1, alínea b) do Código do IRS, por a transmissão não se ter verificado por doação, herança ou legado.

Segundo o Requerente, ainda que hipoteticamente a atribuição de ações da B... aos acionistas da C... se qualificasse como uma operação gratuita, resultaria de tal atribuição a necessária consideração do valor de aquisição daquelas participações, tal como determinado para efeitos de imposto do selo, nos termos do artigo 45.º do Código do IRS.

E desse modo, defende que o Código do Imposto do Selo não contém qualquer elenco taxativo de transmissões gratuitas sujeitas a Imposto do Selo, razão pela qual deveria ser aplicado o critério previsto no artigo 45.º, n.º 1, alínea b) do CIRS, para apurar o valor tributável dos bens adquiridos, devendo considerar-se o valor “da cotação na data da transmissão e, não a havendo nesta data, o da última mais próxima dentro dos seis meses anteriores”.

Posição da Requerida

Vem a AT suscitar que, no caso dos autos, não há qualquer prestação de carácter oneroso pelo recebimento daquelas acções da B... .

Para o efeito, alega que segundo os SIT não existiu qualquer variação no capital social e número de ações correspondentes relativamente à sociedade cindida, porquanto “este processo de cisão foi concretizado através das contas de lucros acumulados (Retained earnings) e de reservas de outros acionistas (Other shareholders’ reserves) e não pela redução do capital social, nem pela redução de ações da sociedade C...” (Relatório Inspetivo- ponto V.1.1.2.):

Sustenta que um negócio é oneroso quando implique esforços económicos para ambas as partes, em simultâneo e com vantagens correlativas, e é gratuito quando apenas uma das partes obtém vantagem com o negócio.

E deverá ser considerado o valor de aquisição de € 0 à semelhança do já entendido no procedimento inspectivo na medida em que: “(…) as ações da sociedade B... foram atribuídas aos acionistas/investidores da sociedade C..., a custo zero, em virtude de deterem ações da mencionada sociedade, sendo atribuída uma ação da sociedade B... por cada duas ações detidas da sociedade C..., não sendo exigida uma contraprestação (onerosa) efetuada pelo acionista. Está-se, assim, perante uma relação direito/dever, detendo os acionistas o direito de obterem uma ação da sociedade B... por cada duas da sociedade C... .

Não se está perante uma relação de trocas ou de contrapartidas, na medida em que a atribuição de tais ações é efetuada, sem contraprestação onerosa, em virtude dos acionistas deterem ações da sociedade C... . De realçar que o processo de cisão não implicou a troca de títulos da C... pela B..., nem qualquer redução do capital social ou do n.° de ações da C... .

Deste modo, do ponto de vista patrimonial, as ações da sociedade B..., representam na esfera jurídica dos acionistas uma aquisição a título gratuito, ou seja, zero, não existe qualquer custo (oneroso) associado a esta aquisição.

(..:)”

No seu entender, tais incrementos de valor nominal não resultam de realizações de novas entradas, em dinheiro ou em espécie, por parte dos sócios.  Ao invés, estes incrementos ocorrem gratuitamente, i.e., sem contrapartida no património de quem detém as participações.

Defende igualmente que quanto às acções representativas da participação na sociedade cindida, que se mantiveram inalteradas, uma vez vendidas, o respetivo custo poderá ser considerado pelo Requerente, no âmbito do apuramento de mais/menos valias.

Desta forma, segundo a AT, a seguir-se o entendimento do Requerente este custo seria duplamente considerado: em 2020, com a alienação das ações da B..., nos termos por si descritos (e corrigidos pelos SIT) e futuramente, com a alienação das ações da C... .

Concluindo assim que, face à ausência de custo, contrapartida ou perda para o Requerente, quanto às acções da B..., a respectiva aquisição deve ser considerada a título gratuito.

Por último, conclui que não se verifica qualquer nexo causal, e desse momento não se poderá considerar a título de despesas inerentes à aquisição, a média ponderada das despesas realizadas com a aquisição de ações de outra sociedade (C...– sociedade cindida)

 

II. SANEAMENTO

As Partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representadas (artigos 4º e 10º, n.º 2 do RJAT e 1º da Portaria n.º 112- A/2011, de 22 de Março).

O Tribunal Arbitral encontra-se regularmente constituído e é materialmente competente para conhecer do pedido (art.º 2º, n.º 1, a) do RJAT).

O processo não enferma de nulidades.

 

III. questões decidendas

As principais questões a decidir são:

III.1 Qualificação da operação de cisão na esfera do sócio - onerosa/gratuita

- se a atribuição de acções da sociedade beneficiária de uma cisão ao sócio da sociedade cindida, quando concretizada sem redução de capital social desta sociedade, deve ser considerada uma atribuição a título gratuito, tendo as participações recebidas um valor fiscal de zero; ou, ao invés,

- se aquela atribuição de acções deve ser considerada como realizada a título oneroso, devendo o valor fiscal das participações detidas pelo sócio, na sociedade cindida, ser repartido entre as participações que continua a deter nesta sociedade e as novas participações que adquire na sociedade beneficiária da cisão.

III.2 Custos de aquisição dos valores mobiliários pelo sócio da sociedade beneficiária da cisão

Na eventualidade de a operação ser qualificada como onerosa, o Tribunal tem que decidir sobre os custos a considerar com a aquisição das acções da sociedade beneficiária na esfera do sócio, nomeadamente, como defende o Requerente, i) da aplicação da proporção do valor de mercado do património destacado para a sociedade beneficiária face ao valor total de mercado do património da sociedade cindida (previamente à cisão) e/ou (ii) do custo histórico das participações sociais adquiridas na C... .

 

IV. DA MATÉRIA DE FACTO

FACTOS PROVADOS

Analisada a prova produzida nos autos, consideram-se como provados, com relevo para a presente Decisão Arbitral, os seguintes factos:

1. O Requerente detinha acções na C.., distribuídas entre duas contas detidas na instituição financeira D... (contas n.º ... e n.º...) [cfr. Documento n.º 8 e 9 PPA respectivamente]
2. A C... aprovou, em Outubro de 2020, um processo de cisão, que teve como intuito segregar as atividades relacionadas com o setor de energia das restantes actividades desenvolvidas pela C..., com o propósito declarado de munir a B... (sociedade beneficiária da cisão) de uma estrutura empresarial independente e com uma estratégia autónoma relativamente à alocação de recursos, visando o fortalecimento do foco nos clientes, tecnologias, riscos e mercados e permitindo uma rápida adaptação à volatilidade das condições do setor.
3. A referida reestruturação societária foi concretizada, contabilisticamente, através de movimentações nas contas de lucros acumulados e de reservas da C... .
4. Como contrapartida da referida operação de cisão (e consequente transferência do ramo de atividade da C... afecto à área da energia para a B...), o Requerente adquiriu uma acção da B... (sociedade beneficiária na operação de cisão) por cada duas acções detidas à data na sociedade cindida (C...), à semelhança dos restantes accionistas da C... à data da cisão.
5. Assim, e considerando que, a 02/10/2020, data da aquisição das participações sociais da B... na sequência do processo de reestruturação, o Requerente detinha 12.600 acções na C..., o Requerente recebeu 6.300 acções da B... [cfr. página 46 do Documento n.º 8 e página 40 do Documento n.º 9 do PPA].
6. As acções da B... obtidas pelo Requerente em 2020 foram por si alienadas, no mesmo mês de outubro de 2020 (no caso das 2800 acções detidas através da conta 020600516863 a venda ocorreu a 09/10/2020 pelo montante de € 58.441,74 e no caso das 3500 ações detidas através da conta 020600516889 a venda ocorreu a 23/10/2020 pelo montante de € 73.074,84) [cfr. página 13 do Documento n.º 8 e página 9 do Documento n.º 9, ambos PPA].
7. O Requerente apresentou a modelo 3 de IRS em 30/12/2021, Anexos A, H e J, que resultou na liquidação nº 2022... no montante a pagar de € 884.069,52. [Doc 3 e 4 PPA]
8. No anexo J (campo 9.2A, linhas 961 e 1008) da aludida declaração o Requerente declarou os seguintes valores relativos à alienação das respectivas acções:
9. O Requerente foi alvo de uma acção inspetiva interna de âmbito parcial em sede de IRS sob a OI 2022...de 05/04/2022 que visou análise dos elementos constantes da supra mencionada declaração modelo 3 de IRS referente ao ano de 2020.
10. Em 16/11/2022 foi emitida uma declaração oficiosa resultado da acção de inspeção em que foram desconsiderados os valores de aquisição e as despesas/encargos declarados nas linhas 961 e 1008 do quadro 9.2. A do Anexo J, que resultou a liquidação n.º 2022... no montante a pagar de € 885.665,80 (incluindo juros compensatórios no valor de € 222,20).
11. O Requerente regularizou parcialmente a sua situação tributária com a entrega de uma declaração de substituição.
12. As correções encontram-se refletidas na subsequente liquidação adicional n.º 2022 ... emitida em 27/12/2022, tendo-se apurado um valor a pagar de € 950.607,55.
13. A liquidação adicional vigente – 2022...- veio a materializar-se no acerto de contas nº 2022... (nota de cobrança n.º 2022...) no valor de € 64.941,75.
14. Em 31/05/2023 e não concordando com a desconsideração daqueles valores, o Requerente apresentou Reclamação Graciosa sob o nº ...2023..., que foi objecto de indeferimento expresso por despacho do Sr. Chefe de Divisão da Justiça Tributária da UGC (Unidade dos Grandes Contribuintes) datado de 06/12/2023 (Informação nº 252-AIR/2023), tendo o Requerente sido notificado da decisão final através do ofício nº ...-DJT/2023 de 06/12/2023.
15. Pelo que apresentou, em 11/03/2024, o presente pedido de pronuncia arbitral contra o indeferimento da referida Reclamação Graciosa.

 

FACTOS NÃO PROVADOS

Com relevo para a decisão, não existem outros factos alegados que devam considerar-se não provados.

 

FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA E NÃO PROVADA

Relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe sim o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da não provada (cfr. artigo 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT.

Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito (cfr. artigo 596.º do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).

Assim, tendo em consideração as posições assumidas pelas partes à luz do artigo 110.º, n.º 7, do CPPT, a prova documental, a prova testemunhal, bem como o processo administrativo junto aos autos, consideram-se provados, com relevo para a decisão, os factos supra elencados.

 

V. MATÉRIA DE DIREITO

V. 1 - Introdução

A cisão de sociedades em Portugal é regulada no Código das Sociedades Comerciais (CSC), podendo nos termos do n.º 1 do artigo 118.º do CSC, assumir três modalidades, a saber:

- A cisão simples, em que a sociedade originária, cindida, subsiste e só parte dos seus bens são transmitidos para a nova sociedade (Cfr alínea a));

- A cisão-dissolução, em que a sociedade originária se dissolve e divide o seu património, sendo cada uma das partes destinadas a constituir uma nova sociedade (Cfr. Alínea b));

- A cisão-fusão, em que a sociedade originária destaca partes do seu património ou dissolve-se, dividindo o seu património em duas ou mais partes para as fundir com sociedades já existentes, ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade definida (Cfr. alínea c))

ao nível fiscal, o legislador do CIRC à semelhança do CSC optou por elencar cada uma das modalidades da fusão.

Nos termos do n.º 2 do artigo 73.º do CIRC:

“2 - Considera-se cisão a operação pela qual:

a) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca um ou mais ramos da sua atividade, mantendo pelo menos um dos ramos de atividade, para com eles constituir outras sociedades (sociedades beneficiárias) ou para os fundir com sociedades já existentes, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10 % do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes sejam atribuídas;

b) Uma sociedade (sociedade cindida) é dissolvida e dividido o seu património em duas ou mais partes, sendo cada uma delas destinada a constituir uma nova sociedade (sociedade beneficiária) ou a ser fundida com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10 % do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas;

c) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca um ou mais ramos da sua atividade, mantendo pelo menos um dos ramos de atividade, para os fundir com a sociedade (sociedade beneficiária) detentora da totalidade das partes representativas do seu capital social;

d) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca um ou mais ramos da sua atividade, mantendo pelo menos um dos ramos de atividade, para os fundir com outra sociedade já existente (sociedade beneficiária), quando a totalidade das partes representativas do capital social de ambas seja detida pelo mesmo sócio;

e) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca um ou mais ramos da sua atividade, mantendo pelo menos um dos ramos de atividade, para os fundir com outra sociedade já existente (sociedade beneficiária), quando a totalidade das partes representativas do capital social desta seja detida pela sociedade cindida.”

O legislador fiscal veio prever a possibilidade das operações de reestruturação societária, mormente as de cisão, de beneficiarem do regime de neutralidade fiscal[1], desde que estejam cumpridos determinados requisitos[2].

Conforme refere RUI MARQUES “Tratando-se da inexorável supressão dos entraves tributários a uma plena reestruturação e racionalização empresarial por imperativo legal, não há um verdadeiro benefício fiscal nem lhe corresponde uma verdadeira despesa fiscal. Neste regime não é, portanto, considerado qualquer resultado derivado da transferência dos elementos patrimoniais em consequência da operação, sendo os resultados apurados, posteriormente, na esfera da sociedade beneficiária, em observância do princípio da continuidade da actividade empresarial. Tudo se passando como se não tivesse acontecido a operação de reestruturação.”[3]

No caso dos autos ocorreu uma cisão simples, porquanto a sociedade cindida (C...) destacou parte do seu património para constituir uma nova sociedade (B...).

 

V.2 - Da qualificação da operação de cisão (onerosa/gratuita)

Antes de nos debruçarmos sobre a qualificação da operação como onerosa ou gratuita, recordemos de forma sucinta os três momentos chave do presente processo:

- o primeiro desses momentos ocorreu quando o Requerente, em momento prévio à cisão, detinha acções na C... .

- o segundo momento ocorre a 02/10/2020, data da aquisição das participações sociais da B... na sequência do processo de reestruturação do processo de cisão, quando o Requerente adquiriu uma acção da B... (sociedade beneficiária na operação de cisão) por cada duas acções detidas à data na sociedade cindida (C...), tendo recebido 6.300 acções da B... (o Requerente detinha 12.600 acções na C...), concretizada, contabilisticamente, através de movimentações nas contas de lucros acumulados e de reservas da C... .

- o terceiro e quarto momento têm lugar quando, a 09/10/2020 e 23/10/2020, o Requerente aliena respectivamente 2.800 e 3.500 acções que detinha na B... .

In casu, a divergência de entendimento das partes encontra-se especificamente no segundo momento em que o Requerente adquiriu as acções da sociedade beneficiária (B...) por força da cisão parcial à custa das contas de lucros acumulados e de reservas da sociedade cindida (C...).

Entende a AT que inexistiu qualquer contrapartida, porquanto não existiu qualquer contraprestação de cariz oneroso pelo recebimento daquelas acções da B... . Acrescentou ainda que, tão pouco implicou esforços económicos para ambas as partes, em simultâneo e com vantagens correlativas, sendo gratuito quando apenas uma das partes obtém vantagens com o negócio.

O Requerente, ao invés, vem defender o carácter oneroso de tal operação.

Analise-se:

No caso dos autos recorde-se que ocorreu a cisão simples, parte do património foi destacado para constituir uma nova sociedade. O Requerente viu a sua participação na C... reduzida, tendo em contrapartida adquirido acções da C... AG.

Tal como sustenta António Rocha Mendes[4]:

“A natureza da cisão é diametralmente oposta à da fusão. Em vez da concentração do património de várias sociedades numa só, na cisão dispersa-se o património de uma sociedade por várias. Este património pode ser integrado numa nova sociedade, constituída por efeito da cisão, ou numa sociedade já existente. A referida dispersão pode ocasionar, mas não implica necessariamente, a extinção da sociedade cindida. No entanto, caso não se extinga, a sociedade cindida sofre uma amputação dos seus capitais próprios, o que se pode verificar por redução do valor nominal, por extinção das suas participações ou (caso os valores do balanço o permitam) pela diminuição das suas reservas livres. Regra geral, os sócios da sociedade cindida adquirem participações da sociedade beneficiária.”

E continua o mesmo Autor:

“Assim, a cisão é suscetível de gerar ganhos ou perdas fiscais a dois níveis:

Na esfera da sociedade cindida: pela diferença entre a base fiscal dos seus ativos e o respetivo justo valor à data da cisão; e

Na esfera dos sócios: pela diferença entre o justo valor das participações da sociedade beneficiária recebida pelos sócios e a parte da base fiscal das participações na sociedade cindida (que se extinguem ou cujo valor se reduz) correspondentes aos elementos patrimoniais destacados.”[5]

Como se vê, é possível que a cisão possa ter lugar sem o concreto esforço do sócio, ainda que através da conta de reservas.

E tal facto retira o carácter oneroso?

Entendemos que não.

Tal como resulta da própria definição legal de cisão à luz do CIRC o legislador deixou bem expresso que se trata de uma operação onerosa por natureza.

Tal como previsto na alínea c) do n.º 5 do artigo 46.º do CIRC consideram-se “transmissões onerosas” “a transferência de elementos patrimoniais no âmbito de operações de fusão, cisão ou entrada de ativos, realizadas pelas sociedades fundidas, cindidas ou contribuidoras” (negrito nosso).

E, na mesma senda veja-se acórdão do CAAD de 04/09/2014, proc n.º 255/2014-T ao decidir que:

“O artigo 67.º, n.º 2, alínea a), do CIRC, na redacção anterior ao Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, a que corresponde o artigo 73.º, n.º 2, alínea a), na redacção deste diploma, estabelece o seguinte:

2 - Considera-se cisão a operação pela qual:

a) Uma sociedade (sociedade cindida) destaca uma ou mais partes do seu património para com elas constituir outras sociedades (sociedades beneficiárias) ou para as fundir com sociedades já existentes, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas;

b) Uma sociedade (sociedade cindida) é dissolvida e dividido o seu património em duas ou mais partes, sendo cada uma delas destinada a constituir um nova sociedade (sociedade beneficiária) ou a ser fundida com sociedades já existentes ou com partes do património de outras sociedades, separadas por idênticos processos e com igual finalidade, mediante a atribuição aos seus sócios de partes representativas do capital social destas últimas sociedades e, eventualmente, de uma quantia em dinheiro que não exceda 10% do valor nominal ou, na falta de valor nominal, do valor contabilístico equivalente ao nominal das participações que lhes forem atribuídas.

Como se vê, em qualquer das situações, a cessão tem uma contrapartida para os sócios da sociedade cindida o que inevitavelmente conduz à conclusão de que, pela própria definição legal, se está perante uma operação onerosa.”

E, mesmo no caso dos autos, em que a cisão teve lugar à custa das contas de lucros acumulados e de reservas de outros accionistas, e não pela redução do capital social, nem pela redução de acções da C..., se entende que a operação é onerosa.

Merece igual destaque o acórdão C-318/22, de 16 de outubro de 2023, do Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”), citado pelo Requerente, que se reporta a um caso em que a autoridade fiscal húngara considerou não ser aplicável o regime da neutralidade fiscal (na esfera do sócio da sociedade cindida) a uma operação de cisão operada por redução de reservas da sociedade cindida, invocando que a cisão parcial não tinha culminado numa redução do capital social da sociedade cindida e que a sócia continuava a deter esta última sociedade a 100%.

Na sua decisão, o TJUE conclui que a circunstância de a operação de cisão se verificar por via da redução de reservas não obsta à aplicação do regime da neutralidade fiscal, uma vez que “apenas [se] impõe ao sócio da sociedade contribuidora (…) que não atribua à soma dos títulos recebidos e dos títulos que detenha na sociedade contribuidora um valor fiscal superior ao valor que os títulos detidos no capital da sociedade contribuidora tinham imediatamente antes da cisão parcial”.

Pelo que dúvidas não restam do caráter oneroso de uma operação de cisão, ainda que por via de redução de reservas.

Tal entendimento vem ainda reforçado pela doutrina.

No que concerne à entrega aos sócios da sociedade cindida de partes de capital da sociedade incorporante, salienta MANUEL H. DE FREITAS PEREIRA que dá lugar, em regra, a tributação dos sócios, quer sejam pessoas singulares que sejam pessoas colectivas.[6]

Ao invés, salienta que “(…) não haverá lugar a tributação em consequência da cisão, desde que, havendo troca de participações sociais, seja mantido para as novas, o mesmo valor das antigas.”[7]

Acrescenta ainda o mesmo autor que:

“No caso em que a cisão determina troca de participações sociais, pode entender-se, face à lei, que estamos perante um caso em que se aplica o regime das mais-valias relativas a partes sociais. No caso em que a cisão não determina a troca de participações sociais, as novas partes acrescem às antigas e aí deve entender-se que estamos perante uma distribuição de dividendos”[8]

Na realidade, a AT, em sede do relatório de inspecção tributário, ainda chegou a qualificar, a nosso ver correctamente, esta operação como passível de dividendos com tributação diferida (cfr. página 11 do Documento n.º 6 PPA), o que colide com a tese da gratuidade da operação, por contraditório.

Ainda sobre a mesma temática refere JOÃO MAGALHÃES RAMALHO[9]:

“A propósito das cisões parciais sem redução de capital, tem vindo a suscitar-se a dúvida de saber se, por via destas operações, não haverá lugar a uma mutação da natureza do rendimento associado aos novos títulos entregues.

Na verdade, e não havendo aqui lugar a qualquer troca de títulos, mas sim à atribuição de novos títulos à custa de outras rúbricas dos capitais próprios, ocorre, em termos substantivos, uma verdadeira distribuição de lucros acumulados em reservas, reservas essas que se fossem distribuídas de modo convencional seriam passíveis de gerar um rendimento de capitais.

Ora sucede que, por força do diferimento da tributação subjacente aos novos títulos entregues, o reconhecimento dessa distribuição acaba por ser “congelado”, trasvestindo-se o rendimento latente numa mais-valia a registar quando as partes de capital sejam alienadas.”

Dúvidas assim não restam de que a atribuição de acções da sociedade beneficiária (B...) de uma cisão ao sócio da sociedade cindida (C...), quando concretizada sem redução de capital social desta sociedade, deve ser considerada uma atribuição a título oneroso.

 

V.3 – Do apuramento dos custos de aquisição

Dado que se decidiu que a atribuição por força da cisão das acções da sociedade beneficiária ao Requerente foi onerosa, há que aquilatar o valor de aquisição para efeitos de mais-valias.

Recorde-se mais uma vez que vem o Requerente sustentar que os custos de aquisição das referidas participações referentes ao valor de aquisição das referidas participações deverá ser o resultado da aplicação (i) da proporção (percentagem) do valor de mercado do património destacado para a sociedade beneficiária face ao valor de mercado do património total da sociedade cindida (previamente à cisão), (ii) ao custo histórico das participações sociais adquiridas na C... .

Por seu turno, a AT discorda, na medida em que entende não haver qualquer nexo causal, ao considerar, a título de despesas inerentes à aquisição, a média ponderada das despesas realizadas com a aquisição de acções de outra sociedade.

No que concerne às despesas relativas à aquisição das participações sociais, saliente-se que esta decisão não é inócua, porquanto, no caso dos autos, a aceitarem-se essas mesmas despesas implica o agravamento das menos-valias, de cujas perdas poderá o Requerente beneficiar nos anos seguintes[10].

Voltando ao caso dos autos.

O valor de mercado e as despesas de aquisição foram apresentadas e computadas pelo Requerente do seguinte modo:

Conta n.º 020600516863

 

Como se pode observar, a conta n.º 020600516863 resulta a atribuição de 2.800 acções da B... correspondendo a um valor de mercado pós cisão de € 62.916,00, o que incluindo o valor histórico da C... alocado à B... permitiu apurar o montante acumulado de € 97.302,51.

Conta n.º 020600516889

 

Quanto à conta n.º 020600516889 resulta a atribuição de 3.500 acções da B... correspondendo a um valor de mercado pós cisão de € 78.645,00, correspondendo ao valor histórico da C... alocado à B... o montante acumulado de € 127.962,56.

Sem mais delongas, entende-se que o Requerente não tem razão ao querer imputar o custo histórico das participações sociais adquiridas na C... como custo de aquisição relativo à alienação das participações sociais na. B... .

Vejamos porquê.

Na realidade, não se pode aceitar o custo da aquisição com as acções originais, dado que, conforme resulta dos autos, o capital social da sociedade cindida não foi alterado e não houve extinção das respectivas participações. Diferente seria se, ao invés, o capital social tivesse sido extinto.

Razão pela qual, no custo de aquisição da sociedade beneficiária da cisão (B...), não poderão ser incluídas ao custo histórico da sociedade cindida (C...), mas apenas somente o valor proporcional dos lucros e reservas.

Deste modo, aceitam-se apenas como valores de aquisição de € 62.916 e € 78.645, correspondentes ao valor de mercado das participações atribuídas ao Requerente pós-cisão.

Quanto às despesas, deverá aplicar-se mutatis mutandis o mesmo racional. As despesas apuradas correspondem a encargos com a C..., e não os encargos com a aquisição da participação na B... por força da operação de cisão. Pelo que também não devem ser considerados.

 

V.4 - Dos juros indemnizatórios

Por último, o Requerente pede, ainda, o pagamento de juros indemnizatórios. De harmonia com o disposto na alínea b) do art. 24.º do RJAT, a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação, vincula a AT a partir do termo do prazo previsto para o recurso ou impugnação, devendo esta, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo e até ao termo do prazo previsto para a execução espontânea das sentenças dos tribunais judiciais tributários, “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários para o efeito”.

Embora o art. 2.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT utilize a expressão “declaração de ilegalidade” para definir a competência dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD, não fazendo referência a decisões condenatórias, deverá entender-se que se compreendem nas suas competências os poderes que, em processo de impugnação judicial, são atribuídos aos tribunais tributários, sendo essa a interpretação que se sintoniza com o sentido da autorização legislativa em que o Governo se baseou para aprovar o RJAT, em que se proclama, como primeira diretriz, que “o processo arbitral tributário deve constituir um meio processual alternativo ao processo de impugnação judicial e à ação para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária” (CAAD, proc. nº 277/2020-T; CAAD, proc. nº 220/2020-T).

O processo de impugnação judicial, apesar de ser essencialmente um processo de anulação de atos tributários, admite a condenação da Administração Tributária no pagamento de juros indemnizatórios, como se depreende do n.º 1 do art.º 43.ºda LGT, em que se estabelece que “são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido» e do art.º 61.º, n.º 4 do CPPT, que dispõe que “se a decisão que reconheceu o direito a juros indemnizatórios for judicial, o prazo de pagamento conta-se a partir do início do prazo da sua execução espontânea”( CAAD, proc. nº 277/2020-T; CAAD, proc. nº 220/2020-T).

O n.º 5 do art.º 24.º do RJAT, ao dizer que “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na Lei Geral Tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário», deve ser entendido como permitindo o reconhecimento do direito a juros indemnizatórios no processo arbitral” (CAAD, proc. nº 277/2020-T; CAAD, proc. nº 220/2020-T).

Na sequência da anulação do acto impugnado, a Requerente terá direito a ser reembolsada do imposto indevidamente pago, o que é efeito da própria anulação, por força dos artigos 24.º, n.º 1, alínea b), do RJAT e 100.º da LGT.

Quanto ao direito a juros indemnizatórios, dispõe o art.º 43º nº 3 LGT que “são também devidos juros indemnizatórios (...) d) em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução”.

É o caso nos presentes autos, na medida em que o Requerente efetuou o pagamento do imposto liquidado pela AT, pelo que deverá ser ressarcido do montante indevidamente pago em sede de IRC, acrescido dos respetivos juros indemnizatórios à luz do preceituado nos artigos 43.º da LGT e 61.º do CPPT.

Pelo que há que concluir que, transitada a presente decisão arbitral em julgado, o Requerente terá direito a ser ressarcido nos termos da alínea d) do n.º 3 do art.º 43.º da LGT, através do pagamento de juros indemnizatórios.

VI. DECISÃO

De harmonia com o supra exposto, acordam os árbitros deste Tribunal Arbitral em:

1. Julgar parcialmente procedente o pedido do Requerente, declarando a ilegalidade dos actos tributários de liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (“IRS”) n.º 2022..., com o valor a pagar de € 64.941,75 de 2020, e, ainda, e anular parcialmente o acto de indeferimento da reclamação graciosa autuada com o n.º ...2023...;
2. Julgar parcialmente procedente o pedido de juros indemnizatórios e condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira a pagar esses juros ao Requerente que vierem a ser apurados, deste a data do pagamento até a data da emissão da nota de crédito;

VII. VALOR DO PROCESSO

Fixa-se ao processo o valor de € 64.941,74 (sessenta e quatro mil novecentos e quarenta e um euros e setenta e quatro cêntimos), indicado pelo Requerente, respeitante ao montante da liquidação do IRS (valor da utilidade económica do pedido), e não impugnado pela Requerida, de harmonia com o disposto nos artigos 3.º, n.º 2 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária (“RCPAT”), 97.º-A, n.º 1, alínea a) do CPPT e 306.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, este último ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.

VIII. CUSTAS

Custas no montante de € 2.448,00 (dois mil quatrocentos e quarenta e oito euros), a cargo do Requerente e Requerida, em razão do decaimento, em conformidade com a Tabela I anexa ao RCPAT e com os artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do RJAT, 4.º, n.º 5, do RCPAT, e 527.º do CPC, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.

Nestes termos, o valor das custas deverá ser repartido por ambas as partes, fixando-se em € 954,72 a parte a cargo do Requerente e em € 1.493,78 a parte a cargo da Requerida.

Notifique-se.

CAAD, 23 de Janeiro de 2025

Arbitro Presidente,

 

(Fernando Araújo: vencido, junta declaração de voto)

Arbitro-Adjunto

 

(João Pedro Rodrigues)

 

Arbitro-Adjunto (Relator)

 

(João Santos Pinto

 

 

DECLARAÇÃO DE VOTO

 

Entendo que foi gratuita a atribuição de acções da sociedade beneficiária da cisão (B..., doravante “Beneficiária”) ao sócio da sociedade cindida (C..., doravante “Cindida”), por não ter sequer ocorrido redução do capital social desta sociedade cindida – tendo ocorrido, para o sócio, um ganho (o valor da nova sociedade resultante da cisão, beneficiária dessa cisão, e para a qual foi destacado um ramo da actividade que era desenvolvido pela sociedade cindida); ganho que ele não teve de remunerar, tendo obtido esse ganho por mera conversão de acções da Cindida, mas sem que essa Cindida tivesse sofrido uma amputação dos seus capitais próprios, que nem sequer foram utilizados na operação de cisão; ou tivesse sido demonstrado qualquer redução do valor nominal das respectivas acções.

Em concreto, o processo de cisão foi concretizado através das contas de lucros acumulados (retained earnings) e de reservas de outros accionistas (other shareholders’ reserves), e não pela redução do capital social, pelo que a posição do sócio ora Requerente averbou um benefício – a aquisição de acções da Beneficiária – sem ter, ele próprio, suportado um custo que seja minimamente configurável como contrapartida, ou como uma contrapartida objectivamente adequada ou idónea para que possa ser configurada como “onerosidade” do negócio.

Especificando um pouco mais: a aquisição das acções da Beneficiária fez-se por conversão de acções da Cindida, na proporção de 1 daquelas por cada 2 destas.

Mas não foram definidos valores para essa cisão; tanto assim que a Requerente reconhece que, no momento de alienar as acções da Beneficiária, teve de convencionar retrospectivamente um valor de aquisição - recorrendo ao custo histórico de aquisição das acções da Cindida, e aplicando uma proporção do valor de mercado do património que foi destacado da Cindida para a Beneficiária face ao valor total do património da Cindida antes da cisão.

Isso deixa transparecer que nenhum desses cálculos foi feito no próprio momento da cisão, nenhum desses cálculos condicionou essa cisão, nenhum desses cálculos fundamentou a decisão de cindir - o que necessariamente teria de acontecer, e teria sido decisivo, se se tivesse tratado deveras de uma operação onerosa.

Por outro lado, é o próprio Requerente que admite que a cisão não se deu por extinção de participações sociais na Cindida, ou por redução do valor nominal dessas participações - mas, antes, por diminuição das reservas livres da Cindida, movimentando contas de lucros acumulados e de reservas da própria Cindida: ou seja, fundos da própria alienante, o que reforça a noção de que o negócio foi gratuito para os sócios da Beneficiária; e permite a conclusão da AT, de que os próprios sócios da Cindida também não suportaram o custo da operação, na medida em que o financiamento através de reservas livres deixou intocado o capital social dessa Cindida.

O que significa que há uma operação contabilística a custo zero para o Requerente, seja pela vertente das suas participações na Beneficiária, seja pela vertente das suas participações na Cindida.

Isto é, o destaque patrimonial que suportou a cisão, apoiando-se exclusivamente na redução de reservas livres (o que o próprio Requerente admite), é gratuito para os sócios da Cindida e da Beneficiária - na estrita e rigorosa medida em que ela ocorreu sem que lhes tivesse sido pedida qualquer contrapartida; e daí, precisamente, que, no momento da alienação dos títulos da Beneficiária, a Requerente tivesse de desenvolver cálculos "ad hoc", que já teriam sido feitos se deveras tivesse ocorrido uma aquisição onerosa.

Por outro lado ainda, não se consegue descortinar o "sinalagma" que o Requerente diz existir, alegando, mas não provando, que, da cisão, resultou uma diminuição do valor das participações na Cindida – como se essa alegada diminuição de valor bastasse para se aceitar ter existido uma contrapartida.

Não se entendendo em que poderia ter consistido essa "diminuição de valor" que não resultou de qualquer "amputação de capitais próprios", tanto assim que parecem válidas as razões pelas quais se deu a cisão, e que a Requerente reconhece: segregar, no "universo E...", as actividades do sector da energia.

E é essa ausência de contrapartida, ou correspectividade, não necessariamente exacta ou equilibrada (como deveria sê-lo caso se exigisse a verificação de um genuíno “sinalagma”), mas ao menos minimamente discernível e mensurável, que torna o negócio gratuito.

Dessa gratuitidade decorreria a improcedência do pedido do Requerente, seguindo-se o regime do art. 45º do CIRS - restringindo-nos, obviamente, ao valor de aquisição e de alienação das participações do Requerente na Beneficiária (sendo as suas participações na Cindida irrelevantes para esse cálculo).

 

Fernando Araújo