Sumário:

1. A pendência no Supremo Tribunal Administrativo de recurso para uniformização de jurisprudência quanto à mesma questão fundamental de direito, por virtude da oposição de julgados entre decisões arbitrais, não constitui causa prejudicial em relação a um outro processo arbitral em que se discute a mesma questão, não havendo lugar, com esse fundamento, à suspensão da instância a que se refere o artigo 272.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
2. As sociedades de capital de risco não se caracterizam como instituições financeiras para efeito da incidência de imposto do selo nos termos das verbas 17.3 e 17.3.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo, apesar do quadro jurídico ter sido alterado com o diploma que criou  o Regime da Gestão de Activos.

***

ACÓRDÃO ARBITRAL

 

I – Relatório

 

1. A..., SCR, S.A., sociedade comercial registada sob o número único de matrícula na Conservatória do Registo Comercial e de identificação de pessoa coletiva..., com sede na ..., n.º ..., ..., ...-..., Porto (doravante Requerente), requereu a constituição de tribunal arbitral, ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro (RJAT), para apreciar a legalidade do acto de indeferimento expresso da reclamação graciosa n.º ...2024..., e por consequência o acto tributário de liquidação de Imposto do Selo («IS»), resultante da declaração n.º..., no montante de € 60.571,20 (sessenta mil, quinhentos e setenta e um euros e vinte cêntimos),

A Requerente pede ainda o reembolso do imposto pago e juros indemnizatórios desde a data do pagamento do imposto.

 

É Requerida a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (doravante também identificada por “AT” ou simplesmente “Administração Tributária”).

A Requerente fundamenta o pedido nos seguintes termos.

A A..., SCR S.A. é uma Sociedade de Capital de Risco (doravante, “SCR”), regularmente constituída ao abrigo da legislação nacional, tendo como actividade principal a gestão de fundos de capital de risco (doravante «FCR»), sendo o seu CAE principal o 66300, que corresponde à actividade de gestão de fundos (doravante “FCR”).

No âmbito desta actividade, a Requerente cobra semestralmente uma comissão de gestão, sobre a qual tem vindo a liquidar IS, à taxa de 4%, nos termos da verba 17.3 e 17.3.4 da Tabela Geral do IS («TGIS»).

Em concreto, foi liquidado IS sobre uma comissão de gestão cobrada a um FCR gerido pela A... .

Por sua vez a Requerida começa por invocar uma excepção, que qualifica de causa prejudicial, demandando a suspensão da instância ao arrimo do artigo 272.º do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 29.º, alínea c) do RJAT, até ao trânsito em julgado do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo.

Defende também que, «tanto as SCR como os próprios FCR, devem ser inseridos na categoria de “instituições financeiras” e as comissões cobradas a um FCR por uma SCR, a título de serviços de administração ou gestão, preenchem os pressupostos objetivos e subjetivos da verba 17.3.4 da TGIS».

 

O pedido de constituição do tribunal arbitral deu entrada em 8 de Agosto de 2024. tendo sido aceite pelo Presidente do CAAD e notificado à Autoridade Tributária e Aduaneira nos termos regulamentares.

A Requerida apresentou Resposta e juntou o PA em 25-11-2024.

Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.° da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Conselho Deontológico designou como árbitros do tribunal arbitral coletivo os signatários, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.

As partes foram oportuna e devidamente notificadas destas designações, não tendo manifestado vontade de as recusar, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT e dos artigos 6.° e 7.º do Código Deontológico.

Assim, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.° da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Tribunal arbitral coletivo foi constituído em 21 de outubro de 2024.

No seguimento do processo, por despacho de 27 de novembro de 2024, o Tribunal dispensou a reunião a que se refere o artigo 18.º do RJAT e indicou o dia 21 de janeiro de 2025 como data previsível para prolação da decisão arbitral, devendo até essa data a Requerente pagar a taxa de arbitragem subsequente.

 

II. Saneamento

 

O tribunal é competente e encontra-se regularmente constituído.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão representadas (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do mesmo diploma e 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março).

O processo não enferma de nulidades. A Requerida invoca causa prejudicial, o que se pode qualificar como obstando ao conhecimento de mérito da causa, suspendendo-se em caso de deferimento a instância nos termos do artigo 272.º do CPC ex vi artigo 29.º, alínea c), do RJAT. até ao trânsito em julgado do acórdão de uniformização de jurisprudência a ser proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo.

A mesma consiste num recurso de uniformização de jurisprudência interposto pela Requerente, porquanto, o que foi decidido no processo arbitral da CAAD número 616/2023-T, que decidiu favoravelmente a pretensão da Requerida, se encontrava na sua óptica em contradição com outra decisão também proferida pela CAAD, tendo dado origem ao processo número 88/24.9BALSB, que se encontra pendente no Pleno do Supremo Tribunal Administrativo para uniformização.

A Requerida invoca que, o Supremo Tribunal Administrativo ainda não produziu o acórdão uniformizador, no entanto, o Ministério Público já emitiu parecer no sentido de que a questão enunciada seja uniformizada no sentido de que as comissões de gestão cobradas pelas Sociedades de Capital de Risco (SCR) a Fundos de Capital de Risco (FCR), por si geridos, nos termos do regime jurídico aplicável, estão sujeitas a Imposto do Selo por aplicação da norma de incidência consagrada na verba n.º 17.3.4 da Tabela Geral do Imposto de Selo (TGIS).

Vejamos:

Nos termos do artigo 16.º, alínea c), do RJAT, constitui princípio vigente no âmbito da jurisdição arbitral “a autonomia do tribunal arbitral na condução do processo e na determinação das regras a observar com vista à obtenção, em prazo razoável, de uma pronúncia de mérito sobre as pretensões formuladas”. Daqui resulta que, por um lado, os árbitros conduzem livremente o processo arbitral e, por outro lado, as normas de natureza processual contidas no CPC não são aplicáveis imediata e automaticamente ao processo arbitral (devendo antes submeter-se ao escrutínio da sua adequação à “obtenção em prazo razoável, de uma pronúncia de mérito sobre as pretensões formuladas” pelas partes).

O processo arbitral tem assim como suas principais características, a celeridade, a informalidade, a decisão num prazo razoável, a livre condução do processo arbitral, tudo tendente à concretização do objectivo que levou à sua criação como processo alternativo de resolução de litígios.[1]

Fundamentou-se também nestas razões, a interpretação jurisprudencial de que “os únicos fundamentos legalmente admissíveis como suporte de reação da decisão dos Tribunais arbitrais para os Tribunais Centrais, consistem na impugnação de tal decisão, consagrada no artigo 27.º do RJAT, com os fundamentos previstos no artigo 28.º, n.º 1, do mesmo diploma.”[2]

“Assim, quando se tiver em vista controlar o mérito da decisão arbitral, isto é, o seu conteúdo decisório, o meio mais adequado para colocar em crise a decisão arbitral será o recurso.

Com efeito, em conformidade com o que se dispõe no artº.25, nº.1, do RJAT, é possível recorrer directamente para o Tribunal Constitucional da parte da decisão arbitral que ponha termo ao processo e que recuse a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade, bem como nos casos em que aplique uma qualquer norma jurídica cuja inconstitucionalidade seja levantada no decurso do processo.

Por outro lado, admite-se ainda a possibilidade de recurso com fundamento em oposição de acórdãos [uniformização de jurisprudência], isto nos termos do que determinam os nºs.2 e 3, do artigo em apreço. Este recurso é endereçado à Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, sempre que a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida estiver em oposição, relativamente à mesma questão fundamental de direito, com acórdão proferido ou pelo Tribunal Central Administrativo ou Supremo Tribunal Administrativo.[3] Neste caso, os trâmites do recurso a observar são os do regime dos recursos para uniformização de jurisprudência, aplicando-se o disposto no artº.152, do C.P.T.A.

Note-se que, em termos práticos, só há uma via de recurso: ou directamente para o Tribunal Constitucional, com fundamento em (in) constitucionalidade, ou directamente para o Supremo Tribunal Administrativo, em caso de oposição de acórdãos.

Pelo contrário, quando se pretenda controlar a decisão arbitral em si, nos seus aspectos de competência, procedimentais e formais, o meio adequado será já a impugnação da decisão arbitral (cfr. artigos 27.º e 28.º, do RJAT).

 [O]s únicos fundamentos legalmente admissíveis como suporte de reacção da decisão dos tribunais arbitrais para os tribunais centrais administrativos, consistem na impugnação de tal decisão, consagrada no artigo 27.º, com os fundamentos que se ancorem nos vícios de forma expressamente tipificados no artigo 28.º, nº.1, e atrás elencados, correspondendo os três primeiros aos vícios das sentenças dos tribunais tributários, nos termos do plasmado no artigo 125, n.º 1, do Código de Procedimento e Processo Tributário, com correspondência ao estatuído nas alíneas b), c) e d), do artigo 615.º, nº. 1, do Código de Processo Civil.”[4]

Por todas estas razões, decide-se indeferir o solicitado pedido de suspensão de instância por eventual existência de causa prejudicial.

 

Não existindo mais quaisquer excepções que obstem ao conhecimento do mérito da causa, cabe então apreciar e decidir.

 

III - Fundamentação

III. 1. Matéria de facto

 

Os factos relevantes para a decisão da causa que são tidos como assentes são os seguintes.

 

1. A Requerente é uma Sociedade de Capital de Risco (doravante, «SCR»), regularmente constituída ao abrigo da legislação nacional, tendo como actividade principal a gestão de fundos de capital de risco (doravante «FCR»), sendo o seu CAE principal o 66300, que corresponde à actividade de gestão de fundos.

 

2. Para efeitos fiscais encontra-se registada junto do serviço de finanças do Porto ... .

 

3. No âmbito da sua actividade, a Requerente gere e representa FCRs nas vertentes da sua actividade, pelo que cobra semestralmente uma comissão de gestão, denominada «Comissão de Administração e Gestão».

 

4. Sobre essa comissão, a Requerente liquidou IS, à taxa de 4%, nos termos da verba 17.3 e 17.3.4 da TGIS, que incide sobre «Outras comissões e contraprestações por serviços financeiros, incluindo as taxas relativas a operações de pagamento baseadas em cartões», no valor de € 60.571,20 (sessenta mil, quinhentos e setenta e um euros e vinte cêntimos), conforme o seguinte quadro.

 

 

 

5. O  FCR sob a administração e gestão da SCR, suportou o referido imposto enquanto titular do interesse económico, nos termos do n.º 1 e da alínea g) do n.º 3 do Código do IS (CIS).

 

6. Em 26/03/2024, a Requerente apresentou uma reclamação graciosa contra o acto de autoliquidação de IS, no âmbito da qual peticionou a anulação dessa liquidação e a restituição do imposto indevidamente pago.

 

7. A reclamação graciosa que tomou o n.º ...2024..., notificada através do Ofício n.º ...-DJT/2024, em 24 de maio de 2024, foi indeferida por despacho do Chefe de Divisão de Serviço Central da Unidade dos Grandes Contribuintes, praticado com subdelegação de competências, que manifestou concordância com a informação dos serviços n.º ...-ISCPS1/2024.

 

8. A informação dos serviços considera que a gestão jurídica e económica dos fundos é uma atividade financeira e a A..., SCR, S.A.  deve ser qualificada como uma instituição financeira, que realiza serviços financeiros, pelo que se encontram verificados os elementos objetivo e subjetivo da liquidação de imposto do selo;

 

1. O pedido arbitral deu entrada em 8 de agosto de 2024.

 

 

III. 2. Factos não provados

Não existem quaisquer factos não provados relevantes para a decisão da causa.

 

III. 3. Fundamentação da matéria de facto

 

O juiz (ou o árbitro) não tem o dever de pronúncia sobre toda a matéria de facto alegada, tendo antes o dever de selecionar a que interessa à decisão, tendo em conta a causa de pedir que suporta o pedido formulado pelo autor, e decidir se a considera provada ou não provada (artigos 123.º, n.º 2, do CPPT e 607.º, n.º 3 do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e), do RJAT).

Por outro lado, segundo o princípio da livre apreciação da prova, o Tribunal deve basear a sua decisão em relação às provas produzidas, na sua livre convicção, formada a partir do exame e avaliação que faz dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com a sua experiência de vida e de conhecimento das pessoas e da envolvência.

No caso, o Tribunal formou a sua convicção com base na análise crítica dos documentos apresentados pela Requerente, e os constantes do respectivo processo administrativo e que não foram impugnados.

Assim, e tendo em consideração as posições assumidas pelas partes, o como prevê o artigo 110.º do CPPT, a prova documental produzida, consideraram-se provados, com relevo para a decisão, os factos acima elencados.

 

IV. Do Direito

 

A questão a decidir consiste em saber se as comissões cobradas por sociedades de capital de risco por atividades de gestão e representação jurídica de fundos de capital de risco se encontra sujeita a imposto do selo nos termos da verba 17.3.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo (TGIS).

 

IV. 1. Posição da Requerente

 

A Requerente entende que a autoliquidação referida é ilegal e deve ser anulada, uma vez que as comissões de gestão cobradas pela Requerente aos Fundos de Capital de Risco em regime de autoliquidação não estão sujeitas a imposto do selo, porque não se verificam, quanto a elas, os elementos objetivo e subjetivo da incidência previstos na mencionada verba 17.3.4 da TGIS.

Nesse sentido, a Requerente apresentou uma reclamação graciosa contra o ato de autoliquidação, reclamação graciosa n.º ...2024..., notificada através do Ofício n.º...-DJT/2024, em 24/05/2024, que foi indeferida por despacho do Chefe de Divisão de Serviço Central da Unidade dos Grandes Contribuintes, com base no entendimento de que a gestão jurídica e económica dos fundos é uma atividade financeira e a A..., SCR S.A. deve ser qualificada como uma instituição financeira, pelo que se encontram verificados os elementos de que depende a incidência de imposto.

No entanto, a Requerente considera que as comissões de gestão que cobrou aos Fundos de Capital de Risco não estão sujeitas a imposto do selo, quer porque não se trata de serviços financeiros, quer porque as sociedades de capital de risco não são instituições de crédito, sociedades financeiras nem instituições financeiras.

Comissões que não são devidas pela prestação de qualquer tipo de serviços financeiros, mas pela gestão e representação desses Fundos em todos os aspetos da sua atividade económica e jurídica, pelo que se trata de uma atividade de gestão de um património autónomo, que em nada difere da gestão de outros patrimónios autónomos como as heranças, pessoas coletivas ou sociedades.

Por outro lado, o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF) elenca as entidades que se enquadram na categoria de instituições de crédito e sociedades financeiras, como, por exemplo, os bancos, as instituições de crédito hipotecário, as sociedades de investimento, as sociedades de locação financeira, e previa na alínea h) do n.º 1 do artigo 6.º, na sua versão originária, que as sociedades de capital de risco eram qualificadas como sociedades financeiras.

Sucede que essa disposição foi revogada pelo Decreto-Lei n.º 319/2002, de 28 de dezembro, tendo as sociedades de capital de risco perdido a qualificação de sociedades financeiras e, consequentemente, a de instituições financeiras.

Acresce que as sociedades de capital de risco não podem ser qualificadas como outras instituições financeiras por efeito do disposto no artigo 30.º, n.º 1, alínea f), do Código dos Valores Mobiliários (CVM), porquanto o enquadramento das SCR naquele preceito legal apenas releva para efeitos de qualificação destas entidades como investidores qualificados (e não como instituições financeiras).

Em conclusão, as comissões de gestão em causa não preenchem, nem o elemento objetivo, nem o elemento subjetivo da incidência do imposto do selo a que se refere a verba 17.3.4 da TGIS, razão pela qual as autoliquidações contestadas são ilegais e devem ser anuladas.

 

IV. 2. Posição da Requerida

 

A AT, no despacho de indeferimento da reclamação graciosa apresentada, defende que, «tanto as SCR como os próprios FCR, devem ser inseridos na categoria de “instituições financeiras” e as comissões cobradas a um FCR por uma SCR, a título de serviços de administração ou gestão, preenchem os pressupostos objetivos e subjetivos da verba 17.3.4 da TGIS».

Quanto ao pressuposto objectivo – no fundamento de que a actividade da Requerente – de administração e gestão de fundos – é considerada como “actividade auxiliar de serviços financeiros e de seguro”, ao integrar a Subclasse 66300, Classe 6630, Divisão 66, secção K da Classificação das Actividades Económicas («CAE»), ainda que o n.º 5 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 375/2007 exclua expressamente as actividades desenvolvidas pelas SCR do âmbito das “actividades de intermediação financeira”.

Invoca ainda o parecer ° 25/2013 do Centro de Estudos Fiscais e Aduaneiros, que defende a não tributação em sede de IVA, pelo que por essa razão terá de ser tributado em sede de Imposto de Selo.

Já quanto ao pressuposto subjectivo, a AT justifica que o DL n.º 298/92, de 31/12 – Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (“RGICSF”) – se destina apenas a circunscrever quais as entidades sujeitas ao regime de supervisão do Banco de Portugal e no alegado facto de a exclusão das SCR do conceito “entidades financeiras” através do n.º 5 do artigo 6.º ter efeitos meramente internos.

Alega ainda que, pelo facto de o n.º 2 do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 375/2007 autorizar a gestão de FCR por sociedades de desenvolvimento regional e por entidades legalmente habilitadas a gerir fundos de investimento mobiliários fechados, bem como a alínea a) do n.º 5 do artigo 65.º do Decreto-Lei n.º 63-A/2013 autorizar o mesmo para as sociedades gestoras de fundos de investimentos mobiliários fechados, todas estas classificadas como “sociedades financeiras”, não parece fazer sentido que o legislador pretendesse excluir da sujeição ao IS as comissões de gestão cobradas por SCR.[5]

Lê-se ainda na informação que serviu de base ao indeferimento da reclamação graciosa que, “69. E, em consequência da aprovação do RGA, mostra-se necessária a revisão global do regime regulamentar aplicável ao setor da gestão coletiva de ativos, previsto ate à presente data no Regulamento da CMVM n.° 2/2015, que regulamenta o regime geral dos organismos de investimento coletivo, e no Regulamento da CMVM n.º 3/2015, que regulamenta o regime aplicável ao capital de risco, empreendedorismo social e investimento alternativo especializado, mediante a unificação integrada destes diplomas, no sentido da harmonização de regimes, sem descurar as especificidades dos diversos segmentos de atividade.[6]

Mas começa imediatamente a discorrer e fundamentar de seguida com base num parecer de 2013!

Por sua vez a Requerida na Resposta defende e arrima-se nos mesmos argumentos, elencando ainda que a revogação da alínea h) do n.º 1 do art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), operada pelo Decreto-Lei n.º 319/2002, de 28 de dezembro, não teve o intuito nem a finalidade de desqualificar as SCR como “instituições financeiras” no âmbito do ordenamento jurídico português em geral e, em particular, para efeitos de sujeição à norma de incidência da verba 17.3.4. da TGIS, mas tão-somente de abolir a supervisão conjunta dessas sociedades pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e pelo Banco de Portugal, passando-as a sujeitar à supervisão prudencial exclusiva daquela Comissão, não se esgotando o RGICSF no único diploma existente no ordenamento jurídico nacional que elenca, qualifica e densifica, expressamente, as entidades que se enquadram na categoria de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras, devendo-se ter presente outros diplomas.

Invoca que o Direito da UE assume um papel central – se não até mesmo decisivo – na concretização do conceito de “instituições financeiras” para efeitos de incidência subjetiva da verba 17.3.4 da TGIS, em respeito pelo princípio do primado sobre o direito nacional dos Estados-Membros e atento o expresso reconhecimento constitucional da sua aplicação (direta e indireta) no ordenamento jurídico nacional, pelo que não está em causa um eventual recurso à analogia (como propugnado na jurisprudência que afasta a aplicação, nesta sede, da legislação da UE);

Argumenta ainda que a operação de “administração ou gestão de fundos de investimento” – estão isentas de IVA ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 27 do artigo 9.º do Código do IVA (CIVA), pelo que esta é condição essencial para sujeitar a Imposto do Selo quaisquer operações abrangidas pelas diversas verbas previstas na TGIS.

Discorre sobre a normatividade constante do RJCR e RGA, que também à imagem do que fez a Requerente, não se fixa no novo regime de gestão de activos.[7]

Conclui assim pela improcedência do pedido de pronuncia arbitral.

 

IV. 3. Discussão de Direito

 

Julgamos ser necessário proceder a várias precisões prévias, as quais poderão originar, ou não, uma alteração de paradigma jurisprudencial sobre a matéria que é objecto deste processo arbitral.

O Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo de Social e Investimento Especializado (RJCRESIE), foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 27/2023, de 28 de abril de 2023, o qual veio aprovar o Regime da Gestão de Ativos (RGA), tendo entrado em vigor em 29 de maio de 2023.

Até ao RGA, a atividade dos Organismos de Investimento Coletivo (OIC), mostrava-se repartida pelo (i) Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (RGOIC); e pelo (ii) Regime jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo de Social e Investimento Especializado (RJCRESIE).

O RGOIC regulava, em particular, sobre os Organismos de Investimento Coletivo em Valores Mobiliários (OICVM) e sobre os Organismos de Investimento Alternativo (OIA). Por sua vez, o RJCRESIE regulava sobre a atividade do capital de risco, do empreendedorismo social e do investimento especializado o que podemos reproduzir em diagrama:

 

Por razões de similitude em termos de gestão de activos e por razões de adaptação às Directivas Europeias, foi criado um regime comum designado por RGA, com a seguinte estrutura:[8]

 

Dentro das suas preocupações de simplificação legislativa, o RGA veio reduzir o leque das entidades habilitadas a dedicar-se à gestão coletiva de ativos – sociedades gestoras de organismos de investimento colectivo (SGOIC); sociedades de capital de risco (SCR); sociedades de empreendedorismo social (SES); e sociedades gestoras de fundos de capital de risco (SGFCR)] – de quatro, para duas, a saber: as (i) SGOIC (que podem exercer as atividades de OICVM e OIA); e as (ii) SCR (que só pode gerir OIA) As sociedades gestoras de OIA subdividem-se em sociedades gestoras de grande e de pequena dimensão, consoante os seus ativos sob gestão excedam ou não € 100.000,00 e € 500.000,00.

Com o RGA, os OIA passam a poder emitir obrigações, aplicando-se o Código das Sociedades Comerciais, com as devidas adaptações.

As obrigações podem ser emitidas logo a partir da data da constituição do OIA, não estando a respetiva emissão sujeita aos limites previstos no Código das Sociedades Comerciais, ficando antes sujeita aos limites de endividamento previstos no RGA.

Quanto ao valor líquido global, o RGA abandonou os valores mínimos estabelecidos atualmente para o valor líquido global de cada OIC para passar a prever que cada OIC deve ser sempre positivo.

Mediante autorização da CMVM, as sociedades gestoras de grande dimensão poderão estar habilitadas a gerir OICVM e/ou OIA.

Assim, as sociedades de capital de risco enquanto entidades gestoras só podem gerir OIA’s e as sociedades gestoras de grande dimensão poderão estar habilitadas a gerir OICVM e/ou OIA.[9]

O diploma que criou este novo regime não procedeu a qualquer alteração ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF).[10] Façamos também um pequeno percurso por este complexo normativo, até porque poderá constituir fundamento da tributação.

Nos termos do art.º 2.º A, alínea ee) que estipula as definições do diploma, diz-se:

“ee) «Instituições financeiras», com exceção das instituições de crédito, sociedades gestoras de participações no setor dos seguros, das sociedades gestoras de participações de seguros mistas e das sociedades gestoras de participações no setor puramente industrial, as empresas que tenham como atividade principal adquirir ou gerir participações sociais ou exercer uma ou mais das atividades enumeradas nas alíneas b) a h), j) e r) do n.º 1 do artigo 4.º, incluindo instituições de pagamento, empresas de investimento, sociedades de gestão de ativos, companhias financeiras, companhias financeiras mistas e companhias financeiras de investimento”;

Parecia de fácil percepção, que as sociedades de gestão de activos seriam instituições financeiras. E esta conclusão seria mesmo reforçada pela redacção do n.º 1 do artigo 6.º que “1 - são sociedades financeiras: b) As instituições financeiras referidas na alínea ee) do artigo 2.º-A”. Mas o seu artigo 6.º que define o que são sociedades financeiras, no seu n.º 5, diz-nos que “Não são sociedades financeiras as entidades reguladas …no Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, aprovado em anexo à Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro, na sua redação atual, e no Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado, aprovado em anexo à Lei n.º 18/2015, de 4 de março, na sua redação atual”.[11]

Não é uma redacção feliz, mas a sua única interpretação possível, no nosso entendimento, é outra. 

Conforme artigo 2.º-A, alínea ee), são «Instituições financeiras», com exceção das instituições de crédito, sociedades gestoras de participações no setor dos seguros, das sociedades gestoras de participações de seguros mistas e das sociedades gestoras de participações no setor puramente industrial, as empresas que tenham como atividade principal adquirir ou gerir participações sociais ou exercer uma ou mais das atividades enumeradas nas alíneas b) a h), j) e r) do n.º 1 do artigo 4.º, incluindo sociedades de gestão de ativos. Serão então sociedades financeiras,[12] nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea b), mas já não o serão, as entidades reguladas no Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo e no Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado.

Significa que poderão existir sociedades de gestão de participações e de gestão de activos para além das entidades reguladas no Regime Jurídico do Capital de Risco, Empreendedorismo Social e Investimento Especializado, hoje, Regime de Gestão de Activos.

Mister é concluir que as sociedades de gestão de activos OIC e SCR não são sociedades financeiras/instituições financeiras.

Os conceitos fiscais não podem ser elásticos e “navegarem” ao sabor dos milhares de diplomas que essencialmente face à integração da Portugal na União Europeia são produzidos. O princípio da legalidade fiscal é um princípio da constituição tributária que protege exactamente essa situação.

Na verdade, se tomássemos por referência a elasticidade dos conceitos fiscais, na forma como a Requerida a enquadra, teríamos que uma determinada percepção de remuneração que fosse criada por uma Directiva[13] passasse a ser automaticamente considerada remuneração para efeitos do artigo 2.º do CIRS. Não seriam então necessários sucessivos aditamentos, definindo em concreto o que são remunerações para efeitos de tributação em IRS. Acresce, além de outros princípios, que se uma redacção é de um determinado ano, não podemos preenche-la ao longo dos anos para conteúdos que a mesma no momento em que foi redigida não tinha em mente, porque estamos perante matéria tributária.[14] Por outras palavras interpretações actualistas em matéria tributária terão de ter uma normatividade muito precisa. 

Diz-nos a Requerida que o RGICSF, criado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, “…se destina apenas a circunscrever quais as entidades sujeitas ao regime de supervisão do Banco de Portugal e no alegado facto de a exclusão das SCR do conceito “entidades financeiras” através do n.º 5 do artigo 6.º ter efeitos meramente internos.” Mas não parece que assim seja.

Lê-se no preâmbulo do mencionado diploma que o criou:

“A criação de um espaço integrado de serviços financeiros constitui um marco fundamental no processo de constituição do mercado único da Comunidade Europeia.

A integração financeira assenta em cinco pilares: a liberdade de estabelecimento das empresas financeiras; a liberdade de prestação de serviços pelas mesmas empresas; a harmonização e o reconhecimento mútuo das regulamentações nacionais; a liberdade de circulação de capitais; a união económica e monetária.

O sistema financeiro nacional tem vindo a ser objecto, ao longo da última década, de uma profunda e gradual transformação estrutural que corresponde a uma verdadeira revolução do seu quadro regulamentar e institucional e, bem assim, do respectivo regime de concorrência.

O compromisso de participação plena no processo de concretização da união económica e monetária na Europa foi acolhido no Programa do XII Governo Constitucional, aprovado pela Assembleia da República em 14 de novembro de 1991. E com o ingresso do escudo no mecanismo das taxas de câmbio do Sistema Monetário Europeu em abril último e o anúncio da liberalização completa dos movimentos de capitais, a partir do final do corrente ano, deram-se já os passos necessários para a concretização de dois dos pilares acima referidos.

Com o presente diploma concretizam-se os restantes pilares.

Com efeito, ao proceder-se à reforma da regulamentação geral do sistema financeiro português, com exclusão do sector de seguros e de fundos de pensões, transpõem-se também para a ordem jurídica interna os seguintes actos comunitários:

Directiva n.º 77/780/CEE do Conselho, de 12 de dezembro de 1989, na parte que, a coberto das derrogações acordadas, ainda não fora acolhida na legislação nacional;

Directiva n.º 897/646/CEE do Conselho, de 15 de dezembro de 1989 (Segunda Directiva de Coordenação Bancária);

Directiva n.º 92/30/CEE do Conselho, de 6 de abril de 1992, sobre supervisão das instituições de crédito em base consolidada.”

Temos assim que inequivocamente o diploma visa regulamentar de forma geral o sistema financeiro português e não apenas as instituições de crédito, que são apenas uma componente desse sistema.

É o que nos diz também o preâmbulo do citado diploma:

“As empresas financeiras são repartidas entre instituições de crédito e sociedades financeiras, abandonando-se, deste modo, a anterior classificação tripartida entre instituições de crédito, instituições parabancárias e auxiliares de crédito. Com base nos critérios distintivos adoptados, procede-se a uma nova arrumação das espécies existentes de empresas financeiras. Assim, às anteriores categorias de instituições especiais de crédito vêm juntar-se as sociedades de investimento, as sociedades de locação financeira, as sociedades de factoring e as sociedades financeiras para aquisições a crédito (artigo 3.º).”[15]

Vejamos agora o inciso normativo que está em causa:

O Código do Imposto de Selo não contêm definições para os conceitos que utiliza.

Como é sabido estamos na presença de um imposto centenário, mas cuja última criação legislativa foi feita com a Lei 150/99, de 11 de setembro. Este diploma teve dezenas de alterações sendo que a mais significativa deu-se com o Decreto-Lei n.º 287/2003, de 12 de novembro, que procedeu à reforma da tributação sobre o património. Em abstracto, o código da sisa e do imposto sobre as sucessões e doações foi desdobrado, indo a parte das sucessões e das doações para o imposto de selo e a parte da sisa para o Código Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis.

No momento dos factos, o artigo 1.º diz-nos:

Incidência objectiva

1 - O imposto do selo incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos ou situações jurídicas previstos na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens. (Redação da Lei n.º 55-A/2012, de 29 de outubro).[16]

E o artigo 2º diz-nos:

Incidência subjectiva

“1 - São sujeitos passivos do imposto:

c) Instituições de crédito, sociedades financeiras ou outras entidades a elas legalmente equiparadas residentes em território nacional, que tenham intermediado operações de crédito, de prestação de garantias ou juros, comissões e outras contraprestações devidos por residentes no mesmo território a instituições de crédito ou sociedades financeiras não residentes;

d) Entidades mutuárias, beneficiárias de garantia ou devedoras dos juros, comissões e outras contraprestações no caso das operações referidas na alínea anterior que não tenham sido intermediadas por instituições de crédito, sociedades financeiras ou outras entidades a elas legalmente equiparadas, e cujo credor não exerça a actividade, em regime de livre prestação de serviços, no território português;

h) Outras entidades que intervenham em actos e contratos ou emitam ou utilizem os documentos, títulos ou papéis; (Redação da  Lei n.º 3-B/2010, de 28 de abril)

j) Representantes que, para o efeito, são obrigatoriamente nomeados em Portugal pelas instituições de crédito ou sociedades financeiras que, no território português, realizam operações financeiras em regime de livre prestação de serviços que não sejam intermediadas por instituições de crédito ou sociedades financeiras domiciliadas em Portugal;

s) As entidades abrangidas pelo regime estabelecido no artigo 22.º do EBF, quando estas tenham personalidade jurídica, ou as respetivas sociedades gestoras, nos restantes casos. (Aditada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, retificado pela Declaração de Retificação n.º 12/2015, de 11/03)

 i) As contrapartes centrais, instituições de crédito, sociedades financeiras ou outras entidades a elas legalmente equiparadas e quaisquer outras instituições financeiras domiciliadas em território nacional que tenham intermediado as operações; (Aditada pela Lei n.º 7-A/2016 de 30 de março; esta redação tem carácter interpretativo).

O objectivo da transcrição de todas estas alíneas foi relevar que o CIS segue como seu principal “farol” o RGICSF, porquanto utiliza amiúde os conceitos de instituição de crédito e sociedade financeira acrescentando-lhe o conceito de “ou outras entidades a elas legalmente equiparadas”.

Se o legislador considerasse as sociedades gestoras como outras entidades legalmente equiparadas não tinha necessidade de as autonomizar na alínea s), porquanto já estariam nas outras alíneas.

Contrariamente ao que não fez relativamente ao RGICSF, já o fez pela alteração ao artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), pela Lei n.º 31/2024, de 28 de junho. Na verdade, a redacção do n.º 1 era, “1 - São tributados em IRC, nos termos previstos neste artigo, os fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional. (Redação do Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, em vigor a partir de 1 de julho de 2015)”, tendo passado a ser, “1 -  São tributados em IRC, nos termos previstos neste artigo, os organismos de investimento coletivo que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (redação da Lei n.º 31/2024, de 28 de junho)”, e também quanto ao artigo 23.º, n.º 1, cuja redacção era, “Fundos de capital de risco 1 - Ficam isentos de IRC os rendimentos de qualquer natureza, obtidos pelos fundos de capital de risco, que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional.” tendo passado a ser “Organismos de investimento alternativo de capital de risco e de créditos​​​ (epigrafe da Lei n.º 31/2024, de 28 de junho)​ 1 - Ficam isentos de IRC os rendimentos de qualquer natureza, obtidos pelos organismos de investimento alternativo de capital de risco e de créditos, que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (Redação da Lei n.º 31/2024, de 28 de junho). Ou seja, adaptou ao RGA.

Por último em termos de arquétipo normativo dizem-nos as verbas da tabela geral do CIS:

“17.3   Operações realizadas por ou com intermediação de instituições de crédito, sociedades financeiras ou outras entidades a elas legalmente equiparadas e quaisquer outras instituições financeiras - sobre o valor cobrado (redacção da Lei nº 12-A/2010, de 30 de junho - anterior verba 17.2) 

17.3.4 Outras comissões e contraprestações por serviços financeiros, incluindo as taxas relativas a operações de pagamento baseadas em cartões (redação da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março).”

Daí decorre que o imposto é devido por comissões e contraprestações cobradas por serviços financeiros e desde que se trate de operações realizadas por ou com intermediação de instituições de crédito, sociedades financeiras ou equiparadas e outras instituições financeiras, pelo que se torna sempre necessário demonstrar, nas circunstâncias do caso, se as comissões cobradas respeitam à prestação de serviços financeiros (elemento objetivo) e se a Requerente, na qualidade de sociedade de capital de risco, como sociedade gestora, é suscetível de ser qualificada em qualquer das categorias que são elencadas na verba 17.3 (elemento subjetivo).

Começando pela análise deste último requisito, deve fazer-se notar que as sociedades de capital de risco, que se constituíam como uma das espécies de sociedades financeiras segundo o disposto no artigo 6.º, n.º 1, alínea h), do Regime Jurídico das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RJICSF), na sua redação originária, perdeu esse qualificativo por efeito da revogação dessa disposição, operada pelo Decreto-Lei n.º 319/2002, de 28 de dezembro, que alterou o regime jurídico das sociedades de capitais de risco, que então constava do Decreto-Lei n.º 433/91, de 7 de novembro.

No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 319/2002, a descaraterização das sociedades de capitais de risco como sociedades financeiras é assinalada como um dos “traços mais salientes do novo regime” e encontra-se justificada nos seguintes termos:

As sociedades de capital de risco deixam de ser qualificadas como sociedades financeiras. Tal alteração é agora viabilizada pelo facto de as sociedades de capital de risco deixarem de estar autorizadas a praticar atividades exclusivas de instituições de crédito e sociedades financeiras, como seja a participação na colocação de valores mobiliários. Em consequência, e à semelhança do que já acontece em outros países europeus, as sociedades de capital de risco passam a estar unicamente sujeitas a registo junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM).

A modificação do estatuto das sociedades de capital de risco relaciona-se com a proibição, estabelecida no artigo 10.º, n.º 1, alínea d), daquele diploma legal, de “concessão de crédito ou prestação de garantias, sob qualquer forma ou modalidade, exceto em benefício de sociedades em que participem”, proibição que se manteve nos diplomas que sucessivamente vieram regular o regime jurídico do capital de risco, como consta do artigo 7.º, n.º 3, alínea d), do Decreto-Lei n.º 375/2007, de 8 de novembro, e do artigo 10.º, n.º 2, alínea d), da Lei n.º 18/2015, de 4 de março.[17]

Com a introdução no sistema normativo nacional do Regime de Gestão de Activos, os OIA de capital de risco mantêm a sua autonomização e objeto essencial. Sendo, por natureza, uma tipologia de organismo de investimento que tem por finalidade investir em sociedades com elevado potencial de desenvolvimento, como forma de beneficiar da respetiva valorização, o RGA prevê um período referência de 12 anos para a detenção do investimento. Porém, os documentos constitutivos do OIA de capital de risco podem definir expressamente um período de detenção superior.

Atenta a especificidade desta tipologia de OIC, a sociedade gestora de OIA de capital de risco pode ainda desenvolver, a título acessório, um conjunto de atividades de apoio e suporte à atividade destes organismos, incluindo a prestação de serviços de consultoria e assistência relativamente às sociedades participadas, a realização de estudos ou serviços de prospeção.[18]

Os OIA de capital de risco podem investir em instrumentos de capital próprio, alheio ou híbridos, bem como investir noutros OIA de capital de risco. Mantém-se a opção de apenas admitir o investimento noutros OIC com o mesmo objeto, não podendo o total de investimento em OIA de capital risco exceder 33 % do seu ativo. Os OIA de capital de risco também não podem investir mais de 33 % do valor de investimento disponível numa sociedade ou grupo de sociedades, nem podem investir em sociedades em relação de domínio ou de grupo com a sociedade gestora.

De forma a distinguir a natureza do investimento do OIA de capital de risco relativamente a outros OIC, o RGA exige que qualquer investimento em valores mobiliários admitidos à negociação atinja, pelo menos, uma percentagem mínima de investimento de 10 % das ações nas sociedades em que participem, assim garantindo uma influência relevante na gestão das participadas.[19]

Por conseguinte continuam a não poderem conceder crédito ou prestarem garantias, sob qualquer forma ou modalidade, exceto em benefício de sociedades em que participem.[20] Estas actividades são reservadas aos OIA de créditos, que são uma forma alternativa de concessão de créditos às empresas.[21] É verdade que uma sociedade de capital de risco pode gerir um OIA de créditos, mas nada na matéria de facto dada como provada consta como tal objecto dos seus fundos geridos.

Houve um claro propósito do legislador de excluir as sociedades de capital de risco do conceito de sociedades financeiras - o que se encontra explicado pelo seu próprio objeto social e a proibição da prática de atividades exclusivas das instituições de crédito, com a excepção mencionada. Não faz qualquer sentido, no plano da hermenêutica jurídica, que se pretenda qualificar essas mesmas entidades como sociedades financeiras com base numa interpretação analógica a partir de elementos interpretativos que provêm de outros lugares do sistema.[22]

De salientar que o recurso à analogia apenas tem lugar quando se verifiquem casos omissos relativamente aos quais se torne necessário aplicar as normas que diretamente contemplem casos análogos e justifica-se por uma razão de coerência normativa ou de justiça relativa de modo a assegurar um tratamento semelhante para conflitos de interesses semelhantes.

Ora é claro que não existe nenhuma lacuna suscetível de ser preenchida por via analógica quando o legislador optou deliberadamente por excluir as sociedades de capital de risco da categoria de sociedades financeiras, revogando a disposição legal que anteriormente previa essa qualificação.

De sublinhar ainda que o artigo 11.º, n.º 4 da LGT proíbe a integração analógica de lacunas resultantes de normas tributárias abrangidas na reserva de lei da Assembleia da República, e, no caso vertente, está justamente em causa uma norma de incidência subjetiva de imposto que se enquadra na reserva parlamentar, sendo certo que o Código do Imposto do Selo foi aprovado pela Lei n.º 159/99, de 11 de setembro.

Assim, está vedado ao intérprete a integração por meio de analogia relativamente à referida disposição da verba 17.3 da TGIS.

Cremos também, salvo o devido respeito que graça alguma “confusão” na definição dos conceitos. A informação que serviu de fundamento à decisão tomada em sede de reclamação graciosa, arrima-se no ponto 47 da mesma no seguinte:

“A informação vinculativa a que foi atribuído o n° 17925 (com Despacho da Sra. Diretora-Geral da DSMIT, datado de 15-04-2021), versa sobre a base a incidência ou não de imposto do selo, sobre as comissões de gestão cobradas aos Fundos pelas suas Sociedades Gestoras. Assim, remetemos para a argumentação aí esplanada, como de seguida se transcreve:

"• A Requerente tem por objeto social o exercício da atividade das sociedades gestoras de organismos de investimento coletivo (SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO), no âmbito da qual gere diversos fundos de investimento imobiliário (FUNDOS);

• Em virtude da sua atividade a Requerente cobra comissões de gestão àqueles FUNDOS, sobre as quais tem vindo a liquidar imposto do selo á taxa de 4%, nos termos da verba 17.3.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo (TGIS);

• A liquidação deste imposto assentava no pressuposto de as SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO serem sociedades financeiras, em linha com as definições constantes do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF);

• No entanto, aquele diploma sofreu alterações, operadas pelo Decreto-Lei n.° 144/2019, de 23 de setembro, com efeitos a 1 de janeiro de 2020, que levaram precisamente ao afastamento das SOCIEDADE DE CAPITAL DE RISCO quer do conceito de sociedade financeira quer do conceito de instituição financeira.

2.Neste contexto, a Requerente pretende confirmar se as comissões de gestão por si cobradas aos FUNDOS por si geridos deixaram de estar sujeitas a imposto do selo desde 1 de janeiro de 2020, em virtude daquela alteração ao RGICSF."

Mas na informação vinculativa que é citada pela Requerida, nada se refere a sociedades de capital de risco, mas antes a organismos de investimento colectivo, pois, inter alia:

I – INTRODUÇÃO

1. Veio, ao abrigo do artigo 68.º da Lei Geral Tributária (LGT), a Requerente solicitar a emissão de informação vinculativa tendo por base, e em síntese, os seguintes factos cuja qualificação jurídico-tributária requer:

• A Requerente tem por objeto social o exercício da atividade das sociedades gestoras de organismos de investimento coletivo (SGOIC), no âmbito da qual gere diversos fundos de investimento imobiliário (FUNDOS);

Uma sociedade gestora de organismos de investimento colectivo ao abrigo da legislação à altura, nunca poderia ser uma sociedade de capital de risco.

Se lermos com atenção a mencionada informação vinculativa é escrito “Adicionalmente, salienta que aquele diploma veio (de novo, expressamente) afirmar no n.º 5 do artigo 6.º “que “[n]ão são sociedades financeiras as entidades reguladas no (…) no Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, aprovado em anexo à Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro, na sua redação atual (…)”, onde se incluem, naturalmente, as SGOIC”;” Ora, as sociedades de capital de risco eram reguladas pela Lei n.º 18/2015, de 3 de março, e não pela Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro, que regulava exactamente os OIC. Em todos os momentos onde a informação escreve sociedade de capital de risco, na informação original está antes SGOIC. São realidades diferentes, com legislação própria à altura.

Três últimas referências. Uma para a questão da isenção de IVA e logo obrigatoriamente a tributação em Imposto de Selo. Como é referido nos acórdãos proferidos no Processo n.º 226/2018-T e no Processo n.º 757/2020-T, a isenção de IVA relativamente às operações desenvolvidas pelas sociedades de capital de risco, no pressuposto de que a sua atividade é equiparada à administração ou gestão de fundos de investimento, não implica a necessária sujeição dessa atividade a imposto do selo.

Segundo o n.º 2 do artigo 1.º do Código do Imposto do Selo (CIS), “não são sujeitas a imposto as operações sujeitas a imposto sobre o valor acrescentado e dele não isentas”. Desta norma de incidência negativa não pode resultar, por argumento a contrario, que todas as operações não sujeitas ou cobertas pela isenção de IVA passem a ser abrangidas pelo imposto do selo, até porque tal construção violaria o principio da tipicidade fiscal.

A norma que delimita pela positiva a incidência objetiva do imposto é a do n.º 1 do artigo 1.º do CIS, pelo que a sujeição ao imposto por parte de sociedades de capital de risco depende de a sua atividade se encontrar enquadrada em qualquer dos factos ou situações jurídicas previstas na Tabela Geral do Imposto do Selo.

Uma outra para a aplicabilidade do regime legal europeu.

Conforme se escreveu, a redacção da verba 17.3.4 é de 2016, sendo a nosso ver infundado qualquer preenchimento conceptual dinâmico posterior que não seja directamente relacionado com a matéria especificamente considerada, ou seja, directamente substancializado, com a verba em questão.

Em primeiro lugar é preciso ter presente que apesar do primado do Direito Europeu face à recepção automática do mesmo na ordem jurídica Portuguesa, nos termos do artigo 8.º, n.º 4, da CRP, nem tudo se aplica automaticamente.

De entre a tipologia normativa formal, a doutrina classifica as fontes do direito em duas categorias hierárquicas: direito originário e direito comunitário derivado. Os tratados, protocolos e atos que os alteram integram a primeira categoria. Os demais atos adotados pelas instituições comunitárias, a segunda.[23]

O direito originário, ou primário, assume uma posição de supremacia na hierarquia das normas de direito europeu, integrando o direito constitucional da União. Compreende diversos instrumentos e princípios de natureza idêntica e que ocupam o mesmo plano na hierarquia normativa. Nesse conjunto, incluem-se os tratados instituidores das comunidades, os seus anexos, os protocolos adicionais, os atos de complementação e os atos de adesão.[24]

O direito secundário da União é constituído pelas normas criadas pelas instituições estabelecidas pelo direito primário, as próprias instituições da União, no exercício dos poderes a elas conferidos, em concordância com os parâmetros materiais e formais dos Tratados. Por isso, a sua validade depende da conformidade com esses parâmetros.[25]

O número de fontes formais foi reduzido pelo Tratado de Lisboa e encontram-se previstas no artigo 288.º do TFUE, que trata dos regulamentos, das diretivas, das decisões, das recomendações e dos pareceres. Os regulamentos, diretivas e decisões possuem força jurídica característica, podendo ser atos legislativos ou não legislativos, baseado no processo de produção normativa. Tem-se ainda atos delegados e atos de execução, que são atos não legislativos, mas que se fundamentam em um ato legislativo. Incluem-se como fonte de direito secundário os regulamentos, que se caracterizam pela sua generalidade, pela sua obrigatoriedade e pela sua aplicabilidade direta conforme afirma o artigo 288.º do TFUE. São as leis da União.[26]

Mas esta aplicabilidade imediata não impede os Estados-membros de procederem a modificações nos seus ordenamentos jurídicos a fim de se adequarem aos regulamentos.

As diretivas são os atos que se limitam a organizar uma cooperação entre as organizações comunitárias e os Estados-membros e, diferentemente dos regulamentos, só se aplicam aos Estados-membros a que são dirigidas, conferindo-lhes a competência acerca da forma e dos meios utilizados. É por essa razão que em princípio, as diretivas não são diretamente aplicáveis, pois é necessário que cada Estado-membro as incorpore nos seus ordenamentos jurídicos, para que sejam aplicáveis.[27]

Sendo a harmonização um dos objectivos primordiais da União Europeia, o actual Tratado de Funcionamento da União Europeia dispõe o seguinte:

Artigo 113.º

(ex-artigo 93.º TCE)

O Conselho, deliberando por unanimidade, de acordo com um processo legislativo especial, e após consulta do Parlamento Europeu e do Comité Económico e Social, adota as disposições relacionadas com a harmonização das legislações relativas aos impostos sobre o volume de negócios, aos impostos especiais de consumo e a outros impostos indiretos, na medida em que essa harmonização seja necessária para assegurar o estabelecimento e o funcionamento do mercado interno e para evitar as distorções de concorrência.

Como é sabido, a harmonização apenas existe em matéria de IVA e não em matéria de imposto sobre a despesa – Imposto do Selo.[28] Daí que não podemos também retirar qualquer inserção conceptual sucessiva nos conceitos com que operam as verbas 17.3 e 17.3.4.

No mais, relega-se também para a fundamentação exarada no Acórdão da CAAD, processo n.º 197-2023-T, em que o presente Relator foi Árbitro adjunto e que respeita ao mesmo Requerente, à mesma matéria, mas a factos de períodos diferentes.

As sociedades gestoras de capital de risco não podem entender-se, por conseguinte, como instituições financeiras para efeito do disposto nas verbas 17.3 e 17.4 da TGIS, pelo que a Requerente não se encontrava sujeita a imposto do selo relativamente às comissões cobradas por atividades de gestão e representação jurídica dos fundos de capital de risco.[29]

Não se verificando um dos requisitos de que depende a incidência do imposto, não se torna necessário averiguar se os serviços prestados pela Requerente se caracterizam, para o aludido efeito, como serviços financeiros.

Face ao exposto julga-se procedente o pedido arbitral.

 

V. Reembolso do imposto indevidamente pago

A Requerente pede ainda a condenação da Autoridade Tributária no reembolso do imposto indevidamente pago acrescido de juros indemnizatórios devidos desde a data do pagamento do imposto.

De harmonia com o disposto na alínea b) do artigo 24.º do RJAT, a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a Administração Tributária, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo, cabendo-lhe “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários para o efeito”. O que está em sintonia com o preceituado no artigo 100.º da LGT, aplicável por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT.

Por efeito da reconstituição da situação jurídica em resultado da anulação do ato tributário, há assim lugar ao reembolso do imposto indevidamente pago.

 

VI. Juros indemnizatórios

Relativamente aos juros indemnizatórios determina o artigo 43.º da LGT, n.º 1, que serão devidos juros indemnizatórios “quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido”.

Considerando o teor da norma constante do n.º 5 do artigo 24.º do RJAT, o direito aos mencionados juros indemnizatórios pode ser reconhecido no processo arbitral e esse direito pressupõe que haja sido pago imposto por montante superior ao devido e que tal pagamento indevido derive de erro, de facto ou de direito, imputável aos serviços da AT.

O artigo 24.º, alínea b), do RJAT determina que a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a administração tributária a partir do termo do prazo previsto para o recurso ou impugnação, devendo esta, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo e até ao termo do prazo previsto para a execução espontânea das sentenças dos tribunais judiciais tributários, “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários para o efeito”, o que está de harmonia com o disposto no artigo 100.º da LGT aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, a) do RJAT: “a administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamação, impugnação judicial ou recurso a favor do sujeito passivo, à plena reconstituição da legalidade do ato ou situação objeto do litígio, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, se for caso disso, a partir do termo do prazo da execução da decisão”.

As normas do artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT utilizam a expressão “declaração de ilegalidade” para definir a competência dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD, e apesar de não se referirem a decisões condenatórias, deverá entender-se que se compreendem nas suas competências os poderes que em processo de impugnação judicial são atribuídos aos tribunais tributários, sendo essa a interpretação que se sintoniza com o sentido da autorização legislativa em que o Governo se baseou para aprovar o RJAT, em que se proclama, como primeira diretriz, que “o processo arbitral tributário deve constituir um meio processual alternativo ao processo de impugnação judicial e à ação para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária”.

O processo de impugnação judicial, incluindo pela via arbitral, apesar de ser essencialmente um processo de anulação de atos tributários, admite a condenação da Administração Tributária no pagamento de juros indemnizatórios, como se depreende do n.º 1 do artigo 43.º da LGT

Assim, o n.º 5 do artigo 24.º do RJAT ao dizer que “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário” deve ser entendido como permitindo o reconhecimento do direito a juros indemnizatórios no processo arbitral.

Nos presentes autos, o ato de autoliquidação do imposto do selo foram da iniciativa do sujeito passivo, a ora Requerente, pelo que não é possível imputar qualquer tipo de erro aos serviços da AT na efetivação do ato de liquidação de imposto do selo em causa.

Com a dedução da reclamação graciosa contra o ato de autoliquidação de imposto do selo objeto do presente processo arbitral, considerando os fundamentos invocados no procedimento de reclamação graciosa, a AT teve a oportunidade de fazer o correto enquadramento jurídico-tributário dos factos e ter efetuado a plena reconstituição da legalidade dos atos ou da situação objeto do litígio.

Daí que não tendo a AT, feito na fase administrativa a reapreciação (i) da legalidade dos atos de autoliquidação, a partir da data da decisão de indeferimento da reclamação graciosa é legal e legítimo o juízo de imputação de erro aos serviços da AT.

Deste modo, e na linha da jurisprudência constante do Supremo Tribunal Administrativo Acórdãos proferidos no processo n.º 0926/17, de 06.12.2017 e no processo n.º 0250/17, de 03.05.2018, nos termos do artigo 43.º da LGT e artigo 61.º do CPPT, a AT deve proceder ao pagamento à Requerente de juros indemnizatórios à taxa legal, em relação ao acto de autoliquidação de imposto do selo, desde a data do despacho de indeferimento da reclamação graciosa até à data do processamento da respetiva nota de crédito (n.º 5 do artigo 61.º do CPPT).

 

III – Decisão

Termos em que se decide

1. Julgar procedente o pedido arbitral e anular o ato de autoliquidação de imposto do selo e, bem assim, o despacho de indeferimento da reclamação graciosa contra ele deduzido;
2. Condenar a Autoridade Tributária no reembolso do imposto indevidamente pago no valor de € 60.571,20, acrescido de juros indemnizatórios vencidos e vincendos desde a data do despacho de indeferimento da reclamação graciosa até à data do processamento da respetiva nota de crédito, calculados à taxa legal até à emissão da respetiva nota de crédito;
3. Condenar a Requerida nas custas deste processo.

 

VI. Valor da causa

A Requerente indicou como valor da causa o montante de € 60.571,20, que não foi contestado pela Requerida e corresponde ao valor das liquidações a que se pretendia obstar, pelo que se fixa nesse montante o valor da causa.

 

VII. Custas

Nos termos dos artigos 12.º, n.º 2, e 24.º, n.º 4, do RJAT, e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária e Tabela I anexa a esse Regulamento, fixa-se o montante das custas em € 2.448,00, que fica a cargo da Requerida.

 

Notifique-se

 

Lisboa, 6 de janeiro de 2025,

O Presidente do Tribunal

 

______________________________

(Conselheiro Carlos Alberto Fernandes Cadilha - Presidente)

 

O Árbitro vogal (Relator)

 

(Dr. António Pragal Colaço, Árbitro Adjunto)

 

O Árbitro vogal

 

(Dr. Augusto Vieira - Árbitro Adjunto)