Jurisprudência Arbitral Tributária


Processo nº 16/2024-T
Data da decisão: 2025-01-06  Selo  
Valor do pedido: € 561.769,41
Tema: SGPS; Natureza de instituição financeira; Artigo 7.º, n.º 1, al. e) do CIS, 71. da TGIS; Isenção; Uniformização de Jurisprudência.
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SUMÁRIO:

 

Não beneficiam da isenção de Imposto do Selo, prevista no artigo 7.º, n.º 1 al. e) do Código de Imposto de Selo,  por não integrarem o conceito de «instituições financeiras» nos termos do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36/EU e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento UE n.º 575/2013, na redação dada pelo Regulamento UE nº 2019/876 do Parlamento Europeu e Conselho de 20 de Maio de 2019, que entrou em vigor em 27 de Junho de 2019, as sociedades gestoras de participações sociais (SGPS’S) reguladas pelo disposto no Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro, que têm como único objecto a gestão de participações sociais de outras sociedades e que não exercem, a título principal, directa ou por via das suas participadas, actividade no sector financeiro.

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DECISÃO ARBITRAL[1]

 

Os árbitros Prof. Doutor Rui Duarte Morais (Presidente), Dr. António Cipriano da Silva e Dra. Ana Teixeira de Sousa (relatora), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formar o Tribunal Arbitral Colectivo, constituído em 12-03-2024, decidem o seguinte:

 

  1. RELATÓRIO

 

  1. A... SGPS, SA (adiante “Requerente”), matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o número único de matrícula e identificação fiscal n.º..., com sede na ..., n.º..., ..., ...– ... Lisboa, tendo sido notificada do indeferimento da reclamação graciosa que apresentou contra as autoliquidações de Imposto do Selo (adiante “IS”) referentes ao período de 06/2021, na parte atinente ao imposto relativo a utilizações de crédito, cujos encargos se encontram titulados pelos doc. n.º 1 e doc. n.º 2 juntos ao pedido inicial e pela declaração emitida pelo Banco Comercial Português, S.A., junta como doc. n.º 3, vem, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e dos artigos 10.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (adiante “RJAT”), apresentar PEDIDO DE CONSTITUIÇÃO DE TRIBUNAL E PRONÚNCIA ARBITRAIS o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
  2. Constitui objecto imediato do presente pedido de pronúncia arbitral a decisão final de indeferimento da reclamação graciosa nº...2023..., com data interna de 15-09-2023.
  3. Constitui objecto mediato do presente pedido as autoliquidações de Imposto do Selo (adiante “IS”) referentes ao período de 06/2021, na parte atinente ao imposto suportado pela Requerente sobre utilizações de crédito, na quantia de € 561.769,41 (quinhentos e sessenta e um mil, setecentos e sessenta e nove euros e quarenta e um cêntimos).
  4. Peticiona anulação da liquidação de IS acima identificada, com as consequências legais.
  5. É demandada a Autoridade Tributária e Aduaneira, doravante referida por “AT” ou “Requerida”.
  6. Em 03-01-2024, o pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Presidente do CAAD e, automaticamente, notificado à AT.
  7. Em conformidade com o disposto nos artigos 5.º, n.º 2, alíneas a) e b), 6.º, n.º 1, e 11.º, n.º 1, alínea a), todos do RJAT, o Exmo. Presidente do Conselho Deontológico do CAAD designou os árbitros deste Tribunal Arbitral, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.
  8. As Partes, notificadas dessa designação, não manifestaram vontade de a recusar (artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e c), do RJAT e artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico do CAAD).
  9. O Tribunal Arbitral ficou constituído em 12-03-2024.
  10. Em 29-04-2024 a Requerida apresentou Resposta e juntou o processo administrativo no dia 20-04.
  11. A Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) defendeu-se por impugnação, concluindo que o pedido de pronúncia arbitral deve ser julgado improcedente, com as legais consequências.
  12. Por despacho de 02-09-2024, dispensou-se a reunião prevista no artigo 18.º do RJAT e determinou-se a prossecução dos autos com a produção de alegações escritas, por prazo simultâneo de 15 dias, nos termos do art. 120.º do CPPT, ex vi art. 29.º, n.º 1, a), do RJAT.  
  13. Ambas as partes apresentaram alegações a 23-09-2024, mantendo o entendimento já anteriormente expresso.

 

  1. SANEAMENTO

 

  1. O Tribunal foi regularmente constituído e é competente em razão da matéria para conhecer das liquidações aqui postas em crise, à face do preceituado nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 5.º, n.º 2, alíneas a) e b), 6.º, n.º 1, e 11.º, n.º 1, alínea a), todos do RJAT.
  2. As partes estão devidamente representadas, gozam de personalidade e capacidade judiciárias e têm legitimidade (artigos 4.º e 10.º, n.º 2 do mesmo diploma e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março).
  3. A acção é tempestiva, tendo o pedido de pronúncia arbitral sido apresentado no prazo de 90 dias previsto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, de acordo com a remissão operada para o artigo 102.º, n.º 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (“CPPT”).

 

  1. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

   Matéria de Facto Provada

 

Com relevo para a decisão, importa atender aos seguintes factos que se julgam provados:

  1. A Requerente é uma SGPS, residente no território português, constituída ao abrigo do Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro que, como tal, exerce em exclusivo a gestão de participações sociais noutra sociedades como forma indirecta de exercício de actividades económicas (cf. estatutos da Requerente juntos como doc. n.º 8).
  2. A Requerente celebrou, em Fevereiro de 2021, um contrato de financiamento com um sindicato bancário liderado pelo Banco Comercial Português, S.A. e que também incluía a Caixa Geral de Depósitos, S.A., ambos com residência fiscal em Portugal.
  3. Pelas utilizações de crédito efectuadas ao abrigo deste contrato, foi liquidado IS no valor global de € 561.769,41, nos termos da rúbrica 17.1.3 da Verba 17 da Tabela Geral do IS (adiante “TGIS”), conforme indicado na tabela abaixo (cf. docs. n.º 1 a 3):

 

  1. O IS em apreço foi liquidado pela instituição de crédito que liderou o sindicato bancário, o Banco Comercial Português, S.A., que procedeu também à sua entrega ao Estado com referência ao período de 6/2021 (cf. doc. n.º 3).
  2.  A instituição de crédito repercutiu o encargo do IS, no montante total de € 561.769,41, na esfera da Requerente, enquanto utilizadora do crédito em causa e, nessa conformidade, titular do encargo do imposto, que o suportou integralmente (cf. docs. n.º2 e 3 juntos ao pedido).
  3. A Requerente detém participações em diferenciadas áreas de negócio, como seja, o imobiliário, a hotelaria, a eficiência energética, para além da pasta, papel e cimento (cf. Relatório e Contas de 2022 doc. n.º 9 junto ao pedido).
  4. A Requerente solicitou a anulação dos mesmos e o reembolso dos montantes de imposto indevidamente pagos apresentando uma Reclamação Graciosa (doc. n.º 5 junto ao pedido).
  5. A Reclamação foi definitivamente indeferida, tendo o indeferimento sido notificado à Requerente em 2 de Outubro de 2023, nos termos do n.º 10 do artigo 39.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário  (- docs. n.ºs 6 e 7 e doc. n.º 4 juntos ao pedido).

 

           Factos não Provados

 

  1.  Não há factos relevantes para decisão da causa que não se tenham provado.

 

            Motivação da Decisão de Facto

  1. Os factos pertinentes para o julgamento da causa foram escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, em face das soluções plausíveis das questões de direito, nos termos da aplicação conjugada dos artigos 123.º, n.º 2 do CPPT, 596.º, n.º 1 e 607.º, n.º 3 do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicáveis por remissão do artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e) do RJAT, não tendo o Tribunal de se pronunciar sobre todas as alegações das Partes.
  2. O Tribunal Arbitral baseia a sua decisão, em relação aos factos alegados pelas partes, na sua íntima convicção formada a partir do exame e avaliação dos meios de prova trazidos ao processo, e de acordo com as regras da experiência (cf. artigo 16.º, alínea e), do RJAT, e artigo 607.º, n.º 5, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1alínea e), do RJAT).
  3. Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (e.g., força probatória plena dos documentos autênticos, cf. artigo 371.º do Código Civil) é que não domina, relativamente à prova produzida, o princípio da livre apreciação.
  4. A convicção do Tribunal fundou-se na análise dos documentos existentes nos autos, nomeadamente o PA junto pela Requerida e os anexados com o PPA, conforme está refectido em relação a cada facto considerado provado.

 

  1. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA          

            ARGUMENTOS DAS PARTES                                

 

       Alega a Requerente, em síntese:

  1.  A Requerente é uma sociedade gestora de participações sociais (adiante “SGPS”) residente em território português.
  2. Em 2021, a Requerente celebrou um contrato de financiamento com um sindicato bancário composto por duas instituições de crédito também residentes em território português.
  3. Pelas utilizações de crédito efectuadas ao abrigo desse contrato, a Requerente suportou IS.
  4. Está em causa a utilização de crédito, a qual se encontra sujeita a IS de acordo com a Verba 17.1.3 da TGIS nos seguintes termos: 17.1.3 Crédito de prazo igual ou superior a cinco ano – 0,60%.
  5. Resulta do disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS que são  isentos do imposto “[o]s juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objecto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros da União Europeia ou em qualquer Estado, com excepção das domiciliadas em territórios com regime fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro das Finanças.
  6. Adicionalmente, o n.º 7 do artigo 7.º esclarece que a referida isenção “apenas se aplica às garantias e operações financeiras directamente destinadas à concessão de crédito, no âmbito da actividade exercida pelas instituições e entidades referidas naquela alínea.”.
  7. Quanto ao elemento objectivo, que consubstancia a utilização de crédito em sede de IS, é evidente que esse critério objectivo, requerido para aplicação da isenção prevista na referida norma, se encontra preenchido.
  8. Tendo os créditos sido concedidos por entidades bancárias previstas no artigo 3.º, alínea a), do RGICSF, não restam dúvidas de que se qualificam como instituições de crédito para efeitos do artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do CIS, encontra-severificado o requisito subjetivo da isenção relativo às entidades que concederam os créditos.
  9. Também se tem por verificado o requisito subjetivo referente à entidade destinatária do crédito, porquanto a Requerente, na qualidade de sociedade gestora de participações sociais, constitui uma instituição financeira para efeitos da referida isenção, interpretação que resulta da legislação comunitária, designadamente do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22), da Diretiva n.º 2013/36/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, e do Regulamento (EU) n.º 575/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013.
  10. A indicada remissão para a legislação europeia deverá ser entendida como uma remissão dinâmica, pretendendo referir-se aos conceitos de “instituição de crédito”, “sociedade financeira” ou “instituição financeira” que se encontrem previstos no direito europeu à data em que se pretenda exercer o direito à isenção invocada ou seja, à data dos factos tributários, o que equivale a dizer aquando de efectivo uso do crédito e na data de cobrança dos juros e comissões atinentes aos créditos utilizados.
  11. O conceito de “instituição financeira” previsto na legislação europeia encontra-se delimitado na Directiva 2013/36/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2013, bem como no Regulamento (UE) n.º 575/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2013.
  12. A Directiva 2013/36/UE, declara, no seu artigo 3.º, n.º 1, ponto 22), como sendo uma instituição financeira, para efeitos da Directiva, “uma instituição financeira na aceção do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26), do Regulamento (UE) n.º 575/2013”.
  13. O Regulamento (UE) n.º 575/2013, na versão até 26 de Junho de 2019, no seu artigo 4.º, sob a epígrafe “Definições”, e na parte que interessa considerar, prescrevia que “1. Para efeitos do presente regulamento, aplicam‐se as seguintes definições:

26) "Instituição financeira": uma empresa que não seja uma instituição, cuja atividade principal é a aquisição de participações ou o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no Anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36/UE, incluindo uma companhia financeira, uma companhia financeira mista, uma instituição de pagamento, na aceção da Diretiva 2007/64/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de novembro de 2007, relativa aos serviços de pagamento no mercado interno, e uma sociedade de gestão de ativos, mas excluindo as sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e as sociedades gestoras de participações de seguros mistas, na aceção do artigo 212.º, n.º 1, ponto g) da Diretiva 2009/138/CE”.

  1. Na redacção desde 2019, que é aquela que ora releva, por força da alteração promovida pelo Regulamento (UE) n.º 2019/876, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 2019, o Regulamento (UE) n.º 575/2013 considera instituição financeira:

“uma empresa que não seja uma instituição nem uma sociedade gestora de participações no setor puramente industrial, cuja atividade principal seja a aquisição de participações ou o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36/UE, incluindo uma empresa de investimento, uma companhia financeira, uma companhia financeira mista, uma companhia financeira de investimento, uma instituição de pagamento, na aceção da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 11 ), e uma sociedade de gestão de ativos, mas com exclusão das sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e das sociedades gestoras de participações de seguros mistas, na aceção do artigo 212.º, n.º 1, alíneas f) e g), da Diretiva 2009/138/CE”.

  1. Com a alteração ao ponto 26) do artigo 4.º, n.º 1, do Regulamento (UE) n.º 575/2013 introduzida em 2019, o legislador europeu veio clarificar que as sociedades gestoras de participações no sector puramente industrial se devem considerar excluídas do conceito europeu de “instituição financeira”.
  2. Quer isto significar, a contrario sensu, que as sociedades gestoras de participações que não o sejam exclusivamente no sector industrial, terão de se considerar abrangidas pelo conceito de “instituição financeira”.
  3. Daqui resulta que, com a nova redacção do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26), após 2019, uma “instituição financeira”, para o aludido efeito, é, além de outras que 21/32 exerçam certas actividades enumeradas no anexo, uma empresa que, não sendo uma instituição de crédito, nem uma sociedade gestora de participações no sector puramente industrial, tem como principal actividade a aquisição de participações, desde que não se trate de sociedades gestoras de participações no sector dos seguros ou de sociedades gestoras de participações de seguros mistas.
  4. A Requerente, enquanto sociedade beneficiária do crédito, sendo uma sociedade gestora de participações sociais, e não o sendo no sector puramente industrial, nem o sendo no sector dos seguros ou uma de sociedade gestora de participações de seguros mista, cumpre os requisitos para ser considerada como instituição financeira, de acordo com a legislação europeia.
  5. Esta conclusão não poderá ser afectada pelo facto de o legislador nacional, ao transpor a Directiva 2013/36/UE para o direito interno, através do Decreto-Lei n.º 157/2014, de 24 de Outubro, ter adoptado um conceito mais restritivo de “instituição financeira”, caracterizando como tal “as sociedades gestoras de participações sociais sujeitas à supervisão do Banco de Portugal” [cf. artigo 2.º-A, alínea z), i) do RGICSF].
  6. E isto na medida em que, conforme também já se aflorou, o artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do CIS, para efeitos da aplicação desta isenção do IS não remete em momento algum para o direito interno, remetendo antes de forma expressa e inequívoca para o direito da União Europeia, o que significa que a definição constante do artigo 2.º- A do RGICSF, aditado pelo diploma que procedeu à transposição da aludida Directiva, releva para os demais efeitos da regulação das sociedades gestoras de participações sociais, e não para o específico aspecto atinente à isenção de Imposto do Selo.
  7. Termina solicitando ao presente tribunal que, caso existam dúvidas sobre a interpretação das normas europeias, aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo Direito da União, e a eventual incompatibilidade com as disposições nacionais, sugere-se que sejam formuladas as seguintes questões exemplificativas ao TJUE, ao abrigo do pedido de reenvio prejudicial, previsto no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da EU (TFUE):

“Se o artigo 3.°, n.° 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/UE e o artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento (UE) n.º 575/2013, na redacção dada pelo Regulamento (UE) n.º 2019/876, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 2019, devem ser interpretados no sentido de que uma empresa cuja actividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam actividades no sector financeiro está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na acepção desta directiva e deste regulamento?”

  1. Conclui solicitando a declaração de ilegalidade DECLARAÇÃO DE E ANULAÇÃO DAS AUTOLIQUIDAÇÕES DE IMPOSTO DO SELO AQUI EM CAUSA, NA PARTE RELATIVA ÀS UTILIZAÇÕES DE CRÉDITO DO PERÍODO DE TRIBUTAÇÃO DE 6/2021, SUPORTADO PELA REQUERENTE, E AINDA DO INDEFERIMENTO DA RECLAMAÇÃO GRACIOSA QUE AS MANTEVE INALTERADAS, TODOS ACIMA IDENTIFICADOS E COM BASE NOS VÍCIOS INVOCADOS, REEMBOLSANDO‐SE A REQUERENTE DO VALOR POR SI INDEVIDAMENTE SUPORTADO, E PROCEDENDO‐SE À LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO DOS JUROS INDEMNIZATÓRIOS DEVIDOS À LUZ DO ARTIGO 43.º DA LGT, TUDO COM OS DEMAIS EFEITOS LEGAIS.
  2.  A Autoridade Tributária (requerida) contrapõe, resumidamente:
  3. A Requerida não contesta o pressuposto objectivo mas sim o pressuposto subjectivo da alínea e) do nº 1 e nº 7 do artigo 7º do Código do Imposto de Selo.
  4. Esse pressuposto respeita à qualificação jurídica da Requerente para efeitos da isenção de IS aqui prevista.
  5. A AT invoca várias decisões do CAAD a favor da sua posição.
  6. Cita especificamente a decisão proferida pelo CAAD no processo nº 559/2020, cuja conclusão é a seguinte:

Conforme se pode ler do sumário do Acórdão do Tribunal Arbitral proferido no Processo n.º 559/2020-T: “I. Nos termos da alínea e) do n.° 1 e n.° 7, ambos do artigo 7.° do CIS, estão isentas de imposto, quando nelas intervenham, os sujeitos ali identificados, que são as instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária; II. Esta isenção, à semelhança de todas as outras, enquadra-se no conceito de benefício fiscal fechado, protegido por uma garantia reforçada de legalidade, controlo, transparência e igualdade efetiva, que não admite violação da coerência sistemática que rege o sistema fiscal e todo o ordenamento; III. Uma SGPS não é uma entidade financeira - nem sequer numa interpretação lato sensu -, não exerce nenhuma atividade bancária, nem atua no mercado bancário ou dos serviços financeiros, não estando, por isso, sujeita a autorização ou supervisão do Banco de Portugal ou do Banco Central Europeu (BCE) no âmbito da sua atividade; IV. Não é possível extrair do regime jurídico das SGPS’s; do RGICSF ou da Diretiva n.° 2013/36/UE, de 26 de junho, em conjunto com o Regulamento (UE) n.° 575/2013, que as SGPS's, como as Requerentes, pelo objeto e natureza das participações, integram o conceito de "instituição financeira"; V. Os encargos decorrentes dos contratos de emissão de papel comercial, maxime as comissões cobradas pelos bancos não cabem no conceito de formalidades conexas, a que se refere o artigo 5.º, n.º 2, alínea b), da Diretiva 2008/7/CE.”

  1. Relembra que, não existindo uniformidade sobre a matéria, foi o Tribunal de Justiça chamado a esclarecer - Processos apensos C 207/22, C 267/22 e C 290/22 - se uma sociedade gestora de participações sociais, que tenha por único objeto a gestão de participações em sociedades que não exercem atividades bancárias ou financeiras e que, por isso, não estão sujeitas à supervisão e aos requisitos prudenciais aplicáveis a estas atividades, pode ser considerada uma «instituição financeira» na aceção do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36 e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013.
  2. Foi, entretanto, publicado o ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção) de 26 de outubro de 2023 («Reenvio prejudicial — Política económica e monetária — Supervisão do setor financeiro da União Europeia — Diretiva 2013/36/UE — Regulamento (UE) n.º 575/2013 — Instituição financeira — Conceito — Empresa cuja atividade consiste na aquisição de participações» - processos apensos C-207/22, C-267/22 e C-290/22), que concluiu: “Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) declara: O artigo 3.º , n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE, e o artigo 4.º , n.º 1, ponto 26, do Regulamento (UE) n.º 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento e que altera o Regulamento (UE) n.º 648/2012, devem ser interpretados no sentido de que: uma empresa cuja atividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam atividades no setor financeiro não está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na aceção desta diretiva e deste regulamento.”
  3. Contesta o pedido de reenvio prejudicial para o TJUE por a questão sub judice estar devidamente esclarecida por este TJUE.
  4. Contesta igualmente o pedido de juros indemnizatórios uma vez que se exige, para que a Administração Fiscal incorra no dever de pagamento de juros indemnizatórios, que se verifique uma qualquer ilegalidade que denote o carácter indevido da prestação tributária à luz das normas substantivas, ilegalidade essa que terá de ser necessariamente imputável a erro dos serviços, o que não se verifica no caso em julgamento.
  5. Termina requerendo que julgado improcedente o presente pedido de pronúncia arbitral, por não provado, e, consequentemente, absolvida a Requerida de todos os pedidos com as legais consequências.

 

QUESTÃO A DECIDIR

 

A questão a resolver consiste em decidir se as operações financeiras em análise preenchem na totalidade os pressupostos objectivos e subjectivos de aplicação da isenção do imposto do selo prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, nomeadamente se a Requerente, sociedade gestora de participações sociais, se qualifica como instituição financeira à luz da legislação europeia. São igualmente intervenientes, como instituições mutuantes, duas entidades domiciliadas em Portugal e não em um território com regime fiscal privilegiado.

Sustenta a Requerente, em síntese, que, sendo a SGPS uma “instituição financeira” nos termos da legislação comunitária, deve beneficiar da isenção de Imposto do Selo consagrada na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, relativamente às operações de crédito que originaram as liquidações de Imposto do Selo impugnadas.

Argumenta: (i) as operações financeiras em causa cabem na previsão objetiva da norma, ou seja, trata-se de operações associadas à “concessão de crédito”; (ii) as entidades mutuantes são qualificadas como “instituição de crédito”, e, finalmente, (iii) a Requerente, mutuária, é uma “instituição financeira” de acordo com a “legislação comunitária”.

 

Não sendo questionado pela Requerida o preenchimento do critério objetivo da alínea e) do n.º1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo, a questão central a decidir gira em torno de saber se a Requerente preenche o requisito subjetivo daquele preceito.

Como causa de pedir alega a Requerente que as liquidações e causa são ilegais, porquanto, incorrem em:

  1. Violação de normativos comunitários uma vez que, com a alteração ao ponto 26) do artigo 4.º, n.º 1, do Regulamento (UE) n.º 575/2013 introduzida em 2019, o legislador europeu veio clarificar que as sociedades gestoras de participações no sector puramente industrial se devem considerar excluídas do conceito europeu de “instituição financeira” o que quer dizer, a contrario sensu, que as sociedades gestoras de participações que não o sejam exclusivamente no sector industrial, terão de se considerar abrangidas pelo conceito de “instituição financeira”.
  2. em especial por erro de interpretação quanto à aplicação ao caso da isenção consagrada na alínea e) do n.º1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo quando acolhe uma interpretação restritiva desta isenção, tendo em vista a redução do seu âmbito subjectivo de aplicação em conformidade com o artigo 2.º-A, alínea z), i) do RGICSF ( caracterizando como tal “as sociedades gestoras de participações sociais sujeitas à supervisão do Banco de Portugal” [cf. artigo 2.º-A, alínea z), i) do RGICSF], o que, para além de se assumir como manifestamente ilegal, seria ainda inconstitucional, por violação dos princípios da legalidade e reserva de lei, plasmados nos artigos 103.º, n.º 2 e 165.º, n.º 1, alínea i) da Constituição da República Portuguesa (“CRP”);
  3. violação do princípio constitucional da igualdade e proibição de soluções arbitrárias por interpretar o artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do CIS no sentido de excluir as SGPS da lista de mutuárias susceptíveis de beneficiar da isenção, na qualidade de instituições financeiras, num contexto em que é interpretado como incluindo, a título de exemplo, fundos de investimento imobiliário, sociedades de gestão de fundos de investimento e fundos de capital de risco o que mais não consubstanciaria do que atribuir um tratamento fiscal diametralmente distinto a formas jurídicas idênticas e susceptíveis de prosseguir os mesmos fins.

 

Entende o tribunal que os vícios apontados partem de um pressuposto que é impugnado pela Requerida, qual seja que as SGPS são uma “instituição financeira”, nos termos da legislação comunitária, pelo que devem a Requerente beneficiar da isenção de Imposto do Selo consagrada na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

         

            Cumpre decidir.

 

  1. Para a Requerente, a liquidação de Imposto do Selo em apreço é ilegal porquanto assenta na aplicação ilegal da Verba 17 da TGIS sobre operações de concessão de crédito à Requerente, não admitindo a isenção prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo, bem como são violadoras dos princípios fundamentais, internos e comunitários.
  2. Determinando a Verba 17 da TGIS a sujeição a Imposto de Selo de diversas operações financeiras incluindo a concessão de crédito por entidades financeiras, determina a alínea e), do n.º 1 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo que são isentos deste imposto “Os juros e comissões cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou entidades cuja forma e objecto preencham os tipos de instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros da União Europeia ou em qualquer Estado, com excepção das domiciliadas em territórios com regime fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro das Finanças”.
  3. Acrescenta, por sua vez o n.º 7 da mesma norma que “o disposto na alínea e) do n.º 1 apenas se aplica às garantias e operações financeiras directamente destinadas à concessão de crédito, no âmbito da actividade exercida pelas instituições e entidades referidas naquela alínea.” – cfr. Redacção conferida pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de Março (Lei do Orçamento do Estado para 2016 – “Lei OE 2016”).
  4. Atenta a matéria de facto considerada provada, ou seja, que na prossecução do seu objeto social, e no âmbito da atividade que desenvolve, a Requerente tem vindo a recorrer a financiamento junto de diversas instituições de crédito, estão verificadas as condições objectivas dos negócios realizados pela Requerente, que lhes permitia a isenção por ela pretendida, se também preenchesse a condição subjectiva, ou seja, fosse ela própria considerada instituição de crédito.
  5. Para se concluir pela verificação da condição subjectiva, há que averiguar se a Requerente pode ser considerada instituição financeira para poder beneficiar da isenção que entende dever ser-lhe aplicável, remetendo a norma de isenção para o direito comunitário, ao qual cabe a definição de instituição financeira.
  6. Esta questão foi abundantemente suscitada perante o CAAD, nomeadamente em processo onde foi decidido apresentar um pedido de decisão prejudicial perante o Tribunal de Justiça da União Europeia em 17 de março de 2022, tendo –lhe sido atribuído o nº. C-207/22.
  7. Este processo veio a ser julgado pelo Acórdão do TJUE em 26 de Outubro de 2023, juntamente com outros dois processos de reenvio prejudicial – processos apensos C‑207/22, C‑267/22 e C‑290/22 - , sobre a mesma questão da qualificação das SGPS, como “instituições financeiras”, em que também houve reenvio prejudicial noutro processo do CAAD, com o nº. 267/22 no TJUE, em que era impugnante a Global Roads Investimentos SGPS, Lda. e mais outro do Supremo Tribunal Administrativo, com o nº. 290/22, no TJUE, em que era impugnante a NOS-SGPS, S. A.
  8. Nesse acórdão, conforme descritores do mesmo, tratou-se de “Reenvio prejudicial - Política económica e monetária - Supervisão do setor financeiro da União Europeia - Diretiva 2013/36/UE - Regulamento (UE) n.º 575/2013 - Instituição financeira - Conceito - Empresa cuja atividade consiste na aquisição de participações”.
  9. Nesse acórdão de 26 de Outubro de 2023, foi proferida uma decisão, com o seguinte dispositivo: “O artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa ao acesso à atividade das instituições de crédito e à supervisão prudencial das instituições de crédito e empresas de investimento, que altera a Diretiva 2002/87/CE e revoga as Diretivas 2006/48/CE e 2006/49/CE, e o artigo 4.º , n.º 1, ponto 26, do Regulamento (UE) n.º 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativo aos requisitos prudenciais para as instituições de crédito e para as empresas de investimento e que altera o Regulamento (UE) n.º 648/2012, devem ser interpretados no sentido de que: uma empresa cuja atividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam atividades no setor financeiro não está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na aceção desta diretiva e deste regulamento.”
  10. Para fundamentar esta decisão, escreveu-se nesse acórdão do TJUE, com relevo para o presente processo:

…………..53. Segundo jurisprudência constante, decorre das exigências da aplicação uniforme do direito da União e do princípio da igualdade que os termos de uma disposição do direito da União que não comporte uma remissão expressa para o direito dos Estados Membros para determinar o seu sentido e o seu alcance devem normalmente ser objeto, em toda a União, de uma interpretação autónoma e uniforme, tendo em conta não só os seus termos mas também o contexto desta disposição e o objetivo prosseguido pela regulamentação em causa [v., neste sentido, Acórdão de 30 de março de 2023, M. Ya. M. (Repúdio da sucessão por um co herdeiro), C 651/21, EU:C:2023:277, n.° 41 e jurisprudência referida].

54 Em primeiro lugar, no que diz respeito à redação do artigo 3.°, n.° 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36, esta disposição refere que, para efeitos desta diretiva, se deve entender por «instituição financeira» uma instituição financeira na aceção do artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento n.° 575/2013.

55 O artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, deste regulamento, lido em conjugação com o seu artigo 4.°, n.° 1, ponto 3, enuncia que, na aceção do referido regulamento, entende se por «instituição financeira» uma empresa que não seja uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento, cuja atividade principal é a aquisição de participações ou o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36, incluindo uma companhia financeira, uma companhia financeira mista, uma instituição de pagamento e uma sociedade de gestão de ativos. Este artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, exclui, em contrapartida, do conceito de «instituição financeira» as sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e as sociedades gestoras de participações de seguros mistas.

56 Esta disposição menciona, assim, de maneira geral, que as empresas cuja atividade principal consista na aquisição de participações estão abrangidas pelo conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, e, na sua versão aplicável às datas pertinentes dos processos principais, exclui deste conceito unicamente as instituições de crédito, as empresas de investimento e algumas sociedades gestoras de participações no setor dos seguros.

57 A este respeito, importa especificar que, embora o artigo 1.°, ponto 2, alínea a), iii), do Regulamento 2019/876 preveja uma nova redação do artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento n.° 575/2013, que também exclui do conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, as sociedades gestoras de participações no setor puramente industrial, resulta da decisão de reenvio no processo C 290/22 que esta nova redação não é aplicável ratione temporis aos processos principais.

58 Além disso, embora a redação do artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento n.° 575/2013 vise as empresas cuja atividade principal é o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36, atividades essas que integram o setor financeiro, a utilização da conjunção coordenativa «ou» indica que o legislador da União não quis que o exercício direto de uma ou mais dessas atividades fosse um critério de definição do conceito de «instituição financeira», na aceção do Regulamento n.° 575/2013.

59 Não obstante, importa também sublinhar que resulta da redação do artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento n.° 575/2013 que as companhias financeiras e as companhias financeiras mistas devem ser consideradas «instituições financeiras», na aceção deste regulamento.

60 Ora, por um lado, o artigo 4.°, n.° 1, ponto 20, do referido regulamento enuncia que, na aceção deste, se entende por «companhia financeira» uma instituição financeira que não seja uma companhia financeira mista e cujas filiais sejam exclusiva ou principalmente instituições de crédito, empresas de investimento ou instituições financeiras, sendo pelo menos uma destas filiais uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento.

61 Por outro lado, resulta do artigo 4.°, n.° 1, ponto 21, do Regulamento n.° 575/2013, lido em conjugação com o artigo 2.°, ponto 15, da Diretiva 2002/87, que deve ser considerada uma «companhia financeira mista», na aceção deste regulamento, uma empresa mãe, que não é uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento, a qual em conjunto com as suas filiais, de que pelo menos uma é uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento, e com quaisquer outras entidades, constitui um conglomerado financeiro.

62 Afigura se assim que as companhias financeiras e as companhias financeiras mistas constituem tipos de sociedades concretamente definidas que se caracterizam simultaneamente pelo facto de a sua atividade principal consistir na aquisição de participações e pela existência de relações específicas com uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento.

63 Daqui resulta que a referência expressa, no artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento n.° 575/2013, às companhias financeiras e às companhias financeiras mistas não teria nenhuma utilidade se esta disposição devesse ser entendida, pelo simples facto de visar as empresas cuja atividade principal consista na aquisição de participações, como integrando sistematicamente no conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, todas as sociedades que exercem essa atividade principal.

64 No entanto, como a advogada geral salientou no n.° 41 das suas conclusões, resulta dos próprios termos do artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento n.° 575/2013 que a lista das instituições financeiras enunciada nesta disposição não é exaustiva. Por conseguinte, da referência, nesta disposição, às companhias financeiras e às companhias financeiras mistas não se pode deduzir que a inexistência de certas relações específicas com uma instituição de crédito, uma empresa de seguros ou uma empresa de investimento obsta necessariamente à qualificação de «instituição financeira», na aceção deste regulamento.

65 Em segundo lugar, o contexto em que o artigo 3.°, n.° 1, ponto 22, da Diretiva 2013/36 e o artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento n.° 575/2013 se inserem demonstra que o legislador da União definiu o regime aplicável às instituições financeiras com base na existência de uma relação entre estas e o exercício de determinadas atividades do setor financeiro.

66 Antes de mais, o principal elemento do regime aplicável às instituições financeiras definido pela Diretiva 2013/36 diz respeito à possibilidade de estas exercerem, no âmbito da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, atividades do setor financeiro noutro Estado Membro.

67 Com efeito, o artigo 34.° desta diretiva, sob a epígrafe «Instituições financeiras» e que constitui o único artigo da diretiva que se refere unicamente às instituições financeiras, autoriza essas instituições, em certas condições, a exercerem noutro Estado Membro as atividades constantes do anexo I da referida diretiva. Este artigo concretiza, assim, o princípio, enunciado no considerando 20 da mesma diretiva, segundo o qual é conveniente alargar, em certas condições, o benefício do reconhecimento mútuo a determinadas operações financeiras quando as mesmas sejam exercidas por uma instituição financeira filial de uma instituição de crédito.

68 Por conseguinte, o facto de uma empresa ser qualificada de «instituição financeira», na aceção da Diretiva 2013/36, é desprovido de interesse, para efeitos da aplicação do seu artigo 34.°, se essa empresa não pretender exercer atividades do setor financeiro.

69 Em seguida, o Regulamento n.° 575/2013 prevê, para efeitos da aplicação dos requisitos prudenciais impostos por este regulamento, uma série de consequências para a atribuição, a uma determinada empresa, da qualificação de «instituição financeira.

70 Mais precisamente, resulta do artigo 18.°, n.° 1, do referido regulamento que as instituições de crédito e as empresas de investimento que sejam obrigadas a cumprir os requisitos do mesmo regulamento com base na sua situação consolidada procedem, em princípio, a uma consolidação integral, nomeadamente, de todas as instituições financeiras que são suas filiais ou, se for caso disso, filiais da mesma companhia financeira mãe ou da companhia financeira mista mãe.

71 Em contrapartida, esta disposição não impõe que se realize uma consolidação prudencial que inclua todas as filiais das instituições e das empresas de investimento.

72 Além disso, decorre do artigo 4.°, n.° 1, ponto 27, do Regulamento n.° 575/2013 que as instituições financeiras constituem «entidades do setor financeiro», à semelhança, nomeadamente, das instituições de crédito, das empresas de investimento e das empresas de seguros.

73 Ora, resulta do artigo 36.°, n.° 1, alíneas g) a i), do artigo 56.°, alíneas c) e d), e do artigo 66.°, alíneas b) a d), deste regulamento que os investimentos, realizados pelas instituições de crédito e pelas empresas de investimento, nas entidades do setor financeiro estão sujeitos a um regime específico que implica, em particular, determinadas deduções no cálculo dos fundos próprios dessas instituições e dessas empresas.

74 As participações qualificadas das instituições de crédito e das empresas de investimento fora do setor financeiro são, em contrapartida, regidas por regras diferentes, previstas, nomeadamente, no artigo 36.°, n.° 1, alínea k), e nos artigos 89.° e 90.° do referido regulamento, regras que podem, em especial, implicar uma ponderação dessas participações no cálculo dos requisitos de fundos próprios ou uma proibição dessas participações, quando estas excedam determinadas percentagens de fundos próprios da instituição de crédito ou da empresa de investimento em causa.

75 Decorre do exposto que o Regulamento n.° 575/2013 define as regras relativas à consolidação e aos requisitos prudenciais das instituições de crédito e das empresas de investimento que, na medida em que sejam próprias das participações nas instituições financeiras ou noutras entidades do setor financeiro e que difiram das regras aplicáveis às participações fora do setor financeiro, podem ser vistas como estando baseadas na tomada em consideração da especificidade das atividades desse setor.

76 Ora, tal lógica seria posta em causa em caso de aplicação das regras próprias das participações nas entidades do setor financeiro a uma participação fora desse setor de uma instituição de crédito ou de uma empresa de investimento, pelo simples facto de esta última participação ser gerida por intermédio de uma filial dessa instituição ou dessa empresa cuja atividade consista na aquisição de participações.

77 Por último, o artigo 5.° da Diretiva 2013/36 prevê a coordenação interna das atividades das autoridades competentes para a supervisão não só das instituições de crédito e das empresas de investimento mas também das instituições financeiras, estabelecendo assim uma relação entre, por um lado, a supervisão prudencial do setor financeiro e, por outro, o controlo das instituições financeiras.

78 Do mesmo modo, o artigo 117.°, n.° 1, e o artigo 118.° desta diretiva enunciam as obrigações de cooperação entre as autoridades competentes dos Estados Membros aplicáveis às instituições financeiras, sem alargar esse regime às entidades não pertencentes ao setor financeiro nas quais uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento detenha participações.

79 Em terceiro lugar, resulta do artigo 1.° da Diretiva 2013/36 e do artigo 1.° do Regulamento n.° 575/2013 que estes atos têm por objeto definir as regras relativas ao acesso à atividade, à supervisão e a diversos requisitos aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. Também decorre do considerando 5 desta diretiva e do considerando 14 deste regulamento que os referidos atos têm, nomeadamente, por objetivo contribuir para a realização do mercado interno no setor das instituições de crédito.

80 Resulta de todos os elementos precedentes que uma empresa cuja atividade principal não esteja relacionada com o setor financeiro, por não exercer, nem diretamente nem por intermédio de participações, uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I da Diretiva 2013/36, não pode ser considerada uma instituição financeira, na aceção da Diretiva 2013/36 e do Regulamento n.° 575/2013.

  1. O citado Acórdão do TJUE de 26 de Outubro de 202, foi proferido também para efeitos de responder ao reenvio prejudicial formulado pelo Supremo Tribunal Administrativo no processo de Uniformização de Jurisprudência com o nº. 0118/20.3BALSB, que correu perante o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, que, por acórdão de 23/3/2022, havia deliberado que “existindo dúvidas sobre a interpretação do conceito de instituição financeira constante do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/EU e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento UE n.º 575/2013, impõe-se a realização de reenvio prejudicial ao TJUE.”

Esse reenvio teve no TJUE o nº. C-290/22.

  1. Neste Acórdão 026/22.3BALSB de 24-01-2024 do Pleno da Secção de Contencioso Tributário o STA conclui que: I – Os artigos 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho de 2013, e 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento (UE) n.º 575/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Junho de 2013, devem ser interpretados no sentido de que uma empresa cuja actividade consista na aquisição de participações em sociedades que não exerçam actividades no sector financeiro não está abrangida pelo conceito de «instituição financeira», na acepção desta Directiva e deste Regulamento II - Uma sociedade gestora de participações sociais domiciliada em Portugal, regulada pelo disposto no Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de Dezembro, que tem como único objecto a gestão de participações sociais de outras sociedades que não exercem actividade no sector financeiro, não beneficia da isenção de pagamento de imposto de selo prevista no artigo 7.º, n.º 1 al. e) do Código de Imposto de Selo, por não se subsumir, subjectivamente, no conceito de instituição financeira constante do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36/EU e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento UE n.º 575/2013.
  2. Aplicando agora a jurisprudência emergente do julgamento de reenvio ao caso concreto, frisamos dois pontos de partida que nos afiguram relevantes.
  3. Por um lado, que a Recorrente (…) é uma sociedade gestora de participações sociais em cujo âmbito de actividade recorreu a financiamento junto de instituições de crédito que fizeram repercutir o Imposto de Selo incidente sobre essas operações sobre a Recorrente.
  4. Por outro, que nos autos apenas está em causa saber se a Recorrente detém, subjectivamente, a qualidade de instituição financeira para efeitos do artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36 e do artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013, dado o STA ter entendido, no acórdão proferido a 23 de Março de 2022, que só na qualificação ou não qualificação da Recorrente enquanto instituição financeira à luz dos mencionados preceitos de Direito da União Europeia, para que o legislador nacional de forma directa e expressa remeteu no artigo 7.º do CIS (e não à luz do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras vigente no ordenamento jurídico português) permitiria decidir a questão fundamental de direito objecto do presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência.
  5. Não vemos consequentemente razão para divergir da orientação jurisprudencial maioritária no CAAD, confirmada pela jurisprudência quer do TJUE, quer do STA para não considerar que as sociedades gestoras de participações sociais, só pelo facto de o serem deverem ser consideradas como “entidades financeiras”.
  6. Não consta da matéria de facto, que a Requerente, sendo embora gestora de participações sociais noutras sociedades tenha provado, porque tal não foi alegado, que alguma das sociedades participadas por elas participadas fosse uma entidade financeira, que se dedicasse a operações financeiras.
  7. Muito pelo contrário, a Requerente nunca colocou em causa que a sua actividade principal não está relacionada com o sector financeiro, antes alegou e demonstrou que detém participações em diferenciadas áreas de negócio, como seja, a pasta, papel, cimento, ambiente, a hotelaria e a eficiência energética, (cf.Relatório e Contas de 2022 doc. n.º 9 em anexo).
  8. Também não alegou, nem se vê como o poderia ter feito, que exercia, directamente ou por intermédio de participações que gere, uma ou mais das actividades enumeradas no anexo I da Directiva 2013/36, ou seja, não exerce uma actividade que consista na aquisição de participações em sociedades que exercem actividades no sector financeiro.
  9. Contudo temos também que repescar o argumento da Requerente no sentido de que, na redacção desde 2019, que é aquela que ora releva, por força da alteração promovida pelo Regulamento (UE) n.º 2019/876, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 2019, o Regulamento (UE) n.º 575/2013 considera instituição financeira:

“uma empresa que não seja uma instituição nem uma sociedade gestora de participações no setor puramente industrial, cuja atividade principal seja a aquisição de participações ou o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36/UE, incluindo uma empresa de investimento, uma companhia financeira, uma companhia financeira mista, uma companhia financeira de investimento, uma instituição de pagamento, na aceção da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho ( 11 ), e uma sociedade de gestão de ativos, mas com exclusão das sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e das sociedades gestoras de participações de seguros mistas, na aceção do artigo 212.º, n.º 1, alíneas f) e g), da Diretiva 2009/138/CE”.

  1. Para a Requerente, com esta alteração o legislador europeu veio clarificar que as sociedades gestoras de participações no sector puramente industrial se devem considerar excluídas do conceito europeu de “instituição financeira”.e que, a contrario sensu, que as sociedades gestoras de participações que não o sejam exclusivamente no sector industrial, terão de se considerar abrangidas pelo conceito de “instituição financeira”.
  2. Pelo que, atento o normativo comunitário aplicável, a partir de 2019, a Requerente, cumpre os requisitos para ser considerada como instituição financeira, de acordo com essa legislação europeia.
  3. O Acórdão supra citado, Acórdão do TJUE de 26 de Outubro de 2023, juntamente com outros dois processos de reenvio prejudicial – processos apensos C‑207/22, C‑267/22 e C‑290/22 – no seu ponto 57 refere que o mesmo se baseia na redacção do Regulamento nº 575/2013 anterior à alteração de 2019, nos seguintes termos:  A este respeito, importa especificar que, embora o artigo 1.°, ponto 2, alínea a), iii), do Regulamento 2019/876 preveja uma nova redação do artigo 4.°, n.° 1, ponto 26, do Regulamento n.° 575/2013, que também exclui do conceito de «instituição financeira», na aceção deste regulamento, as sociedades gestoras de participações no setor puramente industrial, resulta da decisão de reenvio no processo C 290/22 que esta nova redação não é aplicável ratione temporis aos processos principais.
  4. Vejamos a pertinência desta argumentação.
  5. De entre as alterações introduzidas pelo Regulamento 2019/876 do Parlamento e do CE de 20 de Maio de 2019 que entrou em vigor a partir de 27 de Junho de 2019 e               que alterou a redacção do Regulamento (UE) n.o 575/2013, destacam-se para o que no presente caso interessa as seguintes:
  6. O Regulamento (UE) n.o 575/2013 é alterado do seguinte modo:

1)

Os artigos 1.o e 2.o passam a ter a seguinte redação:

«Artigo 1.o

Âmbito de aplicação

O presente regulamento estabelece regras uniformes em matéria de requisitos prudenciais gerais que as instituições, as companhias financeiras e as companhias financeiras mistas sujeitas a supervisão ao abrigo da Diretiva 2013/36/UE cumprem em relação aos seguintes itens:

  1. Requisitos de fundos próprios relativos a elementos totalmente quantificáveis, uniformes e padronizados de risco de crédito, risco de mercado, risco operacional, risco de liquidação e alavancagem;
  2. Requisitos para limitar grandes riscos;
  3. Requisitos de liquidez relativos a elementos de risco de liquidez totalmente quantificáveis, uniformes e padronizados;
  4. Requisitos de reporte relativos às alíneas a), b) e c);
  5. Requisitos de divulgação pública de informações.

O presente regulamento estabelece regras uniformes relativas aos requisitos de fundos próprios e de passivos elegíveis que as entidades de resolução que sejam instituições de importância sistémica global (G-SII) ou parte de G-SII e as filiais importantes de G-SII extra-UE devem cumprir.

O presente regulamento não regula os requisitos de divulgação aplicáveis às autoridades competentes no domínio da regulação e supervisão prudenciais das instituições, definidos na Diretiva 2013/36/UE.
  1. O ponto 26) do nº 1 do artigo 4º do Regulamento passa a ter a seguinte redação:

«26)   “Instituição financeira”: uma empresa que não seja uma instituição nem uma sociedade gestora de participações no setor puramente industrial, cuja atividade principal seja a aquisição de participações ou o exercício de uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15, da Diretiva 2013/36/UE, incluindo uma companhia financeira, uma companhia financeira mista, uma instituição de pagamento, na aceção do artigo 4.o, ponto 4), da Diretiva (UE) 2015/2366 do Parlamento Europeu e do Conselho (*6), e uma sociedade de gestão de ativos, mas excluindo as sociedades gestoras de participações no setor dos seguros e as sociedades gestoras de participações no setor dos seguros mistas, na aceção do artigo 212.o, n.o 1, alíneas f) e g), respetivamente, da Diretiva 2009/138/CE;

  1. O ponto 41) passa a ter a seguinte redação:

«41)   “Autoridade responsável pela supervisão em base consolidada”: uma autoridade competente responsável pelo exercício da supervisão em base consolidada, nos termos do artigo 111.o da Diretiva 2013/36/UE;»;

  1.  O Regulamento visa, segundo se lê no EUR – lex (https://eur-lex.europa.eu/PT/legal-content/summary/prudential-requirements-for-credit-institutions-and-investment-firms.html), reforçar os requisitos prudenciais dos bancos da União Europeia (UE), exigindo-lhes que mantenham fundos próprios, passivos para a absorção de perdas e ativos líquidos suficientes para garantirem a sua solidez financeira. Também exige que os bancos divulguem publicamente a forma como dão cumprimento aos requisitos prudenciais.
  2. O seu objetivo global consiste em aumentar a solidez e a resiliência dos bancos em períodos de crise económica.
  3. O Regulamento (UE) n.o 575/2013 estabelece um conjunto único de regras prudenciais harmonizadas, que os bancos de toda a UE devem respeitar. Este «conjunto único de regras» visa assegurar a aplicação uniforme de normas globais (Basileia III) em todos os Estados-Membros da UE.
  4. Resulta claro e foi sublinhado na decisão do STA supra citada que, da letra da lei (artigos 3.º, n.º 1, ponto 22 da Directiva e 4.º, n.º 1, ponto 26 do Regulamento) resulta que o legislador da União Europeia não quis que o exercício directo de uma das actividades previstas no anexo I, pontos 2 a 12 e 15 da Directiva 2013/36, fosse o critério de definição do conceito de instituição financeira na acepção do Regulamento n.º 575/2013 (pontos 54. a 64.);
  5. Que o contexto em que o artigo 3.º, n.º 1, ponto 22, da Directiva 2013/36 e o artigo 4.º, n.º 1, ponto 26, do Regulamento n.º 575/2013 se inserem demonstra que o legislador da União Europeia definiu o regime aplicável às instituições financeiras com base na existência de uma relação entre estas e o exercício de determinadas actividades do sector financeiro (pontos 65. a 78.);
  6. Resulta do artigo 1.º da Directiva 2013/36 e do artigo 1.º do Regulamento que estes actos têm por objectivo definir as regras relativas ao acesso à actividade, à supervisão e a diversos requisitos aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. Também decorre do considerando 5 da Directiva e do considerando 14 do Regulamento que os referidos actos têm, nomeadamente, por objectivo contribuir para a realização do mercado interno no sector das instituições de crédito (ponto 79.).
  7. Na ótica da Requerente, se a norma comunitária se limita a excluir expressamente estas entidades - sociedade gestora de participações no setor puramente industrial, - do conceito de instituição financeira, então é porque todas as outras integram o conceito de instituição financeira.
  8. Sociedades gestoras de participações sociais em sociedades de serviços ou comerciais, não sujeitas directa ou indirectamente às regras de prudência e supervisão financeira abundantemente densificadas nos normativos comunitários, seriam assim qualificadas como “instituições financeiras” exclusivamente para determinados fins, mormente o de obter uma isenção fiscal.
  9. Ora, esta interpretação não tem o mínimo apoio literal, sistemático nem teleológico dos preceitos em causa.
  10. Resulta claro dos dispositivos comunitários em causa que a interpretação da norma tem de ter em conta que estamos a tratar de entidades que, pela sua atividade, estão sujeitas aos requisitos prudenciais e regime de supervisão a que se refere o “Regulamento”, no domínio do setor bancário e financeiro, como ficou dito.
  11. O que não é o caso da Requerente conforme já foi demonstrado.
  12. Importa ainda referir que, de acordo com o n.º 1 do art. 2,º do EBF, “Consideram-se benefícios fiscais as medidas de caráter excecional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem", adiantando o n.º 2 do mesmo artigo que “São benefícios fiscais as isenções", aqui se enquadrando o teor do art. 7.º do CIS, uma vez que, segundo o art. 1.º do EBF, “As disposições da parte I do presente Estatuto aplicam-se aos benefícios fiscais nele previstos, sendo extensivas aos restantes benefícios fiscais, com as necessárias adaptações, sendo caso disso.”
  13. Citando o disposto no Acórdão do CAAD nº 122/2022-T  num caso em que se julga a mesma matéria e com relevância para a decisão:
  14. Não obstante afastarem as normas de incidência, os benefícios fiscais também estão submetidos à reserva de lei, por via do n.º 2 do artigo 103.º da Constituição da República Portuguesa. Na verdade os motivos que justificam a integração dos benefícios fiscais no âmbito da exigência constitucional de reserva de lei, apesar do seu carácter desonerador, tem que ver com a excecionalidade que caracteriza os benefícios fiscais , mas também com a necessidade de uma garantia reforçada de legalidade, controlo, transparência e igualdade efetiva, quando se discriminam positivamente contribuintes, sem perder de vista o princípio da coerência sistemática que necessariamente rege o sistema fiscal.

Ademais, esta excecionalidade evidenciada resulta de uma opção política de fundo centrada no incentivo individual, de natureza económica, social e cultural, do comportamento dos sujeitos passivos.

Em concreto no caso sub judice, e não obstante a inexistência de uma norma geral de incidência percebe-se que o selo visa tributar manifestações da capacidade contributiva. Deste modo, a extrafiscalidade associada aos benefícios fiscais deste imposto derroga necessariamente aquela capacidade contributiva identificada. É de assinalar, nesse sentido, que os benefícios fiscais no imposto do selo inserem-se em dois grupos:

a) o primeiro que chamamos benefícios fiscais acessórios, e que por razões de uniformidade tributária, associa a extrafiscalidade dos benefícios criados, à extrafiscalidade criada para outros impostos estaduais, como sejam o IRC e IRS.

Esta extrafiscalidade por associação não retira o valor atribuído nos outros tributos. Apenas uniformiza o tratamento dos sujeitos passivos ou contribuintes, cujo comportamento é desagravado por razões extrafiscais. Isto vem demonstrar que não é o carácter eclético do legislador no imposto do selo que impede uma determinada uniformidade no tratamento das matérias que merecem relevância extrafiscal, dado o acolhimento constitucional devido, que legitima a cedência da capacidade contributiva.

b) o segundo grupo, que abrange os benefícios fiscais exclusivos do imposto. Estes são, porém em menor número, e visam objetivos muitos concretos.

…………………….

Com relevância para o caso concreto, o núcleo essencial do imposto, no que respeita às operações financeiras identificadas na verba 17 da Tabela Geral, é desta forma recortado pelo artigo 7.º, n.º 1, alínea e) do mesmo CIS, derrogando a igualdade, pelo revestimento de um benefício ao investimento e à desoneração do crédito. E esse recorte do núcleo essencial, pelo referido benefício, determina que os elementos objetivos e subjetivos nele constantes não possam sofrer qualquer ampliação ou derrogação para além do previsto.

Por isso, desde logo, nos parece que encontrar argumentos que extravasem esta delimitação fechada de um benefício fiscal exclusivo do IS serão abusivos e desprovidos de qualquer fundamento.

  1. Ora as conclusões deste tribunal apontam para que a Requerente, enquanto entidade meramente gestora de participações sociais, não preenche os requisitos que levam a classificar uma entidade como instituição financeira, a saber: i) não consta da enumeração dos diplomas Europeus mencionados, nem do nacional); e ii)  a sua atividade não releva do mercado bancário e financeiro, de modo a convocar a aplicação do regime de supervisão constante da Diretiva n.° 2013/36, de 26 de junho, em conjunto com o Regulamento n.° 575/2013 e o RGICSF.
  2. A ausência dos referidos requisitos conduz à impossibilidade de ser atribuída, a qualquer SGPS, a isenção de Imposto do Selo nos termos previstos na alínea e) do n.ºs 1 e 7 do artigo 7.° do CIS.

 

Do reenvio prejudicial para o TJUE

  1. A Requerente pede a suspensão da presente instância arbitral, para que possa a questão suscitada no presente processo ser objecto de decisão do TJUE, em sede de reenvio prejudicial, face à alteração da redacção do Regulamento supra citado em 2019.
  2. Por força do artigo 19º-3/ b) do Tratado da União Europeia e do artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial, sobre e interpretação do direito da União e sobre a validade dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
  3.  Os tribunais arbitrais integram o conjunto de tribunais nacionais como expressamente resulta do previsto no artigo 209º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Enquanto tal, e no desempenho activo da sua função arbitral, atendendo à natureza excepcional do recurso da decisão dos tribunais arbitrais em matéria tributária, o legislador nacional deixou expresso no preâmbulo do DecretoLei nº 10/2011, que “(…) nos casos em que o tribunal arbitral seja a última instância de decisão de litígios tributários, a decisão é susceptível de reenvio prejudicial em cumprimento d § 3 do artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.” Não há dúvida, pois, que em caso de dúvida sobre a interpretação de normas jurídicas de direito europeu o tribunal arbitral pode recorrer ao mecanismo de reenvio prejudicial. 
  4. Para recorrer ao processo de reenvio de uma ou mais questões a título prejudicial, para interpretação de uma ou mais normas jurídicas de direito comunitário, originário ou derivado, é necessário que subsistam dúvidas sobre a interpretação do texto em causa. Pelo contrário, se o texto é perfeitamente claro, não se trata de interpretar, mas sim de o aplicar, o que é da competência do Tribunal/Juiz/Árbitro incumbido da competência de julgar o caso concreto aplicando a lei, a nacional e/ou a comunitária se for esse o caso.
  5. Ora resulta da conclusão do TJUE, a propósito do anterior reenvio prejudicial, Caso C/290-22, sufragada e adoptada posteriormente pelo STA, que se aplicam integralmente à situação em julgamento no presente acórdão, mesmo com a alteração legislativa do Regulamento de 2019.
  6. Essa conclusão do TJUE mantém-se integralmente válida no presente caso:

75 Decorre do exposto que o Regulamento n.° 575/2013 define as regras relativas à consolidação e aos requisitos prudenciais das instituições de crédito e das empresas de investimento que, na medida em que sejam próprias das participações nas instituições financeiras ou noutras entidades do setor financeiro e que difiram das regras aplicáveis às participações fora do setor financeiro, podem ser vistas como estando baseadas na tomada em consideração da especificidade das atividades desse setor.

76 Ora, tal lógica seria posta em causa em caso de aplicação das regras próprias das participações nas entidades do setor financeiro a uma participação fora desse setor de uma instituição de crédito ou de uma empresa de investimento, pelo simples facto de esta última participação ser gerida por intermédio de uma filial dessa instituição ou dessa empresa cuja atividade consista na aquisição de participações.

77 Por último, o artigo 5.° da Diretiva 2013/36 prevê a coordenação interna das atividades das autoridades competentes para a supervisão não só das instituições de crédito e das empresas de investimento mas também das instituições financeiras, estabelecendo assim uma relação entre, por um lado, a supervisão prudencial do setor financeiro e, por outro, o controlo das instituições financeiras.

78 Do mesmo modo, o artigo 117.°, n.° 1, e o artigo 118.° desta diretiva enunciam as obrigações de cooperação entre as autoridades competentes dos Estados Membros aplicáveis às instituições financeiras, sem alargar esse regime às entidades não pertencentes ao setor financeiro nas quais uma instituição de crédito ou uma empresa de investimento detenha participações.

79 Em terceiro lugar, resulta do artigo 1.° da Diretiva 2013/36 e do artigo 1.° do Regulamento n.° 575/2013 que estes atos têm por objeto definir as regras relativas ao acesso à atividade, à supervisão e a diversos requisitos aplicáveis às instituições de crédito e às empresas de investimento. Também decorre do considerando 5 desta diretiva e do considerando 14 deste regulamento que os referidos atos têm, nomeadamente, por objetivo contribuir para a realização do mercado interno no setor das instituições de crédito.

80 Resulta de todos os elementos precedentes que uma empresa cuja atividade principal não esteja relacionada com o setor financeiro, por não exercer, nem diretamente nem por intermédio de participações, uma ou mais das atividades enumeradas no anexo I da Diretiva 2013/36, não pode ser considerada uma instituição financeira, na aceção da Diretiva 2013/36 e do Regulamento n.° 575/2013.

  1. O reenvio prejudicial para o TJUE só se justifica quando o julgador tenha dúvidas quanto ao sentido e alcance de alguma disposição do direito da União Europeia. Quando tal dúvida não exista, deve o tribunal arbitral limitar-se a aplicar o direito da União Europeia, mesmo que alguma disposição de direito interno com ele se mostre desconforme. Ora, no caso vertente a interpretação do disposto no Regulamento 575/2013, não se oferece complexa, havendo vasta jurisprudência, a suportar a leitura que daquela disposição também este tribunal arbitral sufraga. Assim, rejeita-se o pedido de reenvio prejudicial.

 

 Face à força, consistência, e robustez da citada jurisprudência e doutrina o presente tribunal entende aderir à mesma, concluindo que, por falta da qualidade subjectiva de instituição financeira, não pode a Requerente beneficiar da isenção de pagamento de imposto de selo prevista no artigo 7.º, n.º 1 al. e) do Código de Imposto de Selo.

       

  1. DECISÃO            

 Pelo exposto, decide este Tribunal Arbitral julgar improcedente o pedido arbitral e, em consequência, determinar:

            -   I)   Julgar totalmente improcedente o pedido de pronúncia arbitral;

- II) Condenar a Requerente no pagamento das custas do processo.

 

           

  1. VALOR DO PROCESSO

Fixa-se o valor do processo na quantia de € 561.769,41 (quinhentos e sessenta e um mil, setecentos e sessenta e nove euros e quarenta e um cêntimos) , nos termos do artigo 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e do artigo 306.º, n.º 2, do CPC, ex vi artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária (“RCPAT”).

 

 

  1. CUSTAS

Custas no montante de 8.568,00 €, a cargo da Requerente, de acordo com a Tabela I anexa ao RCPAT e com o disposto nos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do RJAT, 4.º, n.º 5, do RCPAT e 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.

 

           Notifique-se.

 

 

6 de janeiro de 2025

Os Árbitros

 

 

Rui Duarte Morais

 

 

António Cipriano da Silva

 

 

(Ana Teixeira de Sousa - relatora)

 


[1] A redacção da presente decisão rege-se pela ortografia anterior ao Acordo Ortográfico de 1990, excepto transcrições efectuadas.