SUMÁRIO

1. A aceitação fiscal dos ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor a instrumentos financeiros cujo justo valor seja reconhecido através de resultados depende da verificação de duas condições cumulativas: (i) os instrumentos de capital próprio têm o preço formado num mercado regulamentado, e (ii) os instrumentos de capital próprio correspondem a uma participação (de forma direta ou indireta) inferior a 5%. Não se verificando estas condições cumulativas, as variações de justo valor não relevam para efeitos do apuramento do resultado fiscal.
2. Nas situações que o sujeito passivo estime um valor residual para uma viatura ligeira de passageiros ou mista e o respetivo custo de aquisição for superior ao que consta da Portaria n.º 467/2010, de 7 de julho, o valor residual a deduzir ao custo de aquisição fiscalmente depreciável é o que corresponder à proporção entre o valor residual estimado pelo sujeito passivo e o custo de aquisição da viatura.

 

 

DECISÃO ARBITRAL

Os árbitros Professora Doutora Rita Correia da Cunha, Dr. Óscar Barros e Dra. Filipa Barros, designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formar o Tribunal Arbitral Coletivo no processo identificado em epígrafe, decidem o seguinte:

 

 

1. RELATÓRIO

1. A A... CRL, sociedade cooperativa de responsabilidade limitada, titular do número de identificação de pessoa coletiva ..., com sede na Rua ..., n.º..., em Lisboa (doravante “a Requerente”), veio, em 13-03-2023, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e nos artigos 10.º, 15.º e seguintes do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro (doravante “RJAT”), requerer a constituição de tribunal arbitral e apresentar pedido de pronúncia arbitral (“PPA”), em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante “AT” ou “Requerida”), com vista à (i) declaração de ilegalidade e anulação do ato de liquidação adicional de IRC n.º 2022..., e respetivas demonstrações de liquidação de juros e acerto de contas, referentes ao ano de 2019, nas quais foi apurado um valor total a pagar de € 1.283.852,47, e à (ii) condenação da AT no reembolso da quantia alegadamente indevidamente paga pela Requerente (€ 1.283.852,47), acrescida de juros indemnizatórios contados desde a data do pagamento da referida quantia até ao referido reembolso à Requerente, nos termos do artigo 43.º da LGT e 61.º, n.º 5, do CPPT.
2. No dia 14-03-2023, o pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Exmo. Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à Requerida.
3. A Requerente não procedeu à nomeação de árbitros, pelo que, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD designou os signatários como árbitros do tribunal arbitral coletivo, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.
4. Assim, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o tribunal arbitral coletivo foi constituído em 23-05-2023.
5. No dia 26-06-2023, a Requerida, devidamente notificada para o efeito, apresentou a sua resposta defendendo-se por impugnação, sendo que, no dia 27-06-2023, foi junto o processo administrativo.
6. Por despacho de 30-06-2023, o Tribunal Arbitral decidiu dispensar a reunião do artigo 18.º do RJAT, por desnecessária, e notificou as partes para, querendo, apresentarem alegações finais escritas (simultâneas) até 14 de julho de 2023.
7. Em alegações, as partes mantiveram as suas anteriores posições. A Requerente juntou 16 documentos aos autos, cuja admissibilidade foi contestada pela Requerida por se mostrar claramente ultrapassado o prazo para a junção de prova documental. A Requerente respondeu sublinhando a importância da descoberta da verdade material e a boa composição do litígio, salientando que os documentos em causa já teriam sido apresentados pela Requerente à AT no decurso do procedimento inspetivo e que os mesmos deveriam ter integrado o processo administrativo.
8. Em 06-03-2024, a Requerente informou o Tribunal Arbitral da emissão de uma nova circular da AT, a Circular n.º 3/2024 (referente às implicações fiscais da IFRS 16), que veio alterar o ponto 9 da Circular n.º 7/2020 sobre as taxas de amortização, na qual se pode ler:

 

 

 

 

9. Em 22-03-2024, a Requerida, notificada para se pronunciar sobre os documentos juntos pela Requerente em 06-03-2024, informou o Tribunal Arbitral que solicitou à Direção de Serviços do IRC a análise dos mesmos, o que resultou na prolação, pela Subdiretora-Geral da Área de Gestão Tributária - Impostos sobre o Rendimento, do despacho datado de 12-03-2024, o qual determina a revogação parcial dos atos de liquidação adicional n.º 2022... e dos atos de liquidação de juros compensatórios n.º 2022..., bem como da correspondente demonstração de acerto de contas n.º 2022..., no montante total a pagar de € 1.273.519,44, referente ao período de tributação de 2019, na parte relativa à correção “Depreciações sobre bens imóveis e equipamentos – direito de uso -, não aceites com gastos”, no montante de € 1.857.694,51.
10. Tendo a Requerida informado o Tribunal Arbitral da anulação/revogação parcial da liquidação de IRC impugnada, a Requerente, devidamente notificada para o efeito, informou o Tribunal Arbitral que mantém o interesse no prosseguimento da presente lide, requerendo a pronúncia quanto à legalidade das demais correções à matéria coletável contestadas nos presentes autos, concretamente:

1. Correção no valor de € 7.885.091,45 referente a ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor a Unidades de Participação (“UPs”) de fundos de investimento mobiliários e imobiliários (I.4.1.1.1. do RIT); e
2. Correção no valor de € 126.363,09 referente a encargos com o aluguer sem condutor de viaturas ligeiras de passageiros (I.4.1.1.4 do RIT).

11. Em face do prazo de seis meses para emitir a decisão arbitral (estatuído no n.º 1 do artigo 21.º do RJAT) se revelar insuficiente, por incluir períodos de férias judiciais e atenta a tramitação e a complexidade do processo, o Tribunal Arbitral prorrogou o prazo da arbitragem nos termos do n.º 2 do mesmo preceito.

 

2. QUESTÕES DECIDENDAS

12. Segundo a definição constante do artigo 165.º do CPA, a revogação é “o ato administrativo que determina a cessação dos efeitos de outro ato, por razões de mérito, conveniência ou oportunidade”, ao passo que a anulação administrativa é “o ato administrativo que determina a destruição dos efeitos de outro ato, com fundamento em invalidade”. No caso vertente, estamos perante uma verdadeira anulação administrativa, não obstante a comunicação efetuada pela Requerida fazer menção a que se tratará de uma revogação.
13. Ora, nos termos do artigo 277.º, alínea e), do CPC (aplicável ex vi o artigo 29.º, n.º 1, al. e), do RJAT), a anulação parcial do ato contestado que satisfaça pedido formulado nessa parte no PPA conduz à inutilidade superveniente (parcial) da lide, tal como doutamente referido pelo Supremo Tribunal Administrativo (cf. Acórdão de 30 de julho de 2014, proferido no processo n.º 0875/14).
14. Nestes termos, a anulação parcial pela AT do ato de liquidação adicional n.º  2022 ... e do ato de liquidação de juros compensatórios n.º 2022..., bem como da correspondente demonstração de acerto de contas n.º 2022..., referentes ao período de tributação de 2019, na parte relativa à correção das depreciações sobre bens imóveis e equipamentos, no montante de € 1.857.694,51, implica, por isso, que a instância se extinga, relativamente a esta parte, por inutilidade superveniente (parcial) da lide, dado que o efeito que com ela se pretendia alcançar, já se mostra satisfeito.
15. Permanecendo, porém, parcialmente na ordem jurídica o ato de liquidação em causa nos presentes autos, sempre se deverá manter a instância para apreciação da liquidação na parte relativa à correção no valor de € 7.885.091,45. Nestes termos, este Tribunal Arbitral julga verificar-se a inutilidade superveniente (parcial) da lide no que concerne ao pedido de anulação do ato tributário de liquidação na parte relativa à correção das depreciações sobre bens imóveis e equipamentos, no montante de € 1.857.694,51, o que implica a extinção parcial da correspondente instância nos termos do disposto no artigo 277.º, alínea e), do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.
16. Pelo exposto, e considerando a revogação parcial da liquidação de IRC impugnada, cumpre ao Tribunal Arbitral apreciar a legalidade das seguintes correções à matéria coletável da Requerente do exercício de 2019:

1. Correção no valor de € 7.885.091,45 referente a ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor a Unidades de Participação (“UPs”) de fundos de investimento mobiliários e imobiliários; e
2. Correção no valor de € 126.363,09 referente a encargos com o aluguer sem condutor de viaturas ligeiras de passageiros.

17. Cabe ainda ao Tribunal Arbitral decidir relativamente aos juros indemnizatórios peticionados pela Requerente.

 

3. POSIÇÃO DAS PARTES

1. Correção referente a ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor a UPs de fundos de investimento mobiliários e imobiliários (I.4.1.1.1. do RIT)

Relativamente à correção em epigrafe, no valor de € 7.885.091,45, está em causa a dedutibilidade dos ajustamentos decorrentes da aplicação do método de mensuração de ativos pelo justo valor através de resultados, que a Requerente entende serem dedutíveis por aplicação do regime previsto no n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC. Por sua vez, entende a AT que tais ajustamentos não concorrem para a formação do lucro tributável, por alegadamente estarmos perante: (i) instrumentos cujo preço não foi formado em mercado regulamentado; (ii) participações superiores a 5% do capital dos Organismos de Investimento Coletivo (OICs); e (iii) que no caso de OIC imobiliários deve prevalecer o regime previsto no artigo 22.º-A do Estatuto dos Benefícios Fiscais (“EBF”).

Posição da Requerente

Relativamente ao requisito referido acima em “(i) instrumentos cujo preço não foi formado em mercado regulamento”, a Requerente não questiona o conceito de mercado regulamentado, nem tão pouco sustenta que cotação dos OIC é obtida no mesmo. Segundo a Requerente o thema decidendum consiste em aferir, “se no caso de um instrumento de capital próprio, cuja cotação é determinada por entidades independentes e sujeitas a escrutínio e supervisão por parte da CMVM, se pode obter um grau de valorimetria e fiabilidade similar a um mercado regulamentado, admitindo, em consequência a perda fiscal em função da aplicação do método do justo valor.

Esta é a questão controvertida cuja apreciação se requer a este Tribunal, sendo que, sempre se diga, que, também, não é a CMVM que fixa as cotações em mercado regulamentado. O tema, é, pois, a fiabilidade do critério valorimétrico e não o conceito de mercado regulamentado.

Conforme resulta de todo o acima exposto, o regime de exceção previsto no artigo 18.º, n.º 9, do CIRC visou assegurar que a relevância dos ajustamentos do justo valor se limitava a instrumentos relativamente aos quais o respetivo preço não poderia ser manipulável pelo próprio contribuinte, nomeadamente pela sua não intervenção na determinação do preço.” – cf. pág. 10 das Alegações da Requerente.

E conclui a respeito da necessidade de os instrumentos de capital próprio terem “um preço formado em mercado regulamento” que “ainda que as cotações não sejam determinadas em mercado regulamentado (em sentido literal), não é menos verdade que obedecem a um conjunto de exigências regulatórias quanto à fixação do valor das UPs bem como a um apertado controlo e supervisão quanto ao cumprimento dessas exigências, não se mostrando possível manipular o justo valor da UP de forma artificial, em harmonia com os objetivos subjacentes à consagração da norma aqui em discussão.

Sejamos claros: a Requerente enquanto detentora de UPs não tem qualquer possibilidade de influenciar a cotação pública e avaliação dos ativos pertencentes ao OIC, pelo que nessa medida, e apenas nessa, a cotação pública divulgada pela CMVM aproxima-se da cotação de um instrumento de capital próprio em mercado regulamentado.

E se se aproxima, ou tem um efeito equivalente, salvaguardando os interesses que o legislador pretendeu acautelar, os ajustamentos decorrentes da aplicação do modelo de justo valor devem ser relevados fiscalmente nos termos da exceção prevista no artigo 18º, n.º 9 do CIRC, sob pena de flagrante violação do princípio constitucional de tributação pelo lucro real, o que se invoca para os devidos efeitos legais.” – cf. pág. 14 das Alegações da Requerente.

Por seu lado, no que se refere ao segundo requisito previsto no regime previsto no n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC [“sujeito passivo não detenha, direta ou indiretamente, uma participação no capital igual ou superior a 5% do respetivo capital social”], conclui a Requerente que “[n]os termos legais, o capital social é o valor que resulta das entradas dos sócios para a sociedade, em dinheiro ou em bens suscetíveis de penhora, sendo a realização das entradas como um dos deveres fundamentais dos sócios. O capital social exerce a função de garantia dos credores da sociedade. Ao invés, a unidade de participação e o seu valor visa apenas efetuar uma divisão do montante total dos ativos do fundo (ações, obrigações, depósitos, etc.) pelo número de unidades de participação em circulação, pelo que inexiste qualquer equivalência jurídica ou mesmo económica entre as duas realidades. Uma é uma cifra fixa e serve de garante aos credores na medida da entrada de cada sócio (capital social), outra é uma cifra variável, que reflete a participação do investidor num património autónomo, cujo valor é variável em função da variação do valor dos ativos subjacentes (as UPs). Termos em que se conclui pela inaplicabilidade do limite de 5% à detenção de UPs em OIC, não podendo assim fundamentar a manutenção das correções ora sindicadas, o que se invoca para os devidos efeitos legais.” – cf. págs. 24 e 25 das Alegações da Requerente.

Por último, quanto à não aplicabilidade do regime previsto no artigo 22.º-A do EBF aos rendimentos de UPs de OIC imobiliários, alega a Requerente que “não resulta do artigo 22.º-A do EBF a qualificação dos ajustamentos de justo valor referentes a UPs em fundos de investimento imobiliários como rendimentos relativos a bens imóveis, o que motiva desde logo a improcedência do argumento sustentando pelos SIT neste sentido. (…) Aliás, o referido artigo, quanto à tributação na esfera dos participantes dos rendimentos decorrentes de unidades de participação em fundos de investimento imobiliários, refere-se expressamente a “rendimentos…incluindo mais-valias”, portanto, numa lógica de rendimentos efetivamente distribuídos (qualificados para efeitos fiscais como rendimentos de capitais) e mais-valias efetivamente realizadas (resultantes de qualquer um dos factos tributários típicos geradores de mais ou menos valias fiscais, como seja o resgate, a liquidação ou a transmissão onerosa de unidades de participação), o que não se verifica na situação sub judice. (…). Como resulta claro de todo o acima exposto: i) a relevância do ajustamento do justo valor coloca-se num momento anterior, durante o período de detenção dos instrumentos financeiros e em nada conflitua com o tratamento fiscal que seja conferido aos rendimentos que resultem da respetiva transmissão onerosa, resgate ou liquidação. ii) A interpretação sustentada no RIT não encontra qualquer arrimo na letra e espírito das normas aplicáveis, o que condiciona, irremediavelmente, a legalidade da correção ora sindicada.” – cf. págs. 26 e 29 das Alegações da Requerente.

Posição da Requerida AT

Por seu lado, relativamente ao requisito referido acima em “(i) instrumentos cujo preço não foi formado em mercado regulamento”, a Requerida defende que “[i]mporta salientar que o sentido a dar à possibilidade de "manipulação do justo valor de forma artificial" não pode ser entendido somente na perspetiva do detentor do instrumento de capital próprio (no caso em apreço, dos detentores das UPs em OIC), deve ser entendido na possibilidade de qualquer interveniente e/ou interessado poder ou ter a capacidade de fixar (manipular) a determinação do respetivo justo valor. Como é salientado pela Requerente, cabe à sociedade gestora do OIC, com base no regulamento de gestão dos fundos (ver pág.25/108 do RIT), apurar a cotação das respetivas UPs, pela valorização dos ativos dos OIC após dedução de todos os seus passivos, ainda que em respeito às regras impostas pelo RGOIC. Daqui resulta de imediato que poderá não existir total imparcialidade e isenção no processo de formação de preço, ainda que recorrendo a serviços de terceiros (peritos).

Ora, como bem afirmaram os SIT, a definição de mercado regulamentado é dada pelo Código dos Valores Mobiliários (CVM): "Com efeito, a CVM regula, nos art.ºs 198.º e seguintes, as formas organizadas de negociação de instrumentos financeiros cujo funcionamento é permitido em Portugal, sem prejuízo de outras que a CMVM determine por regulamento, e entre as quais se inclui a negociação através de mercados regulamentados. Nos termos do n.º 1 do art.º 199.º do CVM, são "... mercados regulamentados os sistemas que, tendo sido autorizados como tal por qualquer Estado Membro da União Europeia, são multilaterais e funcionam regularmente a fim de possibilitar o encontro de interesses relativos a instrumentos financeiros com vista à celebração de contratos sobre tais instrumentos". Conforme o n.º 1 do art.º 217.º do CVM, a "...constituição e extinção dos mercados regulamentados depende de autorização requerida pela respetiva entidade gestora e concedida pelo Ministro das Finanças, mediante portaria e ouvida a CMVM."" (pág.27 e 28/108 do RIT).

Considerando a Portaria n.º 556/2005, de 27 de junho, que aprova a lista de mercados regulamentados, para efeitos da Diretiva n.º 93/22/CEE, do Conselho, de 10 de maio, a qual identifica como tais, os seguintes mercados:

=> o mercado de cotações oficiais, gerido B..., S.A.;

=> o mercado de futuros e opções gerido pela B..., S.A.; e,

=> o mercado especial de dívida pública, gerido pela C..., S.A..

Daqui se retira a conclusão, que bem foi evidenciada no RIT (pág.28/108 do RIT): "não estando os fundos de investimento imobiliário e mobiliário em causa admitidos à negociação em qualquer dos referidos mercados regulamentados, nem tendo a A... feito disso prova, conclui-se que a formação do respetivo preço não ocorre no âmbito dos mesmos".

A Requerida alega ainda que “Nesse sentido, pronunciou-se a CMVM através do seu Departamento de Supervisão Contínua (pág.28/108 do RIT), que "o valor das unidades de participação, calculado nos termos dos regimes legais aplicáveis e divulgado no sítio da internet da CMVM, pode não coincidir com o preço formado em mercado regulamentado ou sistema multilateral " e refere expressamente, "o valor das unidades de participação divulgado no sítio da internet da CMVM não representa um "preço formado num mercado regulamentado"". Ora, não foram trazidas aos autos provas de que o valor das unidades de participação tenha sido formado em algum dos mercados regulamentados anteriormente apresentados, razão que nos leva a concluir que tais ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor, não devem ser aceites fiscalmente por não estarem abrangidos na exceção prevista na alínea a) do n.º 9 do art. 18.º do CIRC. Só neste sentido é respeitado o referido no Preâmbulo do decreto-Lei n.º 159/2009, de que devem ser excluídos "os instrumentos de capital próprio que não tenham um preço formado num mercado regulamentado", quanto à aplicação do modelo do justo valor em instrumentos financeiros, cuja contrapartida seja reconhecida através de resultados. Em conclusão, e tal como a Requerente reconhece no PPA, verificando-se que aquelas unidades de participação em fundos, embora considerados instrumentos de capital próprio, nos termos da IAS 32, não estão admitidos à negociação em qualquer dos referidos mercados regulamentados, conclui-se que a formação do respetivo preço não ocorre no âmbito dos mesmos, ou seja, não têm um preço formado num mercado regulamentado. Assim, está perentoriamente excluída a aceitação fiscal dos ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor àqueles instrumentos financeiros, nos termos e em estrito cumprimento da disposição em referência, soçobrando necessariamente e desde logo, qualquer análise subsequente às demais condições previstas na norma.” – cf. págs. 8 a 11 da Resposta da Requerida.

Por outro lado, no que se refere ao segundo requisito previsto no n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC [“sujeito passivo não detenha, direta ou indiretamente, uma participação no capital igual ou superior a 5% do respetivo capital social”], conclui a Requerida que, “[c]omo é sabido a constituição de um OIC não é equiparável a uma sociedade, pelo que obviamente o seu capital não é designado por "capital social; Contudo, o capital de um OIC é também composto pelas entradas de capital efetuadas pelos seus participantes, sendo, pois, representativo do capital investido pelos respetivos participantes. Ainda que se entenda, que o termo escolhido "capital social" possa dar azo a entendimentos diversos, como se está a verificar nos presentes autos, contudo, o seu âmbito não pode ser tão restritivo ao ponto de o retirar do próprio conceito. Note-se que a alínea a) do n.º 9 do art.º 18.º do CIRC constitui uma das exceções ao regime-regra, uma alternativa ao regime de realização, no que concerne aos ajustamentos resultantes da aplicação do justo valor. A aplicação desta alínea a) ao caso em apreço resulta na conjugação de quatro requisitos, a saber: "Respeitem a instrumentos financeiros (1) reconhecidos pelo justo valor através de resultados, desde que, (2) quando se trate de instrumentos de capital próprio, (3) tenham um preço formado num mercado regulamentado e (4) o sujeito passivo não detenha, direta ou indiretamente, uma participação no capital igual ou superior a 5% do respetivo capital social". Ora, se o legislador teve o cuidado de restringir esta exceção a parte dos instrumentos de capital próprio também poderia ter limitado o quarto requisito a parte dos instrumentos de capital próprio - às participações sociais -, mas não o fez! Daqui decorre que todos os ajustamentos resultantes de aplicação de justo valor reconhecidos em resultados, relativos aos instrumentos de capital próprio, para serem aceites fiscalmente terão de respeitar em simultâneo e necessariamente os dois requisitos seguintes, isto é, preço formado num mercado regulamentado e que o sujeito passivo não detenha uma participação a 5% do capital. Repare-se que a solução protagonizada pelo Requerente, na situação de estarmos perante unidades de participação reconhecidas pelo justo valor através de resultados, consubstanciaria a eliminação, pura e simples, do requisito final expressamente consagrado pelo legislador na alínea a) do n.º 9 do art.º 18.º do CIRC.” – cf. págs. 11 a 13 da Resposta da Requerida.

Por último, quanto à não aplicabilidade do regime previsto no artigo 22.º-A do EBF aos rendimentos de UPs de OIC imobiliários, alega a Requerida que “[a]o contrário do que refere a Requerente (art. 125.º do PPA), a aplicação do disposto no n.º 13 do art.º 22.º -A do EBF conflitua com o disposto no artigo 18.º, n.º 9, do CIRC. Se os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor das unidades de participação reconhecidos através dos resultados forem aceites fiscalmente nos termos da alínea a) do n.º 9 do art.º 18.º do CIRC, as perdas e rendimentos vão sendo reconhecidos quer contabilisticamente quer fiscalmente. Ora, daqui resulta que vão tendo impacto, ao longo da sua detenção, no resultado contabilístico e tributável dos respetivos períodos de tributação. A aplicação da alínea a) do n.º 9 do art.º 18.º do CIRC é uma exceção ao regime-regra de tributação, prevista no Código do IRC, relativa aos ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor aos instrumentos de capital próprio reconhecidos através dos resultados e que cumpram os requisitos legais, que de forma sistemática, vai reconhecendo os rendimentos/gastos para efeitos de apuramento do resultado tributável. No caso em apreço, os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor às referidas unidades de participação não são aceites fiscalmente e apenas têm relevância fiscal no momento da respetiva realização, em conformidade com o disposto no n.º 9 do art.º 18.º do CIRC. No momento da respetiva realização, será aplicável o regime das mais valias e menos valias constante dos art.ºs 46.º e seguintes do CIRC e ainda a regra especial de tributação prevista no n.º 13 no art.º 22.º-A do EBF, relativamente aos rendimentos provenientes de unidades de participação de Fundos de Investimento Imobiliário.” – cf. págs. 14 e 15 da Resposta da Requerida.

 

2. Correção referente a encargos com o aluguer sem condutor de viaturas ligeiras de passageiros ((I.4.1.1.4 do RIT):

Relativamente à correção em epígrafe, a  mesma resulta de os SIT terem apurado um montante de € 126.363,09,[1] a acrescer ao ajustamento promovido pela Requerente no Quadro 07/Campo 732 a título de encargos relacionados com o aluguer de viaturas ligeiras de passageiros, por a Requerente não ter ponderado a proporção entre o valor residual estimado e o respetivo custo de aquisição das viaturas em regime de aluguer operacional de veículos/renting, no apuramento do limite das depreciações dedutíveis das referidas viaturas.

Posição da Requerente

A Requerente fundamenta a sua posição quanto à matéria aqui controvertida nos seguintes termos: “Ao abrigo do disposto no artigo 34.º, n.º 1, alínea e), do CIRC:

“1. Não são aceites como gastos:

(…)

e) As depreciações as viaturas ligeiras de passageiros ou mistas, incluindo os veículos elétricos, na parte correspondente ao custo de aquisição ou ao valor revalorizado excedente ao montante a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, bem como dos barcos de recreio e aviões de turismo, desde que tais bens não estejam afetos ao serviço público de transportes nem se destinem a ser alugados no exercício da atividade normal do sujeito passivo”.

O n.º 2 do referido preceito legal remete, no que respeita à determinação do período máximo de vida útil, para o disposto no artigo 31.º-A, n.º 4, do CIRC, nos termos do qual “(…) as quotas mínimas de depreciação ou amortização são calculadas com base em taxas iguais a metade das fixadas segundo o método da linha reta [i.e., o previsto no artigo 31.º do CIRC] (…)”.

Ainda, nos termos do artigo 31.º, n.º 2, alínea b), do CIRC, “[p]ara efeitos da determinação do valor depreciável ou amortizável (…) [d]eduz-se o valor residual”.

Do acima exposto resulta inequívoco que o montante apurado (e acrescido) pela Requerente a título de encargos com o aluguer sem condutor de viaturas ligeiras de passageiros no âmbito da submissão da M22 de Substituição não carece de qualquer correção/regularização adicional uma vez que foi determinado tendo por base as normas legais aplicáveis que, sem exceção, se sobrepõem a qualquer entendimento administrativo que seja contrário à lei (como é inequivocamente o caso), o que motivará a consequente anulação da correção ora sindicada na respetiva proporção.” – cf. págs. 53 e 54 do PPA.

Posição da Requerida

A respeito da correção em epígrafe, alega a Requerida que “não é dedutível como gasto a parte da depreciação considerada na contabilização do contrato de aluguer de viaturas correspondente ao valor das depreciações não aceites como gasto fiscal. Conforme é explanado no Ofício-Circulado n.º 20.203, de 25 de janeiro de 2019, para efeitos da determinação do valor depreciável para efeitos fiscais deverá ser deduzido o valor residual ao custo de aquisição, de acordo com o estabelecido no n.º 2 do art.º 31.º do Código do IRC, na redação dada pela Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro, e o n.º 5 do art.º 2.º do Decreto Regulamentar (DR) n.º 25/2009, de 14 de setembro, na redação dada pelo DR n.º 4/2015, de 22 de abril. Contudo, no caso de o custo de aquisição depreciável apurado para efeitos fiscais se encontrar limitado aos montantes definidos na Portaria n.º 467/2010, por força do disposto na alínea e) do n.º 1 do art.º 34.º do CIRC, o valor residual a deduzir àquele montante deve ser o que corresponde à proporção entre o valor residual estimado pela empresa e o custo de aquisição da viatura. (…) Assim, podemos sem qualquer dúvida concluir, no caso das viaturas, que a cindir-se o correspondente valor de aquisição (total), para efeitos fiscais, na parte que ascende o montante de €25.000 e na parte que ultrapassa aquele montante, o correspondente valor residual apurado pela Requerente, também deverá ser cindido na parte proporcional.” – cf. págs. 30 e 32 da Resposta da Requerida.

 

4. SANEAMENTO

18. O tribunal arbitral é materialmente competente e encontra-se regularmente constituído, nos termos dos artigos 2.º n.º 1 alínea a), 5.º e 6.º n.º 2 alínea a), do RJAT.
19. O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo porquanto foi apresentado no prazo previsto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a), do RJAT.
20. As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão legalmente representadas, nos termos dos artigos 4.º e 10.º do RJAT e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março.
21. Relativamente à admissibilidade dos documentos juntos pela Requerente em 17-07-2023, apesar de a Requerente não ter invocado, nem demostrado que não lhe foi possível proceder à junção de documentos em data anterior, a Requerente invocou e demonstrou que a junção se tornou necessária por factos supervenientes, nomeadamente, por a AT ter referido na resposta que a Requerente não satisfez o ónus da prova que lhe incumbia (ao não ter junto os contratos de locação em causa aos autos). Assim sendo, entendemos estar preenchida a condição referida no artigo 423.º, n.º 3, do CPC, ou seja, que a junção posterior de documentos se tornou necessária em virtude de ocorrência posterior.
22. Acresce que os documentos ora juntos ao processo arbitral (contratos de locação) já haviam sido juntos pela Requerente ao processo inspetivo (em 30 de julho de 2021), pelo que, tal como defende a Requerente, deveriam integrar o processo administrativo junto aos autos (o que, por falha da AT, não sucedeu). Falece, assim, o argumento da Requerida de que deveria ter um prazo para exercer o contraditório, como se se tratassem de documentos novos, com que a Requerida não se encontrava familiarizada. A verdade é que a AT teve acesso a estes documentos anteriormente e, por falha sua, não os incluiu no processo administrativo remetido ao CAAD.
23. Por último, temos que a arbitragem tributária não deverá conter ciclos processuais rígidos, devendo ao invés consistir num procedimento flexível, informal e orientado para a descoberta da verdade material, um procedimento no âmbito do qual reinam os princípios da autonomia do tribunal arbitral na condução do processo, e da livre determinação das diligências de produção de prova necessárias, conforme preceituado nas alíneas c) e e) do artigo 16.º do RJAT.
24. Pelo exposto, e considerando que a AT teve oportunidade para se pronunciar sobre os documentos juntos (tendo inclusivamente apresentado um requerimento posteriormente), o Tribunal Arbitral indefere o pedido de desentranhamento dos documentos remetidos pela Requerente em 17-07-2023.

 

 

5. MATÉRIA DE FACTO

FACTOS PROVADOS

25. Com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:

1. A Requerente é uma instituição de crédito constituída sob a forma de Cooperativa de Responsabilidade Limitada e um organismo central do denominado H..., composto pela A... e pelas G... suas associadas – facto não controvertido, pág. 8 do Relatório de Inspeção Tributária (“RIT”).
2. A Requerente utiliza, na preparação e apresentação das suas demonstrações financeiras em base individual, como referencial contabilístico as Normas Internacionais de Relato Financeiro, ou International Accounting Standard (IAS) / International Financial Reporting Standards (IFRS), tal como adotadas, em cada momento, por Regulamento da União Europeia, mais concretamente pelo Regulamento (CE) n.º 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de julho, considerando as alterações que lhe foram introduzidas após a respetiva publicação, conforme exige o Aviso nº 15/2015, de 7 de dezembro, do Banco de Portugal – facto não controvertido, pág. 13/108 e 14/108 do RIT e §16 do PPA.
3. No dia 31-07-2020, a Requerente submeteu a declaração de rendimentos Modelo 22 relativa ao exercício fiscal de 2019, na qual apurou uma matéria coletável não isenta de € 777.030,99, uma coleta de € 195.879,61, um valor de IRC liquidado de € 109.879,61 e IRC a pagar no montante de € 51.768,97 – facto não controvertido, Documento n.º 2 junto ao PPA.
4. Ao abrigo da ordem de serviço n.º OI2021..., os Serviços de Inspeção Tributária (SIT) efetuaram uma ação inspetiva externa de âmbito geral aos elementos contabilísticos e fiscais da Requerente referentes ao exercício fiscal de 2019.
5. Através do Ofício n.º..., de 12-05-2022, a Requerente foi notificada do projeto de RIT – facto não controvertido, §3 do PPA e Documento n.º 3 junto ao PPA, cujo teor se considera integralmente reproduzido.
6. Após o exercício do direito de audição, o projeto de RIT foi convertido em definitivo, tendo a Requerente sido notificada do RIT através do Ofício n.º..., de 05-08-2022 – facto também não controvertido, §6 do PPA e RIT junto ao PPA como Documento n.º 7, cujo teor se considera integralmente reproduzido.
7. No RIT foi apurada uma correção à matéria tributável da Requerente de € 9.796.276,24, tendo a Requerente impugnado as correções à matéria tributável em análise, nos seguintes termos:

1. Correção no valor de € 7.885.091,45,[2] referente a ajustamentos não dedutíveis decorrentes da aplicação do justo valor a UPs de fundos de investimento, nos termos do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC conjugado com o n.º 13 do artigo 22.º-A do EBF (I.4.1.1.1 do RIT)

Não deverá ser admitida a dedutibilidade fiscal da aplicação da mensuração ao justo valor através de resultados efetuada, nos termos da IAS 32, relativamente aos valores correspondentes às UPs referentes aos seguintes fundos de investimento:

1. D...– Fundo Especial de Investimento Imobiliário Aberto (doravante D...);
2. Fundo de Investimento Mobiliário Alternativo de Obrigações Fechado de Subscrição Particular E... (doravante E...); e,
3. F...– Fundo Especial de Investimento Imobiliário Fechado (doravante F...).

A referida correção foi efetuada com os fundamentos constantes das conclusões apresentadas nas págs. 30/108 e 31/108 do RIT, que seguidamente se transcreve: “Face ao exposto, conclui-se que:

1. As unidades de participação detidas pela A... em fundos de investimento imobiliário e mobiliário nacionais constituem instrumentos de capital próprio reconhecidos pelo justo valor através dos resultados, em conformidade com a IAS 32;
2. A aceitação fiscal dos ajustamentos decorrentes da aplicação de justo valor a unidades de participação em fundos, que, nos termos da IAS 32, sejam considerados instrumentos de capital próprio, e que sejam reconhecidos pelo justo valor através dos resultados, está condicionada a que os instrumentos tenham um preço formado num mercado regulamentado e que correspondam a uma participação no capital (de forma direta ou indireta) inferior a 5%, em conformidade com a alínea a) do n.º 9 do art.º 18.º do CIRC;
3. No caso em concreto, e de acordo com o apurado no âmbito do procedimento inspetivo, tais condições não estão verificadas;
4. Desde logo, porque as unidades de participação dos dois fundos de investimento imobiliário e do fundo de investimento mobiliário não têm um preço formado em mercado regulamentado;
5. Por outro lado, e não obstante estarmos perante instrumentos de capital próprio reconhecidos ao justo valor através de resultados, no caso em concreto dos fundos de investimento imobiliário (fechados e abertos) nos quais a A... participa, e aos quais é aplicável o regime especial de tributação previsto nos art.^os 22.º e 22.º-A do EBF, origina que os rendimentos de participação nos mesmos são considerados rendimentos de bens imóveis, face ao estipulado no n.º 13 do art.º 22.º-A do EBF.
6. Assim, os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor às unidades de participação, detidas pela A..., nos fundos de investimento imobiliário (fechados e abertos) em causa, não são aceites fiscalmente nos termos do Código do IRC, desde logo, por serem, em conformidade com o n.º 13.º do art.º 22.º-A do EBF, considerados como justo valor relativos a bens imóveis, a qual, sendo uma norma especial, prevalece, neste caso, sobre o regime regra;
7. Deste modo, e ainda que com fundamentos distintos, os ajustamentos resultantes da aplicação do justo valor às unidades de participação, detidas pela A..., nos dois fundos de investimento imobiliário e um mobiliário, não concorrem para a formação do lucro tributável do período de tributação em que são reconhecidos contabilisticamente;
8. Tais ajustamentos apenas vão ter relevância fiscal no momento da respetiva realização, em conformidade com o disposto no corpo do n.º 9 do art.º 18.º do CIRC.

Em face do exposto, procede-se à correção do lucro tributável do valor de € 7.885.091,45, nos termos do n.º 9 do art.º 18.º do Código do IRC, o qual será concretizado mediante o acréscimo e dedução de € 7.905.067,45 e de € 19.976,00, nos Campos 713 – “Ajustamentos não dedutíveis decorrentes da aplicação do justo valor” e 759 – “Ajustamentos não tributáveis decorrentes da aplicação do justo valor” do quadro de apuramento do lucro tributável da Declaração de rendimentos de IRC – Modelo 22, respetivamente.

A correção manteve-se após a análise dos argumentos aduzidos em sede de direito de audição prévia, conforme descrito no ponto IX.1.1.1. do presente Relatório de Inspeção Tributária.”

2. Correção no valor de € 126.363,09, referente a encargos com o aluguer sem condutor de viaturas ligeiras de passageiros (I.4.1.1.4 do RIT) – os SIT efetuaram uma correção à matéria coletável da Requerente no valor de € 126.363,09, por entenderem que não foi determinado o valor da depreciação aceite fiscalmente, porquanto não foi utilizada a proporção entre o valor residual estimado e o custo da aquisição da viatura no cálculo do limite que seria aceite fiscalmente, tal como preconizado na alínea e) do n.º 1 do artigo 34.º do Código do IRC.

A referida correção foi efetuada com os fundamentos apresentados nas conclusões apresentadas pelos SIT na pág. 63/108 e 64/108 do RIT, do Documento n.º 7 junto ao PPA, que seguidamente se transcreve:

“Face ao quadro legal vigente para as depreciações e perscrutados os suportes documentais exibidos pelo sujeito passivo, foi construída a tabela que consta do Anexo n.º 5 (2 fls.) onde se encontra refletida a análise efetuada e através do qual é possível extrair as seguintes ilações:

1. No confronto dos dados fornecidos pelo sujeito passivo, verificou-se que este não procedeu de forma correta ao cálculo das depreciações das viaturas em regime de aluguer operacional/renting;
2. E, no cálculo da “Quota de Reintegração” (limite aceite fiscalmente), não foi tido em consideração o valor residual;
3. Consequentemente, não determinou corretamente o valor da depreciação aceite fiscalmente;
4. Nem utilizou a proporção entre o valor residual estimado e o custo de aquisição da viatura, no cálculo do limite que seria aceite fiscalmente, tal como preconizado pela legislação fiscal;
5. Não procedeu à correta aplicação das normas legalmente previstas[3], em particular, das normas fiscais aplicáveis, pois o sujeito passivo considerou o limite definido na Portaria ao invés de aplicar a respetiva proporção àquele limite, tal como preconizado nas referidas normas;
6. Pelo que, face à disciplina subjacente aos normativos fiscais sobreditos, com base nos documentos exibidos pelo sujeito passivo – designadamente, planos financeiros, faturas, bem como evidenciação dos montantes que foram registados nas rubricas NCA 711000010000009 – “Rendas e alugueres – Contratos de renting – IVA não dedutível” e 770520000000000 – “Amortizações do exercício – Viaturas em Contrato de Renting – Direito de Uso – Amortiz.”, procedeu-se ao correto apuramento da depreciação das viaturas em regime de aluguer de longa duração e/ou aluguer operacional/renting fiscalmente dedutível;
7. Do cálculo referido no ponto anterior resultou um montante de € 126.363,09 a acrescer ao ajustamento promovido pelo Sujeito Passivo no Q07/Campo 732, a títulos de encargos relacionados com o aluguer de viaturas ligeiras de passageiros, correspondente à diferença apurada pelos Serviços de Inspeção Tributária [▲⁺ Q07/CP732 _{{Coluna (42) do mapa Anexo n.º 5 (2 fls.)}}] - € 130.315,48 – e [Ajustamento Promovido pela A... NO Q07/CP732 _{{Coluna (13) do mapa Anexo n.º 5 (2 fls.)}}] - €3.952,39.

Esta correção é assim efetuada em cumprimento do disposto na alínea i) do n.º 1 do art.º 23.º-A em conjugação com a alínea e) do n.º 1 do art.º 34.º e com a alínea b) do n.º 2 do art.º 31.º, todos do Código do IRC e de acordo com o positivado na alínea b) n.º 5 do art.º 2.º e n.º 1 do art.º 3.º do Decreto Regulamentar n.º 25/2009, de 14 de setembro, em virtude de a A... não ter ponderado a proporção entre o valor residual estimado e o respetivo custo de aquisição das viaturas em regime de aluguer operacional de veículos/renting, no apuramento do limite das depreciações dedutíveis das referidas viaturas (verificando-se a existência de viaturas cujos encargos excediam aqueles limites).

A correção manteve-se após análise dos argumentos aduzidos em sede de direito de audição previa, conforme descrito no ponto IX.1.1.4. do presente Relatório de Inspeção Tributária, tendo sido parcialmente regularizada no decorrer do procedimento inspetivo no valor de € 72.872,81, de acordo com o descrito no ponto VI.1.1.2. do presente do documento.”.

8. Em 14-11-2022, a Requerente foi notificada da liquidação adicional de IRC n.º 2022..., e respetivos juros compensatórios, no valor total de € 1.273.519,44, referentes ao período de 2019 – facto não controvertido, §7 do PPA e §8 da Resposta da AT.
9. Em 28-11-2022, a Requerente procedeu ao pagamento voluntário do valor de € 1.273.519,44, cujo prazo de pagamento terminaria em 13-12-2022 – facto não controvertido, cf. §7 do PPA e §9 da Resposta da AT.
10. Em 13-03-2023, a Requerente apresentou o PPA que deu origem aos presentes autos.

 

FACTOS NÃO PROVADOS

26. Não existem factos relevantes que se tenham dado como não provados.

 

Fundamentação da matéria de facto

27. Cabe ao Tribunal Arbitral selecionar os factos relevantes para a decisão e discriminar a matéria provada e não provada (cf. artigo 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT). Os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos em função da sua relevância jurídica, considerando as várias soluções plausíveis das questões de Direito (cf. artigo 596.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).
28. Segundo o princípio da livre apreciação dos factos, o Tribunal Arbitral baseia a sua decisão, em relação aos factos alegados pelas partes, na sua íntima convicção formada a partir do exame e avaliação dos meios de prova trazidos ao processo, e de acordo com as regras da experiência (cf. artigo 16.º, alínea e), do RJAT, e artigo 607.º, n.º 5, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT). Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (e.g., força probatória plena dos documentos autênticos, cf. artigo 371.º do Código Civil) é que não domina, relativamente à prova produzida, o princípio da livre apreciação.
29. Os factos elencados supra foram dados como provados com base nas posições assumidas pelas partes e nos documentos juntos ao PPA. Não se deram como provadas nem não provadas alegações feitas pelas partes, e apresentadas como factos, consistentes em afirmações estritamente conclusivas, insuscetíveis de prova e cuja veracidade se terá de aferir em relação à concreta matéria de facto acima consolidada, nem os factos incompatíveis ou contrários aos dados como provados.

 

6. MATÉRIA DE DIREITO

 

1. Correção referente a ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor a UPs de fundos de investimento mobiliários e imobiliários

30. Para fundamentar esta correção referem os SIT que, não só as UPs detidas pela Requerente nos Fundos D... e F... superariam a percentagem de detenção de 5% prevista no texto legal, como “as unidades de participação dos fundos de investimento em crise não possuem um preço formado em mercado regulamentado”, o que afastaria a aplicação do regime de exceção previsto na alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º, do Código do IRC (cf. pág. 27/108 do RIT).
31. Adicionalmente, entendem os SIT que, no caso de UPs de fundos de investimento imobiliário, o regime fiscal especialmente aplicável deverá acompanhar o disposto no n.º 13 do artigo 22.º-A, do EBF, preceito que qualifica os rendimentos decorrentes de UPs em fundos de investimento imobiliário como rendimentos de bens imóveis, pelo que, assim, os ajustamentos de justo valor das UPs neste tipo de fundos de investimento não teriam relevância fiscal no exercício fiscal em que são reconhecidos contabilisticamente, atento o disposto no n.º 9 do artigo 18.º n.º 9 do Código do IRC.

Do regime previsto no n.º 9 do artigo 18.º Código do IRC

32. O n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC foi introduzido pelo Decreto-lei n.º 159/2009, de 13 de julho (Decreto-lei n.º 159/2009), visando adaptar o Código do IRC, na sequência da aprovação do Sistema de Normalização Contabilística pelo Decreto-lei n.º 158/2009, de 13 de julho, nos termos do qual a contabilidade passou a incorporar o critério do justo valor como método de mensuração dos instrumentos financeiros.
33. Conforme pode ler-se no preâmbulo do Decreto-lei n.º 159/2009, “[a]inda no domínio da aproximação entre contabilidade e fiscalidade, é aceite a aplicação do modelo do justo valor em instrumentos financeiros, cuja contrapartida seja reconhecida através de resultados, mas apenas nos casos em que a fiabilidade da determinação do justo valor esteja em princípio assegurada. Assim, excluem-se os instrumentos de capital próprio que não tenham um preço formado num mercado regulamentado. Além disso, manteve-se a aplicação do princípio da realização relativamente aos instrumentos financeiros mensurados ao justo valor cuja contrapartida seja reconhecida em capitais próprios, bem como as partes de capital que correspondam a mais de 5% do capital social, ainda que reconhecidas pelo justo valor através de resultados (...)”.
34. Nestes termos, o n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC veio prever o seguinte: “[o]s ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor não concorrem para a formação do lucro tributável, sendo imputados como rendimentos ou gastos no período de tributação em que os elementos ou direitos que lhes deram origem sejam alienados, exercidos, extintos ou liquidados, excepto quando:

a) Respeitem a instrumentos financeiros reconhecidos pelo justo valor através de resultados, desde que, tratando-se de instrumentos do capital próprio, (1) tenham um preço formado num mercado regulamentado e o (2) sujeito passivo não detenha, direta ou indiretamente, uma participação no capital superior a 5% do respectivo capital social; ou

b) Tal se encontre expressamente previsto neste Código”.

35. Estabelece-se, assim, que preenchidos os requisitos legais que permitam aplicar o regime de exceção, o facto tributário deixa de se associar à realização dos títulos, materializando-se na oscilação (valorização/desvalorização) da sua cotação oficial entre o início e o fim de cada período de tributação.
36. O Decreto-lei n.º 159/2009 introduziu, ainda, alterações ao artigo 23.º do Código do IRC, que passou a prever, na alínea i) do n.º 1 que “[c]onsideram-se gastos os que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nomeadamente: (…) i) Gastos resultantes da aplicação do justo valor em instrumentos financeiros” [atual alínea j), que prevê agora a dedutibilidade fiscal das “perdas por reduções de justo valor em instrumentos financeiros”].
37. Também a alínea f), n.º 1 do artigo 20.º do Código do IRC passou a consagrar que se consideram rendimentos e ganhos os resultantes de operações de qualquer natureza, nomeadamente “os ganhos por aumentos de justo valor em instrumentos financeiros”.
38. Por seu lado, o n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC vem circunscrever o âmbito da aplicação dos efeitos do modelo do justo valor, prevendo, como regra geral, que os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor não concorrem para a formação do lucro tributável (não sendo, desta forma, o justo valor aceite fiscalmente), sendo imputados como rendimentos ou gastos no período de tributação em que os elementos ou direitos que lhes deram origem sejam alienados, exercidos, extintos ou liquidados.
39. No entanto, este mesmo preceito exceciona o regime-regra, admitindo, desde que verificados os requisitos legais previstos na norma de incidência, a relevância fiscal dos ajustamentos (valorizações ou desvalorizações dos títulos, materializadas em ganhos potenciais ou perdas potenciais) referentes à aplicação do justo valor a instrumentos financeiros reconhecidos pelo justo valor através de resultados.
40. Uma dessas condições é precisamente a cotação no mercado (ou, nas palavras da lei, os instrumentos financeiros, para estarem abrangidos, deverão ter um “preço formado num mercado regulamentado”).
41. Sobre esta matéria, veja-se a posição adotada no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de janeiro de 2023, proferido no âmbito do processo n.º 01761/15.8BELRS, no sentido de que “[o] artº.18, nº.9, na redacção actual, foi introduzido no C.I.R.C., pelo dec.lei 159/2009, de 13/07. O corpo da norma consagra a definição de um princípio geral de irrelevância fiscal do justo valor (corpo do artº.18, nº.9, do C.I.R.C.). Segue-se uma enumeração taxativa, ao longo do código, das várias excepções a esta regra, entre elas nos surgindo certos instrumentos financeiros reconhecidos pelo justo valor através dos resultados (artº.18, nº.9, al.a), do C.I.R.C.).

Os pressupostos legais de aplicação do identificado artº.18, nº.9, al.a), são três, a saber:

a) Tratar-se de instrumentos de capital próprio com um preço formado num mercado regulamentado (ou seja, acções de empresas cotadas);

b) Que esses instrumentos financeiros (acções de empresas cotadas) sejam contabilisticamente reconhecidos pelo justo valor através de resultados, de acordo com o disposto no Sistema de Normalização Contabilística ou com as Normas Internacionais de Contabilidade incorporadas pela União Europeia - consoante o modelo contabilístico eleito pelo contribuinte;

c) Que o sujeito passivo não detenha, directa ou indirectamente, uma participação superior a 5% do respectivo capital social.

A estatuição da norma é a seguinte: preenchidos os requisitos legais, o facto tributário deixa de se associar à realização (venda) dos títulos, mas encerra-se na oscilação da sua cotação oficial entre o início e o fim do período de tributação. Não se tributa já uma venda (realização), mas a mera detenção do activo. A mensuração não se encerra no preço, mas revela-se na anual oscilação valorimétrica do activo (cotação oficial do título). Por último, à tributação pelo justo valor consagrada no examinado artº.18, nº.9, al.a), do C.I.R.C., nunca se aplica o regime das mais e menos-valias tributárias (cfr.Tomás Castro Tavares, Justo valor e tributação das mais valias de acções de sociedades cotadas: a propósito da interpretação do artº.18, nº.9, al. a), do C.I.R.C., in Estudos em Memória do Prof. Doutor J. L. Saldanha Sanches, Coimbra Editora, 2011, vol.IV, pág.1127 e seg.; Rui Marques, ob.cit., pág.170 e seg., em anotação ao artº.18, do C.I.R.C).” – sublinhado e destacado nosso.

42. A este respeito, a Requerente não questiona o conceito de mercado regulamentado, nem que a cotação do Organismo de Investimento Coletivo (OIC) é obtida no mesmo (cf. pág. 10 das Alegações da Requerente).
43. A Requerente considera que o thema decidendum é outro e consiste em aferir que no caso de um instrumento de capital próprio, cuja cotação é “determinada por entidades independentes e sujeitas a escrutínio e supervisão por parte da Comissão Do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), se pode obter um grau de valorimetria e fiabilidade similar a um mercado regulamentado, admitindo, em consequência a perda fiscal em função da aplicação do método do justo valor”.
44. Conclui a este respeito que, também não é a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) que fixa as cotações em mercado regulamentado, pelo que, na sua ótica, o tema será a fiabilidade do critério valorimétrico e não o conceito de mercado regulamentado.
45. A este respeito cumpre salientar o disposto no artigo 11.º da LGT, que prevê que na determinação do sentido das normas jurídicas fiscais e na qualificação dos factos a que as mesmas se aplicam são observadas as regras e princípios gerais de interpretação e aplicação das leis, constantes do artigo 9.º do Código Civil. O n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil designa como elementos de interpretação da lei o elemento literal, o elemento sistemático, o elemento histórico e o elemento teleológico, dispondo, por sua vez, o n.º 2 do preceito que não pode ser considerado um sentido que não tenha na letra da lei “um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. Ora, a interpretação proposta pela Requerente é contrária ao texto da lei, encontrando-se vedada por este preceito.
46. Note-se ainda que o recurso à equidade é vedado ao Tribunal Arbitral, em face do disposto no artigo 2.º, n.º 2, do RJAT (“Os tribunais arbitrais decidem de acordo com o direito constituído, sendo vedado o recurso à equidade”).

Posto isto:

Regras de determinação da avaliação de ativos e formação das cotações dos OIC

47. Por força do disposto no n.º 1 do artigo 93.º do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (“RGOIC”), “[a] entidade gestora deve assegurar, em relação a cada um dos organismos de investimento coletivo por si geridos, o estabelecimento de procedimentos apropriados e coerentes para se poder efetuar uma valorização correta e independente dos ativos sob gestão”.
48. Ainda, nos termos do n.º 2 do referido preceito legal, “[a] valorização deve ser efetuada de forma independente e com a competência, o zelo e a diligência devidos”.
49. No que respeita à competência para a valorização dos ativos dos OIC, prevê o n.º 1 do artigo 94.º do RGOIC que a referida avaliação é efetuada:

“a) Pela respetiva entidade gestora, desde que a função de avaliação seja funcionalmente independente da gestão de carteiras e a política de remuneração e outras medidas assegurem que os conflitos de interesses sejam atenuados e que seja evitada uma influência indevida nos colaboradores; ou

b) Por avaliador externo, que deverá ser uma pessoa singular ou coletiva independente do organismo de investimento coletivo, da respetiva entidade gestora e de qualquer outra pessoa com relações estreitas com o organismo de investimento coletivo ou a respetiva entidade gestora.”.

50. Ou seja, nos termos legais, a avaliação do património de um determinado OIC, que determina o correspondente valor da sua UP, fica a cargo da respetiva entidade gestora ou de avaliador externo.
51. No que concretamente diz respeito à avaliação dos imóveis que integrem o património dos OIC, dispõe o artigo 94.º, n.ºs 2 e 3, do RGOIC o seguinte:

“2. Tratando-se de imóveis que integrem o património de organismos de investimento coletivo, a avaliação é realizada por dois avaliadores externos, designados «peritos avaliadores de imóveis.

3. Caso a função de avaliação dos ativos não seja desempenhada por um avaliador externo, a CMVM pode exigir que os procedimentos de avaliação sejam verificados por um auditor registado na CMVM, se adequado, ou por outro avaliador externo, nos termos previstos em regulamento da CMVM.”.

52. E, nos termos do disposto no artigo 95.º do RGOIC:

“1. A entidade gestora é responsável pela correta valorização dos ativos sob gestão, pelo cálculo do valor líquido global do organismo, pelo reporte à CMVM e pela divulgação deste valor.

2. A entidade gestora é responsável perante o organismo de investimento coletivo por si gerido e perante os participantes independentemente de designação de avaliador externo.”.

53. O artigo 144.º do RGOIC prevê, de forma detalhada, as regras e periodicidade da avaliação e valorização dos imóveis, que deve ser realizada por dois peritos avaliadores independentes.
54. A seleção dos peritos avaliadores obedece a critérios estritos de independência e objetividade, conforme detalhado no artigo 145.º do RGOIC.
55. O Regulamento da CMVM n.º 2/2015, de 17 de julho (Regulamento n.º 2/2015), que regulamenta o disposto no RGOIC, dedica os seus artigos 28.º a 43.º ao modo de valorização do património e das UPs dos OIC.
56. Prevê-se no artigo 28.º, n.ºs 3 e 4, do Regulamento n.º 2/2015, o seguinte:

“3 - A metodologia e os critérios relevantes para a avaliação dos ativos do organismo de investimento coletivo encontram-se adequadamente documentados e constam do regulamento de gestão.

4 - As entidades responsáveis pela gestão adotam critérios e pressupostos uniformes para efeitos de avaliação dos mesmos ativos nas carteiras dos diferentes organismos de investimento coletivo sob gestão.”.

57. Nos termos do artigo 32.º do Regulamento n.º 2/2015, a entidade responsável pela gestão adota critérios que tenham por base o valor médio das ofertas de compra e de vendas firmes (cf. artigo 32.º, n.º 3), sendo que, na impossibilidade de aplicação daquela norma, deverá recorrer “(...) a modelos de avaliação independentes, utilizados e reconhecidos nos mercados financeiros, assegurando-se que os pressupostos utilizados na avaliação têm aderência a valores de mercado” (cf. n.º 5 do mesmo preceito).
58. No que aos imóveis respeita concretamente, o modo de inscrição e métodos de avaliação encontram-se previstos nos artigos 34.º a 39.º do Regulamento n.º 2/2015.
59. Por último, e como resulta do artigo 43.º, n.º 3, do Regulamento n.º 2/2015, “[a] CMVM pode exigir que os procedimentos internos de avaliação dos ativos de um organismo de investimento coletivo sejam verificados por um auditor registado na CMVM ou por outro avaliador externo quando existam indícios de que os pressupostos ou critérios utilizados pela entidade responsável pela gestão são inadequados, designadamente por não assegurarem a valorização dos ativos ao seu justo valor”.
60. No contexto do anteriormente referido, conclui-se que, de facto, as cotações das UPs (divulgadas pela CMVM) obedecem a um conjunto de exigências regulatórias e ao controlo e supervisão dessas exigências pela CMVM, no entanto, o seu preço não é formado num mercado regulamentado, como se verá.

Mercado Regulamentado

61. A definição de mercado regulamentado[4] é dada pelo Código dos Valores Mobiliários (CVM).
62. Nos termos do n.º 1 do art.º 199.º do CVM, são “... mercados regulamentados os sistemas que, tendo sido autorizados como tal por qualquer Estado Membro da União Europeia, são multilaterais e funcionam regularmente a fim de possibilitar o encontro de interesses relativos a instrumentos financeiros com vista à celebração de contratos sobre tais instrumentos”. Conforme o n.º 1 do artigo 217.º do CVM, a “...constituição e extinção dos mercados regulamentados depende de autorização requerida pela respetiva entidade gestora e concedida pelo Ministro das Finanças, mediante portaria e ouvida a CMVM”.
63. A Portaria n.º 556/2005, de 27 de junho, que aprova a lista de mercados regulamentados, para efeitos da Diretiva n.º 93/22/CEE, do Conselho, de 10 de maio, identifica como tais, os seguintes mercados:

“a) Eurolist by ... Lisbon, mercado de cotações oficiais, gerido pela B..., S. A.;

b) Mercado de futuros e opções gerido pela B..., S. A.;

c) Mercado especial de dívida pública, gerido pela C..., S. A.”

64. Os Fundos aqui em causa não se encontram admitidos à negociação em qualquer um dos mercados acima identificados – facto não controvertido, pág. 10 das Alegações da Requerente.
65. A este respeito, referem os SIT no RIT o seguinte: “[p]ara que não subsistam quaisquer dúvidas, temos que, de acordo com o ofício com a referência “SAI-EMAIL/2020/...” emitido pelo Departamento de Supervisão Contínua da CMVM, e relativamente à questão em crise, que respondeu da seguinte forma: «O valor das unidades de participação dos OIC abrangidos pelo RGOIC  (vd. Artigo 8.º do RGOIC) e dos FCR (vd. artigo 2.º, n.º 1, al nn) do RGOIC aplicável ex vi artigo 2.º, n. º5 do RJCRESIE ) determina-se dividindo o respetivo valor líquido global pelo número de unidades de participação em circulação. O valor da unidade de participação determinado desta forma é o que se encontra divulgado no sítio da internet da CMVM, que corresponde a uma forma de difusão de tal informação (apena para os OIC abrangidos pelo RGOIC, tendo em conta que o regime aplicável aos FCR não estabelece a divulgação dessa informação). Por outro lado, as unidades de participação dos OIC, incluindo os FCR podem estar admitidas à negociação em mercado regulamentado ou sistema de negociação multilateral, sendo que, nestes casos, além do valor da unidade de participação determinado conforme referido acima, resultará um preço formado no mercado ou no sistema onde são negociados, obtido de acordo com as respetivas regras aplicáveis. Neste sentido importa clarificar que o valor das unidades de participação, calculado nos termos dos regimes legais aplicáveis e divulgado no sítio da internet da CMVM, pode não coincidir com o preço formado em mercado regulamentado ou sistema multilateral (caso estejam igualmente admitidas à negociação em mercado ou sistema), uma vez que são determinados de forma distinta. Assim, o valor das unidades de participação divulgado no sítio da internet da CMVM não representa um “preço formado no mercado regulamentado»”.
66. Pelo exposto, é de concluir que, apesar de divulgado na página oficial da CMVM, o valor das UPs detidas pela Requerente não representa um “preço formado num mercado regulamentado”.

Da não aplicabilidade do critério relativo à inexistência de participação, direta ou indireta, no capital igual ou superior a 5% do respetivo capital social

67. A Requerente apresentou argumentos no sentido de afastar o conceito de “capital social” (previsto na 2ª parte da alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC) do conceito “capital” de um OIC, aludindo à distinção entre detentores de capital e participantes no Fundo de Investimento.
68. A aplicação desta alínea a) ao caso em apreço resulta na conjugação de quatro requisitos, a saber: “Respeitem a instrumentos financeiros (1) reconhecidos pelo justo valor através de resultados, desde que, (2) quando se trate de instrumentos de capital próprio, (3) tenham um preço formado num mercado regulamentado e (4) o sujeito passivo não detenha, direta ou indiretamente, uma participação no capital igual ou superior a 5% do respetivo capital social”.
69. Cumpre atentar quanto à obrigatoriedade do cumprimento de todos os requisitos expressamente consagrados pelo legislador na alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC, no douto Acórdão n.º 55/2022, Recurso n. ° 711/20, do Tribunal Constitucional, proferido em 20-01-2022:

“Ora, cabe dizer que o artigo 18.º, n.º 9 do CIRC, numa primeira abordagem, conforma uma delimitação negativa de incidência, afastando da computação do lucro tributável as variações (positivas) decorrentes de ajustamentos por aplicação do método do justo valor (mark to market). Por contrapartida, a mesma norma impõe que as perdas de valor em ativos que decorram desta forma de mensuração igualmente estarão arredadas da computação da matéria coletável em IRC. Desta forma, estes ativos participarão na formação do lucro tributável apenas aquando da realização de operações geradoras de mais ou menos-valias, que serão levadas em conta para efeitos fiscais somente nos exercícios em que sejam realizadas (cfr. artigo 18.º, n.º 9, última parte, do CIRC).

O articulado legal, porém, exceciona este regime de diferimento da incidência para a realização, estabelecendo a participação dos ajustamentos por justo valor no apuramento do lucro tributável (sejam eles positivos ou negativos) em cada período, quando: respeitarem a (i) ativos financeiros, que (ii) constituam instrumentos de capital próprio da participada, (iii) altamente minoritários (<5% do capital da sociedade participada), (iv) com preço definido em mercado regulamentado (v. g., cotação em bolsa de valores) e, ainda, desde que (v) o sujeito passivo tenha adotado uma política de reconhecimento desses ajustamentos através de conta de resultados (cfr. artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC).

Verificada esta constelação de requisitos, os ganhos e as perdas inerentes às variações por aplicação de justo valor na mensuração desta tipologia de ativos financeiros concorrerão para o apuramento do lucro tributável em cada exercício, ampliando ou diminuindo o resultado, conforme seja o caso (cfr. o artigo 17.º, n.º 1 do CIRC). Cabe notar que, nesta situação e por contrapartida da sujeição destes ativos financeiros ao regime anual de periodização, a Lei espelha o regime-regra, determinando que as mais ou menos-valias geradas aquando da sua respetiva transação ficarão afastadas do apuramento do lucro tributável do exercício em que ocorram (cfr. artigo 46.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte, do CIRC)”

(…)

No entanto e desde logo, a solução legal em causa atende a dois atributos específicos dos ativos a que respeita que afastam as objeções colocadas sobre a sua sujeição a tributação periódica. De facto, e repescando o que dissemos, a norma reporta-se a instrumentos de capitais próprios admitidos a mercado regulamentado e representativos de menos de 5% do capital social da participada (cfr. artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC): isto caracteriza os ativos como dotados de elevada liquidez, já que em qualquer altura pode ser realizado o seu produto pela venda em mercado aberto, obtendo a sua conversão em disponibilidades de tesouraria. Por outro lado, o facto de a sua mensuração ser efetuada mark to market (que é dizer, pela aplicação da sua cotação em mercado), significa que o valor de realização possui uma ligação de identidade directa com a valorização presente nas contas, emprestando grande segurança ao critério valorimétrico.

O exposto justifica, por si só, um tratamento destes ativos financeiros em sede tributária muito diferente do que seria oferecido, v. g., a ativos imobiliários ou a partes de capital em sociedades não-cotadas, já que nestas situações a realização do valor depende da reunião de circunstancialismos específicos e de um processo de valorização pelo comprador que pode, ou não, confluir com o método de mensuração aplicado. Estas incertezas justificam que se aguarde a sua realização para aferir da mais (ou menos) -valia, necessariamente de registo algo conjetural antes da realização efetiva da operação. Nestes casos, está-se nos antípodas da situação a que reporta a norma previsiva do artigo 18.º, n.º 9, alínea a) do CIRC.”

70. Deste modo, não se poderá admitir que, ainda que possam existir procedimentos de controlos adicionais face a outras entidades, justificando-se pelo facto de serem, por exemplo, organismos de investimento coletivo, em que, em regra, existe um distanciamento entre o investidor e a decisão de gestão e de controlo da atividade da entidade, não estão as UPs com “preço formado num mercado regulamentado”, devendo entender-se que se deverá sempre tratar de um mercado com cotação pública em bolsa de valores, isto é, em market-to-market.
71. Daí, pois, não ressaltam dúvidas quanto à intenção do legislador no que respeita à ratio dos dois requisitos – segurança, independência, valorização externa e a impossibilidade de influência na valorização dos ativos por parte dos detentores dos instrumentos financeiros.
72. Aliás, em linha com esses princípios, o legislador introduziu ainda a limitação da relevância fiscal das variações do justo valor dos instrumentos financeiros a participações com interesses económicos inferiores a 5% no património afeto pelos investidores.
73. Com efeito, os requisitos impostos pela alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC têm subjacente que o reconhecimento pelo justo valor terá relevância fiscal quando o sujeito passivo não tenha possibilidade de influenciar ou de manipular  as variações da valorização, e, por isso, o legislador exceciona as situações em que os instrumentos financeiros não tenham um preço formado em mercado regulamentado, neste sentido devendo entender-se não cotado em bolsa e de divulgação pública, e, ainda, quando o sujeito passivo detém uma influência relevante (consubstanciado num interesse económico) no capital da entidade emitente dos instrumentos financeiros e que o legislador, para este efeito, considerou dever limitar a menos de 5%.
74. No caso sub judice, as UPs do Fundo D... e F... representam mais de 5% da totalidade das UPs existentes em cada um desses Fundos. Porém, se atendêssemos apenas à literalidade do conceito de “capital social” previsto na alínea a) do artigo 18.º n.º 9, do Código do IRC, conduziria a que apenas se considerassem abrangidos por este requisito (participação inferior a 5%), os instrumentos de capital próprio de entidades com “capital social”, situação em que, face ao elemento literal da norma, afastaria o paralelismo deste conceito com os conceitos de unidades de participação num património autónomo e de interesse económico.
75. Porém, importa, ainda, tomar em consideração a razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao introduzi-la no normativo (cf. n.º 1 do artigo 11.º da LGT e artigo 9.º do Código Civil). Logo, dever-se-á entender que tal limitação se aplica quando o sujeito passivo detém uma influência e interesse económico relevante no capital da entidade emitente dos instrumentos financeiros e que o legislador, para este efeito, considerou dever limitar tal participação a menos de 5%.
76. Pelo que, no contexto do anteriormente referido, a aceitação fiscal dos ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor das UPs, cujo justo valor seja reconhecido através de resultados, está condicionada a que os instrumentos de capital próprio (i) tenham preço formado num mercado regulamentado e (ii) que correspondam a uma participação (de forma direta ou indireta) inferior a 5%, pelo que, não estando cumpridas essas condições cumulativas, as variações de justo valor não relevam para efeitos do apuramento do resultado fiscal da Requerente.
77. Assim, do que ficou dito é imperioso concluir que os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor não devem concorrer para o resultado fiscal da Requerente referente ao exercício de 2019, pelo que improcede, nesta parte, o pedido de pronúncia arbitral.

Da não aplicabilidade do regime previsto no artigo 22.º-A do EBF

78. Relativamente aos ajustamentos de justo valor efetuados pela Requerente no que aos ganhos e perdas decorrentes da valorização e desvalorização das UPs em OIC imobiliários diz respeito, os SIT invocam, ainda, que a aplicação do disposto no n.º 13 do artigo 22.º-A do EBF conflitua com o disposto no n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC (cf. pág. 14/34 da Resposta da Requerida).

Vejamos então o atual regime de tributação dos OIC no EBF:

79. O atual regime de “isenção à entrada e tributação à saída”, consagrado pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, assenta num desdobramento do anterior artigo 22.º do EBF (que previa para a tributação do rendimento dos fundos e dos participantes) em dois artigos: o artigo 22.º (relativo à tributação do rendimento dos OIC) e o artigo 22.º-A (relativo à tributação dos rendimentos dos participantes – melhor, e conforme a respetiva epígrafe: rendimentos pagos por OIC aos seus participantes).
80. É pressuposto da aplicação do mencionado regime que se trate de OIC constituído e a operar de acordo com a legislação nacional (aqui, os “fundos nacionais”), por contraposição aos demais, ou seja os “OIC estrangeiros”, cuja tributação do rendimento e dos respetivos participantes se encontra conformada pelas regras gerais dos Códigos do IRS e do IRC.

O regime aprovado pelo Decreto-lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro

81. A reforma da tributação dos OIC materializada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional, substituiu o regime anteriormente vigente, de “tributação à entrada e isenção à saída” para o regime inverso, de “isenção à entrada e tributação à saída”.
82. A reforma do regime, desde que foi publicamente suscitada, até à sua execução, no início de 2015, prolongou-se por vários anos, eventualmente justificado por razões de complexidade operacional decorrentes da mudança estrutural da tributação, da necessidade e complexidade de um regime transitório, e, supõe-se, de razões ligadas ao marketing jurídico-fiscal dos fundos de investimento, na medida em que as UP dos fundos deixavam de ser um instrumento “isento” para os participantes, passando a estar sujeitas à tributação normal, não sendo indiferente apresentar o investimento em UP de fundos como isento ou como sujeito a tributação, mesmo que a taxas liberatórias e especiais, com opção pelo englobamento.
83. A solução adotada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015 implicou uma alteração estrutural do próprio artigo 22.º do EBF, o qual, tradicionalmente, estabelecia as regras de tributação, quer dos fundos, quer dos participantes, tendo sido desdobrado em dois artigos: 22.º e artigo 22.º-A, o primeiro estabelecendo as regras de tributação dos OIC, consagrando a mencionada isenção à entrada; o segundo estabelecendo as regras de tributação dos participantes, a tributação à saída.
84. Por outro lado, estabelece o n.º 13 do artigo 22.º-A do EBF (preceito legal introduzido em momento posterior à publicação do DL 159/2009, que introduziu o disposto no artigo 18.º, n.º 9, do CIRC) que, “para efeitos da aplicação deste regime [do artigo 22.º-A], os rendimentos de unidades de participação em fundos de investimento imobiliário e as participações sociais em sociedades de investimento imobiliário, incluindo as mais-valias que resultem da respetiva transmissão onerosa, resgate ou liquidação, são considerados rendimentos de bens imóveis”.
85. Assim, assume plena validade a conclusão de que a tributação dos rendimentos do investimento em participações nos OIC mobiliários se reconduz à tributação de rendimentos de instrumentos financeiros, enquanto o investimento em participações de OIC imobiliários se reconduz à tributação como se de rendimentos de bens imóveis se tratasse.
86. Estando em causa OIC mobiliários/imobiliários constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional, é-lhe, contudo, obrigatoriamente aplicável, bem como aos respetivos participantes, o regime especial de tributação dos OIC previsto, respetivamente, nos artigos 22.º e 22.º-A do EBF. Refira-se que esta é uma norma especial que deve, neste caso, prevalecer sobre o regime regra.
87. No caso concreto dos participantes de OIC (mobiliários/imobiliários), e quando os mesmos sejam sujeitos passivos de IRC residentes em território nacional (como é o caso da requerente), a tributação dos rendimentos de participações sociais faz-se nos termos da subalínea ii) da alínea a) e da alínea e), ambas do n.º 1 do art.º 22.º-A do EBF, isto é, rendimentos efetivos e à saída.
88. Assim, determinam aquelas normas que no caso de rendimentos distribuídos, a sujeição a retenção na fonte à taxa prevista no n.º 4 do art.º 94.º do Código do IRC, e, nos restantes casos, que a tributação se faz nos termos previstos no Código do IRC. Não obstante, interessa ainda atender ao n.º 13 do art.º 22.º-A do EBF, o qual estabelece o seguinte: “Para efeitos da aplicação deste regime, os rendimentos de unidades de participação em fundos de investimento imobiliário e as participações sociais em sociedades de investimento imobiliário, incluindo as mais-valias que resultem da respetiva transmissão onerosa, resgate ou liquidação, são considerados rendimentos de bens imóveis”.
89. Como tal, relativamente aos OIC imobiliários, aos quais é aplicável o regime fiscal especial de tributação previsto nos artigos 22.º e 22.º-A do EBF, quaisquer rendimentos provenientes da participação nos OIC imobiliários, devem ser considerados rendimentos de bens imóveis, face ao estatuído no n.º 13 do artigo 22.º-A do EBF.
90. Para suportar a sua posição, fundamentou a Requerente, nas suas alegações finais, que: “i) não resulta do artigo 22.º-A do EBF a qualificação dos ajustamentos de justo valor referentes a UPs em fundos de investimento imobiliários como rendimentos relativos a bens imóveis, o que motiva desde logo a improcedência do argumento sustentando pelos SIT neste sentido”; “ii) Aliás, o referido artigo, quanto à tributação na esfera dos participantes dos rendimentos decorrentes de unidades de participação em fundos de investimento imobiliários, refere-se expressamente a “rendimentos…incluindo mais-valias”, portanto, numa lógica de rendimentos efetivamente distribuídos (qualificados para efeitos fiscais como rendimentos de capitais) e mais-valias efetivamente realizadas (resultantes de qualquer um dos factos tributários típicos geradores de mais ou menos valias fiscais, como seja o resgate, a liquidação ou a transmissão onerosa de unidades de participação), o que não se verifica na situação sub judice.” – cf. pág. 29 das Alegações finais da Requerente.
91. Com efeito, o legislador não qualifica apenas as mais-valias realizadas como rendimentos de bens imobiliários – o que a norma estabelece é que “para efeitos da aplicação deste regime [do artigo 22.º-A], os rendimentos de unidades de participação em fundos de investimento imobiliário e as participações sociais em sociedades de investimento imobiliário, (…), são considerados rendimentos de bens imóveis”. Onde, se incluem também “as mais-valias que resultem da respetiva transmissão onerosa, resgate ou liquidação” – ou seja, o legislador inclui de forma expressa, mas sem restringir, a aplicabilidade daquela qualificação (rendimentos de bens imóveis) também a estes rendimentos - mais-valias realizadas que resultem da transmissão onerosa, resgate ou liquidação, sendo que se nos afigura claro que a intenção do legislador será a de requalificar a natureza dos rendimentos como se de rendimentos de imóveis se tratasse nas situações em que se está perante rendimentos efetivos/realizados e não apenas flutuações decorrentes do justo valor.
92. De facto, no caso sub judice, não estão em causa mais-valias realizadas, decorrentes de transmissão, resgate ou liquidação das UPs. Mas, considerando que o legislador pretendeu qualificar os rendimentos realizados com as UPs como rendimentos de                                                                                                                       bens imobiliários, conforme decorre do n.º 13 do artigo 22.º-A do EBF, dever-se-á, então                                                                                                                                                                                      inferir que ganhos ou perdas decorrentes das flutuações do justo valor dos ativos em causa (UPs), que são mais ou menos-valias de natureza potencial ou latente, isto é, ainda não realizadas, não devem , por isso, estar sujeitas ao regime fiscal especial previsto no artigo 22.º-A do EBF com a epígrafe “Rendimentos pagos por organismos de investimento coletivo aos seus participantes”. 
93. Ora, no contexto do acima referido, deve entender-se, por isso, que os ajustamentos de justo valor efetuados pela Requerente referentes aos ganhos e perdas decorrentes da mera flutuação, com carácter temporário e potencial, verificados na valorização e desvalorização das UPs em OIC imobiliários, não são, para este efeito, rendimentos efetivos, pois o regime previsto no artigo 22.º-A vem tributar os rendimentos efetivos à “saída”.
94. Não obstante, como já anteriormente referido, aos OIC imobiliários é aplicável o regime especial de tributação previsto nos artigos 22.º e 22.º-A do EBF, pelo que, quaisquer rendimentos provenientes da participação nos OIC imobiliários devem ser considerados rendimentos de bens imóveis, face ao estatuído no n.º 13 do art.º 22.º-A do EBF.
95. Sendo que, o regime previsto na alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC é exceção (à exclusão de tributação das mais ou menos-valias potenciais ou latentes, porém impõe requisitos para a sua aplicação, os quais, como se viu, não se verificam no caso em apreço), pois o Código do IRC exclui de forma expressa as mais-valias/menos-valias potenciais ou latentes (cf. artigos 21.º e 24.º do Código do IRC).
96. Por assim ser, aos ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor das UPs em OIC imobiliários não é aplicável o regime previsto na alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código do IRC (justo valor), nem o regime previsto no artigo 22-A do EBF (OIC) – pois, quanto a este último, não se está perante rendimentos efetivos/realizados pelo sujeito passivo.
97. Por tudo quanto ficou anteriormente exposto, deverá improceder o pedido de pronúncia arbitral quanto à correção relativa aos ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor a UPs, no montante de € 7.885.091,45.

 

2. Correção referente a encargos com o aluguer sem condutor de viaturas ligeiras de passageiros (I.4.1.1.4 do RIT)

98. Os SIT apuraram um montante de € 126.363,09[5], “a acrescer ao ajustamento promovido pelo Sujeito Passivo no Q07/Campo 732 a título de encargos relacionados com o aluguer de viaturas ligeiras de passageiros”, “em virtude de a A... não ter ponderado a proporção entre o valor residual estimado e o respetivo custo de aquisição das viaturas em regime de aluguer operacional de veículos/renting, no apuramento do limite das depreciações dedutíveis das referidas viaturas (verificando-se a existência de viaturas cujos encargos excediam aqueles limites” (idem).” – cf. pág. 64/108 do RIT.
99. Para sustentar esta correção os SIT servem-se da fundamentação vertida no Ofício Circulado n.º 20.203, de 25.01.2019, nos termos do qual se conclui que “o valor residual a deduzir ao custo de aquisição fiscalmente depreciável é o que corresponder à proporção entre o valor residual estimado pelo sujeito passivo e o custo de aquisição da viatura” – cf. pág. 52/108 do RIT e pág. 30/34 da Resposta da Requerida.
100. Por sua vez, a Requerente entende que as instruções aí vertidas não têm o mínimo respaldo nas normas aplicáveis, concluindo pela inexistência de fundamento para a correção efetuada pelos SIT com base no seguinte quadro jurídico-tributário (sem qualquer argumentação ou consideração adicional que sustente a posição que defende no PPA):

“Ao abrigo do disposto no artigo 34.º, n.º 1, alínea e), do CIRC:

“1. Não são aceites como gastos:

(…)

e) As depreciações das viaturas ligeiras de passageiros ou mistas, incluindo os veículos elétricos, na parte correspondente ao custo de aquisição ou ao valor revalorizado excedente ao montante a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, bem como dos barcos de recreio e aviões de turismo, desde que tais bens não estejam afetos ao serviço público de transportes nem se destinem a ser alugados no exercício da atividade normal do sujeito passivo”.

O n.º 2 do referido preceito legal remete, no que respeita à determinação do período máximo de vida útil, para o disposto no artigo 31.º-A, n.º 4, do CIRC, nos termos do qual “(…) as quotas mínimas de depreciação ou amortização são calculadas com base em taxas iguais a metade das fixadas segundo o método da linha reta [i.e., o previsto no artigo 31.º do CIRC] (…)”.

Ainda, nos termos do artigo 31.º, n.º 2, alínea b), do CIRC, “[p]ara efeitos da determinação do valor depreciável ou amortizável (…) [d]eduz-se o valor residual”.”

101. Ora, conforme anteriormente referido, a respeito da dedutibilidade fiscal do valor das depreciações reconhecidas contabilisticamente, relativas a viaturas ligeiras de passageiros e certas categorias de viaturas ligeiras de mercadorias, os SIT prosseguiram o entendimento sufragado pelo Ofício Circulado n.º 20.203, 25.01.2019, onde se lê o seguinte:

“O n.º 2 do art.º 31.º do Código do IRC (CIRC), na redação dada pela Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro, e o n.º 5 do art.º 2.º do Decreto Regulamentar (DR) n.º 25/2009, de 14 de setembro, na redação dada pelo DR n.º 4/2015, de 22 de abril, estabelecem, designadamente, que, para efeitos da determinação do valor depreciável ou amortizável, se deduz o valor residual.

Deste modo, o valor depreciável ou amortizável de um ativo obtém-se deduzindo ao custo de aquisição o valor residual.

Porém, face ao disposto na alínea e) do n.º 1 do art.º 34.º do CIRC, o custo de aquisição aceite para efeitos fiscais não pode ser superior ao constante na Portaria n.º 467/2010, de 7 de julho, alterada pela Lei n.º 82-D/2014, de 31 de dezembro, pelo que não são fiscalmente dedutíveis as depreciações das viaturas ligeiras de passageiros ou mistas na parte correspondente ao custo de aquisição que excede o montante definido na referida portaria.  Caso seja estimado um valor residual para a viatura, o mesmo é deduzido ao custo de aquisição para efeitos de determinação da depreciação, quer contabilística, quer fiscal.  Atendendo a que, para efeitos fiscais, o custo de aquisição depreciável se encontra limitado aos montantes definidos na referida Portaria n.º 467/2010, por força do disposto na alínea e) do n.º 1 do art.º 34 do CIRC, o valor residual a deduzir àquele montante deve ser o que corresponde à proporção entre o valor residual estimado pela empresa e o custo de aquisição da viatura.  A título exemplificativo, temos que:

(…)

ii) Na determinação da depreciação fiscal, ao custo de aquisição da viatura definido na Portaria n.º 467/2010, alterada pela Lei n.º 82-D/2014, de 31 de dezembro, (no caso em apreço, € 25.000,00), deduz-se o valor residual de acordo com a alínea b) do n.º 2 do art.º 31.º do CIRC conjugado com o n.º 5 do art.º 2.º e n.º 1 do art.º 3.º do D. R. n.º 25/2009, mas na proporção (percentagem) que o valor residual estimado pela entidade, representa no custo de aquisição da viatura, aplicando-se, de seguida, a taxa de depreciação prevista na tabela anexa ao D.R. n.º 25/2009 (que no caso é 25%):

Custo de aquisição: € 100.000,00

Valor residual estimado pela entidade: € 50.000,00

Peso do valor residual no custo de aquisição (valores contabilísticos): 50.000,00/100.000,00 = 50% (no caso em apreço, o valor residual estimado pela entidade corresponde a 50% do valor de aquisição)

Custo de aquisição aceite para efeitos fiscais (Portaria n.º 467/2010): € 25.000,00

Valor residual “ajustado” (a considerar para efeitos fiscais): 50%* € 25.000,00 = € 12.500,000

Valor depreciável = € 25.000,00 - € 12.500,00 € = € 12.500,00

Depreciação anual = € 12.500,00 * 25%= € 3.125,00.”.

102. Tendo presente que não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso (artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil), e, portanto, presumindo que o legislador consagrou a solução mais adequada (art.º 9.º, n.º 2, do Código Civil), parece-nos que não poderá ser outra a interpretação a extrair dos preceitos em causa, senão a que foi vazada no referido Ofício Circulado, onde se conclui que, “se o sujeito passivo tiver estimado um valor residual para uma viatura ligeira de passageiros ou mista e se o respetivo custo de aquisição for superior ao que consta da Portaria n.º 467/2010, de 7 de julho, (…) o valor residual a deduzir ao custo de aquisição fiscalmente depreciável é o que corresponder à proporção entre o valor residual estimado pelo sujeito passivo e o custo de aquisição da viatura.”.
103. Ou seja, para efeitos de determinar a depreciação aceite fiscalmente, deverá ser utilizada a proporção entre o valor residual estimado e o custo de aquisição da viatura, no cálculo do limite aceite fiscalmente, isto é, o valor das depreciações aceites fiscalmente no final do período de vida útil do ativo, sob pena de, a limitação imposta pela legislação no que à dedução dos gastos com viaturas ligeiras de passageiros de valor superior ao montante previsto na Portaria n.º 467/2010, de 7 de julho, não ter o alcance e efeito  pretendido pelo normativo legal.
104. Nestes termos, deverá improceder o PPA quanto à correção relativa aos encargos com o aluguer de viaturas ligeiras de passageiros sem condutor, no montante de € 53.490,28.

 

 

7. DOS JUROS INDEMNIZATÓRIOS

105. Em termos gerais, no que diz respeito ao pagamento de juros indemnizatórios, de acordo com o disposto no n.º 5 do artigo 24.º do RJAT, “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário”, daqui resultando que uma decisão arbitral não se limita à apreciação da legalidade do ato tributário.
106. De igual modo, de acordo com o disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea b), do RJAT, deverá ser entendido que o pedido de juros indemnizatórios é uma pretensão relativa a atos tributários (v.g. de liquidação), que visa explicitar/concretizar o conteúdo do dever de “restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adoptando os actos e operações necessários para o efeito”.
107. Como refere Jorge Lopes de Sousa, “insere-se nas competências dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD a fixação dos efeitos da decisão arbitral que podem ser definidos em processo de impugnação judicial, designadamente, a anulação dos actos cuja declaração de ilegalidade é pedida, a condenação da Autoridade Tributária e Aduaneira no pagamento de juros indemnizatórios (…)”.
108. Assim, nos processos arbitrais tributários pode haver lugar ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do disposto nos artigos 43.º, n.ºs 1 e 2, e 100.º da LGT, quando se determine que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.
109. No caso, a Requerida revogou parcialmente o ato de liquidação impugnado, daí resultando a existência de um pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, que apenas se poderá considerar imputável a erro dos serviços, para efeitos do artigo 43.º, n.º 1, da LGT.
110. Nestes termos, o Tribunal Arbitral condena a AT no pagamento de juros indemnizatórios sobre o montante de imposto correspondente à correção à matéria tributável anulada pela AT (€ 1.273.519,44), desde a data do pagamento do referido imposto até à efetiva restituição.

 

 

8.  DA RESPONSABILIDADE PELAS CUSTAS ARBITRAIS

111. Dado que a AT apenas comunicou a anulação parcial do ato de liquidação objeto do presente processo arbitral após a constituição deste Tribunal Arbitral (i.e., para além do prazo previsto no artigo 13.º, n.º 1, do RJAT), conclui-se que a ela são imputáveis a impossibilidade superveniente da lide e consequente extinção (parcial) do processo. Ficam, assim, relativamente a esta parte, as custas decorrentes do presente processo arbitral a cargo da AT (Requerida), nos termos do artigo 536.º, n.º 3, e 527.º do CPC (aplicáveis ex vi o artigo 29.º, n.º 1, al. e), do RJAT).
112. Acresce que não tendo a decisão de revogação do ato impugnado sido tomada pela AT no prazo estabelecido no artigo 13.º, n.º 1, do RJAT, só o tendo feito em momento posterior, depois da constituição do tribunal arbitral, deu causa ao funcionamento deste, pelo que deverá responder, nesta parte pelas custas arbitrais.

 

9. DECISÃO

Nestes termos, acorda este Tribunal Arbitral em:

1. Manter na ordem jurídica as liquidações contestadas, na parte relativa à correção referente a ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor a UPs de fundos de investimento, no montante de € 7.885.091,45, e na parte relativa à correção referente a encargos com o aluguer de viaturas ligeiras de passageiros, no montante de € 53.490,28;
2. Determinar a inutilidade superveniente (parcial) da lide, na parte relativa à correção referente às depreciações de bens imóveis e equipamentos (ativos sob direito de uso), no montante de € 1.857.694,51;
3. Condenar a AT no pagamento de juros indemnizatórios sobre o montante de imposto correspondente à correção à matéria tributável anulada pela AT (€ 1.857.694,51), desde a data do pagamento do referido imposto até à efetiva restituição;
4. Condenar a AT no pagamento das custas arbitrais, na proporção correspondente à correção à matéria tributável anulada pela AT (€ 1.857.694,51).

 

10. VALOR DO PROCESSO

De harmonia com o disposto nos artigos 296.º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se ao processo o valor de € 1.283.852,47, indicado pela Requerente e sem oposição da Requerida.

 

XI.    CUSTAS

Nos termos do artigo 22.º, n.º 4, do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 17.442,00, nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da AT na percentagem de 19%, uma vez que a inutilidade superveniente (parcial) da lide lhe é imputável, e a cargo da Requerente na percentagem de 81%, em razão do remanescente do pedido ter sido julgado improcedente.

 

Notifique-se.

 

CAAD, 20 de maio de 2024

 

A Presidente do Tribunal Arbitral,

 

Rita Correia da Cunha

 

A Árbitro Adjunto,

 

Filipa Barros

 

O Árbitro Adjunto e relator,

 

Óscar Barros