SUMÁRIO

1. O direito à dedução do IVA de uma SGPS depende do exercício de uma actividade económica que implique a realização de transacções sujeitas ao IVA;
2. Uma SGPS que exerça uma atividade económica poderá  deduzir o IVA: i) em inputs diretamente conexionados com a sua atividade de gestão das participadas; ii) em custos gerais de funcionamento;
3. Mesmo quando não existe esse nexo direto entre a operação a montante e a operação a jusante, poderá, ainda, em teoria, existir direito à dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens fornecidos ou dos serviços prestados pelo sujeito passivo. Estes custos têm, com efeito, uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica do sujeito passivo; 
4. O ónus da prova sobre o direito à dedução recai sobre o SP.

 

 

DECISÃO ARBITRAL

Os árbitros Conselheira Maria Fernanda dos Santos Maçãs (presidente e relatora), Dr. Gonçalo Estanque e Dra. Sofia Quental, designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formarem o Tribunal Arbitral, constituído em 03-07-2023, acordam no seguinte:

1. RELATÓRIO

1- A...- Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, NIPC..., com sede na Rua ..., ..., ..., ... (“Requerente”), veio, em 21-04-2023, na sequência do indeferimento expresso do recurso hierárquico n.^o ...2022..., apresentado, contra os atos tributários de (auto)liquidação de IVA referentes ao 3.º trimestre do ano de 2018, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e no artigo 10.º, ambos do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (“RJAT”), requerer a constituição de Tribunal Arbitral Coletivo e deduzir Pedido de Pronúncia Arbitral (“PPA”) com vista a:

1. ser decretada a anulação do ato de autoliquidação referente ao 3.º trimestre do ano de 2018 materializado na declaração periódica entregue no dia 7 de novembro de 2018, com todas as consequências legais (no montante de € 197.293,81);
2. Seja a AT condenada ao pagamento de juros indemnizatórios devidos nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 43.º da Lei Geral Tributária, à taxa legal, contados desde o dia 5 de novembro de 2020.

O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Presidente do CAAD em 26-04-2023 e automaticamente notificado à Requerida.

Em 14-06-2023, o Senhor Presidente do CAAD informou as Partes da designação dos Árbitros, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, os quais comunicaram a respetiva aceitação no prazo aplicável. As partes, notificadas dessa designação, não manifestaram vontade de a recusar.

Assim, em conformidade com o preceituado no n.º 8 artigo 11.º do RJAT, decorrido o prazo previsto no n.º 1 do artigo 11.º do RJAT sem que as Partes nada viessem dizer, o Tribunal Arbitral Coletivo ficou constituído em 03-07-2023.

 

2- A fundamentar o pedido alega a Requerente o seguinte:

1. O Grupo B... é detentor de negócios na área do turismo, jogo, indústria têxtil, educação, imobiliário e bebidas (via C... Group), intervindo ativamente na gestão das suas participadas de forma centralizada, pelo que a detenção da participação social não é um fim em si mesmo, mas um instrumento do desenvolvimento de uma atividade económica (holding mista).
2. No decorrer do ano de 2018, a A...  SGPS acordou comprar ao Banco D..., S.A. e ao Fundo de Pensões do referido Banco quotas correspondentes a um total de 25% do capital social e direitos de voto da E..., Lda. (“E...”), sociedade que detém 56% do capital social da C... (“C...”), tendo nessa sequência a A... SGPS aumentado a sua participação na E... de 46,5% para 71,5%, passando somente a partir deste momento a deter, indiretamente, a maioria do capital social da C... .
3. A referida aquisição teve por objetivo uma estratégia de crescimento do Grupo B... e de reforço, por parte da A... SGPS, da sua participação e influência na gestão, não só no que concerne à E..., mas em especial na C..., tendo em vista a expansão da sua atividade para o ramo de atividade desenvolvido pela C..., passando a ter uma gestão ativa nesta entidade.
4. Com efeito, dois administradores da A... SGPS (F... e G...) pertencem agora ao Conselho de Administração da C..., nomeadamente o seu presidente F..., que, após obter a maioria da participação social da C... passou a ser o Presidente do Conselho de Administração.
5. Para o efeito da operação anteriormente descrita, mas também a restruturação da estrutura de financiamento do Grupo, a A... SGPS contraiu a 26 de junho de 2018 um empréstimo obrigacionista no valor de € 328.000.000, sendo que desse valor, € 228.000.000 foram afetos à aquisição da participação da E... e, consequentemente, ao reforço da participação na C... . O remanescente do empréstimo foi direcionado para outras áreas de atuação, nomeadamente a reestruturação da estrutura de financiamento da A... SGPS e das outras participadas.
6. No âmbito da operação descrita (e para a obtenção do financiamento de € 328.000.000), a A... SGPS incorreu em custos significativos de assessoria e consultoria para a estruturação do financiamento, sendo que o IVA suportado no 3.º trimestre do ano de 2018 ascende a € 283.826,18, não tendo sido este imposto deduzido pela A... SGPS.
7. Ora, os custos de assessoria e consultoria foram incorridos para a realização do empréstimo como um todo (i.e., no valor de € 328.000.000).
8. Assim sendo, o critério de distribuição do IVA incorrido com base na repartição proporcional do montante de financiamento em causa (IVA incorrido na aquisição de participações sociais e financiamento), ascende a 69,5122% (i.e. € 228.000.000 / € 328.000.000), sendo   que com referência ao 3º trimestre do ano de 2018, a A... SGPS suportou custos de assessoria e consultoria no valor de € 283.826,18.
9. Assim, relativamente aos referidos encargos, entende a A... SGPS, que tem direito à dedução no valor de € 197.293,81 (i.e. € 283.826,18 x 69,5122%), que foi imputado à operação de compra da participação da C..., e repercutiu os custos anteriormente referidos em serviços que prestou a outras participadas (como a H..., I... e J...), ou seja, adquiriu e prestou serviços de consultoria, no montante de € 835.084,05, acrescido do IVA à taxa legal em vigor (€ 192.069,33 – parte do mesmo suportado, devido às restrições no direito à dedução da I... e J...).
10. A Requerente alega que a Requerida incorre em erro nos pressupostos de facto e de direito, porquanto, as holdings mistas visam, mais do que a mera detenção das participações, o enquadramento e direção das sociedades detidas (caso da A... SGPS), pelo que não se entende como pode a AT alegar que para uma SGPS praticar operações sujeitas e não isentas de IVA é um condicionalismo a existência de um contrato escrito relativo às prestações de serviços prestados pela mesma.
11. A alegação de que sem contrato escrito não há serviços, mesmo que eles de facto existam, é uma violação grosseira da substância sobre a forma 
12. Sempre que uma holding intervenha ativamente na gestão das participadas podemos dizer que através delas exerce uma atividade económica, justificando-se reconhecer-lhe a qualidade de sujeito passivo e o direito à dedução do IVA em que incorra a montante.
13. No caso sub judice esta atividade económica verifica-se nos débitos – pelas comissões incorridas pela Requerente para financiamento – realizados à H..., J... e I... .
14. A Requerente menciona variada jurisprudência do TJUE no sentido da sua tese :i)   Acórdão de 12 de julho de 2001, no caso Welthgrove BV, Processo n.º C-102/00, bem como dos Acórdãos de 16 de julho de 2015, no caso Larentia + Minerva, Processos apensos n.º C-108/14 e C109-14, o TJUE decidiu no sentido de que “a intervenção de uma holding na gestão das suas filiais apenas constitui uma actividade económica (…) na medida em que implique transacções sujeitas a imposto sobre o valor acrescentado” e que “os custos incorridos ligados à aquisição de participações nas suas filiais suportados por uma sociedade holding que participa na sua gestão e que, a esse título, exerce uma atividade económica devem ser considerados parte dos seus cursos gerais e o imposto sobre o valor acrescentado pago sobre estes custos deve, em princípio, ser integralmente deduzido”; ii) Acórdão de 17 de outubro de 2018, Processo n.º C‑249/17, relativo à Ryanair Ltd, o TJUE menciona que “uma sociedade (…) que tem a intenção de adquirir a totalidade das ações de outra sociedade para exercer uma atividade económica que consiste em lhe prestar serviços de gestão sujeitos a imposto sobre o valor acrescentado (IVA)”, tem “o direito a deduzir integralmente o IVA pago a montante sobre as despesas relativas a prestações de serviços de consultoria efetuadas no âmbito de uma oferta pública de aquisição, mesmo que se verifique que essa atividade económica não foi realizada, desde que essas despesas tenham origem exclusivamente na atividade económica projetada".
15. Invoca também jurisprudência do CAAD, em especial a constante da Decisão Arbitral proferida no processo n.º 269/2017-T. 
16. Adicionalmente, a AT desconsidera a existência dos outputs demonstrados pela Requerente, pela simples razão destes não ocorrerem no mesmo ano quando foram incorridos os inputs.
17. A Requerente argumenta que não existe base legal para que determinados outputs ocorram no mesmo ano quando foram incorridos os inputs.
18. De facto, em Março de 2020, foram realizadas operações tributadas pela Requerente no montante de € 835.084,05, acrescido de IVA à taxa legal em vigor (€ 192.069,33).
19. Conforme demonstrado na descrição da situação factual, os custos incorridos pela A... SGPS, estão relacionados com a assessoria e consultoria relativos à operação de financiamento que permitiu a aquisição do Grupo C..., mas também a restruturação da estrutura de financiamento da A... SGPS e de outras participadas.
20. Assim, os custos aqui incorridos – custos com consultoria jurídica e financeira – não podem associar-se a uma concreta operação a jusante, apenas podendo ser associados à atividade geral que a A...  SGPS desenvolve (input da sua atividade).
21. E como já provado anteriormente, a Requerente ao participar ativamente na gestão das suas participadas gerindo, de forma centralizada, um grupo económico que atua em diversos ramos de atividade, demonstra que a detenção da participação social não é um fim em si mesmo, mas um instrumento do desenvolvimento de uma atividade económica (não existindo apenas a intenção, mas já a concretização por via dos débitos à J..., H... e i... realizados no início de 2020).
22. Ora, conforme já referido, os serviços em apreço titulados por faturas – já arroladas como Documento n.º 3 – no montante de € 835.084,05, acrescido do IVA à taxa legal em vigor (€ 192.069,33), tendo o respetivo imposto sido reportado e entregue à Autoridade Tributária – conforme aliás, é do seu conhecimento (v.g., respetiva Declaração Periódica).
23. A Requerente termina pedindo: i) Seja anulado o ato de autoliquidação referente ao 3º trimestre do ano de 2018 materializado na declaração periódica entregue no dia 7 de novembro de 2018, com todas as consequências legais (no montante de € 197.293,81); ii) Seja a AT condenada ao pagamento de juros indemnizatórios devidos nos termos da alínea c) do n.º 3 do artigo 43.º da Lei Geral Tributária, à taxa legal, contados desde o dia 5 de novembro de 2020.

 

4- Na Resposta a Requerida alega, em síntese:

1. A tese da Requerente é a de que o direito à dedução de IVA resulta da prossecução de uma atividade económica e subsiste mesmo que o sujeito passivo não realize qualquer operação ativa tributada.
2. A inexistência de operações tributadas consubstanciadas na prestação de serviços técnicos de administração e gestão à C... resultou de opção da Requerente.
3. Entende, ainda, a Requerida que “(…), a interferência na gestão das participadas por via direta e/ou indireta, parece confinar-se à capacidade para o exercício dos direitos de voto suficientes para aprovar a distribuição de resultados ou a nomeação da administração, não havendo qualquer evidência da sua interferência direta na gestão corrente, quer da E..., quer da C..., inexistindo quaisquer operações ativas sujeitas e não isentas a imposto, de forma a se poder dizer que exerce outras atividades para além da mera detenção de participações sociais e exercício dos inerentes direitos que justifiquem o direito a uma tal dedução”.
4. As SGPS só podem praticar operações sujeitas e não isentas de IVA quando observados os condicionalismos previstos no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 495/88 de 1988-12-30.
5. Por outro lado, o direito à dedução de IVA restringe-se a situações em que a atividade sujeita e não isenta é efetivamente exercida ou nos casos em que o não exercício desta atividade resulte de condicionalismos que esta não controla e nunca de uma opção por si exercida.
6. Os direitos inerentes à sua qualidade de acionista ou sócia não conferem o direito à dedução do imposto suportado a montante.
7. A Requerente alega que tem direito à dedução do IVA suportado tendo em consideração que resulta do desenvolvimento, por si, de uma atividade económica, ainda que não realize qualquer operação ativa tributada.
8. Determina o artigo 167.º da Diretiva IVA que “o direito à dedução surge no momento em que o imposto dedutível se torna exigível”.
9. No art.º 168.º estabelece-se que, “quando os bens e os serviços sejam utilizados para os fins das suas operações tributadas, o sujeito passivo tem direito, no Estado-Membro em que efetua essas operações, a deduzir do montante do imposto de que é devedor”, elencando seguidamente um conjunto de deduções.
10. E de acordo com as disposições constantes dos artigos 19.º a 26.º do CIVA, constitui-se como pressuposto do direito à dedução do IVA que os bens e serviços estejam diretamente relacionados com o exercício da atividade do Sujeito Passivo.
11. Em suma, as regras comunitárias e nacionais aplicáveis exigem a existência de uma relação direta entre os bens ou serviços adquiridos e a realização de operações tributáveis ou, pelo menos, entre aqueles e o exercício do conjunto da atividade económica do sujeito passivo de imposto (pressupondo está aqui a incorporação do seu custo nos preços dos bens e serviços fornecidos pelo sujeito passivo no âmbito das suas atividades económicas).
12. Neste caso, e conforme bem se refere na informação de reclamação graciosa, não resultou provado ter existido qualquer das situações,  não tendo a Requerente realizado operações sujeitas a IVA (outputs), vem apresentar faturas emitidas em 20-03-2020, para tentar justificar que existiu, ou tinha a intenção de que existissem operações sujeitas a IVA, sem que tal seja admissível à data da operação em que pretende deduzir o imposto, não tem manifestamente direito a deduzir o IVA suportado nas aquisições (inputs).
13. Isto porque em relação às mesmas não se comportou como sujeito passivo de IVA, não fazendo qualquer sentido defender que suportou aquisições para efetuar operações tributáveis anos depois.
14. Devendo, com o devido respeito, considerar-se que os serviços por si adquiridos foram, exclusivamente, utilizados na mera atividade de gestão de participações sociais, não sendo esta, por si só, considerada uma atividade económica, isto conforme tem sido o entendimento da jurisprudência nacional e comunitária.
15. À Requerente cabia o ónus de comprovar que reunia as condições para poder deduzir o IVA suportado, no ano de 2018, nas suas aquisições de serviços, com a justificação que os mesmos eram utilizados no exercício de uma atividade económica desenvolvida junto das suas participadas, através da interferência direta ou indireta, na gestão daquelas entidades.
16. Assim, não consegue demonstrar que existiu/existe uma interferência direta ou indireta na gestão das suas participadas, na aceção da doutrina do TJUE, porquanto: i) Não foi apresentado qualquer contrato de prestação de serviços, celebrado entre a Requerente e as suas participadas (artigo 4.º, n.º 2 do diploma que regula o regime jurídico das SGPS); ii) Não foi apresentada a referência a qualquer débito (através da respetiva fatura) efetuado pela Requerente às suas participadas para o ano de 2018; iii) Não foi evidenciado qualquer pagamento dos serviços referidos no ponto anterior por parte das suas participadas.
17. A Administração Tributária está adstrita ao cumprimento do princípio da legalidade enunciado no artigo 266.º n.º 2 da Constituição da República e concretizado no artigo 55.º da LGT e no artigo 3.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), tendo-se limitado a aplicar a legislação pertinente.

 

5- Por despacho arbitral, de 19-10-2023, foi marcada para o dia 03-11-2023 a reunião prevista no artigo 18.º do RJAT, na qual se procedeu à inquirição da testemunha indicada pela Requerente, em conformidade com a respetiva Ata, que se dá por reproduzida para todos os devidos e legais efeitos. Na mesma reunião a Requerente e a Requerida foram notificadas para, por esta ordem e de modo sucessivo, apresentarem alegações escritas no prazo de 15 dias. Foi designado o dia 03-01-2024 para o efeito de prolação da decisão arbitral.

6- As partes apresentaram alegações.

 

2. SANEADOR

7-O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do mesmo diploma e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março) e estão devidamente representadas.

O processo não enferma de nulidades.

Cumpre apreciar e decidir.

 

III.FUNDAMENTAÇÃO

III-1- MATÉRIA DE FACTO

§ 1.º Factos Provados

Com relevo para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:

1. O Grupo B... é um grupo português encabeçado pela A... SGPS, sociedade gestora de participações sociais, enquadrada, enquanto holding mista, no regime de IVA normal trimestral.
2. A Requerente submeteu, em 07-11-2018, Declaração Periódica referente ao período de 2018-09T na qual se (auto)liquidou IVA no valor de €0,00 (cfr. Projeto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa, junto ao processo administrativo e cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
3. Em 2018 a Requerente adquiriu 25% do capital social e direitos de voto da E... SGPS, Lda., sociedade esta que detinha 56% do grupo C... . Como consequência desta aquisição a Requerente aumentou a sua participação social de 46,5% para 71,5% na E... e passou a deter, indiretamente, o controlo sobre a gestão do grupo C... (cfr. Art.º 5.2 da Resposta da Requerida, Art.º 18.º e 19.º do PPA e PA).
4. Para financiar a referida operação a Requerente contraiu, junto de consórcio de bancos, um empréstimo obrigacionista de €328.000.000,00, dos quais €228.000.000,00 foram afetos à aquisição da participação social na E... e o remanescente (€100.000.000,00) foram utilizados para a reestruturação financeira da Requerente e suas participadas (cfr. Art.º 5.3 da Resposta da Requerida, Art.º 24.º a 27.º do PPA e PA).
5. No âmbito da realização desta operação de financiamento a Requerente adquiriu serviços de assessoria e consultadoria junto do Banco K... S.A. e da sociedade de advogados L... SLP, Sucursal em Portugal (cfr. Art.º 5.4 da Resposta da Requerida, Art.º 28.º do PPA e do PA).
6. Os custos com referidos serviços de assessoria e consultadoria ascenderam a um total de €1.517.853,03 (que incluiu IVA no montante de €283.826,18) e encontram-se titulados pelas seguintes faturas:

• Fatura n.º 67463, de 04-07-2018, emitida pelo Banco K..., SA, no valor total de €1.512.900,00, que inclui IVA no montante de € 282.900,00;
• Fatura n.º 2018/S/1186, de 02-07-2018, emitida pela L..., SLP, Sucursal em Portugal, no valor total de €4.953,03, que inclui IVA no montante de € 926,18. (cfr. Documento n.º 2 junto ao PPA).

7. Em 27-04-2020, a Requerente submeteu Declaração periódica de IVA relativa ao período de 2020-03T, com uma base tributável de IVA no montante de €835.084,05 e IVA a favor do Estado (à taxa de 23%) no montante de €192.069,33 (cfr. Documento n.º 6 junto ao PPA e cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
8. Esse IVA é relativo a operações tituladas pelas seguintes faturas emitidas pela Requerente a três sociedades: (i) H... SA (“H...”), (ii) J... S.A. (“J...”) e (iii) I..., S.A. (“I...”) (cfr. Documento n.º 3 junto ao PPA).
9. As faturas em causa são as seguintes:

• Fatura n.º 2000000001, de 20-03-2020, enviada à H... com o descritivo “redébito das comissões incorridas pela A... SGPS para financiamento da H..., no âmbito do contrato A... 2018-2025”, no valor total de €636.859,52, que inclui IVA no montante de €119.087,55;
• Fatura n.º 2000000002, de 20-03-2020, enviada à J... com o descritivo “redébito das comissões incorridas pela A... SGPS para financiamento da J..., no âmbito do contrato A... 2018-2025”, no valor total de €370.052,02, que inclui IVA no montante de €69.196,72;
• Fatura n.º 2000000003, de 20-03-2020, enviada à I... com o descritivo “redébito das comissões incorridas pela A... SGPS para financiamento da I..., no âmbito do contrato A... 2018-2025”, no valor total de €20.241,84, que inclui IVA no montante de €3.785,06 (cfr. Documento n.º 3 junto ao PPA).

10. Conforme resultou da inquirição da testemunha arrolada, as sociedades referidas acima são participadas e dedicam-se às seguintes actividades económicas:
1. H... - empresa industrial com diversas unidades fabris;
2. J... - gestão de casinos e hotéis;
3. I... - empresa imobiliária que se dedica à gestão e exploração de ativos imobiliários
4. A I... e a J... sofrem restrições no seu direito à dedução do IVA (cfr. Art.º 31.º do PPA).
5. Em 05-11-2020, a Requerente submeteu reclamação graciosa contra o ato de autoliquidação de IVA n.º 2018 ... de 30-11-2018, i.e. relativo à Declaração Periódica referente ao período de 2018-09T porquanto pretendia deduzir o IVA no valor €197.293,18 (cfr. Reclamação graciosa apresentada e projeto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada, junta ao processo administrativo e cujos teores se dão por integralmente reproduzidos).
6. A Requerente pretende deduzir o IVA no valor de €197.293,81, porquanto tal montante foi afeto à operação de compra da participação na E..., proporção de 228/328 (69,5122%) aplicada ao montante de IVA de €283.826,18 que suportou nas faturas relacionadas com os serviços de assessoria e consultadoria (cfr. Art.º 5.5 da Resposta da Requerida e Art.º 29.º a do PPA).
7. O Diretor de Finanças de ... através de Despacho datado de 05-11-2021 propôs o indeferimento da reclamação graciosa (cfr. Projeto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa, junto ao processo administrativo e cujo teor se dá por integralmente reproduzido);
8. A Requerente não exerceu direito de audição prévia, pelo que a proposta de indeferimento se convolou em definitiva e foi notificada à Requerente através de Despacho do Diretor de Finanças de ... datado de 22-12-2021 (cfr. Decisão de indeferimento da reclamação graciosa, junto ao processo administrativo e cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
9. Em 21/01/2022 a Requerente apresentou Recurso Hierárquico da decisão de indeferimento da reclamação graciosa (cfr. Recurso Hierárquico, junto ao processo administrativo e cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
10. O recurso hierárquico foi indeferido pelo Diretor de Serviços do IVA através de despacho datado de 09-01-2023 com os seguintes fundamentos:

“ VI APRECIAÇÃO / PARECER

17. Verifica-se que as questões suscitadas pela recorrente no presente recurso hierárquico já foram analisadas no procedimento de reclamação graciosa, sendo por isso o mesmo indissociável do presente pedido.

18. No presente caso defende a recorrente que tem direito à dedução do IVA suportado tendo em consideração que resulta do desenvolvimento, por si, de uma atividade económica, ainda que não realize qualquer operação ativa tributada.

19. Sustentando este seu entendimento na jurisprudência emanada pelo TJUE, afirmando que o direito à dedução, uma vez adquirido, subsiste mesmo que a atividade económica, por motivos alheios à vontade do sujeito passivo, não dê, ou não venha a dar, origem a operações tributadas ou tributáveis.

20. Ora, o direito à dedução constitui um elemento essencial do funcionamento do imposto, garantindo a sua neutralidade e assentando no designado método de crédito de imposto ou método subtrativo indireto.

21. Assim, e como bem escreve o Professor Sérgio Vasques, "o mecanismo do crédito de imposto e o encadeamento da liquidação-dedução servem, portanto, para assegurar a neutralidade típica do IVA, prevenindo o efeito cumulativo e garantindo que o imposto é suportado em definitivo pelo consumidor final. O direito à dedução do imposto incorrido a montante mostra-se, pois, de especial relevo no sistema do VA, como se mostram especialmente perniciosos os desvios que se lhe introduzam* (O Imposto sobre o Valor Acrescentado, Almedina, reimpressão, fevereiro de 2020, página 334).

22. Sendo o IVA um imposto de matriz comunitária, torna-se necessário tecer considerações relativamente à natureza e amplitude do direito à dedução.

23. Por conseguinte, para a presente situação importa verificar qual o enquadramento que determinam quer a Diretiva IVA, quer o Código do IVA (CIVA).

24. Ao nível da Diretiva IVA o mecanismo de crédito de imposto e o direito à dedução encontram-se disciplinados nos artigos 167.° a 192.°.

25. Determina o artigo 167.° da Diretiva IVA que "o direito à dedução surge no momento em que o imposto dedutível se torna exigível”.

26. No art.° 168.° estabelece-se que, "quando os bens e os serviços sejam utilizados para os fins das suas operações tributadas, o sujeito passivo tem direito, no Estado-Membro em que efetua essas operações, a deduzir do montante do imposto de que é devedor", elencando seguidamente um conjunto de deduções.

27. Já no CIVA encontramos a transposição da Diretiva IVA nos artigos 19.° a 26.°.

28. Sendo que, e em consonância com o disposto no artigo 19.° do CIVA, para apuramento do imposto devido, os sujeitos passivos deduzem ao imposto incidente sobre as operações tributáveis que efetuaram o imposto devido ou pago, a montante, pela aquisição de bens e serviços a outros sujeitos passivos.

29. Constituindo-se, ainda, como pressuposto do direito à dedução do IVA que os bens e serviços estejam diretamente relacionados com o exercício da atividade do Sujeito Passivo.

30. E será dentro deste quadro normativo que tem de ser analisada a questão em concreto.

31. Sendo certo que o direito à dedução do IVA é um elemento fundamental do funcionamento deste imposto, e que apenas pode ser restringido em situações excecionais, importa, todavia, atentar ao facto que as regras comunitárias e nacionais aplicáveis exigem a existência de uma relação direta entre os bens ou serviços adquiridos e a realização de operações tributáveis ou, pelo menos, entre aqueles e o exercício do conjunto da atividade económica do sujeito passivo de imposto (pressupondo está aqui a incorporação do seu custo nos preços dos bens e serviços fornecidos pelo sujeito passivo no âmbito das suas atividades econômicas).

32. Neste caso, e conforme bem se refere na informação de reclamação graciosa, não resultou provado ter existido qualquer das situações.

33. É assim manifesto que, não tendo a Recorrente realizado operações sujeitas a IVA (outputs), vem apresentar faturas emitidas em 20-03-2020, para tentar justificar que existiu, ou tinha a intenção de que existissem operações sujeitas a IVA, sem que tal seja admissível à data da operação em que pretende deduzir o imposto, não tem manifestamente direito a deduzir o IVA suportado nas aquisições (inputs).

34. Isto porque em relação às mesmas não se comportou como sujeito passivo de IVA, não fazendo qualquer sentido defender que suportou aquisições para efetuar operações tributáveis anos depois.

35. Devendo considerar-se que os serviços por si adquiridos foram, exclusivamente, utilizados na mera atividade de gestão de participações sociais, não sendo esta, por si só, considerada uma atividade económica, isto conforme tem sido o entendimento da jurisprudência nacional e comunitária.

36. A ora Recorrente cabia o ónus de comprovar que reunia as condições para poder deduzir o IVA suportado, no ano de 2018, nas suas aquisições de serviços, com a justificação que os mesmos eram utilizados no exercicio de uma atividade económica desenvolvida junto das suas participadas, através da interferência direta ou indireta, na gestão daquelas entidades.

37. E, certamente foi isso que a A... SA pretendeu demonstrar com as faturas que anexou ao procedimento tendo estas, contudo, ficado aquém para que possam comprovar a referida interferência na gestão das suas participadas.

38. Assim, não consegue demonstrar que existiu/existe uma interferência direta ou indireta na gestão das suas participadas, na aceção da doutrina do TJUE:

i.Não foi apresentado qualquer contrato de prestação de serviços, celebrado entre a

Recorrente e as suas participadas (artigo 4.°, n.° 2 do diploma que regula o regime jurídico das SGPS);

ii.Não foi apresentada a referência a qualquer débito (através da respetiva fatura) efetuado pela Requerente às suas participadas para o ano de 2018;

iii. Não foi evidenciado qualquer pagamento dos serviços referidos no ponto anterior por parte das suas participadas.

 

39. Pelo que não merece censura a decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada.

 

VII. CONCLUSÃO

Do exposto, conclui-se que os serviços da AT que analisaram a presente questão controvertida deram integral cumprimento à legislação aplicável, propondo-se a manutenção da decisão de indeferimento da reclamação graciosa.

 

VIII. JUROS INDEMNIZATÓRIOS

Atento o expendido, e por não se verificarem os pressupostos enunciados no artigo 43.° da LGT, fica prejudicada a apreciação do direito a juros indemnizatórios.

 

IX. AUDIÇÃO PRÉVIA

Dado que no presente procedimento de recurso hierárquico apenas foi apreciada a factualidade e a fundamentação conhecida e argumentação já anteriormente alegada da Recorrente, sobre a qual teve oportunidade de se pronunciar, não tendo sido invocados factos novos, verifica-se causa de dispensa do direito de audição prévia, nos termos do n.° 3 do art.° 60.° da LGT, e em conformidade com as instruções da Circular n.° 13, de 1999-07-08, da Direção de Serviços de Justiça Tributária, existindo também suporte nos Tribunais Superiores, quanto à presente matéria conforme, por exemplo, o acórdão do STA, de 2015-05-06, processo n.° 0223/14: "É dispensada a audição prévia nos termos do art.° 60° da LGT quando no indeferimento de recurso hierárquico interposto de decisão de reclamação graciosa apenas se apreciou factualidade e fundamentos jurídicos já conhecidos do contribuinte".

 

X .PROPOSTA DE DECISÃO

Face ao exposto, propõe-se o indeferimento total do presente RH, com a consequente manutenção da decisão recorrida”.

 

(Cfr. Decisão de indeferimento do recurso hierárquico, junto ao processo administrativo e cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

 

 

§ 2.º Factos não provados

Não há factos relevantes para a decisão da causa que não se tenham provado.

§3.º Fundamentação da Matéria de facto

Cabe ao Tribunal Arbitral selecionar os factos relevantes para a decisão e discriminar a matéria provada e não provada (cf. artigo 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT). Os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos em função da sua relevância jurídica, considerando as várias soluções plausíveis das questões de Direito (cf. artigo 596.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).

Segundo o princípio da livre apreciação dos factos, o Tribunal Arbitral baseia a sua decisão, em relação aos factos alegados pelas partes, na sua íntima convicção formada a partir do exame e avaliação dos meios de prova trazidos ao processo, e de acordo com as regras da experiência (cf. artigo 16.º, alínea e), do RJAT, e artigo 607.º, n.º 5, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT). Somente quando a força probatória de certos meios se encontra pré-estabelecida na lei (e.g., força probatória plena dos documentos autênticos, cf. artigo 371.º do Código Civil) é que não domina, relativamente à prova produzida, o princípio da livre apreciação. 

Os factos elencados supra foram dados como provados e não provados com base nas posições assumidas pelas partes e nos documentos juntos ao PPA.

Em particular, importa que referir que a AT, no projeto de decisão de indeferimento da reclamação graciosa (cfr. fls. 4, junto ao processo administrativo), indicou que da consulta efetuada pela AT às declarações periódicas de IVA apresentadas pela Requerente, desde o período de 2018-06T até ao período 2021-06T, verificou-se que as mesmas foram entregues a zeros. No entanto, dos autos consta prova documental - a Declaração Periódica de IVA relativa ao período de 2020-03T (Documento n.º 6 junto ao PPA) - que contradiz tal facto. Razão pela qual entendeu este tribunal que ficou provado que entre os períodos de 2018-06T até ao período 2021-06T, apenas uma Declaração Periódica (2020-03T) não foi entregue a zeros.

 

III-2- MATÉRIA DE DIREITO

§1.º Da ilegalidade dos atos tributários impugnados

 

O presente pedido de pronúncia arbitral tem por objeto o indeferimento do recurso hierárquico (nº ...2022...) que manteve o indeferimento da reclamação graciosa (nº ...2020...) deduzida contra o ato de autoliquidação de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) referente ao período 2018/09T, materializado na declaração periódica submetida a 7 de novembro de 2018.

A questão essencial gira em torno de saber se a Requerente tem direito à dedução de IVA resultante da alegada prossecução de uma atividade económica (por se tratar de uma holding mista) e se esse direito subsiste mesmo que o sujeito passivo não realize qualquer operação ativa tributada. A Requerente pede a anulação dos atos tributários, invocando vício de violação de lei da AT quanto aos factos e quanto ao direito, mais pedindo a recuperação de imposto no valor de € 197.293,81.

Para a Requerida os serviços de consultadoria e assessoria por si adquiridos foram, exclusivamente, utilizados na mera atividade de gestão de participações sociais, não sendo esta, por si só, considerada uma atividade económica, isto conforme tem sido o entendimento da jurisprudência nacional e comunitária.

 

Vejamos.

 

A fundamentar a sua tese a Requerente invoca a semelhança da situação dos autos com a Decisão Arbitral proferida no processo n.º 269/2017-T. Não obstante a situação dos autos assentar em factualidade diferente, como melhor será analisado mais adiante, concede-se que são convocadas as mesmas questões jurídicas. 

Nesta sequência seguiremos o essencial a jurisprudência seguida naquela Decisão Arbitral, como se segue:

No que se refere ao direito à dedução do IVA pode ler-se:

 

“35. Como determina o 2.º parágrafo, do n.º 2, do artigo 1.º, da Diretiva IVA (de ora em diante DIVA)(), “em cada operação, o IVA, calculado sobre o preço bem o serviço, é exigível, com prévia dedução do montante do imposto que tenha incidido diretamente sobre o custo dos diversos elementos constitutivos do preço.” O mecanismo do exercício do direito à dedução permite ao sujeito passivo expurgar do seu encargo o IVA suportado a montante, não o refletindo assim como custo operacional da sua atividade, retirando, desta forma, o efeito cumulativo ou de cascata, propiciando a neutralidade económica do imposto.

36. De acordo com o previsto na DIVA, o Código do IVA determina, como regra geral, a dedutibilidade do imposto devido ou pago pelo sujeito passivo nas aquisições de bens e serviços feitas a outros sujeitos passivos.

37. As situações expressas de exclusão do direito à dedução são excecionais e reportam-se a casos específicos enunciados pelo legislador nacional em termos taxativos, de acordo com o estatuído na DIVA, em função do tipo de despesas em causa.

38. As regras do exercício do direito à dedução do imposto contemplam requisitos objetivos, mais ligados ao tipo de despesas, subjetivos, relativos ao sujeito passivo, e temporais, atinentes ao período em que é possível exercer o direito à dedução do IVA, os quais se devem verificar em simultâneo para se exercer tal direito-

39. Como requisitos objetivos do exercício do direito à dedução do imposto temos, nomeadamente, o facto de o imposto suportado dever constar de fatura em nome e na posse do sujeito passivo e passada na forma legal (ou seja, deverá obedecer, nos seus requisitos, aos termos gerais previstos no artigo 36.º, n.º5 ou do artigo 40º, nº 2, ambos do CIVA), de se tratar de IVA português, e de a despesa, por si, conferir o direito à dedução do IVA (isto é, não se deve tratar de uma despesa excluída do direito à dedução, nos termos do disposto no artigo 21.º do CIVA).

40. Como requisitos subjetivos do exercício do direito à dedução do imposto determina-se, nomeadamente, que os bens e serviços deverão estar diretamente relacionados com o exercício da atividade em causa. Em conformidade com o disposto no artigo 168.º da DIVA, transposto, em parte, pelo artigo 20.º, n.º 1, alínea a), do CIVA, o sujeito passivo pode deduzir o IVA suportado no Estado-membro em que se encontra estabelecido nas transmissões de bens e prestações de serviços, assim como nas operações assimiladas nas aquisições intracomunitárias de bens e nas importações ali localizadas, “(...)quando os bens e os serviços sejam utilizados para os fins das suas operações tributadas (…) ”.

41. Este normativo, em conformidade com as regras do Direito da União Europeia, vem assim exigir que exista um nexo de causalidade entre o bem ou serviço adquirido (input) e o output tributado, para que o IVA seja suscetível de ser dedutível.

42. Isto é, o IVA suportado a montante numa determinada operação só é dedutível na medida em que possa estar relacionada a jusante com uma operação efetivamente tributada, devendo a relação ser aferida em função do reporte e inclusão do custo suportado, no preço da operação tributada.

43. Neste contexto o TJUE, no Caso BLP^[9], concluiu que os bens ou serviços a montante devem apresentar uma relação direta e imediata com uma ou diversas operações sujeita(s) a imposto a jusante, sendo que o direito à dedução do IVA pressupõe que as despesas em causa devam constituir parte integrante dos elementos constitutivos do preço das operações tributadas.

44. Inevitavelmente, a análise do alcance daquela expressão “ (…) relação direta e imediata (…)”, deverá ser efetuada casuisticamente, competindo aos órgãos jurisdicionais nacionais aplicar o critério aos factos de cada processo que lhes seja presente e tomar em consideração todas as circunstâncias em que se desenrolam as operações em causa^[10].

45. Não obstante, como concluiu o Advogado-geral no Caso Midland Bank, o emprego dos dois adjetivos «direto» e «imediato» não pode deixar de significar uma relação especialmente próxima entre as operações tributáveis efetuadas por um sujeito passivo e os bens ou serviços fornecidos por outro sujeito passivo^[11].

(…)

48. O que o legislador apenas exige é que os bens e serviços sejam utilizados ou suscetíveis de o ser “para os fins das próprias operações tributáveis”. Não é necessária a existência de uma relação com uma operação específica tributável, sendo suficiente que exista uma relação com a atividade da empresa.

49. Quanto ao adjetivo “imediata”, este denota uma grande proximidade temporal entre as duas operações. No entanto, isto não significa que o imposto sobre a operação a montante deva tornar-se exigível antes de a operação a jusante ter sido realizada: basta que o período de tempo entre as duas operações não seja demasiado longo, facto que reforça o caráter financeiro da dedução.

50. Assim, numa primeira fase, deverá aferir-se se a operação a montante sujeita a IVA apresenta uma relação direta e imediata com uma ou várias operações que confiram direito a dedução, pressupondo o reporte do custo daquele no preço das operações.

51. Caso tal não se verifique, importa então analisar se as despesas realizadas para a aquisição dos bens ou serviços a montante fazem parte das despesas gerais ligadas ao conjunto da atividade económica do sujeito passivo, pressupondo a incorporação do seu custo nos preços dos bens ou serviços fornecidos pelo sujeito passivo no âmbito das suas atividades económicas.

(…)

65. O conceito de sociedade holding é genericamente utilizado para aludir quer a sociedades que se limitam a gerir de forma passiva carteiras de títulos, numa lógica de repartição de risco, quer a sociedades que detêm participações de controlo e que intervêm ativamente na gestão das suas participadas, prestando-lhes ou não serviços remunerados.

66. É habitual distinguir, entre outras modalidades, entre a holding pura e a holding mista e entre a holding financeira e a holding de direção. No primeiro caso, o critério distintivo reside no caráter exclusivo do seu objeto social, sendo que a holding pura se dedica unicamente à detenção de participações sociais e a holding mista tem igualmente por objeto atividades de natureza comercial e industrial. No segundo caso, o critério diferenciador reside no fim a que se destina a gestão das participações sociais, sendo que a holding de direção visa, mais do que a mera detenção de participações sociais, o enquadramento e direção das sociedades participadas, enquanto a holding financeira está vocacionada apenas para a rentabilização do investimento concentrado nas participações. 

67. No tangente às SGPS, encontramos o respetivo regime jurídico definido no Decreto-Lei n.º 495/88, de 30 de dezembro – sucessivamente alterado pelo Decreto-Lei n.º 318/94, de 24 de dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 378/98, de 27 de novembro e pela Lei n.º 109-B/21, de 27 de dezembro –, o qual estatui no seu artigo 1.º que as SGPS “têm por único objecto contratual a gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades económicas” (n.º 1), sendo que “a participação numa sociedade é considerada forma indirecta de exercício da actividade económica desta quando não tenha carácter ocasional e atinja, pelo menos, 10% do capital com direito de voto da sociedade participada, quer por si só quer através de participações de outras sociedades em que a SGPS seja dominante” (n.º 2), considerando-se “que a participação não tem carácter ocasional quando é detida pela SGPS por período superior a um ano” (n.º 3).

68. Nos termos do artigo 4.º do mesmo diploma legal, às SGPS é permitida “a prestação de serviços técnicos de administração e gestão a todas ou a algumas das sociedades em que detenham participações ou com as quais tenham celebrado contratos de subordinação” (n.º 1), devendo aquela prestação de serviços “ser objecto de contrato escrito, no qual deve ser identificada a correspondente remuneração” (nº 2).    

69. Nesta paramétrica é usual a qualificação da SGPS como uma holding pura – na justa medida em que está limitada quanto ao seu objeto social, nos termos acima referidos, o que a impede de desenvolver diretamente atividades económicas de natureza comercial, industrial ou outra que não as mencionadas prestações de serviços – e como uma holding de direção – uma vez que a sua atividade vai para além da mera aquisição, detenção e alienação de participações sociais, podendo, complementarmente à sua atividade principal, prestar, em determinadas circunstâncias, serviços técnicos de administração e gestão a todas ou a algumas das sociedades em que possua participações ou com as quais tenha celebrado contratos de subordinação.

70. Em síntese, flui do regime jurídico das SPGS que a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indireta de exercício de uma atividade económica, constitui o único objeto social que, legalmente, qualquer SGPS poderá ter e prosseguir; isto sem prejuízo de, como já dissemos, a respetiva atividade ultrapassar a simples aquisição, detenção e alienação de participações sociais.      

71. A existência de uma relação direta e imediata entre os bens e serviços adquiridos e uma ou várias atividades de fornecimento de bens ou de prestação de serviços que conferem o direito à dedução é, como se viu anteriormente, em regra, indispensável para que o direito à dedução do IVA incorrido nos bens e serviços adquiridos seja reconhecido ao sujeito passivo e para determinar a extensão desse direito.

72. Recentemente, o TJUE foi ainda mais longe na abordagem da questão do nexo direto e imediato entre as aquisições e as operações tributáveis a jusante, tendo no acórdão Sveda () desvalorizado a exigência de uso direto da aquisição dos bens ou serviços, concluindo que somente atendendo ao propósito último da aquisição se logrará atingir a racionalidade e a neutralidade do sistema do IVA. Ao desconsiderar a afetação imediata do input, atendendo à sua conexão final, o TJUE considera, pois, suficiente um nexo indireto, desde que se demonstre que os inputs integram o objetivo último de prossecução de uma atividade que confere o direito à dedução ou na medida em que o confira.   

73. O TJUE tem pois vindo a acompanhar a tendência interpretativa que dá prevalência à neutralidade no sistema do IVA, afastando-se de fórmulas restritivas na sua aplicação concreta e, por isso, tem salientado, em diversas ocasiões, que as normas da Diretiva IVA que preveem limitações do direito à dedução – artigos 176.º e 177.º – têm caráter excecional no âmbito do sistema IVA, derrogando o princípio da neutralidade, pelo que devem ser sempre objeto de interpretação estrita ( ).”      

 

Outra matéria relevante para a decisão dos autos diz respeito ao conceito de atividade económica sobretudo no que concerne às operações relativas a participações sociais das SGPSA qualificação destas operações como económicas ou não tem consequências importantes na aplicação do IVA e no direito à dedução.

Mais uma vez, recorrendo ao que ficou consignado na Decisão Arbitral, que estamos a seguir, podemos ler :

 

“(...) AS SGPS E AS OPERAÇÕES RELATIVAS A PARTICIPAÇÕES SOCIAIS

 

83. Aos olhos do TJUE, a aquisição e detenção de participações só pode dizer-se atividade económica se envolver a “interferência direta ou indireta” na gestão das participadas. Sempre que uma holding intervenha ativamente na gestão das participadas podemos dizer que através delas exerce uma atividade económica, justificando-se reconhecer-lhe a qualidade de sujeito passivo e o direito à dedução do IVA em que incorra a montante.

84. As condições em que a gestão de participações pode dar lugar a actividade económica seriam sumariadas algo mais no acórdão Harnas & Helm, de 1997 [proferido em 6 de fevereiro de 1997, no processo C-80/95]. Neste acórdão, o TJUE sentenciou que estas operações dão corpo a atividade económica quando se verifique uma de três condições: (a) serem realizadas no quadro de uma atividade comercial de negociação de títulos; (b) serem realizadas com vista a assegurar a interferência direta ou indireta na gestão da sociedade em que foi tomada participação; ou (c) constituírem o prolongamento direto, permanente e necessário de uma atividade tributável.

“(…)”

86. Quanto à aquisição de participações sociais, o TJUE é do entendimento de que esta não dá corpo a uma atividade económica para efeitos de IVA, ressalvadas as três condições que já referimos. Com certeza que também aqui se poderá dizer que há atividade económica quando a aquisição vise a “interferência direta ou indireta” na gestão da participada. Se bem virmos, contudo, o alcance da qualificação é neste caso limitado, na medida em que a aquisição de participações constitui uma operação passiva e não operação activa. Os custos incorridos com uma aquisição de participações – custos com consultoria jurídica ou financeira, por hipótese – não podem por isso associar-se a uma concreta operação a jusante, apenas podendo ser associados à atividade geral que a empresa desenvolve. Esses custos não constituem nunca custos diretos mas despesas gerais, semelhantes às despesas em que uma empresa incorre com vista à aquisição de tantos outros ativos.

87. Assim, o IVA suportado em despesas necessárias a uma aquisição de participações será dedutível nos termos gerais, querendo isto dizer que será integralmente dedutível quando o sujeito passivo apenas realize operações tributadas e parcialmente dedutível quando o sujeito passivo, a par de operações tributadas, realize operações isentas [neste sentido, o acórdão Cibo (proferido em 27 de setembro de 2001, no processo C-16/00) do TJUE]. (…)

88. A noção de que uma holding só exerce atividade económica quando de algum modo intervém na via das participadas é razoavelmente intuitiva. O critério de que o TJUE se tem servido [para aferir da interferência direta ou indireta na gestão das participadas], porém, é de que existe intervenção apenas quando a sociedade-mãe realiza prestações tributáveis em proveito das afiliadas, como sucede quando a estas presta financiamento, consultoria ou serviços informáticos.»^[28]    

89. Tendo, então, por referência as sociedades holding em geral, a questão primeira a dilucidar, neste âmbito, é a de saber se uma holding é ou não um sujeito passivo de IVA, ou seja, se desenvolve ou não uma atividade económica (sublinhado nosso), importando, para tal, analisar se, para além da mera detenção de participações sociais, é praticada ou não alguma atividade de prestação de serviços, designadamente, às suas participadas.

”(…)”

92. No que concerne, concretamente, às SGPS, importa salientar que decorre do respetivo regime legal que o seu objeto social único é a gestão – e não a mera detenção – de participações sociais, o que adicionado ao facto de a própria lei lhes reconhecer competência para a prestação de serviços de administração e gestão às participadas, resulta no exercício de uma atividade económica para efeitos de IVA. A tal conclusão não obsta, efetivamente, o facto de o seu único objeto social ser “a gestão de participações sociais noutras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades económicas”; o qual também não releva, portanto, para efeitos de aferição do direito à dedução do IVA, o qual deve, pois, ser determinado em conformidade com os critérios gerais.

”(…)”  

96. Assim sendo, importa então definir em que termos deve ser feita a aferição do direito à dedução do IVA, para o que existem três testes possíveis, a saber:        

(i) O IVA é suportado em inputs diretamente relacionados com outputs tributáveis?

Este teste resulta diretamente do n.º 2 (segundo parágrafo) do artigo 1.º da Diretiva IVA, que estatui que “em cada transacção, o imposto sobre o valor acrescentado, calculado sobre o preço do bem ou do serviço à taxa que for aplicável a esse bem ou serviço, será exigível com dedução prévia do montante do imposto sobre o valor acrescentado que onerou directamente o custo dos diversos elementos constitutivos do preço”.

 

97. A título de exemplo, refere Mariana Gouveia de Oliveira que este seria o «caso de uma SGPS que incorresse em custos directamente relacionados com a prestação de serviços a uma sua participada, por exemplo, com a contratação de um prestador de serviços que ficasse estritamente alocado a uma participada e cujos custos fossem facturados com IVA a essa mesma participada.

98. Nestes casos, parece-nos haver um direct link entre o IVA suportado nos inputs e os outputs tributados da SGPS. O IVA assim suportado deveria ser integralmente deduzido.»^[29]

(ii) O IVA é suportado em inputs diretamente relacionados com uma das atividades económicas prosseguidas?

 

99. Mesmo nos casos em que não exista uma relação direta entre os inputs e os outputs tributados, poderá ainda assim ser reconhecido o direito à dedução integral do IVA se for estabelecida aquele direct link entre os inputs e um conjunto delimitado de atividades económicas tributadas.

100. Isto mesmo foi decidido pelo TJUE no acórdão Abbey National (proferido em 22 de fevereiro de 2001, no processo C-408/98), no qual foi considerado que «se os diversos serviços adquirido pelo transmitente a fim de realizar a transmissão apresentam uma relação directa e imediata com uma parte claramente delimitada das suas actividades económicas, de modo que os custos dos referidos serviços fazem parte das despesas gerais inerentes à referida parte da empresa, e que todas as operações incluídas nessa parte da empresa estão sujeitas ao imposto sobre o valor acrescentado, este sujeito passivo pode deduzir a totalidade do imposto sobre o valor acrescentado que onerou as despesas que efectuou para adquirir os referidos serviços».

101. Assim, nestes casos, o IVA poderá ser deduzido caso exista uma relação direta e imediata com a atividade económica desenvolvida, excluindo-se o direito à dedução quando esteja em causa imposto que foi suportado no exercício de uma atividade não sujeita a IVA.

 

(iii) O IVA é suportado em custos gerais da atividade económica?

102. No caso de inexistir a referida relação direta entre os inputs e os outputs tributados, importa ainda verificar se o direito à dedução do IVA deverá ser reconhecido sempre que as despesas efetuadas com a aquisição de bens e serviços se qualifiquem como despesas gerais da atividade e integrem os elementos constitutivos do preço das operações realizadas pelo sujeito passivo que conferem direito à dedução.

103. O TJUE pronunciou-se sobre esta questão, concretamente quanto aos serviços adquiridos por uma sociedade holding (serviços de auditoria de sociedades, intervenção no quadro da negociação do preço de aquisição de ações e montagem da tomada de controlo das sociedades em matéria jurídica e fiscal), no acórdão Cibo Participations SA (proferido em 27 de setembro de 2001, no processo C-16/00), no qual foi considerado que apesar de não se verificar uma relação direta e imediata entre os vários serviços adquiridos por uma holding no âmbito da tomada de participação numa filial e uma ou várias operações a jusante que confiram direito à dedução, os custos dos serviços adquiridos se enquadram nas despesas gerais do sujeito passivo e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos produtos de uma empresa; nessa medida, conclui o acórdão, aqueles serviços têm uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade do sujeito passivo.

”(…)”

106. Em síntese conclusiva, temos, pois, que uma SGPS que se dedique à gestão ativa das suas participadas, é um operador económico e um sujeito passivo de IVA (sublinhado nosso).

107. No desenvolvimento da sua atividade tributável, a SGPS poderá incorrer em IVA em inputs diretamente conexionados com a sua atividade de gestão das participadas, bem como com custos gerais de funcionamento.   

108. No tocante aos primeiros, atenta a natureza tributável do output, não há dúvidas quanto à existência do direito à dedução. No que respeita às despesas que não se encontrem numa relação direta e imediata com os outputs tributados, constituindo, porém, despesas gerais da atividade da SGPS, deve também ser reconhecido o direito à dedução do IVA”.

 

Sobre a jurisprudência do TJUE, sublinha-se na Decisão Arbitral que vimos seguindo:  

“(…)

123. Interessa em particular salientar que no Caso Floridienne e Berginvest^[44], que tem subjacente uma sociedade holding, o TJUE refere que se deve considerar como atividade económica a intervenção na gestão das filiais, na medida em que implique transações sujeitas a IVA, tais como o fornecimento de serviços administrativos, contabilísticos e informáticos.

124. Isto é, interessa em especial sublinhar que o TJUE, no tocante à aquisição de participações financeiras, já decidiu que a situação é distinta, inserindo-se no âmbito do exercício de uma atividade económica, no caso de a aquisição de uma participação financeira numa sociedade ser acompanhada pela “ (…) interferência directa ou indirecta na gestão das sociedades (…)”^[45] em que se verificou a tomada de participação, sem prejuízo dos direitos que o detentor da participação tenha na qualidade de acionista ou de sócio^[46], na medida em que tal interferência implique a realização de transações sujeitas ao IVA nos termos da DIVA, tais como o fornecimento de serviços administrativos, contabilísticos e informáticos.

(…)

127. Sendo a aquisição de participações sociais uma operação passiva, para aferirmos da dedutibilidade do IVA relativa às despesas associadas teremos, necessariamente, de analisar em que medida aquela participação é detida e quais são as operações a jusante que decorreram daquelas despesas – serão ou não tais operações atividades económicas sujeitas e não isentas de IVA?

“(…)

131. No quadro da transmissão de ações, considera o TJUE no Caso SKF que o direito à dedução do IVA pago a montante sobre prestações destinadas a realizar uma transmissão de ações^[50] é conferido, por força do artigo 168.° da DIVA, se existir uma relação direta e imediata entre as despesas relacionadas com as prestações a montante e o conjunto das atividades económicas (tributadas) do sujeito passivo, as denominadas “despesas gerais”.

132. Naquele processo, a transmissão de ações em causa^[51], realizada com vista à reestruturação de um grupo de sociedades pela sociedade-mãe, foi considerada uma operação de obtenção de receitas com carácter permanente de atividades que excedem o quadro da simples venda de ações. Esta operação apresentava um nexo direto com a organização da atividade industrial exercida pelo grupo e constitui assim o prolongamento direto, permanente e necessário da atividade tributável do sujeito passivo, pelo que aquela operação de venda de acções seria abrangida pelo âmbito de aplicação do IVA, suscetível de conferir direito à dedução do IVA dos respetivos inputs.

133. O TJUE considera que estas prestações têm uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica do sujeito passivo, permitindo o direito à dedução da totalidade do IVA das referidas prestações.

(…)

145. Como vimos, no âmbito da aquisição e detenção de participações sociais, a existência, pela participante, de uma interferência direta ou indireta na gestão da participada condiciona o enquadramento no âmbito da atividade económica das holding, suscitando o direito à dedução do IVA suportado com as despesas relacionadas a montante.

146. Nesta medida, sendo a aquisição uma operação, por natureza, passiva, a dedutibilidade do IVA das despesas associadas, no todo ou em parte, à mesma, estaria, em rigor, condicionada à forma como a titularidade da mesma será exercida no futuro, ou seja, de forma meramente passiva, limitando-se ao recebimento dos lucros a ela associados ou, alternativamente, de forma ativa, com interferência direta ou indireta na gestão da mesma, dela resultando um prolongamento de uma atividade tributada.

(…)

149. Por sua vez, como o TJUE notou no Caso Abbey^[57], “fazem parte das despesas gerais do sujeito passivo e, como tais, são elementos constitutivos do preço dos produtos de uma empresa. Com efeito, mesmo no caso de transferência de uma universalidade de bens, quando o sujeito passivo não realiza mais operações após a utilização dos referidos serviços, os custos destes últimos devem ser considerados inerentes ao conjunto da actividade económica da empresa antes da transmissão.” (cfr. § 35) (…)“qualquer outra interpretação (…) seria contrária ao princípio que exige que o sistema do IVA seja de uma perfeita neutralidade quanto à carga fiscal de todas as actividades económicas da empresa, na condição de estas estarem elas próprias sujeitas ao IVA, e poria a cargo do operador económico o custo do IVA no âmbito da sua actividade económica sem lhe dar a possibilidade de o deduzir (ver neste sentido, acórdão Gabalfrisa (…)). Assim, proceder-se-ia a uma distinção arbitrária entre, por um lado as despesas efetuadas para os fins de uma empresa antes da exploração efetiva desta e das efetuadas no decurso da referida exploração e, por outro lado, as despesas efetuadas para pôr termo a esta exploração. Os diversos serviços utilizados (…) para os fins da transferência duma universalidade de bens ou de parte dela mantêm portanto, em princípio, uma relação directa e imediata com o conjunto da actividade económica deste sujeito passivo.” (cfr. §§ 35 e 36)”

 

 

 

§2.º O caso sub judice

 

Na situação dos autos ficou dado como provado o seguinte:

• Em 2018 a Requerente adquiriu 25% do capital social e direitos de voto da E... SGPS, Lda., sociedade esta que detinha 56% do grupo C... . Como consequência desta aquisição a Requerente aumentou a sua participação social de 46,5% para 71,5% na E... e passou a deter, indiretamente, o controlo sobre a gestão do grupo C... .
• Para financiar a referida operação a Requerente contraiu, junto de consórcio de bancos, um empréstimo obrigacionista de €328.000.000,00, dos quais €228.000.000,00 foram afetos à aquisição da participação social na E... e o remanescente (€100.000.000,00) foram utilizados para a reestruturação financeira da Requerente e suas participadas.
• No âmbito da realização desta operação de financiamento a Requerente adquiriu serviços de assessoria e consultadoria junto do Banco K... S.A. e da sociedade de advogados L... SLP, Sucursal em Portugal.
• Os custos com referidos serviços de assessoria e consultadoria ascenderam a um total de €1.517.853,03 (que incluiu IVA no montante de €283.826,18) e encontram-se titulados pelas seguintes faturas:

• Fatura n.º 67463, de 04-07-2018, emitida pelo Banco K..., SA, no valor total de €1.512.900,00, que inclui IVA no montante de € 282.900,00;
• Fatura n.º 2018/S/1186, de 02-07-2018, emitida pela L..., SLP, Sucursal em Portugal, no valor total de €4.953,03, que inclui IVA no montante de € 926,18.

• Em 27-04-2020, a Requerente submeteu Declaração periódica de IVA relativa ao período de 2020-03T, com uma base tributável de IVA no montante de €835.084,05 e IVA a favor do Estado (à taxa de 23%) no montante de €192.069,33.
• Esse IVA é relativo a operações tituladas pelas seguintes faturas emitidas pela Requerente a três sociedades: (i) H... SA (“H...”), (ii) J... S.A. (“J...”) e (iii) I..., S.A. (“I...”).
• As faturas em causa são as seguintes:

• Fatura n.º 2000000001, de 20-03-2020, enviada à H... com o descritivo “redébito das comissões incorridas pela A... SGPS para financiamento da H..., no âmbito do contrato  A... 2018-2025”, no valor total de €636.859,52, que inclui IVA no montante de €119.087,55; J... com o descritivo “redébito das comissões incorridas pela A... SGPS para financiamento da J..., no âmbito do contrato A... 2018-2025”, no valor total de €370.052,02, que inclui IVA no montante de €69.196,72;
• Fatura n.º 2000000003, de 20-03-2020, enviada à I... com o descritivo “redébito das comissões incorridas pela A... SGPS para financiamento da I..., no âmbito do contrato A... 2018-2025”, no valor total de €20.241,84, que inclui IVA no montante de €3.785,06.

• As sociedades referidas acima são participadas e dedicam-se às seguintes actividades económicas: i) H... - empresa industrial com diversas unidades fabris; ii) J...- gestão de casinos e hotéis; iii) I... - empresa imobiliária que se dedica à gestão e exploração de ativos imobiliários.

 

Neste contexto, a Requerente pretende ver deduzido IVA, no valor de € 197.293,81, relativo a custos de assessoria e consultoria incorridos na operação obrigacionista que teve lugar em 2018. Em particular, alega a Requerente, o valor do IVA a deduzir corresponde ao “valor imputado à operação de compra da participação na C...” (Art. 23.º das Alegações da Requerente).

A Requerente repercutiu parte desses custos, através de  “redébito” de comissões, por serviços alegadamente prestados a outras participadas (como a H..., I... e J...), em 2020 (Art. 23.º das Alegações da Requerente).

 

Segundo a Requerente o direito à dedução de IVA resulta da prossecução de uma atividade económica (por se tratar de uma holding mista) e subsiste mesmo que o sujeito passivo não realize qualquer operação ativa tributada.

Para a Requerida, no essencial, os serviços de consultadoria e assessoria por si adquiridos foram, exclusivamente, utilizados na mera atividade de gestão de participações sociais, não sendo esta, por si só, considerada uma atividade económica, isto conforme tem sido o entendimento da jurisprudência nacional e comunitária.

Os argumentos da Requerida para o indeferimento do pedido da Requerente constam do processo instrutor e no probatório [(ponto Q)].

 

Isto posto. Vejamos.

 

Do mencionado supra podemos concluir que a primeira questão controvertida que se coloca no caso dos autos é a de saber se temos ou não uma atividade económica para efeitos de IVA. Como vimos, uma SGPS que se dedique à gestão ativa das suas participadas é um operador económico e um sujeito passivo de IVA podendo no desenvolvimento da sua atividade tributável deduzir o IVA incorrido com: i) inputs diretamente conexionados com a sua atividade de gestão das participadas; ii) custos gerais de funcionamento. O ónus de prova impende em qualquer caso sobre o sujeito passivo.

 

Quanto à questão da existência ou não de uma atividade económica para efeitos de IVA, o TJUE já esclareceu, entre outros, no Acórdão Cibo (Proc. C-16/00, de 27/09/2001):

“22. Por conseguinte, há que responder à primeira questão prejudicial que a interferência de uma holding na gestão das sociedades em que tomou participações constitui uma actividade económica na acepção do artigo 4.°, n.° 2, da Sexta Directiva, na medida em que implique a realização de transacções sujeitas ao IVA nos termos do artigo 2.° dessa directiva, tais como o fornecimento, pela holding às suas filiais, de serviços administrativos, financeiros, comerciais e técnicos” (sublinhado e negrito nossos).

Cite-se, ainda, pela sua clareza o Acórdão MVM Magyar Villamos Művek Zrt. (C‑28/16) onde se concluiu que:

“34. (...) a mera intervenção de uma holding na gestão das suas filiais, sem que haja transações sujeitas a IVA nos termos do artigo 2.o da Diretiva 2006/112, não pode ser considerada como «atividade económica», na aceção do artigo 9.º, n.º 1, desta diretiva (v., neste sentido, despacho de 12 de julho de 2001, Welthgrove, C‑102/00, EU:C:2001:416, n.os 16 e 17). Consequentemente, essa gestão não é abrangida pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2006/112.” (sublinhado e negrito nossos).

Ou seja, para efeitos do exercício do direito à dedução do IVA, a SGPS terá de exercer uma “atividade económica” e para existir uma “atividade económica” é necessária uma interferência da SGPS na gestão das participadas que implique a realização de transações sujeitas a IVA por parte da SGPS às suas participadas. 

 

Caso a SGPS apenas interfira na gestão de apenas algumas das suas participadas, i.e. apenas preste serviços sujeitos a IVA a algumas das participadas e não a todas, então, o IVA apenas pode parcialmente ser deduzido (ou seja, apenas na parte que se refere ao exercício da atividade económica). Neste sentido, vide o Acórdão Marle Participations SARL do TJUE (Proc. C-320/17):

“37. Todavia, os custos ligados à aquisição de participações nas suas filiais suportados por uma sociedade holding que participa na gestão só de algumas delas e que, em relação às outras, não exerce, em contrapartida, uma atividade económica devem ser considerados como fazendo parte apenas parcialmente dos seus custos gerais, de modo que o IVA pago sobre esses custos só pode ser deduzido na proporção daqueles que são inerentes à atividade económica  (....)”.

 

Voltando ao caso sub judice:

Recorde-se que o único IVA deduzido pela Requerente entre 2018 e 2020 é relativo a operações tituladas pelas faturas emitidas pela Requerente, em 2020, a três das suas subsidiárias / participadas: (i) H..., (ii) J... e (iii) I..., com o descritivo “redébito” das comissões incorridas com o financiamento.

 

No entanto, em relação aos serviços concretamente prestados e referentes ao IVA que pretende deduzir, a Requerente apresenta duas faturas de honorários por consultadoria e assessoria associadas, de acordo com as alegações da Requerente, à operação específica, ocorrida em 2018, de financiamento para obtenção de €328.000.000, na qual suportou custos no valor de €283.826,18, no reforço da sua participação na C..., através da aquisição de 25% do capital social e direitos de voto da E... SGPS (cfr. 20 e 21 das Alegações da Requerente).

 

Porém, não demonstrou a Requerente a existência de qualquer interferência na gestão da C... (ou da E...) que constitua uma actividade económica na medida em que implique a realização de transacções sujeitas ao IVA. Relativamente a serviços concretamente prestados à C... ou E... SGPS, a Requerente limita-se a alegar em abstrato que define as lógicas e as direções que as participadas devem tomar e que interfere na gestão das participadas por via direta e ou indireta, mas tal intervenção cinge-se apenas na capacidade para o exercício dos direitos de voto suficientes para aprovar a distribuição de resultados ou a nomeação da administração. Sendo que, conforme se referiu acima, tais factos não consubstanciam o exercício de uma “atividade económica” para efeitos de IVA. Veja-se, neste sentido, a opinião do Advogado-Geral Fennelly no âmbito do Proc. C-142/99 (Floridienne e Berginvest) o qual refere que:

“25. (...) os actos que a sociedade holding, ou as pessoas que agem em seu nome, realiza na qualidade de administrador ou de comissário de uma filial também não constituem actividades económicas exercidas de modo independente, na acepção do artigo 4.°, n.° 1, da directiva. Com efeito, um administrador, ou um comissário, não age em nome próprio, limitando-se a vincular a sociedade (filial) da qual é o órgão; por outras palavras, quando age no âmbito da sua missão estatutária, não exerce actividades de modo independente. A este respeito, a sua actividade deve ser antes equiparada à de um trabalhador, em relação ao qual o artigo 4.°, n.° 4, da Sexta Directiva afirma expressamente que não exerce actividade de modo independente.»

26. Resulta da passagem referida que, contrariamente ao ponto de vista defendido pelo Governo belga neste processo, a mera nomeação por uma sociedade holding de directores ou comissários, e eu acrescentaria ainda de gestores de uma sociedade filial, não altera a natureza da relação do ponto de vista do IVA. Regra geral, usando os direitos que lhe confere a sua qualidade de accionista, uma holding não «explora» nas ditas acções «um bem incorpóreo» na acepção do artigo 4.° da Sexta Directiva“ (sublinhado e negrito nossos).

 

Ora, impendia, porém, sobre a Requerente a prova da realização de transações sujeitas a IVA, tais como, por exemplo, a de serviços administrativos e financeiros, o que não se verifica in casu.

 

Ademais, não pode deixar de relevar a discrepância temporal entre os serviços de assessoria e consultadoria adquiridos pela Requerente (2018) e os alegados “serviços” prestados a algumas das suas participadas (2020). A única evidência de uma “alegada” prestação de serviços sujeitos a IVA por parte da Requerente às suas filiais (J..., H... e I... mas não à C... ou à E...) é apenas o redébito efetuado à J..., H... e I... . Nenhum outro elemento probatório foi apresentado.

 

Sendo que, repita-se, não ficou demonstrada a prestação de quaisquer serviços (sujeitos a IVA) à C... ou E... . Note-se que mesmo a existir tal atividade a mesma teria sempre de, para ser qualificada como económica (e como tal permitir a dedução do respetivo IVA), ser efetuada com “caráter permanente e é realizada contra uma remuneração recebida pelo autor da operação”. Veja-se, neste sentido, o Acórdão MVM, Proc. C-28/16 (parágrafo n.º 25) ou o Acórdão Finlândia/Comissão, C-246/08 (parágrafo n.º 37), ambos do TJUE.

Em suma, não ficou demonstrada a realização com caráter de permanência de uma atividade económica para efeitos de IVA (i.e. materializada na realização de transações remuneradas sujeitas a IVA como a prestação de serviços pela SGPS às suas participadas C... e/ou   E...).

 

No mesmo sentido, afigura-se assistir razão à Requerida quando alega que não foi apresentada a referência a qualquer débito (através da respetiva fatura) efetuado pela Requerente às suas participadas para o ano de 2018 e que não foi evidenciado qualquer pagamento dos serviços referidos no ponto anterior por parte das suas participadas. De facto, a inexistência de uma remuneração por quaisquer eventuais serviços prestados às participadas é mais um indício do não exercício de uma atividade económica para efeitos de IVA, dado que, conforme se concluiu no já citado Acórdão MVM (C-28/16): 

“35. No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio que, durante o período em questão no processo principal, a MVM não recebia normalmente qualquer remuneração das suas filais pela sua gestão centralizada das atividades do grupo. Assim, em conformidade com as considerações anteriores, há que declarar que a interferência da MVM na gestão das suas filiais não pode ser considerada uma «atividade económica», na aceção do artigo 9.o, n.o 1, da Diretiva 2006/112, suscetível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva” (sublinhado e negrito nossos).

 

Note-se que, não obstante concluir que não existe uma atividade económica e como tal não existe direito à dedução do IVA (vide, n.^os 36 e 37 do Acórdão MVM), o referido Acórdão MVM acaba por analisar, igualmente, as questões do (i) nexo direto e imediato entre uma determinada operação a montante e uma ou várias operações a jusante com direito à dedução e (ii) da dedução do IVA enquanto despesas gerais, pelo que fará o mesmo este Tribunal Arbitral.

Assim, importa recordar, em primeiro lugar, que, no caso sub judice, apenas ficou demonstrada a realização de transações sujeitas a IVA por parte da Requerente em 2020 (e apenas relativamente a algumas das suas participadas e não relativamente à C... ou E...), mas sem que se tenha verificado o pressuposto essencial da existência de nexo direto e imediato entre os montantes cobrados, os serviços prestados e o concreto exercício de uma qualquer atividade económica. Mesmo que se admitisse que existe a partir de 2020 um exercício de uma atividade económica por parte da Requerente, a verdade é que é a própria Requerente a admitir que “(…) os custos aqui incorridos – custos com consultoria jurídica e financeira – não podem associar-se a uma concreta operação a jusante, apenas podendo ser associados à atividade geral que a A... SGPS desenvolve (input da sua atividade)” (ponto 77 do Pedido). Uma vez mais, recaía sobre a Requerente o respetivo ónus de prova sobre este nexo direto e imediato.

 

Por outro lado, como vimos, mesmo quando não existe esse nexo direto e imediato entre a operação a montante e a operação a jusante, poderá, ainda, em teoria, existir direito à dedução, quando os custos dos serviços em causa fazem parte das suas despesas gerais e são, enquanto tais, elementos constitutivos do preço dos bens fornecidos ou dos serviços prestados pelo sujeito passivo. Estes custos têm, com efeito, uma relação direta e imediata com o conjunto da atividade económica do sujeito passivo (v., nomeadamente, acórdãos Cibo Participations, C-16/00, EU:C:2001:495, n.° 33, e Portugal Telecom, C-496/11, EU:C:2012:557, n.° 37).

Porém, no caso sub judice, também por esta via não pode ser concedido à Requerente o direito à dedução do IVA. Neste contexto não podemos deixar de sublinhar que a Requerente alega que intervém “ativamente na gestão das suas participadas de forma centralizada, pelo que a detenção da participação social não é um fim em si mesmo, mas um instrumento do desenvolvimento de uma atividade económica” (Art.º 16.º do PPA) mas, recorde-se, não demonstrou a materialização dessa alegada “atividade económica” em transações sujeitas a IVA ou, pelo menos, apenas demonstrou a existência de transações sujeitas a IVA em 2020. No entanto, o IVA que pretende deduzir refere-se a transações efetuadas em 2018.

 

Não pode deixar de relevar esta discrepância temporal entre os serviços de assessoria e consultadoria adquiridos pela Requerente e referentes, segunda esta, à aquisição da participação na C... (2018) e um eventual exercício de uma atividade económica consubstanciado em redébitos efetuados em 2020 a algumas das suas participadas (mas não, repita-se, à C...).

 

O TJUE, no Ac. MVM (C-28/16), lidou com uma questão idêntica. No caso MVM, uma das questões a resolver pelo TJUE era precisamente saber se se admitia o direito à dedução de IVA incorrido entre 2008 e 2010 a uma SGPS que apenas começou a ser remunerada pelas suas participadas em 2015 (e como tal apenas a partir dessa data começou a exercer uma atividade económica para efeitos de IVA). O TJUE foi claro ao negar tal pretensão, pois, conforme se concluiu:

“42. A este respeito, basta declarar que, mesmo na hipótese de essa gestão dever ser considerada uma atividade económica a partir dessa data, as despesas declaradas entre os anos de 2008 e de 2010 pela aquisição dos serviços em causa não podem fazer parte dos elementos constitutivos do preço dessas novas operações tributáveis, e não podem, portanto, conferir direito à dedução do IVA”.

 

Termos em que, também, por esta razão não se pode admitir o direito à dedução do IVA da Requerente.

 

Finalmente, constitui uma exigência do respetivo regime legal, permitir às SGPS “a prestação de serviços técnicos de administração e gestão a todas ou a algumas das sociedades em que detenham participações ou com as quais tenham celebrado contratos de subordinação” (artigo 4.º, n.º 1), devendo aquela prestação de serviços “ser objecto de contrato escrito, no qual deve ser identificada a correspondente remuneração” (artigo 4.º, nº 2).

No caso em apreço não existe qualquer contrato escrito. Ainda que se admita que a falta de contrato escrito possa não ser decisiva para sustentar a ilegalidade dos atos tributários em causa, a verdade é que, por exemplo, em relação à discrepância temporal entre a data dos custos incorridos com a operação financeira e os redébitos das comissões às participadas, a existência de tal contrato poderia ajudar. Admitindo-se como possível que as receitas que justificam as despesas surjam posteriormente, se porventura se planeasse um negócio novo, razões técnicas ou económicas pudessem justificar o hiato, etc, tudo circunstâncias que um eventual  enquadramento contratual poderia justificar. 

Cumpre, a este propósito, destacar que a Requerente cita a Decisão arbitral, proferida no processo n.º 269/2017-T, utilizando a jurisprudência aí vazada como argumento a seu favor, mas incorre em equívoco quando refere tratar-se de situação idêntica, porque não é, como se demonstra pela transcrição do enquadramento dessa situação factual e resulta do Relatório de inspeção:

““III.1.3. Imposto Deduzido

Análise de risco do imposto deduzido

O total de imposto deduzido pela sociedade no período analisado é de €219.886,93, sendo que € 218.500,00 respeitam a uma só fatura, emitida pela B…, NIPC … (Anexo 1).

A A… era detentora de 85% do capital social da C…, SA, NIPC…, proprietária da marca de vestuário portuguesa E… . Os restantes 15% eram detidos por acionistas minoritários. Em 2016, a A… acordou com o grupo F… a venda de 50% da sociedade C… .

Em 2014, tendo como objetivo a venda de parte da participação financeira na C…, a A… celebrou um contrato de prestação de serviços de assessoria com a B… (Anexo 2).

Este contrato compreendia a colaboração da B… nos seguintes pontos:

• Aquisição da participação dos acionistas minoritários;
• Otimização da estrutura de capital (necessidades de financiamento);
• Abertura de capital (análise de ofertas, negociação do contrato, etc).      

O contrato estabelece como honorários, entre outros valores, percentagens sobre fundos recebidos pela A… e sobre o montante de dívida bancária refinanciado. É também referido que aos honorários mencionados acresce IVA.

Celebrado o contrato entre a A… e a D…, em 2016-06-16, a B… emitiu a fatura n.º … 030/300016256 no valor de €950.000,00, ao que acresce IVA à taxa de 23%, no montante de €218.500,00.

• Em anexo é feita a demonstração do apuramento dos valores faturados:
• 1,25% sobre os fundos recebidos, €991.139;
• 0,40% sobre o montante refinanciado, €220.000;
• Desconto 22%, €261.139.”

f. A Requerente tem por objeto social atividades de gestão de participações sociais não financeiras e de consultoria para os negócios e gestão;

g. A referida aquisição de serviços, efetuada pela Requerente à B…, que teve como corolário a emissão da fatura mencionada infra, em r) - cujo IVA não foi aceite como dedutível por parte da AT -, tem por base um contrato de prestação de serviços celebrado, em 22 de abril de 2015, entre estas duas entidades, através do qual as partes definiram distintos termos e objetivos, divididos pelas fases mencionadas infra, em l) (Doc 5, com a petição e infra, alínea l);

h. A Requerente detinha à data (2015) 85% do capital social da C… (sociedade comercial “ G…, SA”, detentora da marca “E…”).

i. Em 2016 a Requerente acordou com uma empresa do Grupo “F…” a venda de 50% da C… .

j. A Requerente e a B… haviam definido como pressupostos do citado  contrato de 22 de abril de 2015, entre outros, “a reestruturação financeira do Grupo com o objetivo de (i) melhorar as condições de financiamento atuais; (ii) reduzir os níveis de endividamento e (iii) otimizar a estrutura de capitais tendo em consideração o plano de expansão definido pela Equipa de Gestão e a política de dividendos objetivo (“Otimização da Estrutura de Capital”)” – cfr. Doc. n.º 5.

k. As partes definiram, ainda, que “(...)subsequentemente, o Cliente equaciona a possibilidade de abertura do capital através da venda de uma percentagem do capital social da C… ou A… (“Abertura de Capital” ou “Transacção”)” – Cfr. Doc. n.º 5 (sublinhado da Requerente).

l. Tendo em apreço o amplo âmbito do trabalho a desenvolver por parte da B…, o referido contrato foi dividido pelas seguintes fases de trabalho, distintas e independentes:

I. Fase A) Aquisição da participação dos acionistas minoritários;

II. Fase B) Otimização da estrutura de capital;

III. Fase C) Abertura de capital;

IV. Fase C.1) Análise preliminar de valor;

V. Fase C.2) Análise de oferta(s) indicativa(s);

VI. Fase C.3) Coordenação do processo de due diligence;

VII. Fase C.4) Negociação dos contratos e closing – cfr. Doc. n.º 5”

 

Não obstante estar igualmente em causa gastos com a aquisição e alienação de participações sociais, conclui-se que a dedução de IVA suportado a montante com serviços de consultadoria era de aceitar por se considerar o nexo ulterior com a atividade tributável da empresa, que a operação se destina a financiar, podendo ler-se na Decisão Arbitral, proferida no processo n.º 269/2017-T, “(…)

“169. Assim é que, a Requerente, no âmbito da sua atividade ou objeto social, contratou os serviços de assessoria da B… com vista, não a adquirir por compra ações de acionistas minoritários da Requerente para que esta conseguisse a detenção de 100% do capital social e, de seguida, efetuar a venda de 50% desse capital a terceiro [a D…] com obtenção de inerentes mais valias (não sujeitas a IVA), mas antes visou a Requerente, com tal contratação, um amplo objetivo de reestruturação, com identificação, como é habitual, de vários cenários possíveis que incluíam a renegociação de empréstimo bancário, sendo esses serviços estruturados em várias fases: Fase A) Aquisição da participação dos acionistas minoritários; Fase B) Otimização da estrutura de capital; Fase C) Abertura de capital; Fase C.1) Análise preliminar de valor;Fase C.2) Análise de oferta(s) indicativa(s); Fase C.3) Coordenação do processo de due diligence; Fase C.4) Negociação dos contratos e closing – cfr. Doc. n.º 5.”

 

Ao contrário, no caso em apreço, a Requerente não apresentou qualquer contrato escrito (o qual, de resto, legalmente, deve conter a respetiva remuneração, conforme artigo 4.º, nº 2 do Regime Jurídico das SGPS) sobre os serviços que presta às participadas, advogando mesmo a sua desnecessidade, por se tratar de uma “holding mista”. 

Termos em que, por tudo o quanto vai exposto, deve-se concluir pela improcedência do pedido arbitral, com as legais consequências.

 

 

 

3. QUANTO AOS JUROS INDEMNIZATÓRIOS

Nesta conformidade, sendo de improceder o pedido arbitral, não há lugar ao reconhecimento do direito ao pagamento de juros indemnizatórios, sendo, outrossim, nesta parte o pedido de pronúncia arbitral igualmente improcedente.

 

4. DECISÃO

Termos em que, de harmonia com o exposto, decide-se neste Tribunal Arbitral:

1. Julgar improcedente o pedido de pronúncia arbitral e, consequentemente, manter na ordem jurídica a decisão de indeferimento do recurso hierárquico;
2. Julgar improcedente o pedido de juros indemnizatórios;
3. Condenar a Requerente no pagamento das custas

 

5. VALOR DA CAUSA

De harmonia com o disposto no artigo 306.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, no artigo 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT (aplicáveis ex vi alíneas c) e e) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT) e no artigo 3.º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se ao processo o valor de € 197.293,81 indicado no PPA pela Requerente sem oposição da Autoridade Tributária e Aduaneira.

6.   CUSTAS

Nos termos dos artigos 12.º, n.º 2, do RJAT, 4.º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, e da Tabela I anexa a esse Regulamento, fixa-se o montante das custas arbitrais em € 3.672,00, ficando as mesmas totalmente a cargo da Requerente.

Notifique-se.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2024

 

A Presidente do Tribunal Arbitral,

 

Fernanda Maçãs

 

O Árbitro Adjunto,

 

 Gonçalo Estanque

 

A Árbitro Adjunto,

 

Dra. Sofia Quental