SUMÁRIO:
I- Face ao disposto nos artigos 78º-A, nº 1, al. b) e 22º, nº 9, do CIRS, na Redação da Lei n.º 106/2017, de 4 de setembro, é inequívoco que a dedução à coleta respeitante a descendentes depende do exercício conjunto das responsabilidades parentais e da residência alternada dos menores.
II-Inexistindo residência alternada dos menores, não se verifica o pressuposto de que depende a aplicação da al. b), do nº 1, do artigo 78º-A do CIRC.
DECISÃO ARBITRAL
I – Relatório
1. No dia 5.07.2021, o Requerente, A..., contribuinte fiscal n.º ..., residente na, ..., ..., ..., Lisboa, requereu ao CAAD a constituição de tribunal arbitral, nos termos do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, doravante apenas designado por RJAT), em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira, com vista à anulação parcial, no que respeita ao montante de 600 €, do ato de liquidação de IRS com o n.º ..., de 24.05.2021, respeitante ao ano de exercício de 2020.
O Requerente peticiona, ainda, o reembolso da referida quantia de 600 € acrescida de juros compensatórios e indemnizatórios.
2. O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Exmo. Senhor Presidente do CAAD e notificado à Autoridade Tributária e Aduaneira.
Nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 6.º, do RJAT, por decisão do Senhor Presidente do Conselho Deontológico, devidamente comunicada às partes nos prazos legalmente aplicáveis, foi designado árbitro o signatário, que comunicou ao Conselho Deontológico e ao Centro de Arbitragem Administrativa a aceitação do encargo no prazo regularmente aplicável.
O Tribunal Arbitral foi constituído em 10.09.2021
3. Na sua petição alega o Requerente, em apoio da sua pretensão, essencialmente, o seguinte:
3.1- O Requerente e a ex-cônjuge, B..., são progenitores dos menores C... e D..., de 16 e 13 anos.
3.2- Por sentença proferida no dia 18 de Fevereiro de 2014, no âmbito do processo de Regulação das Responsabilidades Parentais que correu temos com o número .../12...TMLSB, no Juiz 8 do Juízo de Família e Menores do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foi homologado de acordo com o qual, no respetivo ponto 1.º do ficou estabelecido o seguinte:
“1. Os menores ficam confiados à guarda e cuidados da mãe, com quem residirão;
2.As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida dos menores, designadamente no que se refere às questões relacionadas com a sua saúde e educação, serão exercidas em comum por ambos os progenitores e as responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente dos menores
caberão ao progenitor com quem os menores residem habitualmente ou ao progenitor com quem temporariamente se encontrem.”
3.3- De acordo com a redação do ponto 3.º ficou também estabelecido que “1. O pai passará fins-de-semana alternados com os menores de quarta-feira a domingo devendo, para o efeito, ir buscá-los ao colégio à quarta-feira e entregá-los novamente no colégio na segunda-feira a tempo do início das actividades escolares; 2. Todas as quintas-feiras os menores jantarão e pernoitarão com o pai, devendo este, para tanto, ir buscá-los ao Colégio e entregá-los, no mesmo local, no dia seguinte de manhã.”
3.4- Finalmente, ficou estabelecido no ponto 6, o seguinte:
“1. Os alimentos devidos aos menores serão suportados por ambos os progenitores em partes iguais;”
3.5- A respeito do regime de visitas em particular, tem permanecido e prevalecido uma residência similar à alternada, porquanto os menores pernoitam em casa do Requerente 12 (doze) noites por mês, o que por analogia, resulta numa alternância dos progenitores na proporção de 40% para o Requerente e de 60% para a ex-cônjuge, para além do facto de todas as épocas festivas e férias serem passadas com os menores num regime de 50% para cada um dos progenitores.
3.6- Desde que foi estabelecido o regime provisório, que o Requerente e a ex-cônjuge veem declarando em sede de IRS e para efeitos de dedução à coleta (a que corresponde o anexo H da declaração), as despesas de saúde e educação tidas com os menores na proporção igualitária de 50%.
3.7- Com a entrada em vigor da Lei n.º 106/2017, de 4 de Setembro, que assegurou o direito à declaração conjunta de despesas e rendimentos com dependentes em sede de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares, quer o Requerente quer a ex-cônjuge na declaração de IRS que apresentaram respetivamente e relativamente aos rendimentos do ano de 2017, declararam a existência de residência alternada.
3.8- Sucede, que nas declarações de IRS dos anos seguinte a ex-cônjuge, por referência aos rendimentos dos anos de 2018, 2019 e 2020 e sem que o Requerente tenha sido previamente avisado ou consultado, alterou de forma unilateral a sua Declaração de Agregado Familiar, tendo seu agregado familiar, quando tal não corresponde à verdade e vai contra o que havia sido anteriormente acordado e declarado em sede tributária.
Por conseguinte,
3.9- A informação erradamente prestada pela ex-cônjuge tem impossibilitado de forma imediata o Requerente de usufruir do benefício fiscal que lhe é devido no valor de 600,00 € (seiscentos euros), como seja, 300,00 € por cada menor, conforme a norma que se estatui do disposto no artigo n.º 78.º-A, nº.1 al d) do CIRS.
3.10- Ainda que decorra da redação do acordo de exercício de responsabilidades parentais que “os menores ficam confiados à guarda e cuidados da mãe, com quem residirão”, a verdade é que a realidade da vivência dos menores com os progenitores não reflete a guarda e residência exclusivamente a cargo da mãe, mas sim de ambos os pais, tratando-se na prática de uma verdadeira residência alternada, pois na realidade as crianças residem alternadamente com o Requerente de segunda a quarta-feira ao que acresce a pernoita todas as quintas-feiras, o que em bom rigor corresponde efetivamente a metade da semana.
3.11- Se houver acordo de regulação das responsabilidades parentais e os pais tiverem responsabilidade conjunta e se verificar a residência alternada, cada um dos pais deduz à coleta 300,00 euros (para dependentes com mais de 3 anos) ou 363,00 euros, se o dependente tiver menos de 3 anos.
3.12- Por conseguinte, havendo uma residência alternada na proporção de 40% para 60% e um regime de prestação de alimentos na proporção de 50% para 50%, dúvidas não restam que o Requerente deverá ser beneficiado na sua dedução à coleta, isto é, no valor de 300,00 € para cada filho.
3.13- Desde o ano de 2019, por referência ao ano de exercício de 2018, que o Requerente se vê impedido pela própria plataforma da administração tributária, de declarar o regime de residência alternada, uma vez que por defeito, está previamente definido o regime de residência dos menores com a mãe e ex-cônjuge, bloqueando e impedindo a declaração do Requerente do seu direito à dedução à coleta, para efeitos do disposto no nº. 9 do artº. 78º do CIRS e artº. 78º-A, nº.1 al, b) do mesmo Código e do direito a declarar a composição do agregado familiar do sujeito passivo nos termos definidos para a incidência pessoal, refletida nos nº. s 10 e 11 do artº. 13º do CIRS.
3.14- Por este motivo, o Requerente não consegue declarar a realidade a que se reporta o exercício das responsabilidades parentais dos seus filhos menores, mas sim o que já está pré-estabelecido pela autoridade tributária, razão pela qual a liquidação que lhe é posteriormente remetida por aqueles serviços padece de correção.
4. A ATA – Administração Tributária e Aduaneira, chamada a pronunciar-se, contestou a pretensão da Requerente, defendendo-se por impugnação, em síntese, com os fundamentos seguintes:
Incompetência em razão da matéria
4.1-O artigo 2.º do RJAT estabelece a competência dos tribunais arbitrais, quanto às seguintes matérias:
“1 - A competência dos tribunais arbitrais compreende a apreciação das seguintes pretensões:
a) A declaração de ilegalidade de actos de liquidação de tributos, de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta;
b) A declaração de ilegalidade de actos de fixação da matéria tributável quando não dê origem à liquidação de qualquer tributo, de actos de determinação da matéria colectável e de actos de fixação de valores patrimoniais;”
4.2- Na competência do tribunal arbitral, não cabe, pois, o pedido do A, como formulado na PI, designadamente em 53, 58 e 69º pois não se trata, para deferir ou indeferir a pretensão do A, de averiguar da legalidade da liquidação, mas outrossim, do direito que ao A assiste, ou não, em declarar a residência alternada dos filhos menores e, assim, ver reconhecido um benefício fiscal pelo que o tribunal arbitral é incompetente para conhecer do direito a que o A se arroga.
4.3-O que consubstancia uma exceção dilatória que se traduz na incompetência absoluta do tribunal, a qual impede o conhecimento do mérito da causa, devendo determinar-se a absolvição da entidade requerida da instância, atento o disposto nos artigos 278.º, n.º 1, alínea a), 576.º, n.º 1 e n.º 2, e 577.º, alínea a) do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.
Impropriedade do meio processual
4.4-Em consonância, o meio idóneo para fazer abalar a legalidade da liquidação em escrutínio, não é a impugnação arbitral mas sim a ação administrativa prevista e regulada no CPTA ou o meio processual previsto na alínea h) do art. 97º e no art. 145º do CPPT.
4.5-Termos em que, deve ser julgada procedente a exceção dilatória inominada de inidoneidade do presente meio processual, devendo, em consonância, a Requerida ser absolvida da instância.
Ilegitimidade – litisconsórcio necessário passivo
4.6-Os efeitos necessariamente decorrentes da presente acção, exigem, nos termos do art. 33º do CPC, a intervenção do ex-cônjuge do A.
4.7-É que, dada a natureza da relação jurídica controvertida, a decisão a obter não poderá produzir qualquer efeito sem a intervenção do ex-cônjuge do A.
4.8-Sucede que, em virtude da natureza do processo arbitral, dos seus intervenientes, e das posições processuais das partes, designadamente decorrentes da portaria de vinculação à jurisdição dos tribunais arbitrais, Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março, nunca a ex-cônjuge, poderá assumir qualquer posição processual, porquanto não poderá figurar como contra-interessada ou co-ré.
4.9-A ilegitimidade constitui exceção dilatória que impede o conhecimento do mérito da causa, devendo determinar-se a absolvição da entidade requerida da instância.
Não obstante, sem conceder,
Por Impugnação,
4.10-A Lei n.º 106/2017, de 4 de setembro, que entrou em vigor com o Orçamento do Estado para 2018, veio introduzir alterações ao Código do IRS, de forma a assegurar o direito à declaração conjunta de despesas e rendimentos com dependentes em sede do IRS, aplicáveis na sua maioria com a liquidação de IRS dos rendimentos respeitantes ao ano de 2017, a efetuar em 2018.
4.11- Passou a prever-se, nomeadamente, que, quando as responsabilidades parentais são exercidas em comum por mais do que um sujeito passivo, em caso de residência alternada dos dependentes estabelecida em acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, os rendimentos obtidos por estes dependentes são divididos em partes iguais, a incluir, respetivamente, em cada uma das declarações dos sujeitos passivos (al. b) do n.º 8 do artigo 22.º do Código do IRS) sendo deduzido à coleta de cada sujeito passivo com responsabilidades parentais, o montante por dependente previsto no artigo 78.º-A do Código do IRS.
4.12- O A sonega a este Tribunal que intentou pedido judicial para alteração das responsabilidades parentais com vista a ver reconhecido o direito ao benefício fiscal referente à residência partilhada dos menores, pedidos que foram indeferidos.
4.13-Tendo o Tribunal de Família e Menores expressamente julgado “a residência dos menores é com a Mãe, pelo que a mesma não reflete qualquer imprecisão relativamente à residência declarada dos seus dependentes”.
4.14-Claudica em toda a linha a tese e pretensão do A.
5. O Requerente pronunciou-se, por escrito, sobre as exceções invocadas, pugnando pela sua improcedência.
6. Verificando-se a inexistência de qualquer situação prevista no art. 18º, nº 1, do RJAT, que tornasse necessária a reunião arbitral aí prevista, foi dispensada a realização da mesma, com fundamento na proibição da prática de atos inúteis.
Foi ainda dispensada a realização de alegações, nos termos do art. 18º, nº 2, do RJAT, “a contrario”.
7. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela Requerida suscetíveis de impedir a apreciação do mérito da causa.
Incompetência em razão da matéria
O artigo 2.º, nº 1, al. a) do RJAT, dispõe o seguinte:
“1 - A competência dos tribunais arbitrais compreende a apreciação das seguintes pretensões:
a) A declaração de ilegalidade de actos de liquidação de tributos, de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta;
(…)
O Requerente pretende que seja “declarada a ilegalidade e consequente anulação do acto de liquidação relativa ao IRS de 2020”.
A declaração de ilegalidade e anulação de atos de liquidação de tributos está, indubitavelmente, compreendida na competência dos tribunais arbitrais, sendo, consequentemente manifesta a improcedência da alegação da Requerida.
Assim sendo, julga-se improcedente a exceção em causa.
Impropriedade do meio processual
Estando em causa a apreciação a legalidade dum ato de liquidação de imposto é também evidente ser a impugnação arbitral ou o pedido de pronuncia arbitral o meio processual adequado à tutela da pretensão alegada pelo contribuinte como decorre do art. 97º, nº 1, al. a) do CPPT e de acordo com a lição de Jorge Lopes de Sousa, que se acompanha, tal decorre, ainda, da alínea p) deste número e do nº 2 daquele artigo (cfr. CPPT anotado e comentado,5ª Ed., 2006, vol. I, pag. 675).
Termos em que, se julga improcedente a exceção dilatória inominada de inidoneidade do meio processual.
Ilegitimidade
Quanto a esta questão é indiscutível a legitimidade processual do Requerente, na qualidade de sujeito passivo, para o pedido de pronuncia arbitral em causa, como claramente decorre dos números 4º e 1º, do artigo 9º do Código de Procedimento e Processo Tributário, e dos arts. 65º e 18º, nº 3, da Lei Geral Tributária, aplicáveis ex-vi art. 29º, nº 1, al. c) do RJAT.
Assim sendo, julga-se também improcedente a exceção de ilegitimidade suscitada pela Requerida.
8. O tribunal é materialmente competente e encontra-se regularmente constituído nos termos do RJAT.
As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão legalmente representadas.
O processo não padece de vícios que o invalidem.
9. Cumpre solucionar as seguintes questões:
1) Ilegalidade da Liquidação e anulação parcial da mesma.
E, em caso de procedência desta pretensão:
2) Direito do Requerente à restituição do imposto.
3) Direito do Requerente a juros.
II – A matéria de facto relevante
10. Consideram-se provados os seguintes factos:
10.1. A Requerida procedeu à liquidação de IRS do ano de 2020, tendo como sujeitos passivos o Requerente e E..., nos termos seguintes:
(doc. 1 junto pela Requerente).
10.2. Na liquidação em causa não foi considerada a dedução à coleta prevista no art. 78º-A do CIRS, referente aos filhos menores do Requerente C... e D... .
10.3. Do acordo de regulação de responsabilidades parentais dos identificados descendentes do Requerente, homologado por sentença de 18.02.2014 no âmbito do processo nº .../12...TMLSB do 2º Juízo de Família e Menores de Lisboa, consta, além do mais, o seguinte:
(doc. 4 junto pelo Requerente)
10.4. O impugnante requereu no Proc. nº .../14...TMLSB-B, do Juiz 8 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Juízo de Família de Menores de Lisboa, a Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais dos menores identificados constando da sentença, proferida sobre tal pretensão, de 4.11.2020, que “O requerente vem requerer uma residência alternada para efeitos de IRS, contudo mantêm-se em vigor na globalidade o regime fixado por sentença.
Destarte, não existem quaisquer factos supervenientes apresentados pelo requerente que justifiquem o pedido de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.
Ademais, o pedido considera-se infundado (cfr. artigo 42.º, n.º 4 do RGPTC), pelo que e, sem necessidade de tecer mais considerações, indefere-se liminarmente a petição inicial e determina-se o arquivamento dos autos.”
(Doc. 1 junto pela Requerida)
10.5. O impugnante propôs no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Juízo de Família de Menores de Lisboa, ação de processo comum, pedindo o reconhecimento judicial da existência de residência alternada para efeitos de IRS, tendo sido por despacho de 01.03.2021 (Juiz 5 deste Tribunal) determinada a alteração da forma do processo e o prosseguimento dos autos como ação de alteração de regulação das responsabilidades parentais e, em conformidade, apensada aos autos de regulação das responsabilidades parentais, tendo o processo corrido sob o nº 786/14.5TMLSB-C, do Juiz 8.
(Doc. 2 junto pela Requerida).
10.6. Na sentença que incidiu sobre a pretensão formulada no ponto anterior, datada de 20-04-2021, foi decidido:
“A alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, nos termos do artigo 42.º, n.º 1 do RGPTC, apenas é permitida “quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido…”.
No requerimento inicial o progenitor não alega qualquer facto superveniente que justifique a alteração pretendida.
Vejamos:
O requerente vem requerer uma residência alternada para efeitos de IRS, contudo mantêm-se em vigor tudo o que consta na regulação das responsabilidades parentais, nomeadamente, que os menores continuam a residir com a progenitora, com a qual têm a residência.
O requerente não pretende alterar o regime de residência fixada, mas o que pretende é ter acesso a um benefício fiscal.
Destarte, não existem quaisquer factos supervenientes apresentados pelo requerente que justifiquem o pedido de alteração da regulação do exercício das responsabilidades
parentais.
Ademais, o pedido considera-se infundado (cfr. artigo 42.º, n.º 4 do RGPTC), pelo que se indefere liminarmente a petição inicial e determina-se o arquivamento dos autos.”
(Doc. 2 junto pela Requerida).
Com interesse para a decisão da causa inexistem factos não provados
11. A decisão da matéria de facto quanto aos pontos 10.1, 10.3, 10.4, 10.5 e 10.6, do probatório alicerçou-se nos documentos referidos nesses pontos, constantes do processo, juntos pelo Requerente e pela Requerida e que não foram objeto de impugnação por nenhuma das partes.
Quanto ao ponto 8.2, o mesmo resulta da afirmação do mesmo pelo Requerente e da admissão de tal factualidade pela Requerida.
-III- O Direito aplicável
12. A atual regulação especifica da dedução à coleta dos descendentes consta do artigo 78º-A do CIRS e foi estabelecida pela Lei n.º 106/2017, de 4 de setembro, nos seguintes termos:
“1 - À coleta devida pelos sujeitos passivos residentes em território português e até ao seu montante são deduzidos: (Redação da Lei n.º 7-A/2016 de 30 de março)
a) Por cada dependente o montante fixo de € 600, salvo o disposto na alínea b); (Redação da Lei n.º 106/2017, de 4 de setembro)
b) Quando o acordo de regulação do exercício das responsabilidades parentais estabeleça a responsabilidade conjunta e a residência alternada do menor, é deduzido o montante fixo de € 300 à coleta de cada sujeito passivo com responsabilidades parentais sendo ainda de observar o disposto no n.º 9 do artigo 22.º; (Redação da Lei n.º 106/2017, de 4 de setembro)
(…)”
Em linha com esta regulação estabelece o art. 22º, nº 9, do mesmo Código que “(…), devem os sujeitos passivos, comunicar no Portal das Finanças, até 15 de fevereiro do ano seguinte àquele a que o imposto respeita, a existência de residência alternada prevista no referido acordo. (Redação da Lei n.º 106/2017, de 4 de setembro).
Face a este regime, é hoje inequívoco que a dedução à coleta respeitante a descendentes depende do exercício conjunto das responsabilidades parentais e da residência alternada do menor.
No caso em apreço, conforme resulta bem claro do probatório não se verifica o requisito da existência de residência alternadas dos menores, como resulta claro do acordo de regulação do poder paternal em vigor,( no qual os menores foram “confiados ao cuidado e guarda da mãe, com quem residirão”, embora com regime amplo de fins de semana, estadias e jantares com o pai) e das sentenças mencionadas nos ponto 8.4 a 8.6 do probatório.
Inexistindo residência alternada dos menores, não se verifica o pressuposto de que depende a aplicação da al. b), do nº 1 do artigo 78º-A do CIRC, improcedendo, consequentemente, a pretensão anulatória do Requerente uma vez que, manifestamente, o ato de liquidação objeto do objeto do processo não sofre do vício de violação de lei que lhe é imputado.
Em consequência da improcedência da pretensão anulatória falecem necessariamente as pretensões de reembolso e a juros que daquela anulação dependiam.
-IV- Decisão
Assim, decide o Tribunal arbitral julgar improcedente, na totalidade, o pedido de pronúncia arbitral, mantendo-se a liquidação na ordem jurídica.
Valor da ação: € 600 (seiscentos euros) nos termos do disposto no art. 306º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem.
Custas pelo Requerente, no valor de 306.00 €, nos termos do nº 4 do art. 22º do RJAT.
Notifique-se.
Lisboa, CAAD, 1.03.2022
O Árbitro
Marcolino Pisão Pedreiro
Jurisprudência Arbitral Tributária
