Acordam os Árbitros José Pedro Carvalho (Árbitro Presidente), Cristiana Maria Leitão Campos e Victor Calvete, designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem Tribunal Arbitral, na seguinte:
DECISÃO ARBITRAL
I – RELATÓRIO
1. No dia 1 de Abril de 2019, A..., S.A., NIPC..., com sede na ..., n.º ..., Lisboa, apresentou pedido de constituição de tribunal arbitral, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 2.º e 10.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro, que aprovou o Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, com a redacção introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro (doravante, abreviadamente designado RJAT), visando a declaração de ilegalidade do acto de liquidação de IRC n.º 2013... e respectiva liquidação de juros compensatórios n.º 2013 ... e demonstração de acerto de contas n.º..., do reacerto de liquidação de IRC n.º 2013 ... e respectiva liquidação de juros compensatórios n.º 2013... e demonstração de acerto de contas n.º 2013..., e da liquidação de IRC n.º 2019... e respectiva liquidação de juros n.º 2019... e demonstração de acerto de contas n.º 2019..., no valor de € 980.525,29, assim como da decisão de indeferimento da reclamação graciosa e da decisão de deferimento parcial do recurso hierárquico n.º ...2014..., que tiveram aqueles actos por objecto.
2. Para fundamentar o seu pedido alega a Requerente, em síntese, o seguinte:
i. a dedutibilidade da perda de €1.251.345,27 não pode ser enquadrada à luz do artigo 41.º do Código do IRC, porquanto a operação que lhe deu origem consubstanciou uma venda de créditos/perda realizada decorrente de uma transmissão onerosa respeitante a instrumentos financeiros/créditos não abrangidos pelas alíneas a) e b) do n.º 9 do artigo 18.º do CIRC;
ii. a perda de €1.251.345,27 não consubstanciou um perdão parcial de dívida ou crédito incobrável, mas antes um gasto relevante, ao abrigo do n.º 1 do artigo 23.º do Código do IRC, já que consubstanciou, inequivocamente, um encargo necessário no âmbito da actividade do Requerente;
iii. caso tal perda não seja dedutível, estar-se-á perante uma violação do princípio da tributação do lucro real, consagrado no n.º 2 do artigo 104.º da CRP, porquanto, não se aceitarão perdas que no passado tiveram reflexo em proveitos tributáveis;
iv. o gasto contabilizado pelo Requerente no exercício de 2010, relativo à variação negativa de justo valor da D... deverá ser acolhido como um gasto meramente potencial e não efectivo, bem como alheio às suas próprias decisões de gestão;
v. os resultados negativos apurados com os Ativos Financeiros Detidos para Negociação fazem parte da actividade normal do Requerente, não tendo natureza excepcional ou extraordinária, pelo que deverão ser considerados como gastos e não como perdas;
vi. o disposto no n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC não é aplicável aos gastos contabilizados pelo Requerente, no exercício de 2010, no montante de €712.978,70, resultantes da aplicação do justo valor por resultados à participação que detém na D...;
vii. o regime fiscal das perdas por imparidade, em concreto as relativas a partes de capital, desde que cumpridas as normas emanadas pelo Banco de Portugal, esgota-se no artigo 37.º do CIRC, o qual não pode ser derrogado pelo n.º 3 do artigo 45º do CIRC;
viii. a correcção efetuada pela AT, referente ao acréscimo de 50%, no montante de €1.591.254,04, das perdas por imparidade contabilizadas no exercício que se encontram associadas à participação na B..., classificada como Ativo Financeiro Detido para Venda ao justo valor por capitais próprios e subsequentes liquidações, decorreu de uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 45.º do CIRC;
3. No dia 2 de Abril de 2019, o pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite e automaticamente notificado à AT.
4. A Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD designou os signatários como árbitros do tribunal arbitral colectivo, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.
5. Em 24-05-2019, as partes foram notificadas dessas designações, não tendo manifestado vontade de recusar qualquer delas.
6. Em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o Tribunal Arbitral colectivo foi constituído em 14-06-2019.
7. No dia 06-09-2019, a Requerida, devidamente notificada para o efeito, apresentou a sua resposta defendendo-se por impugnação.
8. No dia 14-01-2020, realizou-se a reunião a que alude o artigo 18.º do RJAT, onde foram inquiridas as testemunhas, no acto apresentadas pela Requerente e pela Requerida.
9. Tendo sido concedido prazo para a apresentação de alegações escritas, foram as mesmas apresentadas pelas partes, pronunciando-se sobre a prova produzida e reiterando e desenvolvendo as respectivas posições jurídicas.
10. Foi indicado que a decisão final seria notificada até ao termo do prazo previsto no art.º 21.º/1 do RJAT, com a prorrogações necessárias.
11. O Tribunal Arbitral é materialmente competente e encontra-se regularmente constituído, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 5.º e 6.º, n.º 2, alínea a), do RJAT.
As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão legalmente representadas, nos termos dos artigos 4.º e 10.º do RJAT e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março.
O processo não enferma de nulidades.
Assim, não há qualquer obstáculo à apreciação da causa.
Tudo visto, cumpre proferir
II. DECISÃO
A. MATÉRIA DE FACTO
A.1. Factos dados como provados
1- O Requerente exerce a actividade de “Outra Intermediação Monetária” CAE 64190, encontrando-se nessa qualidade, sujeito à supervisão do Banco de Portugal e da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.
2- O Requerente estava, no exercício de 2010, enquadrado, em sede de IRC, no regime geral de tributação e no regime de isenção temporária aplicável em razão da existência de uma sucursal financeira exterior na Zona Franca da Madeira.
3- Em 2007, o Requerente constituiu uma provisão para fazer face a créditos concedidos por si, no âmbito de um sindicato bancário do qual faz parte, à sociedade de direito espanhol C..., S.A. (doravante, “C...”).
4- Ao longo dos anos 2007 a 2010, o Requerente foi cobrando juros sobre o financiamento concedido à “C...”, no montante total de € 1.702.666,39.
5- A situação económico financeira da “C...” tornou-se precária.
6- Em 2010, foi efectuada uma análise financeira da empresa, tendo sido traçado um cenário de não pagamento da sua dívida bancária num futuro próximo, pelo facto de, com elevado grau de probabilidade, a actividade desenvolvida não conseguir gerar cash- -flows suficientes.
7- As probabilidades de recuperação total do crédito concedido pelo Requerente, atendendo às condições de viabilidade daquela entidade, eram reduzidas.
8- O Requerente renegociou os termos do contrato de financiamento à “C...” e a forma de reembolso do capital concedido.
9- Neste contexto, foram apresentadas pelos accionistas da “C...” duas alternativas: reestruturação da dívida, envolvendo perdões parciais, capitalização de juros e dilação de prazos, ou o pagamento, por parte da “C...” de um valor inferior ao capital do financiamento concedido, o que o Requerente aceitou, por forma a tentar minimizar as perdas no âmbito desse processo.
10- Neste contexto, os membros do sindicato bancário do qual o Requerente faz parte e a “C...” celebraram um contrato designado “Contrato de amortización, cancelación, y extinxión de contrato de financiación”, nos termos do qual:
«(…) A resultas de los referidos pagos, (i) Las Entidades Acreditantes manifiestan no tener nada que reclamar frente a la sociedade, com causa u origen o por razón del Contrato de Financiación que se cancela por virtud del Contrato que por la presente se eleva a público, ya sea por principal, interesses ordinários, demora, comissiones y gastos así como por cualquier outro concepto, por lo que OTORGAN la presente CARTA DE PAGO a favor da sociedade (C...) por la total suma adeudada com cuasa en el referido Contrato de Financiación, (ii) las Partes dan por terminadas y extinguidas todas y caulesquieras relaciones existentes entre la Sociedade y las Entidades Acreditantes, com causa u origen en el Contrato de Financiación, declarando las Entidades Financieras estar saldadas e finiquitadas por todos los conceptos y renunciando las mismas a ejercitar cualquier tipo de acciones, de cualquier naturaleza o reclamar cantidad alguna sobre la base de dicho Contrato de Financiación, o relaciones conexas al mismo, (iii) queda amortizado, cancelado y extinguido el Contrato de Financiación, y todo ello en los términos y condiciones que constan en el Contrato que por la presente se eleva a público, (iv) (…)».
11- Através da operação referida, o Requerente recuperou €5.004.836,53 e incorreu numa perda de €1.251.345,27.
12- A referida perda deu origem a que o Requerente utilizasse, no exercício de 2010, a provisão constituída para fazer face ao crédito concedido à “C...”, tendo deduzido o montante de €1.251.345,27 para efeitos do apuramento do lucro tributável.
13- Com o recebimento da quantia acordada, o Requerente renunciou à interposição de qualquer tipo de acção para reclamar o pagamento da parte restante ou de qualquer compensação ou remuneração conexa com o contrato de financiamento.
14- O Requerente na relevação contabilística da utilização da provisão para créditos de cobrança duvidosa/perdas por imparidade qualificou a parte não recuperada do crédito como incobrável, tendo considerado a perda como fiscalmente aceite, através da dedução efetuada no Quadro 07 da declaração de rendimentos modelo 22.
15- A “C...” acabou por ser dissolvida/liquidada no decorrer do exercício de 2012.
16- O Requerente detinha, em 31-12-2010, 19.269.697 ações da empresa espanhola D..., representativas de 0,53% do capital da empresa, que se encontravam qualificadas, para efeitos contabilísticos, como “Ativos Financeiros Detidos para Negociação” e apresentavam um valor de balanço de €1.213.991,00 (0,063€ por ação).
17- Estes instrumentos financeiros foram adquiridos pelo Requerente, no exercício de 2010, pelo montante de €1.926.969,70 (€0,10 por ação) e encontravam-se admitidos à negociação em mercado regulamentado, designadamente na Bolsa de Madrid.
18- Com referência a 31-12-2010, verificou-se que o justo valor de D... era inferior ao respectivo valor de aquisição.
19- O Requerente contabilizou como gastos do exercício de 2010, o montante de €712.978,70, respeitante à diferença entre o justo valor da participação nessa empresa àquela data e o seu valor de aquisição.
20- Em 31-12-2010, o Requerente detinha 1.600.000 de ações da empresa espanhola B..., representativa de 0,18% do capital da empresa, que se encontravam classificadas, para efeitos contabilísticos, como “Ativos Financeiros Disponíveis para Venda”.
21- Tendo o Requerente verificado, ao longo do exercício de 2010, que este activo evidenciava estar em imparidade, transferiu de capitais próprios para resultados do exercício, e enquanto perdas por imparidade, o montante de € 3.481,708,08.
22- Dado que em 31-12-2010 esta participação, por comparação com as perdas por imparidade registadas durante o ano, sofreu uma ligeira valorização, no montante de €299.200,00, este foi contabilizado em capitais próprios como variação positiva na “Reserva do justo valor”.
23- O Requerente, para efeitos de apuramento do resultado fiscal do ano de 2010, acresceu o montante de €299.200,00.
24- Da perda por imparidade contabilizada no montante de €3.481.708,08, o Requerente relevou o montante €3.182.508,08.
25- Em 31-05-2011, o Requerente submeteu a primeira declaração de rendimentos modelo 22 de IRC, relativa ao exercício de 2010, na qual se apurou um valor de IRC a reembolsar de €8.399.709,47.
26- Na sequência da entrega da referida declaração, foi emitida a liquidação de IRC n.º 2012..., na qual se apurou um valor a reembolsar de €8.535.945,87, sendo €8.399.709,47 a título de IRC e €136.236,39 a título de juros indemnizatórios.
27- Em 30-05-2012, o Requerente submeteu uma declaração de rendimentos modelo 22 de IRC de substituição por referência ao exercício de 2010, no âmbito da qual o montante de IRC a reembolsar foi atualizado para €8.791.953,59, resultando um reembolso adicional de imposto de €392.244,12.
28- O Requerente nunca chegou a ser reembolsado da totalidade do referido montante adicional de IRC de €392.244,12.
29- Em 13-08-2012, o Requerente foi notificado da demonstração de acerto de contas n.º 2012..., da qual resultou o valor adicional a reembolsar ao Requerente na sequência da entrega da declaração modelo 22 de substituição, de €256.007,73.
30- Na mesma data, o Requerente foi notificado da demonstração de aplicação de crédito n.º 2012..., que procedeu à compensação do montante de €256.007,73 com uma dívida tributária do Requerente, de Imposto do Selo do ano de 2006, no valor de €304.572,64.
31- A referida compensação foi anulada e o valor de €256.007,73 foi reembolsado ao Requerente no exercício de 2013.
32- O Requerente foi objecto de uma acção inspectiva de âmbito geral, credenciada pela Ordem de Serviço n.º OI2012..., efectuada pela Unidade dos Grandes Contribuintes, ao exercício de 2010.
33- Em 30-11-2012, através do Ofício n.º..., de 30-11-2012, o Requerente foi notificado do projecto de relatório de inspecção, no qual se propunha correcções à matéria colectável de IRC, no montante total de €3.777.521,01 e para, querendo, exercer direito de audição prévia.
34- O Requerente exerceu direito de audição.
35- Em 28-12-2012, o Requerente foi notificado do Relatório Final de Inspecção, tendo a Unidade dos Grandes Contribuintes mantido as correcções propostas no relatório de inspeção, designadamente:
a) Gastos não dedutíveis – “Amortização” da contribuição efectuada para o ACE TEEM II, no valor de €166.786,76;
b) Depreciações e amortizações não aceites como gasto – Obras no Edifício-Sede, no montante de €248.531,06;
c) Crédito incobrável – utilização da provisão para cobrança duvidosa, no valor de €1.251.345,41;
d) Perdas relativas a partes de capital, no montante total de €1.947.743,79, sendo €356.489,35 referente à limitação a 50% do justo valor/valorização negativa do título “D...”, e €1.591.254,04 referente à limitação a 50% das perdas por imparidade constituídas para o título “B...”;
e) Menos-valia fiscal de viaturas alienadas no exercício de 2010, cujo valor de aquisição foi superior a €29.927,87, no montante de €31.641,67.
36- Na sequência das correcções efetuadas em sede inspectiva, o Requerente foi notificado da liquidação adicional de IRC n.º 2013..., da liquidação de juros compensatórios n.º 2013... e da demonstração de acerto de contas n.º 2013..., relativas ao exercício de 2010.
37- Por aceitar a validade da correcção proposta relacionada com as realizações de utilidade social, no montante de €131.472,82, o Requerente procedeu ao pagamento do IRC associado àquela correcção, no valor de €33.541,00.
38- O Requerente não procedeu ao pagamento do remanescente tendo, por forma a suspender o processo de execução fiscal, constituído garantia bancária no valor de €1.175.583,53.
39- Em Março de 2013, o Requerente foi notificado da demonstração de reacerto financeiro de liquidação de IRC n.º 2013... e da demonstração de acerto de contas n.º 2013... .
40- O Requerente apresentou em 26-06-2013, reclamação graciosa tendo por objecto os referidos actos de liquidação.
41- Em 31-12-2013, o Requerente procedeu ao pagamento do montante de €924.968,94, ao abrigo do Regime Excepcional de Regularização de Dívidas.
42- Através do Ofício n.º ... de 14 de Março de 2014, o Requerente foi notificado do projecto de decisão de reclamação graciosa e para, querendo, exercer direito de audição.
43- O Requerente não exerceu direito de audição.
44- Em 16-04-2014, o Requerente foi notificado da decisão de indeferimento da reclamação graciosa.
45- Em 16-05-2014, o Requerente apresentou recurso hierárquico tendo por objecto a decisão de indeferimento da reclamação graciosa.
46- Em 01-01-2019, o Requerente foi notificado da decisão de deferimento parcial do recurso hierárquico n.º ...2014..., nos termos da qual a AT rectificou a correcção efectuada referente às “Depreciações e amortizações relacionadas com obras efetuadas no Edifício-Sede”, tendo tal correcção passado de €248.531,06 para €231.006,51, mantendo as restantes correcções efectuadas em sede de IRC.
47- Da decisão de deferimento parcial do recurso hierárquico consta, além do mais, o seguinte:
48- Na sequência do deferimento parcial do recurso hierárquico, o Requerente foi notificado da demonstração de liquidação de IRC n.º 2019..., da demonstração de liquidação de juros n.º 2019... e da demonstração de acerto de contas n.º 2019..., da qual resultou um montante em dívida de € 920.498,12.
A.2. Factos dados como não provados
Com relevo para a decisão, não existem factos que devam considerar-se como não provados.
A.3. Fundamentação da matéria de facto provada e não provada
Relativamente à matéria de facto o Tribunal não tem que se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da não provada (cfr. art.º 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT).
Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito (cfr. anterior artigo 511.º, n.º 1, do CPC, correspondente ao actual artigo 596.º, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).
Assim, tendo em consideração as posições assumidas pelas partes, à luz do artigo 110.º/7 do CPPT, a prova documental e o PA juntos aos autos, consideraram-se provados, com relevo para a decisão, os factos acima elencados, tendo em conta que, como se escreveu no Ac. do TCA-Sul de 26-06-2014, proferido no processo 07148/13 , “o valor probatório do relatório da inspecção tributária (...) poderá ter força probatória se as asserções que do mesmo constem não forem impugnadas”.
Em especial, os factos dados como provados nos pontos 5 a 9, e 15, tiveram em conta a prova testemunhal produzida, que os relatou de forma coerente e convincente.
Não se deram como provadas nem não provadas alegações feitas pelas partes, e apresentadas como factos, consistentes em afirmações estritamente conclusivas, insusceptíveis de prova e cuja veracidade se terá de aferir em relação à concreta matéria de facto acima consolidada.
B. DO DIREITO
Nos presentes autos de processo arbitral, o Requerente coloca em causa três correcções distintas, operadas pela Autoridade Tributária em procedimento inspectivo, a saber:
i) A desconsideração da dedução ao lucro tributável do montante de € 1.251.345,31, relativo à alienação do crédito sobre a sociedade espanhola C..., por um valor inferior ao seu valor nominal;
ii) A desconsideração da perda de € 782.978,70, correspondente à variação negativa do justo valor apurada no exercício, relativa à participação social do Requerente na sociedade D...;
iii) A desconsideração das perdas por imparidade da participação do Requerente na B..., no montante de € 3.182.508,08.
Vejamos cada uma das referidas situações.
*
i.
Relativamente à primeira das referidas correcções, conforme resulta do RIT, e é afirmado na Resposta da Requerida, considerou a AT que não se tratou de uma venda ou cessão de créditos, tal como definida no n.º 1 do art.º 577.º do Código Civil, como afirma o Requerente, mas de um reembolso parcial do montante em dívida com perda do remanescente, já que o devedor ficou exonerado perante o credor de qualquer responsabilidade, pelo que a operação realizada pelo Requerente não integra a previsão dos normativos que regulam a aceitação fiscal das perdas por imparidade em créditos (artigos 35.º e 37.º) ou dos créditos incobráveis (art.º 41.º).
Situação análoga à dos presentes autos, foi já apreciada pelo STA, no processo 0963/13, por acórdão de 04-11-2015, onde se concluiu que:
“I - O CIRC acolheu o modelo de dependência parcial entre a fiscalidade e a contabilidade para efeitos de apuramento do lucro tributável, como resulta do seu art. 17.º (na redacção em vigor à data).
II - O perdão de um crédito no âmbito de um acordo particular não permite à sociedade que o concedeu relevar o montante que deixou de receber como custo para efeitos fiscais, a menos que respeite as regras fiscais, seja pela constituição de provisões para créditos de cobrança duvidosa (arts. 34.º e 35.º do CIRC, na redacção em vigor à data), seja pelo regime dos créditos incobráveis (art. 39.º do mesmo Código).”.
Como se explica no aresto em referido:
“Os créditos de cobrança duvidosa e os créditos incobráveis são realidades com as quais se confrontam frequentemente as sociedades, sobretudo em tempos de crise económica.
Essas realidades devem ser relevadas na contabilidade, de modo a poderem também ser relevadas para efeitos fiscais, designadamente para efeitos de tributação em IRC, tanto mais que o CIRC acolheu o modelo de dependência parcial entre a fiscalidade e a contabilidade para efeitos de apuramento do lucro tributável, como o legislador teve o cuidado de deixar registado no n.º 10 do Preâmbulo daquele Código, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de Novembro, onde ficou dito: «Dado que a tributação incide sobre a realidade económica constituída pelo lucro, é natural que a contabilidade, como instrumento de medida e informação dessa realidade, desempenhe um papel essencial como suporte da determinação do lucro tributável».
Este modelo, denominado da dependência parcial, está consagrado no art. 17.º do CIRC:
«1 - O lucro tributável das pessoas colectivas e outras entidades mencionadas na alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do período e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não reflectidas naquele resultado, determinados com base na contabilidade e eventualmente corrigidos nos termos deste Código.
[…]
3 - De modo a permitir o apuramento referido no n.º 1, a contabilidade deve:
a) Estar organizada de acordo com a normalização contabilística e outras disposições legais em vigor para o respectivo sector de actividade, sem prejuízo da observância das disposições previstas neste Código;
b) Reflectir todas as operações realizadas pelo sujeito passivo e ser organizada de modo que os resultados das operações e variações patrimoniais sujeitas ao regime geral do IRC possam claramente distinguir-se dos das restantes».
O princípio é, pois, o de que o resultado contabilístico é tomado como ponto de partida para a determinação do lucro tributável, mas sujeito a ajustamentos contabilísticos.
No que se refere aos créditos incobráveis, a possibilidade de serem directamente considerados custos (note-se que utilizamos a terminologia própria do art. 23.º do CIRC na versão aplicável) estava prevista no art. 39.º do CIRC (que corresponde ao art. 37.º, na redacção anterior à revisão do articulado efectuada pelo Decreto-Lei n.º 198/2001, 3 de Julho), que dispunha:
«Os créditos incobráveis podem ser directamente considerados custos ou perdas do exercício na medida em que tal resulte de processo especial de recuperação de empresa e protecção de credores ou de processo de execução, falência ou insolvência, quando relativamente aos mesmos não seja admitida a constituição de provisão ou, sendo-o, esta se mostre insuficiente».
Ou seja, à luz do disposto no art. 39.º do CIRC, na referida versão (A que, hoje, i.e., a partir de 1 de Janeiro de 2010, data em que entrou em vigor a versão do CIRC aprovada pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, corresponde o art. 41.º.), para que um crédito seja considerado incobrável, permitindo dessa forma o seu reconhecimento directo como custo fiscal do exercício, é necessário que essa incobrabilidade resulte de um processo especial de recuperação de empresa e protecção de credores ou de processo de execução, falência ou insolvência (Quanto ao meio de prova da incobrabilidade, vide o acórdão desta Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 10 de Outubro de 2012, proferido no processo n.º 782/12, publicado no Apêndice ao Diário da República de 8 de Novembro de 2013 (http://www.dre.pt/pdfgratisac/2012/32240.pdf), págs. 2910 a 2916, também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/cf3f75be6d1b8be880257aa000331c64.) e é ainda necessário que, relativamente a esses créditos, não seja possível constituir provisão, ou sendo possível constituí-la, esta não se mostre suficiente.
E bem se compreende a teleologia desta norma: admitindo que não devem deixar de relevar negativamente na formação do lucro tributável os créditos que comprovadamente as empresas têm dificuldades ou não conseguem cobrar, o legislador criou um regime de constituição de provisões para créditos de cobrança duvidosa, bem como um regime de custos por créditos incobráveis; mas, sendo certo que entre as finalidades prosseguidas pelas empresas não está a concessão de perdões de dívidas ou outras liberalidades, procurou evitar-se que as sociedades criem custos fora do âmbito daqueles regimes, prevenindo quer a ilegítima manipulação do lucro tributável, quer eventuais fraudes à lei.”.
Também no caso sub iudice está em causa, como afirma a Requerida, um perdão de dívida, e não uma cessão ou venda de créditos, já que tais figuras apenas são possíveis quando o adquirente é um terceiro em relação à relação obrigacional, e já não quando o interveniente é o próprio devedor, situação em que qualquer pagamento que este faça, corresponde à satisfação, ainda que parcial, do direito do credor, e não ao pagamento de um preço pela aquisição do direito daquele.
Verificando-se assim uma identidade quanto à mesma questão de direito, entre os presentes autos e o julgado no referido acórdão do STA, tendo presente o disposto no art.º 25.º/2 do RJAT, e no art.º 8.º/3 do Código Civil, não se poderá aqui concluir de maneira diferente, pelo que deverá improceder, nesta parte, o pedido arbitral.
Não obstará ao decidido pelo STA os possíveis cenários alternativos, desenhados pelo Requerente, já que o Direito tem de ser aplicado aos factos que se verificaram, e não a situações hipotéticas que não ocorreram.
Do mesmo modo, não se considera que o decidido pelo STA, e ora acatado, viole a obrigação constitucional de tributação das empresas pelo lucro real, nos termos alegados pelo Requerente, na medida em que, como aponta a Requerida na sua Resposta, o Tribunal Constitucional tem reiteradamente entendido, que:
“a injunção constitucional da tributação segundo o rendimento real não pode deixar de atender, necessariamente, aos princípios da praticabilidade e de operacionalidade do sistema, pelo que não pode deixar de se lhes reconhecer natureza constitucional, sob pena dos arquétipos legalmente construídos não conseguirem realizar, com a aproximação possível, o princípio da universalidade e da igualdade do pagamento dos impostos.
Um sistema inexequível ou um sistema que não permita o controlo dos rendimentos e da evasão fiscal, na medida aproximada à realidade existente, conduz em linha recta à distorção, na prática, do princípio da capacidade contributiva e da tributação segundo o rendimento real. São estas as dificuldades que explicam que a Constituição se tenha limitado a prever que a imposição fiscal deve incidir fundamentalmente sobre o rendimento real, ‘não excluindo com tal disposição o recurso a outras formas fiscais estranhas ao mito do apuramento declarativo- contabilístico do rendimento real’. (...)
No dizer de Casalta Nabais, “a CRP ao exigir que a tributação das empresas se norteie pelo rendimento real, está apenas a ‘recortar’ o quadro típico ou caracterizador do sistema fiscal [...] e não [a] ‘estabelecer’ ou ‘desenhar a cheio’ esse mesmo quadro” (...)
Por conseguinte, não só não é constitucionalmente imperioso que o rendimento tributável consista sempre e apenas no rendimento real, tal como aparentemente resulta da contabilidade empresarial, mas também tal rendimento não é, em si próprio, uma realidade de valor fisicamente apreensível, antes sendo um conceito normativamente modelado.
(...) a impossibilidade de dedução integral de alguns custos ou perdas, como tal contabilizados pelos contribuintes, para efeitos de determinação da base tributável, não só resulta de diversos números do actual artigo 45.º do CIRC, como já tem sido objecto de recurso para este Tribunal (...) os quais [acórdãos] não julgaram inconstitucional a solução encontrada. Jurisprudência que se entende dever agora igualmente reiterar.” .
Assim, e face ao exposto, deverá improceder, nesta parte, o pedido arbitral.
***
ii.
Quanto à segunda questão a apreciar no presente processo arbitral, está em causa uma variação negativa decorrente da aplicação do critério do justo valor apurada no exercício, à luz do disposto na alínea a) do n.º 9 do art.º 18.º do mesmo Código.
Nesta matéria está formada uma corrente jurisprudencial arbitral na matéria, com algumas excepções, tendo o STA tomado posição expressa na matéria, no âmbito do Acórdão de 06-06-2018, proferido no processo 0582/17.
Assim, sendo seguir-se-á aqui de perto a argumentação clara e precisa do Ilm.º Senhor Juiz Conselheiro Carlos Cadilha, vertida no processo arbitral 345-2018T do CAAD , onde se pode ler:
“4. A questão que vem colocada prende-se com a dedutibilidade como gasto fiscal das variações patrimoniais negativas resultantes dos ajustamentos que decorram da aplicação do justo valor a participações sociais detidas pelo contribuinte.
A Requerente considera que, por efeito da excepção contida na alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código de IRC, os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor concorrem na íntegra para a formação do lucro tributável desde que se verifiquem os pressupostos definidos nessa norma, ou seja, quando respeitem a instrumentos financeiros reconhecidos pelo justo valor através de resultados e, tratando-se de instrumentos de capital próprio, tenham um preço formado num mercado regulamentado e o sujeito passivo não detenha, direta ou indiretamente, uma participação no capital igual ou superior a 5% do respetivo capital social. Encontrando-se esses ajustamentos excluídos, consequentemente, da limitação constante do n.º 3 do artigo 45º desse Código.
A Administração Tributária defende, por sua vez, que, não obstante um determinado ajustamento pelo justo valor em resultados fosse enquadrável na alínea a) do n.º 9 do artigo 18.º do Código de IRC, se o ajustamento fosse negativo, ainda que aceite nos termos da citada disposição, só seria dedutível em 50% do seu valor em aplicação do disposto no artigo 45.º, n.º 3, que, sendo uma norma de carácter geral, se aplica a todas as variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio.
Deve começar por dizer-se que a questão não tem sido objecto de entendimento uniforme quer na jurisprudência dos tribunais tributários de instância quer na jurisprudência do CAAD.
No sentido da inaplicabilidade do artigo 45º, n.º 3, do Código de IRC a ajustamentos decorrentes do justo valor pronunciaram-se, entre outras, as decisões arbitrais proferidas nos Processos n.ºs 108/2013-T, 58/2015-T, 208/2015-T, 473/2015-T, 393/2016-T, 155/2017-T e 30/2015-T. As decisões arbitrais proferidas nos Processos n.ºs 25/2015-T e 90/2016/T formularam o entendimento contrário, considerando que o gasto para efeito do disposto no artigo 18.º, n.º 9, do Código de IRC corresponde a qualquer das rúbricas contabilísticas que possam afectar negativamente o resultado líquido de uma sociedade, aí se incluindo as menos valias decorrentes da redução do justo valor de instrumentos financeiros e estas cabem no âmbito de aplicação do artigo 45.º, n.º 3.
A questão surge entretanto clarificada pelo acórdão do STA de 17 de fevereiro de 2016 (Processo n.º 01401/14), cuja doutrina foi mais recentemente reafirmada pelo acórdão do STA de 6 de junho de 2018 (Processo n.º 0582/17), com referência específica aos ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor, e que não se vê agora motivo para dissentir.
As normas de enquadramento geral que mais interessa considerar são as dos artigos 20.º, n.º 1, alínea f), e 23.º, n.º 1, alínea i), do Código de IRC. A primeira dessas disposições, na redacção vigente à data dos factos, define exemplificativamente como rendimentos os “resultantes da aplicação do justo valor em instrumentos financeiros”, enquanto que a segunda, paralelamente, caracteriza como gastos que poderão ser tidos como indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora os “resultantes da aplicação do justo valor em instrumentos financeiros”.
Por sua vez, o artigo 18º, n.º 9, alínea a), do Código de IRC – que aqui está particularmente em foco - determina que “os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor não concorrem para a formação do lucro tributável, sendo imputados como rendimentos ou gastos no período de tributação em que os elementos ou direitos que lhes deram origem sejam alienados, exercidos, extintos ou liquidados”, excepto quando “respeitem a instrumentos financeiros reconhecidos pelo justo valor através de resultados, desde que, quando se trate de instrumentos do capital próprio, tenham um preço formado num mercado regulamentado e o sujeito passivo não detenha, directa ou indirectamente, uma participação no capital superior a 5% do respectivo capital social”.
Qualquer destas disposições foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de julho, que, na sequência da aprovação do Sistema de Normalização Contabilística, pretendeu proceder às alterações necessárias à adaptação do Código de IRC às regras emergentes do novo enquadramento contabilístico.
Nesse sentido, a nota preambular do referido diploma refere o seguinte:
“Ainda no domínio da aproximação entre contabilidade e fiscalidade, é aceite a aplicação do modelo do justo valor em instrumentos financeiros, cuja contrapartida seja reconhecida através de resultados, mas apenas nos casos em que a fiabilidade da determinação do justo valor esteja em princípio assegurada. Assim, excluem-se os instrumentos de capital próprio que não tenham um preço formado num mercado regulamentado. Além disso, manteve-se a aplicação do princípio da realização relativamente aos instrumentos financeiros mensurados ao justo valor cuja contrapartida seja reconhecida em capitais próprios, bem como as partes de capital que correspondam a mais de 5 % do capital social, ainda que reconhecidas pelo justo valor através de resultados”.
Nestes termos, o proémio do n.º 9 do artigo 18.º manteve como regra o princípio da realização para os ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor, afastando-se do critério geral que resulta do n.º 1 desse artigo, que consigna o princípio contabilístico da especialização económica dos exercícios, que consiste em incluir nos resultados fiscais os proveitos e custos correspondentes a cada ano económico, independentemente do seu efectivo recebimento ou pagamento. Excepcionam-se apenas os instrumentos de capitais próprios que preencham as características definidas na sobredita alínea a) desse n.º 9, o que significa que, para esses casos, o legislador aproximou a regra fiscal à regra contabilística, atribuindo relevância fiscal à variação anual do valor dos instrumentos financeiros, com preço formado em mercado regulamentado, quando aplicadas as regras do justo valor.
5. No caso vertente e face à matéria dada como assente, não pode deixar de entender-se que a Requerente preenche os requisitos da referida disposição do artigo 18º, n.º 9, alínea a), colocando-se apenas a questão de saber se é aplicável a limitação que consta do artigo 45.º, n.º 3.
Esta norma começou por ser aditada pela Lei n.º 32-B/2002, de 30 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2003), correspondendo então ao artigo 42.º, n.º 3, que ostentava a seguinte redacção: “A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remissão e amortização com redução de capital, concorre para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor”.
Por outro lado, o Relatório do Ministério das Finanças para o Orçamento do Estado de 2003 enquadrou essa medida de “exclusão parcial (50%) das menos-valias registadas na alienação de partes sociais pela generalidade das empresas” no âmbito das alterações em sede de IRC destinadas a implementar o “alargamento da base tributável e medidas de moralização e neutralidade” (pág. 53), o que se mostra em consonância com as prioridades que o legislador pretendeu estabelecer, no âmbito das receitas, e que são identificadas como consistindo “no combate à fraude e evasão fiscais e alargamento da base tributável” (pág. 34).
Entretanto, a Lei n.º 60-A/2005, de 30 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2006), alterou a redacção desse artigo 42.º (que foi depois renumerado como artigo 45.º), passando o seu n.º 3 a dispor do seguinte modo: “A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor”.
Deste modo, o legislador alargou a limitação à dedutibilidade das perdas resultantes de menos-valias, passando a considerar, para esse efeito, não apenas as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, como também as que resultem da transmissão onerosa de “outras componentes do capital próprio”.
No entanto, o Relatório do Ministério das Finanças para o Orçamento de 2006 continuou a justificar a alteração legislativa no quadro das medidas tendentes ao “combate à fraude e evasão fiscais e outras medidas direccionadas à consolidação orçamental” (pág. 31). O que levou o citado acórdão do STA de 17 de fevereiro de 2016 a concluir que a norma, em qualquer das suas versões, integra uma medida anti-abuso, no ponto em que o legislador terá pretendido (para além do alargamento da base tributável) evitar a manipulação do resultado fiscal.
E assim, conforme também se reconhece no acórdão do STA de 6 de junho de 2018, a norma terá visado “de forma imediata combater a fraude e a evasão fiscal, evitar a manipulação dos resultados fiscais, e de forma mediata obter um alargamento da base tributável resultante da redução significativa daqueles mecanismos usados pelos contribuintes para reduzir ou anular o montante do imposto a pagar”.
6. Resta agora verificar em que medida a mensuração dos instrumentos financeiros cotados em mercados regulamentados ao justo valor pode ser compatibilizada com a limitação que resulta do artigo 45.º, n.º 3.
O acórdão ultimamente citado responde a esta questão nos seguintes termos.
“O conceito de justo valor resultante das regras contabilísticas, quer nacionais (Sistema de Normalização Contabilística, quer internacionais (Normas Internacionais de Contabilidade), quando incorporado no sistema fiscal, consubstancia-se, no essencial, na quantia pela qual um ativo pode ser trocado, ou um passivo liquidado, entre partes conhecedoras e dispostas a isso, numa transação em que não existe relacionamento entre as partes. Refere José de Campos Amorim que, “As IAS/IFRS [International Accounting Standard/International Financial Reporting Standards] e o SNC [Sistema de Normalização Contabilística] com as alterações das normas de relato financeiro, introduziram uma maior justiça na valorização dos bens da sociedade com vista aos utentes da situação económica, financeira e patrimonial da sociedade. Esta abertura da contabilidade ao justo valor vai ao encontro dos investidores que desejam obter uma informação real e fidedigna antes de decidir investir na empresa.
Não é uma informação que pode condicionar determinadas operações económicas ou financeiras, como, por exemplo, o aumento ou a diminuição de capital, mas que é de uma grande relevância para o investidor que pretende ter uma noção real e atual dos ativos da empresa. É por esse motivo que a contabilidade está orientada não para o custo histórico mas para o valor atual dos ativos.”, cfr. O justo valor e as suas implicações fiscais, IV Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, pág. 168.
Portanto, a consideração do justo valor, no que aqui nos interessa (…) e para efeitos fiscais (que, nos termos do artigo 17º, n.º 1, do Código de IRC se encontra directamente ligado com a própria contabilidade da empresa), tem uma ligação imediata à cotação oficial dos títulos, e no caso dos autos encontra-se sujeita a um mercado regulado por entidades oficiais, deixando o facto tributário de se associar à venda dos títulos - realização das mais ou menos valias - passando a estar associada à oscilação da cotação oficial entre o início e o fim do período de tributação, cfr. Tomás Castro Tavares, Justo valor e tributação de mais valias de acções de sociedades cotadas, Estudos em Memória do Prof. Doutor J.L. Saldanha Sanches, vol. IV, págs. 1137 e 1138.
Estas “mais valias ou menos valias” assim determinadas pelo justo valor são meramente potenciais ou provisórias - o valor dos activos consubstancia-se numa posição financeira - porque não há uma efectiva entrada de capital ou perda de capital face ao custo histórico, tal como é reconhecido pelo próprio legislador nacional no artigo 32º, n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais.
Não há, assim, qualquer dúvida que (…) à posição financeira negativa resultante do justo valor, não lhe “subjaz uma motivação de evasão fiscal, por arbitrariedade valorimétrica, pela razão simples de que a tributação do fair value se cinge aos activos transaccionados em mercado organizado, onde a cotação do activo (valorização e desvalorização) se desenraíza, totalmente, da vontade fiscal do contribuinte… A vontade do contribuinte nunca molda o facto tributário assente no fair value: desaparece o óbice económico do lock-in (o facto tributário dissocia-se da decisão de venda); se os proveitos do justo valor são totalmente tributados (nunca se lhes aplica o regime das mais e menos valias), os gastos também devem ser aceites na totalidade; e não há, por fim uma assimétrica inclinação para a realização do custo de justo valor, por comparação com o ganho - pela razão simples de que o facto tributário do justo valor (positivo e negativo) dissocia-se, totalmente, da vontade do sujeito passivo” (cfr. Tomás Castro Tavares, idem, págs. 1143 e 1144).”
Nota-se ainda que a norma do artigo 45.º/3 do Código de IRC tem uma relação teleológica com a norma do art.º 48.º do mesmo Código, em especial, no que para o caso releva, com o seu n.º 4, na medida em que a concorrência negativa em metade do valor para a formação do lucro tributável imposta pela primeira das referidas normas é, compensada, pela concorrência positiva em igual medida (metade do valor), prevista pela segunda.
Contudo, nesta última norma, o legislador impôs condições, sendo que uma delas é a de que o beneficiário dessa redução da base tributável ter de reinvestir o valor que realizou com a venda dos bens que geraram o saldo positivo entre as mais-valias e as menos valias.
Sucede que, em relação aos ganhos relativos à contabilização das partes de capital pelo modelo do justo valor, emerge uma impossibilidade, já que quando a entidade que obtém um rendimento (ganho) resultante da aplicação do justo valor em instrumentos financeiros, fica impossibilitada de aproveitar a redução do valor sujeito a imposto a metade do seu valor.
Efectivamente, para que isso fosse possível, a sociedade teria de reinvestir o valor de realização dos bens que geraram a “mais-valia” (ganho/rendimento) em causa, sendo que, no modelo do justo valor não há um valor de realização a reinvestir, pelo que não é possível cumprir a obrigação de reinvestimento.
Por não existir valor de realização no modelo do justo valor, nem de facto nem de direito (p. ex. o legislador podia ter equiparado a utilização do justo valor ao valor de realização ou ter estabelecido uma presunção de venda e compra sucessiva) o reinvestimento do valor de realização torna-se impossível de cumprir, no caso de o saldo dos ganhos e das perdas geradas com a utilização do modelo do justo valor na contabilização dos instrumentos financeiros
Tal impossibilidade, que determina a não aplicação do benefício da tributação da “mais-valia” gerada pelo justo valor, em metade do seu saldo positivo, também deve determinar que a “menos-valia” gerada com a aplicação do modelo do justo valor aos investimentos financeiros, não possa ser deduzida em metade do seu valor, pelo que ambos – rendimento e gasto – deverão integrar o lucro tributável pela totalidade.
Acresce ainda que a parte do nº 3 do artigo 45º - à data artigo 42º - que refere “…bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio…” foi acrescentada ao respectivo nº 3 pela Lei nº 60-A/2005 de 30 de Dezembro, sendo que o modelo do justo valor só apareceu pela primeira vez no código do IRC com Decreto-Lei nº 159/2009 de 13 de Julho, que procedeu à adaptação do código do IRC às Normas Internacionais de Contabilidade, motivo pelo qual não se poderá sustentar que o legislador, com o aditamento feito em 2005, teria querido enquadrar na lei os ganhos ou perdas relativos a uma realidade que só viria a nascer em 2009, muitos anos depois, dado que o modelo do justo valor não fazia parte dos normativos contabilísticos nem das leis fiscais.
Tendo por base todos estes considerandos, torna-se possível concluir que a norma do artigo 45º, n.º 3 do Código de IRC, interpretada de acordo com o fim visado pelo legislador e tendo presente a conjuntura que determinou a decisão legislativa, não pode ser entendida como abrangendo os gastos resultantes da aplicação do justo valor num mercado regulado, caso em que a vontade do contribuinte não releva para a valorização ou desvalorização dos activos financeiros, e nenhuma razão subsiste para a penalização desses gastos para efeitos fiscais.
Entende-se, em conformidade, e na linha do julgado no acórdão do STA de 6 de junho de 2018, que a diferença negativa releva na totalidade para a formação do lucro tributável, e não apenas em metade do seu valor, pelo que se mostra ser ilegal a correcção efectuada em IRC pela Autoridade Tributária.
Por fim, resta considerar que não tem qualquer relevo para o caso o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 85/2010, que vem invocado pela Requerida. O aresto limitou-se a julgar não inconstitucional a norma do artigo 45.º, n.º 3, do Código de IRC no confronto com os princípios da proibição da retroactividade da lei fiscal, da protecção da confiança e da tributação segundo o rendimento real. No caso vertente, não vem suscitada, porém, qualquer questão de constitucionalidade e tudo se reconduz à interpretação da norma no plano do direito infraconstitucional.”.
Dando o Acórdão transcrito resposta cabal a todas as questões pertinentes que se apresentam a elucidar na matéria, em termos que se subscrevem plenamente, poucas considerações haverá a acrescentar.
Não obstante, a respeito da questão ligada ao elemento literal da norma do art.º 45.º/3 do CIRC aplicável, questão não abordada no aresto supracitado, e suscitada nos presentes autos (estando também, tanto quanto se compreende, na base da declaração de voto lavrada no processo arbitral n.º 351/2016-Tdo CAAD ), sempre se remeterá para o quanto foi escrito a este propósito, na decisão do processo arbitral 77/2016T do CAAD, referindo-se unicamente que a AT pretende enquadrar na letra do art.º 45.º/3 do CIRC aplicável, alargando sem qualquer argumento teleologicamente fundado o conceito de “perdas”, uma realidade que aquela não abrange que são os gastos resultantes da aplicação do justo valor em instrumentos financeiros, que relevem para a formação do lucro tributável nos termos da alínea a) do nº 9 do artigo 18.º.
Ou seja: a interpretação sustentada pela Requerida, pressupõe que se leia no art.º 45.º/3 um coisa que não está lá escrita, designadamente que se leia como referindo-se a “gastos/perdas”, quando a letra da lei refere, apenas a “perdas”. Daí que seja, crê-se, ilegítima a invocação do argumento literal da interpretação da lei para sustentar a posição defendida pela Requerida nos autos.
Por outro lado a argumentação da Requerida nesta matéria leva à conclusão que o conceito de perdas deverá ser entendido como incluindo gastos e perdas, sem nunca justificar, em momento algum, que na situação dos autos estamos perante um situação qualificável, à luz do CIRC, como de perda, antes pelo contrário, aceitando, ao pretender equiparar aquele conceito ao de gasto, que se está perante um gasto, e não uma perda.
Acresce ainda que os tribunais em geral, e também os tribunais arbitrais, julga-se, estão vinculados ao dever de ter “em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.” (art.º 8.º/3 do Código Civil).
Por outro lado, e nos termos do art.º 25.º/2 do RJAT, “A decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é ainda susceptível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com outra decisão arbitral ou com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo.”.
Daí que uma decisão, na matéria sub iudice, que vá contra a jurisprudência firmada pelo STA na matéria, verificando-se, como se verifica, identidade fundamental dos factos e do direito a aplicar a este, entre o presente caso, e o já julgado pelo STA, seria, não só susceptível de recurso nos termos do referido art.º 25.º/2 do RJAT, como, com um elevado grau de probabilidade, passível de ser revogada por aquele Alto Tribunal.
Assim, e em suma, não se crê que tivesse qualquer utilidade, pelo contrário (daria azo a tramitação processual adicional inútil e desnecessária), este Tribunal concluir de outra forma, na matéria ora em apreço.
Deste modo, e face a todo o exposto, deverá proceder nesta parte o pedido arbitral.
***
iii.
Relativamente à terceira, e última, questão que se apresenta a decidir, confirmou a AT que o Requerente deu cumprimento aos normativos contabilísticos aplicáveis às imparidades, bem como à disciplina emanada do Banco de Portugal sobre esta matéria, mas, não obstante, procedeu à correcção positiva ao lucro tributável, no montante de €1.591.254,04 (50% x € 3.182.508,08), por integrar as perdas por imparidade ora em causa na expressão “outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital” contida no n.º 3 do art.º 45.º do Código do IRC.
Nesta matéria, é consensual que as perdas em questão são qualificáveis como perdas por imparidade em partes sociais.
O dissídio a decidir assenta, essencialmente, na circunstância de a Requerida entender que as perdas em causa são enquadráveis no art.º 45.º/3 do CIRC aplicável, enquanto que o Requerente, por várias ordens de argumentos, entende que aquele normativo não é aplicável.
Aquela referida norma, dispunha o seguinte:
“A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor.”.
Esta norma, integra a Subsecção V, da Secção II, do Capítulo III do CIRC, sobre a epígrafe “Regime de outros encargos”.
Na Subsecção precedente (Subsecção IV, da Secção II, do Capítulo III do CIRC), que tem a epígrafe Imparidades e Provisões, o art.º 35.º do CIRC aplicável, que se refere a perdas por imparidade fiscalmente dedutíveis, dispunha que:
“Podem também ser deduzidas para efeitos fiscais as perdas por imparidade e outras correções de valor contabilizadas no mesmo período de tributação ou em períodos de tributação anteriores, quando constituídas obrigatoriamente, por força de normas emanadas pelo Banco de Portugal, de caráter genérico e abstrato, pelas entidades sujeitas à sua supervisão e pelas sucursais em Portugal de instituições de crédito e outras instituições financeiras com sede em outro Estado membro da União Europeia, destinadas à cobertura de risco específico de crédito e de risco-país e para menos-valias de títulos e de outras aplicações.”.
Na mesma Subsecção, o art.º 37.º do CIRC aplicável, que se reporta a empresas do sector bancário, referia que:
“Os montantes anuais acumulados das perdas por imparidade e outras correções de valor, referidas no n.º 2 do artigo 35.º, não devem ultrapassar os valores mínimos que resultem da aplicação das normas emanadas da entidade de supervisão.”.
Neste contexto, e como sustenta o Requerente, dever-se-á concluir que o regime dos artigos 35.º/2 e 37.º/4 do CIRC aplicável, é especial em relação ao regime do art.º 45.º/3 do mesmo Código.
Com efeito, e desde logo, tal conclusão é induzida pelo elemento sistemático, que aponta no sentido de o regime da Subsecção V, da Secção II, do Capítulo III do CIRC aplicável ser residual em relação aos encargos abrangidos pelas Subsecções precedentes.
Por outro lado, a aplicação cumulativa dos artigos 35.º/2, 37.º/4 e 45.º/3 daquele CIRC, nos termos em que foi efectuada pela Autoridade Tributária, é susceptível de gerar situações de penalização agravada para as entidades bancárias, na medida em que as respectivas perdas por imparidade relativas a partes sociais seriam objecto de uma dupla limitação fiscal na sua dedutibilidade, sendo reduzidas, por um lado, nos termos do art.º 37.º/4, ou seja, aos valores mínimos que resultem da aplicação das normas emanadas da entidade de supervisão, e, seguidamente, consideradas em apenas metade do seu valor, nos termos do art.º 45.º/3.
Ora, nada indicia que tenha sido intenção do legislador penalizar duplamente as entidades do sector bancário nesta matéria.
Pelo contrário, sendo que, nas palavras do STA, a “existência desta norma visou, portanto, de forma imediata combater a fraude e a evasão fiscal, evitar a manipulação dos resultados fiscais, e de forma mediata obter um alargamento da base tributável resultante da redução significativa daqueles mecanismos usados pelos contribuintes para reduzir ou anular o montante do imposto a pagar” , a circunstância de as entidades bancárias estarem sob supervisão especializada, que lhe impõe o dever de contabilizar as perdas por imparidade em questão, e os termos de o fazer, não se poderá concluir de outra forma que não seja a de que será frontalmente oposto à presunção do legislador razoável, consagrada no art.º 9.º, n.º 3, do Código Civil, o entendimento de se visou a dupla penalização das entidades do sector bancário, no que diz respeito ao tratamento fiscal das perdas por imparidade em participações sociais, impostas pela entidade de supervisão, nos termos antes expostos.
Deste modo, dever-se-á concluir que as perdas por imparidade em participações sociais, abrangidas pelos artigos 35.º/2 e 37.º/4 do CIRC aplicável não são abrangidas pela previsão legal do art.º 45.º, n.º 3 do mesmo Código, pelo que, ao entender de outra maneira, enferma a correcção ora em apreço de erro nos pressupostos de direito, devendo como tal ser anulada, procedendo, na mesma medida, o pedido arbitral.
***
Quanto ao pedido acessório de juros indemnizatórios formulado pela Requerente, o artigo 43.º, n.º 1, da LGT estabelece que são devidos juros indemnizatórios quando se determine, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.
No caso, o erro que afecta a liquidação adicional parcialmente anulada é de considerar imputável à Autoridade Tributária e Aduaneira, que a praticou sem o necessário suporte factual e legal.
Tem, pois, direito a Requerente a ser reembolsada da quantia que pagou indevidamente (nos termos do disposto nos artigos 100.º da LGT e 24.º, n.º 1, do RJAT) por força do acto tributário parcialmente anulado e, ainda, a ser indemnizada do pagamento indevido através de juros indemnizatórios, desde a data do correspondente pagamento, até ao seu reembolso, à taxa legal supletiva, nos termos dos artigos 43.º, n.ºs 1 e 4, e 35.º, n.º 10, da LGT, artigo 559.º do Código Civil e Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril.
*
C. DECISÃO
Termos em que se decide neste Tribunal Arbitral julgar parcialmente procedente o pedido arbitral formulado e, em consequência:
a) Anular o acto de liquidação de IRC n.º 2013 ... e respectiva liquidação de juros compensatórios n.º 2013 ... e demonstração de acerto de contas n.º..., de reacerto de liquidação de IRC n.º 2013 ... e respectiva liquidação de juros compensatórios n.º 2013 ... e demonstração de acerto de contas n.º 2013 ..., e de liquidação de IRC n.º 2019 ... e respectiva liquidação de juros n.º 2019 ... e demonstração de acerto de contas n.º 2019..., assim como da decisão de indeferimento da reclamação graciosa e da decisão de deferimento parcial do recurso hierárquico n.º ...2014..., que tiveram aqueles actos por objecto, na parte relativa à desconsideração da perda de € 782.978,70, correspondente à variação negativa do justo valor apurada no exercício, relativa à participação social do Requerente na sociedade D... e na parte relativa à desconsideração das perdas por imparidade da participação do Requerente na B..., no montante de € 3.182.508,08.
b) Julgar improcedente a restante parte do pedido arbitral;
c) Condenar a Requerida no pagamento de juros indemnizatórios, nos termos acima determinados;
d) Condenar as partes nas custas do processo, na proporção do respectivo decaimento, fixando-se o montante de € 3.305,00, a cargo do Requerente, e de € 10.465,00, a cargo da Requerida.
D. Valor do processo
Fixa-se o valor do processo em € 980.525,59, nos termos do artigo 97.º-A, n.º 1, a), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, aplicável por força das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT e do n.º 3 do artigo 3.º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.
E. Custas
Fixa-se o valor da taxa de arbitragem em € 13.770,00, nos termos da Tabela I do Regulamento das Custas dos Processos de Arbitragem Tributária, a pagar pelas partes na proporção do respectivo decaimento, acima fixada, uma vez que o pedido foi parcialmente procedente, nos termos dos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, ambos do RJAT, e artigo 4.º, n.º 5, do citado Regulamento.
Notifique-se.
Lisboa, 18 de Maio de 2020
O Árbitro Presidente
(José Pedro Carvalho)
O Árbitro Vogal
(Cristiana Maria Leitão Campos)
O Árbitro Vogal
(Victor Calvete)
Jurisprudência Arbitral Tributária
