DECISÃO ARBITRAL (consultar versão completa no PDF)
Acordam os Árbitros Maria Fernanda dos Santos Maçãs (Árbitro Presidente), Dr. Elísio Brandão e o Prof. Doutor Miguel Patrício (Árbitros Adjuntos), designados nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 6.º do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (RJAT) pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o presente Tribunal Arbitral, no seguinte:
I – RELATÓRIO
1.1. A Sociedade A... SGPS, S.A. (doravante designada Requerente), com o n.º de identificação fiscal..., com sede na ..., ..., ..., ..., ...-... Lisboa, apresentou, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, al. a), e 10.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária - RJAT), um pedido de constituição do tribunal arbitral coletivo, em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante designada AT).
1.2. A pretensão objeto do pedido de pronúncia arbitral consiste na apreciação da legalidade do indeferimento total da reclamação graciosa n.º ...2017..., referente ao IRC de 2012, e do indeferimento parcial da reclamação graciosa n.º ...2017..., referente ao IRC de 2014, por despacho de 13 de Novembro de 2017, e, consequentemente (e em termos finais ou últimos), o ato de liquidação adicional do IRC relativo a 2012 com o n.º 2016... e o ato de autoliquidação de IRC relativo a 2014 com o n.º 2015....
1.3. O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à Autoridade Tributária e Aduaneira.
1.3.1. A Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o Senhor Presidente do Conselho Deontológico designou os signatários como árbitros do tribunal arbitral coletivo, os quais comunicaram a aceitação da designação dentro do prazo.
1.3.2. As partes foram notificadas da designação dos árbitros não tendo arguido qualquer impedimento.
1.3.3. Em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 11 do RJAT, o tribunal arbitral coletivo foi constituído em 3 de maio de 2018.
1.3.4. Nestes termos, o Tribunal Arbitral encontra-se regularmente constituído para apreciar e decidir o objeto do processo.
1.4. A fundamentar o pedido de pronúncia arbitral, em que formula três pretensões (consideração de 100% do valor da perda de 1/5 com ajustamentos do regime transitório referente ao IRC de 2012; consideração de 100% do valor da perda de 1/5 com ajustamentos do regime transitório na autoliquidação de 2014; e consideração de 100% do valor da perda de 1/5 dos ajustamentos do regime transitório, com referência ao IRC de 2010 e 2011, e subsequente reporte a IRC de 2012), a Requerente alega, em síntese, o seguinte:
a. Por força de inspeção tributária (Proc. OI2016...), a AT procedeu às seguintes correções técnicas aos resultados fiscais da Requerente no ano de 2012:
b.
c. Em causa nos presentes autos está a aplicação do regime transitório para o SNC e a utilização do modelo de valorização pelo justo valor de participações inferiores ou iguais a 5% em empresas cotadas em mercado regulamentado, conforme disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de julho.
d. Por lapso do seu TOC, a Requerente não procedeu no ano de 2010 (nem nos seguintes) ao ajustamento da variação do valor das participações sociais detidas.
e. A AT efetuou ela própria os cálculos dos montantes a deduzir nos termos do regime transitório, mas reduziu tais montantes a metade por aplicação do n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC na redação vigente à data.
f. A Requerente apresentou reclamação graciosa para fazer refletir, em 2014, 1/5 das perdas dos ajustamentos do regime transitório.
g. A AT “aceitou considerar este resultado em 2014 (...) mas reconheceu apenas o valor (1/5) que a própria efectuou em 2012 a favor da impugnante, ou seja, apenas 50% de 1/5 da perda apurada.”
h. A Requerente invoca que tal redução não tem aplicação nas menos-valias ligadas aos gastos da aplicação do método do justo valor, invocando as decisões nesse sentido do CAAD nos processos n.º 393/2016 (de 14 de dezembro de 2016) e 89/2016T.
i. Considera, assim, que “a liquidação adicional sofre de ilegalidade na medida em que a (i) correcção ao ano de 2012 a favor do sujeito passivo (a perda correspondente a 1/5 do ajustamentos do regime transitório) deveria ter sido o dobro do que ATA reconheceu (148 290,81 euros), ou seja, € 296 581,62 (coluna 6 do quadro 3 da pág 7 do relatório da inspecção) por cada ano (2012 e 2014) e não deve ser aceite a correcção no valor de 338 894,17 euros, correspondente a 50% da perda que a impugnante reconheceu em 2012 por ajustamentos de perdas e ganhos por variações de justo valor do exercício de 2012”.
j. A Requerente ainda coloca a questão de saber se a AT não estaria obrigada a fazer uma correção para mais no reporte de prejuízos da Requerente.
k. Tendo a AT apurado que a Requerente não deu cumprimento a uma possibilidade legal, e sendo esta em seu prejuízo, haveria razões para que a AT “Por força do respeito pelo princípio constitucional do princípio da capacidade contributiva, notando (...) que o contribuinte cometeu um erro, desculpável, nos 2 anos anteriores ao ano em causa, deveria, por modo próprio, efectuar a correcção nas declarações de rendimentos modelos 22 relativas a 2010 e 2011, deduzindo em cada uma 1/5 do gasto que apurou e oficiosamente efectuar a correcção das respectivas liquidações e daí retirar as devidas consequências ao nível do reporte de prejuízos a considerar em 2012.”
l. Conclui, aliás, que “Se a ATA não tem dúvidas quanto ao valor total a deduzir por força dos ajustamentos devido à adopção do método do justo valor (regime transitório) e também não tem dúvidas que a ora reclamante o poderia ter deduzido embora repartido por em 5 anos, é da mais elementar justiça a ATA considerar oficiosamente corrigido o resultado fiscal declarado pela ora reclamante em 2010 e 2011 e reportá-lo para 2012.”
Termina formulando os seguintes pedidos:
1.5. A AT apresentou resposta e juntou processo administrativo, invocando, em síntese, o seguinte:
A. Por exceção:
a. Cumulação ilegal de pedidos
a.1. Alega a AT que na consideração de 100% do valor da perda de 1/5 com ajustamentos do regime transitório referente ao IRC de 2012 e na consideração de 100% do valor da perda de 1/5 com ajustamentos do regime transitório na autoliquidação de 2014 estão em causa as mesmas circunstâncias de facto e da interpretação das mesmas questões de direito.
a.2. Já no que respeita ao reporte a 2012 de prejuízos que não foram apurados em 2010 e 2011, prejuízos decorrentes do regime transitório de ajustamento do justo valor, mas que não foram apurados pela AT nem o foram pelo sujeito passivo, estão em causa os pressupostos legais de que depende a revisão oficiosa do acto tributário, ao abrigo do artigo 78.º da LGT, com as questões de facto e de direito associadas à sua interpretação e aplicação, bem como as normas sobre o reporte de prejuízos apurados, ou seja, a determinação da matéria colectável de IRC de 2010 e 2011, e a aplicação das normas de reporte no caso de existir prejuízo a reportar.
a.3. Defende, portanto, que só é admissível a cumulação dos pedidos de consideração de 100% do valor da perda de 1/5 com ajustamentos do regime transitório referente ao IRC de 2012 e na consideração de 100% do valor da perda de 1/5 com ajustamentos do regime transitório na autoliquidação de 2014.
b. Falta de objecto
b.1. Subsidiariamente, entende que, estando pendente uma revisão oficiosa (com o n.º ...2017...) sobre a questão do reporte de prejuízos dos resultados fiscais referentes aos anos de 2010 e 2011, resulta forçoso concluir pela inexistência de um objeto para o pedido de pronúncia arbitral, nos termos conjugados do artigo 2.º e do n.º 1 do artigo 10.º do RJAT.
B. Por Impugnação
1. De alguma forma, a AT interpretou as razões da Requerente no sentido de afirmar que “o limite de dedução consignado no n.º 3 do art. 45º do CIRC é um desincentivo que tem por função penalizar o sujeito passivo e que, enquanto medida de controlo e desincentivo, não se aplica a ajustamentos que resultam da aplicação de critérios objectivos de mercado que em nada foram influenciados pela vontade do contribuinte.”
2. Em contrário, entende a AT que “os limites impostos pelo legislador fiscal aos factores susceptíveis de contribuir para a erosão da matéria colectável e consequente apuramento de imposto não têm em vista apenas o combate à evasão e fraude fiscal,” e se justificam, “também, por razões de economia e lógica do próprio imposto.”
3. Invoca a AT que “Por esse motivo o normativo legal em apreço abrange diversas realidades, aplicando-se também a «outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio», sem excluir desta realidade as situações que decorram da aplicação de critérios objectivos que ocorrem por vicissitudes de mercado.”
4. E que “A limitação de 50% prevista no nº 3 do art. 45º do CIRC, aplica-se quer às mais-valias realizadas quer aos gastos decorrentes da aplicação do método do justo valor, como resulta da letra da lei ao referir “variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio.”
5. Especifica ainda a AT que a “aquela norma legal só foi aplicada às perdas (variações negativas do justo valor), ou seja, só foi aplicada no cálculo do valor de € 148.290,81 (=50% x €296.581,61 – cf. Quadro 3 do relatório, fls. 110), e não na correcção aos ganhos no montante de € 39.565,56 (cf. Final do ponto II – 1 ACIMA), não sendo, portanto, de € 187.856,37 o valor resultante da aplicação da norma, como foi referido nos pontos 35 e 36 da reclamação.”
6. Já “quanto ao pretendido reporte a 2012 de prejuízos que a Requerente não considerou no resultado fiscal de 2010 e 2011” entende que “não ocorreu qualquer alteração aos prejuízos fiscais apurados nas declarações modelo 22 de IRC de 2010 e de 2011 que legitime o reporte pretendido com referência a IRC de 2012.”
7. Em todo o caso, sempre ele seria impossível por outra razão: “a referida dedução de prejuízos corresponde ao valor máximo previsto na redacção vigente em 2012 no n.º 2 do art. 52.º do CIRC, ou seja, 75% do lucro tributável (lucro tributável corrigido € 1.546.923,63 × 75% = 1.160.192,72).”
8. Por outro lado, em relação ao IRC de 2014, entende a AT que “é de reconhecer, relativamente ao resultado fiscal do exercício de 2014, a dedução do valor de € 108.725,25, resultante da soma algébrica das duas correcções mencionadas no ponto III.2.1. do relatório de 2012 (€ - 148.290,81 e € 39.565,56).”
9. Mas que “Também aqui está em causa o limite de 50% previsto no n.º 3 do art. 45.º do CIRC.”
1.6. Tendo sido dada oportunidade ao SP para exercer contraditório, por escrito, em matéria de exceção e não havendo prova a produzir o Tribunal, por despacho de 10 de Julho, dispensou a realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT. As partes foram notificadas, por força do mesmo despacho, para alegações sucessivas no prazo de 15 dias e foi fixado o dia 3 de novembro como data limite de prolação da decisão arbitral.
1.7. As partes não produziram alegações.
1.8. Analisado o teor do alegado nos pontos 29.º e 30º do pedido arbitral e, em especial, os pedidos formulados, afigurou-se ao Tribunal que o SP pede que condene a Requerida a considerar oficiosamente corrigido o resultado fiscal declarado em 2010 e 2011 e a reportá-lo para 2012 na exata medida de 2/5 do valor da perda em resultado dos ajustamentos do regime transitório que a própria AT calculou. Assim sendo, considerando o tribunal que este pedido extravasa as suas competências foi ordenado, por despacho de 29 de setembro, a notificação do SP para exercício do contraditório.
II. SANEAMENTO
As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, mostram-se legítimas e encontram-se regularmente representadas (artigo 4.º e n.º 2 do artigo 10.º do RJAT e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março).
A AT suscita, porém, em primeiro lugar, a questão da cumulação ilegal de pedidos do terceiro pedido da Requerente (Consideração de 100% do valor da perda de 1/5 dos ajustamentos do regime transitório, com referência a IRC de 2010 e 2011, e subsequente reporte no IRC de 2012) com os outros dois.
Subsidiariamente a AT suscita a questão da falta de objeto em relação à mesma pretensão (consideração de 100% do valor da perda de 1/5 dos ajustamentos do regime transitório, com referência a IRC de 2010 e 2011, e subsequente reporte no IRC de 2012), por estar pendente pedido de revisão oficiosa com o n.º ...2017... que ainda não foi objeto de decisão.
A Requerente, notificada para exercer contraditório em relação à matéria de exceção nada veio dizer.
Notificado o SP do despacho de 29 de setembro, através do qual o tribunal suscita dúvidas sobre a sua competência para apreciar o pedido na parte em que o mesmo pede a condenação da Requerida a considerar oficiosamente corrigido o resultado fiscal declarado em 2010 e 2011 e a reportá-lo para 2012, na exata medida de 2/5 do valor da perda em resultado dos ajustamentos do regime transitório que a própria AT calculou, veio o mesmo dizer que respeita a decisão do Tribunal em não conhecer o referido pedido, mas devendo o tribunal reconhecer os restantes pedidos “(consideração de 100% da perda de 1/5 dos ajustamentos do regime transitório em cada um dos anos de 2012 e 2014), devendo assim os autos prosseguir os seus termos relativamente a estes)”.
Cumpre analisar e decidir.
Como vimos, alega o SP a dado passo que “Tendo a AT apurado que a Requerente não deu cumprimento a uma possibilidade legal, e sendo esta em seu prejuízo, haveria razões para que a AT “Por força do respeito pelo princípio constitucional do princípio da capacidade contributiva, notando (...) que o contribuinte cometeu um erro, desculpável, nos 2 anos anteriores ao ano em causa, deveria, por modo próprio, efectuar a correcção nas declarações de rendimentos modelos 22 relativas a 2010 e 2011, deduzindo em cada uma 1/5 do gasto que apurou e oficiosamente efectuar a correcção das respectivas liquidações e daí retirar as devidas consequências ao nível do reporte de prejuízos a considerar em 2012.”
Conclui, aliás, que “Se a ATA não tem dúvidas quanto ao valor total a deduzir por força dos ajustamentos devido à adopção do método do justo valor (regime transitório) e também não tem dúvidas que a ora reclamante o poderia ter deduzido embora repartido por em 5 anos, é da mais elementar justiça a ATA considerar oficiosamente corrigido o resultado fiscal declarado pela ora reclamante em 2010 e 2011 e reportá-lo para 2012.”
Ora, este pedido, configurando um pedido de condenação a um comportamento ou ao reconhecimento de um direito, excede as competências meramente anulatórias do Tribunal, como veio a reconhecer o SP no exercício do contraditório nesta matéria.
Termos em que procede a incompetência oficiosamente suscitada para o Tribunal apreciar o pedido formulado pelo SP, na parte em que pede a condenação da Requerida a “considerar oficiosamente corrigido o resultado fiscal declarado pela ora reclamante em 2010 e 2011 e reportá-lo para 2012.”
Delimitado, desta forma, o objeto do pedido à “(consideração de 100% da perda de 1/5 dos ajustamentos do regime transitório em cada um dos anos de 2012 e 2014)”, caiem por terra as exceções suscitada pela Requerida, quer quanto à cumulação ilegal de pedidos quer quanto à falta de objeto.
O processo não enferma de nulidades, mostrando-se reunidas as condições para ser proferida decisão final.
III. DO MÉRITO
III.1. Factos Provados
Com relevo para a apreciação e decisão das questões suscitadas, prévias e de mérito, dão-se como assentes e provados os seguintes factos:
i. Da ação inspetiva à Requerente – Proc. OI2016... – resultou que “o resultado para efeitos fiscais do exercício de 2012 passou de um prejuízo fiscal de € 1.732.329,65 para um lucro tributável de € 1.546.923,63”;
ii. Resultou também que “A matéria coletável passou de 0,00 € para € 386.730,91, por motivo da dedução ao lucro tributável corrigido de prejuízos fiscais reportados de exercícios anteriores”;
iii. Em consequência, a nota de demonstração da liquidação adicional de IRC referente a 2012 foi de € 132.466,25, com data limite de pagamento em 12 de janeiro de 2017;
iv. A Requerente regularizou a importância devida (p. 25 do PA e declaração expressa da AT na p. 5 do PA);
v. Das três correções ao lucro tributário feitas pela AT relativas a esse exercício, a Requerente apresentou reclamação graciosa (...2017...) apenas sobre a correspondente à transição para o SNC e utilização do modelo de valorização pelo justo valor, cujo indeferimento lhe foi comunicado por ofício de 15 de novembro de 2017;
vi. A Requerente não procedeu no ano de 2010 ao ajustamento da variação do valor das participações sociais detidas (desde que inferiores ou iguais a 5% do seu capital social e cotadas em mercado regulamentado);
vii. Consequentemente, também não refletiu no resultado fiscal dos cinco anos seguintes 1/5 dessa variação, como permitido pelo artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 159/2009;
viii. Assim, a inspeção da AT determinou o apuramento, em relação a cada um dos títulos detidos pela Requerente a 31 de Dezembro de 2009, da variação do seu valor de mercado no primeiro dia de 2010 face ao seu valor de aquisição (e da sua divisão por 5, para distribuir essa variação pelos 5 anos previstos na lei);
ix. Daí resultaram correções de € 39.565,56 para títulos com ganhos, e de - € 148.290,81, nos títulos com perdas, porque nestes a AT reduziu a metade essa correção (que fora de - € 296.581,61) por força do disposto no n.º 3 do artigo 45.º do CIRC;
x. Em relação a 2012, fora, de resto, descontado o montante máximo admitido por lei (n.º 2 do artigo 52.º do CIRC): € 1.160.192,72, que representavam 75% do lucro tributável corrigido (€ 1.546.923,63), razão pela qual foi totalmente indeferida a reclamação apresentada;
xi. Está em curso um processo de revisão oficiosa com o n.º ...2017..., no qual a Requerente solicitou a redução dos resultados fiscais referentes a IRC de 2010 e 2011, o qual ainda não foi objecto de decisão.
xii. No que diz respeito ao exercício de 2014, cuja declaração de rendimentos foi entregue antes das correções efetuadas pela AT, a Requerente também apresentou reclamação graciosa (...2017...), cujo deferimento parcial lhe foi comunicado por ofício de 15 de novembro de 2017.
xiii. Traduziu-se esse deferimento parcial na dedução ao resultado fiscal do exercício de 2014 “do valor de € 108.725,25, resultante da soma algébrica das duas correções mencionadas no ponto III.2.1 do relatório de 2012 (€ - 148.290,81 e € 39.565,56)”, passando assim o seu prejuízo para efeitos fiscais de € 1.143.369,37 para € 1.252.094,62.
xiv. Tal variação decorreu da tradução nos resultados fiscais do exercício de 2014 dos efeitos do regime transitório previsto nos n.ºs 1 e 5 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 159/2009, que a Requerente não considerara na sua declaração, limitada a 50% (das perdas no 1/5 considerado) com base no n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC.
III.2. Factos Não Provados
Inexistem outros factos com relevo para apreciação do mérito da causa que não se tenham provado.
III.3. Fundamentação da Matéria de Facto Provada e Não Provada
A convicção do Tribunal sobre os factos dados como provados e não provados resultou do exame dos documentos anexados aos autos e constantes do pedido e da resposta das partes, bem como da análise do PA.
III.4. Do Direito
As partes acordaram em que está essencialmente em causa a aplicação do disposto no n.º 3 do artigo 45.º do CIRC (na redação da Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, então ainda como art. 42.º[1]), que a AT considerou aplicável à situação da Requerente, e esta entende que não era. Segundo o n.º 3 do referido artigo 45.º:
“3 - A diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares, concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor.”
Vejamos então.
Como vimos atrás (no Saneador), está apenas em causa averiguar se assiste razão à Requerente quando peticiona a consideração de 100% da perda de 1/5 dos ajustamentos do regime transitório previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de julho, em duas situações: na liquidação adicional de IRC referente ao exercício de 2012 e na autoliquidação de IRC referente ao exercício de 2014. Como se verá, e muito embora haja em ambas um fundo comum, a solução é diferente num caso e noutro, na medida em que há a considerar enquadramentos jurídicos diversos em ambas as situações.
Comecemos pela questão referente à autoliquidação de IRC de 2014, que foi objecto da reclamação graciosa n.º ...2017... . Assim, atenta a argumentação exposta pelas partes, bem como os demais elementos constantes dos presentes autos, no que diz respeito à aplicação do referido n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC é de seguir o entendimento já exposto em múltiplas Decisões Arbitrais do CAAD[2], como, por ex., as proferidas nos processos n.º 108/2013-T, de 25/11/2013, n.º 155/2017-T, de 12/1/2018 ou n.º 59/2015-T, de 5/10/2015 (a qual, em seguida, se citará), que versaram idêntica questão de direito e com cuja fundamentação se concorda:
“Trata-se aqui de questão já foi objecto de acórdãos do CAAD, nomeadamente, o proferido no processo 108/2013-T, que seguiremos de perto. Dispunha o art. 45.º, n.º 3, CIRC, que «a diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital, incluindo a sua remição e amortização com redução de capital, bem como outros componentes do capital próprios, designadamente, prestações suplementares concorrem para a formação do lucro tributável em apenas metade do seu valor.»
Haverá antes de mais que ter presente que o supracitado art. 45.º, n.º 3, CIRC, decorre de uma alteração legislativa que se guiou, de acordo com o Relatório do Ministério das Finanças para o Orçamento de Estado de 2003, por «duas prioridade, a saber, o combate à fraude e evasão fiscais e o alargamento da base tributável», enquadrando-se a alteração que aqui interessa no âmbito do «Alargamento da base tributável e medidas de moralização e neutralidade».
A redação da norma em análise resultou da alteração implementada pela Lei n.º 60-A/2005 de 30 de Dezembro, sendo que nos termos do correspondente Relatório do Ministério das Finanças, a medida em causa se enquadrou no âmbito do «Combate à Evasão e Fraude Fiscais e Outras Medidas Direccionadas à Consolidação Orçamental».
Assim, a norma passou a ter, com a Lei n.º 60-A/2005, de 30/12, uma redação mais ampla, abrangendo, na limitação das perdas em 50%, não apenas a «diferença negativa entre as mais-valias e as menos-valias realizadas mediante a transmissão onerosa de partes de capital», mas também «outras perdas ou variações patrimoniais negativas relativas a partes de capital ou outras componentes do capital próprio, designadamente prestações suplementares». [...].
Um olhar crítico sobre o art. 45.º, n.º 3, que admitisse, no seu âmbito, não só as perdas (definidas no art. 23.º) mas também as variações patrimoniais negativas (tal como definidas no art. 24.º), assim como os custos (tal como definidos no art. 23.º), levaria a que, por exemplo, o custo de aquisição de partes de capital apenas concorresse em metade do respetivo valor para o apuramento do lucro tributável, o que seria, obviamente, inconcebível, num legislador minimamente razoável. Por «perdas» deve-se entender os factos qualificáveis como tal à luz do CIRC e por «variações patrimoniais negativas» deve-se entender variações patrimoniais negativas não reflectidas no resultado líquido do exercício, tal como definidas no art. 24.º.
Deve então conceber-se, perante o panorama exposto, que o Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de julho, veio introduzir, no que respeita à parte abrangida pela aceitação da aplicação do modelo do justo valor em instrumentos financeiros, um regime especial de relevância para o cômputo do lucro tributável, justificado quer pela sua objectividade própria quer pela confessada intenção de aproximação da contabilidade à fiscalidade. Esta alteração não poderá ser desconsiderada quando se analise a questão jurídica a dirimir.
Ora, face à atual redação do CIRC, aquela afirmação não gera dúvidas, como se verifica, designadamente, pela redação dos arts. 20.º, n.º 1, al. f) e h), 23.º, n.º 1, al. i) e l), e, em especial art. 46.º, n.º 1, al. b), face aos quais se evidencia de uma forma clara a intenção do legislador em afastar os ajustamentos decorrentes da aplicação do critério do justo valor em instrumentos financeiros, nos termos reconhecidos pelo CIRC, do regime das mais e menos-valias. Não obstante, a situação mostra-se diversa quando se trata do antigo art. 45.º, n.º 3, CIRC, surgindo este artigo como uma antítese daquela congruência de normas que o rodeiam.
Ou seja: no regime para o qual foi pensada e instituída a norma do artigo 45.º, n.º 3, a realização de menos-valias, e demais situações elencadas, estava dependente de uma atuação voluntária correspondente à realização das mesmas. Ora, neste quadro, será compreensível que o legislador institua mecanismos de desincentivo a uma atuação suscetível de ser considerada como desvaliosa, no caso a realização de menos-valias ou outras variações patrimoniais negativas. Ao dispor que tais situações apenas relevarão em 50% do montante contabilizado, o legislador fiscal está, objetivamente, a condicionar as atuações abrangidas pela previsão legal, impondo um incentivo negativo às mesmas.
Por outro lado, e estando em causa instrumentos financeiros de valor não objetivamente quantificável, a desconsideração em 50% das variações patrimoniais negativas verificadas, teria também uma função de «compensar» a natural tendência dos operadores económicos para, ao nível fiscal, inflacionarem os prejuízos.
Contudo, o mesmo já não se poderá concluir nas situações abrangidas pelo art. 18.º, n.º 9, al. a) – como as do presente caso. Aqui, estando-se perante ajustes decorrentes da contabilização do justo valor, determinado por critérios objetivos (com «um preço formado num mercado regulamentado»), não há qualquer dúvida ou intervenção da vontade do sujeito passivo na verificação do ajustamento patrimonial negativo ou positivo. Ou seja, estes ocorrerão, ou não, independentemente da atuação e da vontade do sujeito passivo.
Ora, penalizar, nestes casos, o sujeito passivo com uma desconsideração de 50% do gasto incorrido, seria de todo injustificado, quer de um ponto de vista económico quer de um ponto de vista jurídico, e muito menos, ao nível contabilístico.
Posto que, no regime do defunto art. 45.º, n.º 3, a realização de menos-valias, e demais situações previstas, estava dependente de uma atuação voluntária correspondente à realização das mesmas. Perante esta factualidade, será compreensível que o legislador institua mecanismos de desincentivo a uma atuação suscetível de ser considerada como desvaliosa, no caso a realização de menos-valias ou outras variações patrimoniais negativas. Ao dispor que tais situações apenas relevarão em 50% do montante contabilizado, o legislador fiscal está, objetivamente, a condicionar as atuações abrangidas pela previsão legal, impondo um desincentivo às mesmas.
A não aplicação do art. 45.º, n.º 3, CIRC, aos gastos e, concretamente, aos «Gastos resultantes da aplicação do justo valor em instrumentos financeiros», com a consideração plena das repercussões patrimoniais verificadas, sejam positivas ou negativas, leva a uma congruência da tributação qualquer que seja a altura em que se verifique a alienação do instrumento financeiro.
Ao invés, se se aplicar a norma do art. 45.º, n.º 3, CIRC, como pretende a AT, a partir do momento em que se verifique uma alteração patrimonial negativa, haverá uma disparidade entre a relevância fiscal das variações patrimoniais negativas e positivas, sem qualquer fundamentação. Parece claro que resultados aleatórios e sem qualquer fundamento substancial que os sustente não podem ter sido queridos por um legislador razoável.
É certo que a solução alternativa, que exclui a aplicação do art. 45.º, n.º 3, CIRC, leva a que, no caso de se verificar, a final, uma menos-valia, esta acabe por ter sido considerada a 100%, e não a 50%, como ocorreria ao abrigo do princípio da realização. Contudo, esta discriminação positiva (ou melhor, não discriminação negativa) pela opção pelo critério do justo valor, poderá justificar-se, desde logo, porquanto no regime do art. 18.º, n.º 9, al. a), deixa de fazer sentido qualquer desincentivo à realização de menos-valias, uma vez que as mesmas relevarão fiscalmente independentemente da sua efectiva realização. Não se deverá desconsiderar igualmente que, por um lado, a contabilização pelo justo valor é considerada mais conforme à aproximação entre a contabilidade e a fiscalidade, finalidade confessadamente prosseguida pelo legislador do Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, e, por outro, a circunstância de estarmos perante realidades objetivamente avaliadas, sem que haja margem significativa para manipulações fiscalmente convenientes. Ou seja, como se havia adiantado já, não se verificam as razões de combate à fraude e evasão fiscal, nem as razões de consolidação orçamental, que demonstradamente estiveram na génese da norma do art. 45.º, n.º 3, do CIRC. [...].
Em consequência do exposto, e em obediência às imposições hermenêuticas do art. 9.º, CCiv., entende-se ser de interpretar o art. 45.º, n.º 3, CIRC, no sentido de na sua previsão não se incluírem os gastos resultantes da aplicação do justo valor em instrumentos financeiros que relevem para a formação do lucro tributável, nos termos da alínea a) do n.º 9 do art. 18.º.
Atendendo à organização lógica, sistemática e racional do enquadramento jurídico da norma constante no art. 45.º, n.º 3, do CIRC, no conjunto normativo em que a mesma se insere e que foi explanado anteriormente, denota-se uma clara incongruência entre a aplicação estrita deste preceito, conforme pretende a AT, e os resultados implícitos (e erróneos) a que essa aplicação conduz. Nomeadamente, operando-se uma aplicação rigorosa do art. 45.º, n.º 3, do CIRC, temos uma violação clara do princípio da equidade.”
Praticamente o mesmo se escreveu, de resto, na Decisão Arbitral proferida no processo n.º 208/2015-T, a 25/9/2015.
No mesmo sentido, ver, também, o recente Acórdão do STA de 6/6/2018, proferido no proc. 0582/17:
“após a republicação do CIRC, efectuada pelo Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, a norma em questão passou a ser o n.º 3 do art. 45.º, sendo que presentemente este artigo 45.º já se encontra revogado.
A existência desta norma visou, portanto, de forma imediata combater a fraude e a evasão fiscal, evitar a manipulação dos resultados fiscais, e de forma mediata obter um alargamento da base tributável resultante da redução significativa daqueles mecanismos usados pelos contribuintes para reduzir ou anular o montante do imposto a pagar.
Vejamos agora em que medida a mensuração dos activos – instrumentos financeiros cotados em mercados regulamentados – ao Justo Valor pode ser compatibilizada com esta norma do CIRC [...].
O conceito de Justo Valor resultante das regras contabilísticas, quer nacionais (Sistema de Normalização Contabilística – SNC, Decreto-Lei n.º 158/2009, de 13 de Julho), quer internacionais (NIC), quando incorporado no sistema fiscal, consubstancia-se, no essencial, na «quantia pela qual um ativo pode ser trocado, ou um passivo liquidado, entre partes conhecedoras e dispostas a isso, numa transação em que não existe relacionamento entre as partes».
Refere José de Campos Amorim que, «As IAS/IFRS e o SNC, com as alterações das normas de relato financeiro, introduziram uma maior justiça na valorização dos bens da sociedade com vista aos utentes da situação económica, financeira e patrimonial da sociedade. Esta abertura da contabilidade ao justo valor vai ao encontro dos investidores que desejam obter uma informação real e fidedigna antes de decidir investir na empresa. Não é uma informação que pode condicionar determinadas operações económicas ou financeiras, como, por exemplo, o aumento ou a diminuição de capital, mas que é de uma grande relevância para o investidor que pretende ter uma noção real e atual dos ativos da empresa. É por esse motivo que a contabilidade está orientada não para o custo histórico mas para o valor atual dos ativos.», cfr. O Justo valor e as suas implicações fiscais, IV Congresso de Direito Fiscal, Vida Económica, pág. 168.
Portanto, a consideração do Justo Valor, no que aqui nos interessa (a introdução do modelo do Justo Valor no âmbito do IRC quando estejam em causa instrumentos financeiros, operou-se pelo Decreto-Lei 159/2009, de 13 de Julho) e para efeitos fiscais (que, nos termos do artigo 17.º, n.º 1, do CIRC se encontra directamente ligado com a própria contabilidade da empresa), tem uma ligação imediata à cotação oficial dos títulos, no caso dos autos encontra-se sujeita a um mercado regulado por entidades oficiais, deixando o facto tributário de se associar à venda dos títulos – realização das mais ou menos valias – passando a estar associada à oscilação da cotação oficial entre o início e o fim do período de tributação, cfr. Tomás Castro Tavares, Justo valor e tributação de mais valias de acções de sociedades cotadas, Estudos em Memória do Prof. Doutor J.L. Saldanha Sanches, vol. IV, págs. 1137 e 1138.
Estas «mais valias ou menos valias» assim determinadas pelo Justo Valor são meramente potenciais ou provisórias – o valor dos activos consubstancia-se numa posição financeira –, porque não há uma efectiva entrada de capital ou perda de capital face ao custo histórico, tal como é reconhecido pelo próprio legislador nacional no artigo 32.º, n.º 2, do CSC.
Não há, assim, qualquer dúvida que o Justo Valor negativo, à posição financeira negativa resultante do Justo Valor, não lhe …subjaz uma motivação de evasão fiscal, por arbitrariedade valorimétrica, pela razão simples de que a tributação do fair value se cinge aos activos transaccionados em mercado organizado, onde a cotação do activo (valorização e desvalorização) se desenraíza, totalmente, da vontade fiscal do contribuinte… A vontade do contribuinte nunca molda o facto tributário assente no fair value: desaparece o óbice económico do lock-in (o facto tributário dissocia-se da decisão de venda); se os proveitos do justo valor são totalmente tributados (nunca se lhes aplica o regime das mais e menos valias), os gastos também devem ser aceites na totalidade; e não há, por fim uma assimétrica inclinação para a realização do custo de justo valor, por comparação com o ganho – pela razão simples de que o facto tributário do justo valor (positivo e negativo) dissocia-se, totalmente, da vontade do sujeito passivo…cfr. Tomás Castro Tavares, ibidem, págs. 1143 e 1144.
Portanto, o legislador com a norma do artigo 18.º, n.º 9, al. a), para casos como o dos autos, afastou o princípio da realização e aproximou, ainda mais, a regra fiscal à regra contabilística, atribuindo relevância fiscal à variação anual do valor dos instrumentos financeiros, com preço formado em mercado regulamentado, quando aplicadas as regras do Justo Valor, cfr. artigos 20.º, n.º 1, alínea f), e 23.º, n.º 1, alínea i) do CIRC.
Do exposto resulta claramente, ao abrigo do disposto no artigo 9.º do CC, que a norma do artigo 45.º, n.º 3, do CIRC em análise, não se coaduna com a determinação – ao Justo Valor – do valor dos activos sujeitos a mercado regulado por entidades oficiais, porque a razão da sua existência, combate à evasão e elisão fiscal, não tem justificação no caso concreto, o valor dos activos – a posição financeira – acaba por ser «estranho» e alheio à vontade do contribuinte que, em última instância, nada releva para a valorização ou desvalorização do respectivo activo.”
Em síntese, e em plena concordância com a argumentação constante do aresto do STA e das Decisões Arbitrais também supra citadas, conclui-se, igualmente, no presente caso, que: i) o artigo 45.º, n.º 3, do CIRC, deve ser interpretado no sentido de, na sua previsão, não se incluírem os gastos resultantes da aplicação do justo valor em instrumentos financeiros, que relevem para a formação do lucro tributável nos termos da al. a) do n.º 9 do art. 18.º do CIRC; ii) tal interpretação está em consonância com as regras interpretativas do art. 9.º do C.Civil e é a que se adequa à ratio do n.º 3 do art. 45.º do CIRC; iii) o Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13/7, veio introduzir, no que diz respeito à parte abrangida pela aceitação da aplicação do modelo do justo valor em instrumentos financeiros, um regime especial de relevância para o cômputo do lucro tributável, justificado pela sua objectividade própria e pela sua intenção de aproximação da contabilidade à fiscalidade; iv) a aplicação da norma do art. 45.º, n.º 3, do CIRC, às situações abrangidas pelo art. 18.º, n.º 9, al. a), do CIRC, mostra-se irrazoável nos seus resultados (dado que cria discrepâncias na relevância fiscal das variações patrimoniais positivas e negativas) e afasta-se, sem uma justificação atendível, da ratio subjacente ao conjunto normativo em que a primeira norma se insere.
Consequentemente, conclui-se que a autoliquidação de IRC referente a 2014, na parte impugnada, e a decisão sobre a reclamação graciosa n.º ...2017... enfermam de vício de violação de lei, por errada interpretação do art. 45.º, n.º 3, do CIRC, pelo que se justifica a sua declaração de ilegalidade.
Já em relação ao IRC de 2012, que foi objecto da reclamação graciosa n.º ...2017..., está também em causa a norma do n.º 2 do artigo 52.º do Código do IRC (na redação vigente até 31/12/2014) que impediu a consideração de correcção ao resultado de 2012.
Com efeito, por via da Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, com aplicação a partir de 2012, passou a limitar-se a dedução de prejuízos a 75% do respectivo lucro tributável, como se pode ler no artigo 52.º, n.º 2, do CIRC: “A dedução a efectuar em cada um dos períodos de tributação não pode exceder o montante correspondente a 75% do respectivo lucro tributável, não ficando, porém, prejudicada a dedução da parte desses prejuízos que não tenham sido deduzidos, nas mesmas condições e até ao final do respectivo período de dedução.”
A este respeito, refere a AT, no projecto de decisão sobre a referida reclamação graciosa interposta pela requerente contra a liquidação adicional de IRC referente ao exercício de 2012 que, na sequência de acção inspectiva à requerente, “foram efectuadas correcções que totalizaram o montante de €3.279.253,28 a acrescer ao valor do resultado fiscal do exercício declarado pela reclamante [...]. Desse modo o resultado para efeitos fiscais do exercício de 2012 passou de um prejuízo fiscal de € 1.732.329,65 para um lucro tributável de € 1.546.923,63. A matéria coletável passou de 0,00 € para € 386.730,91, por motivo da dedução ao lucro tributável corrigido de prejuízos fiscais reportados de exercícios anteriores, nos termos do art. 52.º do CIRC, no montante de € 1.160.192,72.” (vd. pontos i. e ii. da factualidade provada).
No referido projecto, a AT acrescenta, por fim, que “a referida dedução de prejuízos corresponde ao valor máximo previsto na redacção vigente em 2012 do n.º 2 do art. 52.º do CIRC, ou seja, 75% do lucro tributável (lucro tributável corrigido € 1.546.923,63 × 75% = € 1.160.192,72).”
De facto, e como se assinalou no ponto x. da factualidade provada, verifica-se que, em relação a 2012, foi descontado o montante máximo que poderia ser admitido por lei: € 1.160.192,72, que representavam 75% do lucro tributável corrigido (€ 1.546.923,63).
Atento o acima exposto, conclui-se que, mesmo sem o reporte de prejuízos de 2010 e 2011 (nos termos pretendidos pela Requerente), tal limite já tinha sido alcançado, não podendo o mesmo ser superado dada a supra citada redacção do artigo 52.º, n.º 2, do CIRC.
Assim, a pretensão da Requerente de “consideração de 100% da perda de 1/5 dos ajustamentos regime transitório” fica prejudicada, no que se refere ao IRC referente ao exercício de 2012, uma vez que qualquer majoração da variação patrimonial negativa nos seus capitais por via da inaplicação do limite fixado no n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC sempre estaria limitada pela circunstância de a dedução já feita (€ 1.160.192,72) corresponder ao máximo admitido por lei.
Improcede, assim, o pedido da Requerente em relação à liquidação adicional de IRC de 2012.
III.4.1. Direito a Juros Indemnizatórios
Segundo o disposto na al. b) do art. 24.º do RJAT, a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a administração tributária a partir do termo do prazo previsto para o recurso ou impugnação, devendo esta, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo e até ao termo do prazo previsto para a execução espontânea das sentenças dos tribunais judiciais tributários, “restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adoptando os actos e operações necessários para o efeito”.
No mesmo sentido, vd. artigo 100.º da LGT [aplicável por força do disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT]: “a administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamação, impugnação judicial ou recurso a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da legalidade do acto ou situação objecto do litígio, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, se for caso disso, a partir do termo do prazo da execução da decisão”.
O processo de impugnação judicial, apesar de ser essencialmente um processo de anulação de actos tributários, admite a condenação da Administração Tributária no pagamento de juros indemnizatórios, como se depreende do art. 43.º, n.º 1, da LGT, no qual se diz que “são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido”.
Nestes termos, o n.º 5 do artigo 24.º do RJAT, ao dizer que “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário”, deve ser entendido como permitindo o reconhecimento do direito a juros indemnizatórios no processo arbitral.
Assim sendo, cumpre verificar se há lugar ao reembolso da quantia paga pela ora requerente e a juros indemnizatórios em casos de autoliquidação do imposto.
Nos casos de pagamento indevido de imposto, o contribuinte tem direito a ser reembolsado, como decorre do preceituado nos artigos 100.º da LGT e 24.º, n.º 1, al. b), do RJAT. Quanto ao regime substantivo do direito a juros indemnizatórios, este encontra-se no artigo 43.º da LGT, já supra citado.
Lendo o referido art. 43.º conclui-se que é condição necessária para a atribuição dos mencionados juros a demonstração da existência de erro imputável aos serviços. Nesse sentido, ver, por ex., os seguintes arestos: “O direito a juros indemnizatórios previsto no n.º 1 do art. 43.º da LGT [...] depende de ter ficado demonstrado no processo que esse acto está afectado por erro sobre os pressupostos de facto ou de direito imputável à AT.” (Ac. do STA de 30/5/2012, proc. 410/12); “O direito a juros indemnizatórios previsto no n.º 1 do artigo 43.º da Lei Geral Tributária pressupõe que no processo se determine que na liquidação «houve erro imputável aos serviços», entendido este como o «erro sobre os pressupostos de facto ou de direito imputável à Administração Fiscal»” (Ac. do STA de 10/4/2013, proc. 1215/12).
Contudo, verifica-se, no caso em apreço, que a única parte do imposto indevidamente pago foi autoliquidado (o referente ao exercício de 2014), pelo que a AT não teve qualquer intervenção na prática do acto em que se baseou tal pagamento – razão pela qual a referida prática deve ser imputada à própria Requerente. Por esta razão, conclui-se, quanto ao acto de autoliquidação, que não ocorreu erro imputável aos serviços, não havendo, assim, direito a juros indemnizatórios derivado da sua prática.
Em relação à liquidação adicional de IRC referente ao exercício de 2012 já se referiu que, embora a Requerente pudesse, em abstracto, ter razão quanto à indevida aplicação do limite previsto no n.º 3 do artigo 45.º do Código do IRC (redução a 50% das variações patrimoniais negativas), a sua sujeição a um outro limite – o limite máximo previsto na redacção vigente em 2012 do n.º 2 do art. 52.º do CIRC, ou seja, 75% do lucro tributável – impedia que tal indevida aplicação tivesse qualquer influência na alteração do imposto a pagar, como a AT invocou no indeferimento da respectiva reclamação graciosa.
Ora, não tendo havido, em nenhum dos casos, erro imputável aos serviços, conclui-se pela improcedência do pedido de pagamento de juros indemnizatórios.
***
IV. DECISÃO
Em face do supra exposto, decide-se:
- Julgar o Tribunal incompetente (materialmente) para apreciar o pedido formulado pelo SP, na parte em que pede a condenação da Requerida a “considerar oficiosamente corrigido o resultado fiscal declarado pela ora reclamante em 2010 e 2011 e reportá-lo para 2012.”;
-Julgar procedente o pedido de pronúncia arbitral quanto à pretensão de declaração de ilegalidade do despacho de indeferimento proferido na reclamação graciosa com o n.º ...2017... (referente a IRC de 2014), na parte restrita à não consideração de 100% do valor da perda de 1/5 com ajustamentos do regime transitório previsto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 159/2009, de 13 de Julho, referente ao IRC de 2014;
- Anular (parcialmente), com todos os efeitos legais, o referido despacho sobre essa reclamação graciosa (na parte indeferida), nos estritos termos acima referidos;
- Anular, com todos os efeitos legais, o acto de autoliquidação de IRC (relativo a 2014) com o n.º..., na parte relativa à limitação a metade dos ajustamentos decorrentes da aplicação do justo valor de participações inferiores ou iguais a 5% em empresas cotadas em mercado regulamentado;
- Julgar improcedente o pedido de pronúncia arbitral quanto à pretensão de declaração de ilegalidade do despacho proferido na reclamação graciosa com o n.º ...2017... referente ao IRC de 2012, com a consequente manutenção na ordem jurídica do indeferimento da reclamação graciosa;
- Julgar improcedente o pedido de pronúncia arbitral quanto à pretensão de obtenção de juros indemnizatórios.
V. VALOR DO PROCESSO
Fixa-se o valor do processo em €132.466,25 (cento e trinta e dois mil quatrocentos e sessenta e seis euros e vinte e cinco cêntimos), nos termos do disposto no art. 32.º do CPTA e no art. 97.º-A do CPPT, aplicáveis por força do disposto no art. 29.º, n.º 1, als. a) e b), do RJAT, e do art. 3.º, n.º 2, do RCPAT.
VI. CUSTAS
Custas, no montante de € 3 060,00 (três mil e sessenta euros), nos termos da Tabela I do RCPAT, em cumprimento do disposto nos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, ambos do RJAT, e do disposto no art. 4.º, n.º 5, do citado Regulamento, repartidas na percentagem do respetivo decaimento, que se fixa em 70% a cargo da Requerente e de 30% a cargo da Requerida.
Notifique.
Lisboa, 26 de Outubro de 2018.
A Árbitro Presidente
(Fernanda Maçãs)
O Árbitro Vogal
(Elísio Brandão)
O Árbitro Vogal
(Miguel Patrício)
[1] Esta norma foi revogada pela Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro.
[2] Para além das Decisões Arbitrais que a seguir se mencionarão, também vão no mesmo sentido que aqui será defendido as Decisões Arbitrais proferidas nos processos n.º 396/2015-T, de 11/1/2016, n.º 89/2016-T, de 14/10/2016, e n.º 393/2016-T, de 14/12/2016.
Jurisprudência Arbitral Tributária
