Decisão Arbitral

 

            Os árbitros Cons. Jorge Manuel Lopes de Sousa (árbitro-presidente), Dr. Luís M. S. Oliveira e Prof. Doutor Diogo Feio (árbitros vogais), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o Tribunal Arbitral, constituído em 03-02-2017, acordam no seguinte:

           

            1. Relatório

 

            A…, LDA., com o número único de matrícula e de identificação fiscal…, com sede na …, n.º…, …, …, …, …-… …, (doravante designada por “A…” ou “Requerente”), veio, nos termos do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária - RJAT), apresentar pedido de pronúncia arbitral, tendo em vista a anulação da liquidação adicional de IRC n.º 2016…, e da respectiva demonstração de acerto de contas n.º 2016…, referente ao IRC de 2012 e respetivos juros compensatórios, com o montante total de € 3.746.317,22.

            É Requerida a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA.

O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à Autoridade Tributária e Aduaneira em 02-12-2016.

Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redacção introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, o Conselho Deontológico designou como árbitros do tribunal arbitral colectivo os signatários, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.

Em 19-01-2017 foram as partes devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de recusar a designação dos árbitros, nos termos conjugados do artigo 11.º n.º 1 alíneas a) e b) do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.

Assim, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redacção introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, o tribunal arbitral colectivo foi constituído em 03-02-2017.

A Autoridade Tributária e Aduaneira respondeu defendendo que o pedido deve ser julgado improcedente.

Em 21-03-2017 foi realizada uma reunião em que foi produzida prova testemunhal e decidido que o processo prosseguisse com alegações escritas.

As Partes apresentaram alegações.

O tribunal arbitral foi regularmente constituído, à face do preceituado nos arts. 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º, n.º 1, do DL n.º 10/2011, de 20 de Janeiro, e é competente.

As partes estão devidamente representadas gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão representadas (arts. 4.º e 10.º, n.º 2, do mesmo diploma e art. 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março).

O processo não enferma de nulidades e não há excepções nem há qualquer obstáculo à apreciação do mérito da causa.

 

2. Matéria de facto

 

2.1. Factos provados

 

Consideram-se provados os seguintes factos:

 

A.    A Requerente A… é uma sociedade por quotas (unipessoal) que tem como objecto social a compra e venda do imóvel do centro comercial designado como …, bem como o arrendamento, exploração e gestão do …, bem como quaisquer outros actos ou transacções directamente relacionados com a mencionada actividade;

B.     A Requerente foi constituída por escritura pública no dia 29 de Maio de 2000 e iniciou a actividade (em termos fiscais) no dia 19-06-2000;

C.    Na data de constituição da sociedade era a mesma detida pela sócia única B…, actualmente, C…, com sede na Alemanha;

D.    Em 31-07-2007 o sujeito passivo passou a ser detido a 100% pela sociedade D… (sócia única), com sede no Luxemburgo, que, em Julho de 2015 mudou a sua designação social para C...;

E.     De acordo com o que é referido no dossier de preços de transferência referente
ao exercício de 2012, a F…é “(…) um sub-fundo da G…, um fundo comum aberto especializado na colocação de investimentos em fundos, lançado pela H… em 4 de junho de 2007”, o referido fundo é “(…) uma forma contratual de investimento coletivo que opera sob as leis do Grão-Ducado do Luxemburgo e que aprovou uma estrutura destinada a gerir conjuntos diferentes de ativos e passivos, no interesse dos seus co-proprietários, por uma empresa gestora comum, a I….» e «O esquema seguinte ilustra a estrutura implementada para a gestão dos fundos:”

 

 

F.     No dossier de preços de transferência é referido também que, “Atualmente, o único sub-fundo existente é a F… . Este é dirigido a investidores institucionais europeus e visa a criação de uma carteira de retalho pan-europeia diversificada, possuindo centros comerciais regionais, localizadas nas principais cidades ou em áreas periféricas de grande potencial.

O Sub-fundo tem investido em ativos imobiliários em Espanha e em Portugal, através de  suas subsidiárias, embora o objetivo seja o de investir em toda a Europa: atuais e futuros países candidatos à adesão à UE.

A F… investe em shopping centers localizados nas regiões mais relevantes, que, como característica diferenciadora, têm potencial para gerar receitas estáveis a longo prazo mesmo em períodos de desequilíbrios no mercado. A atual carteira de imóveis consiste em três centros comerciais, dois dos quais estão localizados em Lisboa (Portugal) e o terceiro localizado em León (Espanha).”

G.    A partir da I..., empresa gestora de fundos, os investimentos organizam-se da seguinte forma:

 

 

 

H.    A J…, doravante designada por J…, NIPC …, foi constituída como sociedade anónima, em 05-03-1997, com a firma “K…, S. A.”, tendo sido transformada, em 18-09-2000, em sociedade em comandita, tendo então por sócio comanditário o “B…”, titular de uma participação social no valor nominal de € 9.999.995,00, e por sócia comanditada a Requerente, titular de uma participação social no valor nominal de € 5,00;

I.       Em 31-10-2007, o “B…”, sócio comanditário da “J…” procedeu à divisão da sua participação social nesta sociedade em duas partes, uma no valor nominal de € 6.999.995,00, que transmitiu à Requerente, e outra no valor nominal de € 3.000.000,00, que transmitiu à “L…”;

J.      A “J…” é uma sociedade de simples administração de bens, sujeita ao regime da transparência fiscal, nos termos do disposto no art. 6.º, n.º 1, do Código do IRC, imputando aos seus sócios a matéria colectável que apura anualmente, sendo, designadamente, 70% da sua matéria tributável imputada à Requerente;

K.    A J… é proprietária das fracções C até AO do Centro Comercial, composto por 216 lojas, 34 restaurantes, um complexo de cinemas e um espaço de lazer

L.     O Complexo Comercial inclui ainda um … Junto do Centro Comercial, composto por 3 lojas, um armazém, um centro de controlo e 204 espaços de estacionamento;

M.   Para prossecução do seu objecto social, a Requerente tomou de arrendamento (em 01-11-2002, à J…, o complexo comercial conhecido como “…";

N.    O contrato de arrendamento tem vindo a ser renovado sucessivamente e foi alterado no exercício de 2012, apresentando uma suspensão da cláusula seis (Renda) por um período de 2 anos, com inicio em 01-03-2012 e término a 28-02-2014, data a partir da qual a referida cláusula passou a ter a redacção anterior (montante mensal da renda 1.400.000,00€);

O.    A actividade desenvolvida pelo sujeito passivo no exercício de 2012 foi a exploração e gestão do Centro Comercial A… e do …, sendo a responsável directa pela administração quotidiana do Centro Comercial, desenvolvendo a promoção e comercialização das lojas e a respectiva promoção estratégica;

P.     A Requerente celebra “contratos de utilização de loja” com cadeias de lojas ou outro tipo de utilizadores, usualmente denominados por lojistas, que enumeram os direitos e obrigações de ambos os contraentes, sendo que nesses contratos, entre outras obrigações, os lojistas comprometem-se a pagar uma retribuição mensal constituída pela soma de duas parcelas – uma fixa (remuneração mínima) e outra variável – e a comparticipar nas despesas e encargos de funcionamento e utilização do Centro Comercial;

Q.    Os valores (retribuição mensal fixa e variável e outras despesas), facturados pela Requerente a cada um dos lojistas são registados na demonstração de resultados por naturezas na rubrica de “Rendas e serviços prestados”.

R.    Durante o exercício de 2012, foi registado pela Requerente na conta de gastos “626111 – Rendas A…” o montante de 11.100.000,00€, de rendas do Centro Comercial, e na conta “626112 – Rendas…” o montante de 480.000.00€ relativos às rendas do…;

S.      O valor das rendas pago, no ano de 2012, à J…, pelo arrendamento do Complexo Comercial, totalizou, assim, o montante de € 11.580.000,00€;

T.     Para financiamento da operação de aquisição da participação social da J…, no montante de cerca de 175,3 milhões de euros, a Requerente recorreu a três operações de financiamento: uma com a “D…”, no valor de € 96.844.069,52; outra com o M…– Sucursal em Portugal, no valor de € 35.800.000,00; e uma outro junta do N…, Lda., no valor de € 42.663.800,00;

U.    O financiamento obtido junto da D… foi realizado em 31-10-2007, por um prazo de 10 anos, tendo as partes acordado uma taxa de juro anual fixa de 7,25%;

V.    O financiamento contraído junto do M…– Sucursal em Portugal foi realizado em 31-1-2017, por um prazo de 10 anos, tendo as partes acordado uma taxa de juro correspondente à Euro swap rate a 7 anos, acrescida de um spread de 50 p.b. (0,5%);

W.  O financiamento obtido junto do N…, Lda. foi realizado em 31-10-2017, por um prazo de 10 anos, e as condições de financiamento que vigoraram até ao final do 1.º semestre de 2009 previam o pagamento de uma taxa de juro variável determinada com base na taxa Euribor a 6 meses, acrescida de um spread de 0,15%; a partir do 2.º semestre de 2009, a taxa de juro passou a ser fixa, tendo sido estabelecido entre as partes que a taxa de juro seria determinada com base na taxa swap a 8 anos, do dia 01-07-2009, publicada pela Bloomberg, que se situou nos 3,40%, acrescida de um spread de 1,6%, ou seja ma taxa de 5% ao ano;

X.    Os encargos financeiros (juros e imposto de selo) relacionados com estes empréstimos foram contabilizados nas contas de gastos, designadamente nas contas "681291 Imposto de Selo Suportado - Juros de Empréstimos”, "681292 imposto de Selo Suportado -Comissões Bancárias”, “6911 - Juros de financiamento obtidos" (empréstimo da M…), "691391 - Outros juros -N…, Lda." (empréstimo do N…), “691392 - Outros Juros – D… (empréstimo da D…) e “6982-Other financing fees";

Y.    De acordo com os dados retirados da informação Empresarial Simplificada (IES), os valores dos juros suportados e dos financiamentos obtidos da A… Unipessoal apresentaram a seguinte evolução cronológica:

Z.     No exercício de 2012 os juros suportados pela Requerente com os empréstimos de financiamento à aquisição da participação no capital na J…, no montante de 11.155.180,93€, são decompostos por empréstimo/conta da seguinte forma:

AA.   Por referência ao exercício de 2012, a Requerente foi alvo de uma inspecção tributária, em cumprimento da Ordem de Serviço n.º OI2016…, de 16-03-2016, no âmbito da qual a AT alterou em 11.297.848,73 a matéria colectável declarada pela Requerente, alteração esta que se baseou na não aceitação «da dedutibilidade fiscal dos encargos financeiros relativos aos financiamentos obtidos para a aquisição de uma participação social, em virtude de não se encontrarem preenchidos os requisitos exigidos no artigo 23º do CIRC» (Parecer do Chefe de equipa, que conta do Documento n.º 4 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido);

BB.    No Relatório da Inspecção Tributária, cujo teor se dá como reproduzido, refere-se, além do mais o seguinte:

3. - DESCRIÇÃO DOS FACTOS E FUNDAMENTOS DAS CORRECÇÕES MERAMENTE ARITMÉTICAS

3.1 - CORRECÇÕES EFECTUADAS EM SEDE DE IMPOSTO SOBRE O RENDIMENTO DE PESSOAS COLECTIVAS (IRC)

No âmbito de procedimentos inspetivos anteriores, que visaram o controlo da situação tributária do sujeito passivo, com referência aos exercícios de 2010 e 2011, foram identificadas incorrecções relacionadas com a não aceitação da dedutibilidade para efeitos fiscais dos encargos suportados relativos a gastos de financiamento de empréstimos contraídos em 2007.

Na análise efetuada à contabilidade do contribuinte, constatamos que, em 2012, não se verificaram alterações quer quanto à forma de contabilização dos referidos gastos quer quanto à sua natureza, pelo que os factos e fundamentos invocados nos pontos seguintes. Serão coincidentes com os referidos nos relatórios anteriores, com as devidas adaptações.

3.1.1. - Factos apurados

A A… foi constituída por escritura pública no dia 29 de Maio de 2000 e iniciou a sua atividade no dia 19 de Junho de 2000. No procedimento inspetivo, realizado ao ano de 2012, verificou-se que a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo foi a exploração e gestão do Centro Comercial … e do …, doravante designado por Complexo Comercial. O Complexo Comercial é detido pela J… que, através de um contrato de arrendamento, o arrenda à A… . O contrato foi firmado pela primeira vez em 01 de Novembro de 2002 e tem vindo a sofrer renovações sucessivas. O referido contrato foi alterado no exercício de 2012, apresentando uma suspensão da cláusula seis (Renda) por um período de 2 anos, com inicio em 01 de Março de 2012 e término a 28 Fevereiro de 2014. A partir desta última data a referida cláusula passará a ter a redacção anterior (montante mensal da renda 1.400.000.00€).

Durante o exercício de 2012 a renda mensal para as 35 frações autónomas arrendadas no Centro Comercial foi de 830.000,00€ (renda mensal em 2011: 1.400.000,00€), enquanto que para o … a renda foi de 40.000,00€.

Encontra-se registado na conta de gastos "828111 - Rendas A…" o montante de 11.100.000,00€, de rendas do Centro Comercial, e na conta "626112- Rendas …" o montante de 480.000,006, relativos às rendas do … . O valor das rendas pago, no ano de 2012, à J…, pelo arrendamento do Complexo Comercial, totalizou assim o montante de 11.580.000,00€.

Verificou-se que a A… é a responsável direta pela administração quotidiana do Centro Comercial A… . Desenvolve a promoção e comercialização das lojas assim como a promoção estratégica do Centro Comercial. A empresa em análise é a responsável pela angariação e celebração de "contratos de utilização de loja" com os clientes. Estes clientes geralmente fazem parte de marcas que possuem cadeias, nacionais e internacionais, de lojas, existindo, no entanto, também outro tipo de utilizadores Individuais. Estes "contratos de utilização de loja* enumeram os direitos e obrigações de ambos os contraentes. Entre outras obrigações, estabelecem os valores a pagar pelos lojistas. Essas remunerações são geralmente mensais e são constituídas pela soma de duas parcelas, uma fixa (remuneração mínima) e outra variável. Acresce a esta remuneração a comparticipação nas despesas e nos encargos de funcionamento e utilização do Centro Comercial. Estes valores (retribuição mensal fixa, variável e outras despesas), faturados pela A… a cada um dos lojistas, são registados na demonstração de resultados por natureza na rubrica de "rendas e serviços prestadas".

Da análise à rubrica de Investimentos financeiros foi possível verificar que em 31 de Dezembro de 2012 a A… detinha uma participação de 70% na sociedade J…, adquirida em 31 de Outubro de 2007. Sendo esta empresa abrangida pelo regime da transparência fiscal, nos termos do artigo 6º do CIRC, imputa aos seus sócios a matéria coletável que apura anualmente. Neste caso é imputada 70% da sua matéria tributável ao A… .

Para financiamento desta operação de aquisição da participação social, no montante de cerca de 175,3 milhões de euros, o sujeito passivo recorreu a três operações de financiamento junto de três empresas do Grupo onde está inserido:

• D…(casa - mãe);

•N…;

•M… .

De acordo com a informação retirada do dossier de preços de transferência (anexo 1) é referido que “Em outubro de 2007 o Grupo decidiu que a A… iria adquirir a participação na J… detida pela C…", por cerca de 175,3 milhões de euros. Constata-se assim que esta aquisição teve apenas como fundamento a "estratégia de Grupo". Com esta decisão, o sujeito passivo passou a deter uma participação de 70% no capital social da J…, sociedade com qual detém um contrato de arrendamento do Centro Comercial A…, ficando os restantes 30% na posse da sociedade L…, empresa igualmente integrada no mesmo Grupo.

Constata-se também que a sociedade J… já era detida a 100% pelo Grupo. Grupo onde também se insere a A… . Deste modo conclui-se que esta transferência de capital não veio trazer alterações, nem em termos de composição/estrutura do Grupo nem em termos de atividade das suas empresas.

No que se refere aos financiamentos, a que a empresa recorreu junto do Grupo, verificamos que se encontram titulados através de contratos.

Na sequência da análise destes contratos, apresenta-se abaixo um esquema/resumo ilustrativo dos financiamentos obtidos:

 

 

 

 

Em resultado da análise aos contratos (anexo 3), e relativamente às condições acordadas entre as partes, apresentam-se de seguida resumos das condições de cada uma das operações de financiamento:

• Financiamento obtido junto da D…;

O empréstimo obtido junto da D… foi no valor de cerca de 96,8 milhões de auras O contrato de financiamento foi celebrado em 31 de Outubro de 2007 e o empréstimo tem um prazo de 10 anos, ou seja, com vencimento em 31 de Outubro de 2017. As partes acordaram o pagamento de uma taxa de juro anual fixa de 7,25%, calculados de forma diária e numa base de 360 dias/ano. O valor médio diário a pagar é de 19.828,38€. Os juros são devidos trimestralmente.

 Financiamento obtido junto da N…:

O empréstimo obtido junto da N… foi de 42,6 milhões de euros, por um prazo de 10 anos O contrato de financiamento foi celebrado em 31 de Outubro de 2007. As condições de financiamento que vigoraram até ao final do 1º semestre de 2009 previam o pagamento de uma taxa de juro variável determinada com base na taxa Euribor a 6 meses acrescida de um spread de 0,15%. A partir do 2º semestre de 2009 a taxa de juro passou a ser fixa. Foi estabelecido entra as partes que a taxa de juro seria determinada com base na taxa swap a 8 anos, à data de 01 de Julho de 2009 publicada pela Bloomberg, que se situou nos 3,40%, acrescida de um spread de 1.6%, ou seja uma taxa de 5% ao ano. Tal como no caso anterior, os juros são calculados de forma diária e numa base de 360 dias/ano. O valor médio diário a pagar é de 6 024.29€ O seu pagamento é devido mensalmente.

 

• Financiamento obtido junto da M…:

O empréstimo obtido junto da M… foi no montante de 35,8 milhões de euros. O referido financiamento foi realizado em 25 de Outubro de 2007 por um prazo de 10 anos. De modo a remunerar o capital cedido pela M… as partes acordaram no pagamento de uma taxa de juro correspondente à Euro swap rate a sete anos acrescida de um spread de 50 p.b. (0,5%). No ano de 2012 o empréstimo venceu juros à taxa de 5,078%. Os juros são calculados de forma diária e numa base de 360 dias/ano. O valor médio diário a pagar é de 5.049,78€. O seu pagamento é devido trimestralmente.

Na análise à contabilidade verificamos que os encargos financeiros (juros e imposto de selo) relacionados com estes empréstimos foram contabilizados nas contas de gastos, mais propriamente nas contas "681291 Imposto de Selo Suportado - Juros de Empréstimos". "681292 Imposto de Selo Suportado -Comissões Bancárias", "6911 - Juros de financiamento obtidos" (Empréstimo da M…), "691391 - Outros juras -N… ." (empréstimo do N…), "691392 - Outros Juros – D… (empréstimo da D…) e "6982-Other financing fees".

De acordo com os dados retirados da Informação Empresarial Simplificada (IES), os valores dos juros suportados e dos financiamentos obtidos da A… apresentaram a seguinte evolução cronológica:

 

 

No exercido de 2012 os juros suportados pela A… com os empréstimos de financiamento á aquisição da participação no capital na J…, no montante de 11 155.180,93€, são decompostos por empréstimo/conta da seguinte forma:

 

 

Foi solicitado ao sujeito passivo, relativamente aos juros suportados com os empréstimos, e despesas associadas, para que fossem disponibilizados os respetivos documentos de suporte (faturas, recibos, notas de débito, etc.), assim como os seus meios de pagamento.

Da análise aos documentos disponibilizados (anexo 4), verificou-se que não existem na contabilidade documentos emitidos pelos titulares dos rendimentos (fatura e ou /notas de débito) relativos aos empréstimos efetuados pelas sociedades D… e N… .

No que se refere ao empréstimo efetuado pela empresa M…, foram emitidos por esta sociedade as seguintes notas de lançamento:

• N.º … - Juros relativos ao período de 02 da Janeiro de 2012 a 01 de Abril de 2012, e respectivo imposto de selo;

• N.º … - juros relativos ao período de 02 de Abril de 2012 a 01 de Julho de 2012, e respectivo imposto de selo;

• N.º … - juros relativos ao período de 02 de Julho de 2012 a 30 de Setembro de 2012, e respectivo imposto de selo.

Verifica-se que não foi emitido documento para a última tranche dos juros do ano de 2012 (período de 01 de Outubro de 2012 a 30 de Dezembro de 2012).

Para os três empréstimos foram apresentados os mapas/planos de pagamentos com a calendarização dos juros devidos pelo sujeito passivo.

No que se refere aos pagamentos dos juros dos empréstimos, verificamos que relativamente à:

• M… - foram pagas as 4 tranches de juros devidas no ano, lendo sido apresentados os respetivos documentos de ordem de transferência bancária;

• D…- por carência de tesouraria, durante o exercício de 2012, apenas foi efetuada um pagamento a esta entidade, no montante de 1.704 590.12€, para pagamento dos juros do período compreendido entre 31 de Março de 2011 e 30 de Junho de 2011. Foram apresentados os documentos de suporte ã ordem de transferência bancária;

• N…- foram pagos os juros referentes ao período de 27 de Junho de 2011 a 26 de Dezembro de 2011 no montante global de 905.450,27€ (respeitantes ao exercício de 2011 que por motivos de carência de tesouraria não foram pagos no ano de 2011). Foram ainda pagos os juros do período compreendido entre 27 de Dezembro de 2011 a 26 de Dezembro de 2012, conforme o plano financeiro. Foram apresentados os documentos comprovativos da ordem de transferência.

Através da análise aos valores declarados pela A… à AT através das suas declarações fiscais, nomeadamente na Informação Empresarial Simplificada (IES) e na Declaração de Rendimentos Modelo 22, relativamente à sua atividade, aos empréstimos concedidos e obtidos e aos resultados liquido e fiscal, podemos constatar que a sua evolução nos últimos 6 anos foi a que se resume no quadro seguinte:

 

 

           

 

Da análise do quadro conclui-se que a partir do ano de 2007 a A… suporta elevados encargos financeiros, registados nas suas demonstrações financeiras na rubrica de juros suportados, resultantes do financiamento contraído para a compra de (cerca de) 70% da participação no capital social da J… . Durante o mesmo período verifica-se que a aquisição da participação social em nada veio acrescentar ao seu volume de negócios, visto que este sofre flutuações mínimas ao longo destes últimos 8 anos, tanto positivas como negativas. De forma direta, e fruto do que foi apontado, constatamos que os seus resultados fiscais passaram dum lucro tributável bastante significativo em 2007, ano em que os encargos financeiros foram referentes apenas a cerca de 2 meses, para uma situação de prejuízo fiscal, situação essa que apenas foi quebrada nos anos de 2011 e 2012.

      Veja-se que o Relatório de Gestão referente ao exercido de 2012 refere que "os gastos com juros, no valor de 11.155.180,93€ essencialmente relativos aos juros dos empréstimos bancários e com as empresas do grupo, assim como as perdas de imparidade no montante de 3.666.950.51€. referentes a participação na sociedade J…, contribuíram significativamente para o total dos gastos no exercício e consequentemente para o prejuízo incorrido no exercício'.

      Da análise aos dados recolhidos na IES do sujeito passivo J…, foi possível verificar que esta sociedade apresenta também elevados encargos financeiros, resultantes de financiamentos contraídos para a construção/aquisição do Complexo Comercial designado por "…", da qual é detentora.

      Em virtude da J… ser uma sociedade de simples administração de bens e estando enquadrada no regime de transparência fiscal, de acordo com o disposto no art.º 6.º nº 1 do CIRC, a matéria coletável é imputada às duas sociedades, presentes no seu capital social, e saber

a) L…- 30%

b) A…- 70%

      Saliente-se que a matéria coletável imputada pela J… ao sujeito passivo, no âmbito do regime da transparência fiscal, é absorvida pelos prejuízos que a empresa em análise apura na sua atividade

 

      3.1.2. - Análise à operação e conclusões

      A análise efetuada à contabilidade da empresa determinou a necessidade de proceder a uma verificação mais aprofundada à operação de financiamento subjacente à aquisição, por parte do sujeito passivo, de (cerca de) 70% do capital social da sociedade J… .

      Assim, importa decompor a referida operação e verificar o seu mérito, no que respeita à dedutibilidade relativamente ao cumprimento previsto no artigo 23º do CIRC, o que passamos a fazer, dando especial ênfase nos seguintes aspetos:

1) Operação de aquisição da participação financeira;

2) Duplicação dos encargos relativos a juros;

3) Critério da Indispensabilidade;

4) Cumprimento dos requisitos formais;

5) Racionalidade económica da operação;

6) Conclusões.

 

      1) Operação de aquisição da participação financeira

      Para análise da operação de aquisição é necessário termos em conta o organograma do Grupo. Nesta conformidade damos por reproduzido o organograma que consta no anexo ao relatório de contas da empresa:"

 

 

 

 

 

 

Analisando o caso em concreto à luz do organograma, objectivamente, podemos constatar que:

• A sociedade P… é detentora a 100% do Grupo, quer por via direta quer indireta;

• A H… domina a 100% as sociedades detidas pela sua participada I…;

• A H… domina a 94,90% as sociedades detidas pela B…;

• A J…, era inicialmente detida a 99,99995% pela B…, de uma forma direta;

•Em 2007, por decisão do Grupo, a sociedade B… vende a sua participação total à A… (69,99995%), que ficou com uma quota total de 70%, e à L… (30%),

• Ou seja, não obstante a venda dos cerca de 100% de participação pela B… à A… e à L…, a "casa mãe” P…, ou, se preferirmos uma referenda mais a jusante, a H… continua a ser, e final, a detentora do controlo da sociedade J…, de forma indireta;

• No que aos empréstimos diz respeito, será de salientar que as empresas contraentes são entidades relacionadas, a saber.

a) O M… é um Banco Internacional, que é participado/detido pela P…;

b) A sociedade N… pertence ao Grupo, sendo detida a 100% pela L…, que, por sua vez, é detida a 100% pela O…;

c) A sociedade D…, detêm em 100% a A…, sendo aquela, detida a 100% pela O… .

Não menos importante, será observar que o empréstimo obtido junto da D… é celebrado e concedido entre duas sociedades, tendo as mesmas uma relação de dependência de 100%, ou seja, e de uma forma simplista, sempre se afirmará que este empréstimo é concedido e ela mesma, sendo o risco de Incumprimento reduzido a 0%.

Conforme facilmente se infere do quadro 1, apresentado anteriormente, a rubrica de juros suportados, tem um peso muito significativo na estrutura de custos da empresa, sendo responsável em grande parte pelos prejuízos que esta apresenta ao longo dos anos, não se vislumbrando quais os benefícios imediatas e/ou mediatos, que lhe advém, decorrentes da operação praticada.

Refira-se que sendo a J… sujeita ao regime da transparência fiscal, Imputa aos seus sócios a sua matéria coletável (70% à A… e 30 % à L…). Decorrendo daqui que, a sócia L…, sociedade não residente, tenha apresentado declaração e pago o respectivo Imposto a que estava sujeito, e que a sócia A…, decorrente dos empréstimos obtidos e seus inerentes custos, dilui por completo a matéria coletável imputada pela sociedade de que detém a participação.

E, aqui sempre se interrogará da operação em causa, se não vejamos:

a) A sociedade A… obtém de sociedades relacionadas, empréstimos para adquirir 69,99995% da sociedade J…;

b) Sociedade esta que já pertencia ao Grupo;

c) Existe um contrato de arrendamento para exploração de lojas, entre as mesmas, pelo que a A… paga à J…uma renda mensal;

d) Os valores das rendas são efetivamente pagos.

2) "Duplicação" dos encargos relativos a juros

Tal como já foi referido anteriormente a sociedade A… contraiu os três financiamentos para adquirir cerca da 70% da participação financeira na J… . Verificou-se ainda que contabiliza os encargos financeiros resultantes destes empréstimos, que no exercício de 2012 atingiram o montante de 11.155.180,93€, em juros, e de 142.667.80€, em imposto de selo, como gastos nas suas demonstrações financeiras.

Por outro lado, e num momento anterior, a J…, sociedade detentora do Complexo Comercial denominado "…", recorreu a um empréstimo bancário no montante de 135.175 milhões de euros para pagamento do imóvel, contabilizando os encargos financeiros como gastos nas suas demonstrações financeiras, afetando o resultado apurado em cada exercício.

Se analisarmos as operações e a sua repercussão nos resultados, conjugando com o enquadramento para efeitos de tributação em sede de IRC de cada uma das entidades, concluímos que, por via indireta, se verifica uma duplicação de encargos financeiros na esfera da A… .

As características singulares da situação tributária da A… residem da conjugação dos seguintes factos (i) detenção de uma participação representativa de 70% do capital de uma sociedade abrangida pelo regime da transparência fiscal – J…, (ii) tal participação ter sido adquirida a entidade do Grupo com recurso a endividamento; e (iii) ser a única "cliente" da sociedade transparente, enquanto parte no contrato de locação/exploração do imóvel da sociedade J… .

Neste contexto, cabe então saber qual a base legal que legitima a dedutibilidade fiscal dos encargos financeiros suportados pelo sujeito passivo com os empréstimos contraídos para financiar a aquisição da participação no capital da sociedade transparente. À luz do artigo 23.º do CIRC consideram-se como gastos dedutíveis os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos rendimentos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora. Na situação concreta sob análise, pode suscitar-se a dúvida a respeito da existência de uma conexão direta entre os encargos financeiros suportados pelo sujeito passivo e a realização dos rendimentos ou ganhos sujeitos a imposto, pois que, por virtude da aplicação do regime da transparência fiscal à sociedade participada, os rendimentos que contribuíram para a determinação da matéria coletável imputada são anulados com os gastos suportados pelo sujeito passivo com as rendas pagas pela locação do imóvel.

Todavia, com o intuito de melhor dirimir esta questão importa estabelecer um confronto entre duas situações que configuram diferentes formas de exercício da mesma atividade mas que, por força da transparência fiscal, devem alcançar resultados fiscais equivalentes de modo a serem fiscalmente neutras: por um lado, uma, em que o imóvel (locado) é propriedade da sociedade locatária, por efeito de um ato aquisitivo ou de autoconstrução; e por outro lado, a situação em apreço, em que o imóvel locado é propriedade de uma sociedade participada (locador) qualificada fiscalmente como "sociedades de simples administração de bens" e, portanto, abrangida pelo regime da transparência fiscal.

É de concluir, então, que na primeira das situações prefiguradas, a sociedade que utiliza o imóvel, como se fosse proprietária do mesmo, apenas teria de suportar os encargos financeiros inerentes aos empréstimos contraídos para financiar a aquisição/construção do imóvel e os demais encargos associados.

No segundo caso, ora subjudice, a mesma sociedade (locatária) está a suportar não só a sua quota-parte dos encargos com o imóvel, que incluem também encargos financeiros, incorporados quer no valor da renda quer no resultado imputado através da transparência fiscal, como ainda os encargos financeiros associados aos empréstimos contraídos para financiar a aquisição da participação no capital da sociedade participada.

Estamos, portanto, perante uma duplicação de encargos financeiros relacionados com o imóvel locado: os que são deduzidos na determinação da matéria coletável do sujeito passivo e aqueles que são registados e deduzidos na determinação da matéria coletável da sociedade transparente".

Ora, o elemento singular que caracteriza a situação sob análise e que propicia a dupla dedução de encargos financeiros tem a ver com a concentração, na mesma sociedade - o sujeito passivo - da posição de locatária e de sócia da sociedade locadora abrangida pelo regime da transparência fiscal, que faz cumular, na primeira sociedade, um conjunto de gastos desproporcionado e que, em certa medida, quase subverte os objetivos, nomeadamente o da neutralidade e do combate à evasão fiscal, prosseguidos pelo regime de transparência fiscal.

3) Critério de indispensabilidade

O critério da indispensabilidade, determinante na avaliação da dedutibilidade dos encargos para efeitos fiscais, encontra-se previsto no artigo 23º do CIRC que dispõe:

"Artigo 23º Gastos

1 - Consideram-se gastos os que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para manutenção da fonte produtora, nomeadamente

c) De natureza financeira, tais como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbio, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de obrigações e outros títulos, prémios de reembolso e os resultantes da aplicação do método do juro efectivo aos instrumentos financeiros valorizados pelo custo amortizado;

Importa assim, atento o disposto no artigo 23º do CIRC, verificar em concreto, se os gastos Incorridos com os empréstimos que permitiram a aquisição de cerca de 70% da J…, são comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a Imposto ou para a manutenção da fonte produtora.

Ora, da leitura do referido artigo, não se retira objectivamente uma definição do conceito de indispensabilidade, tendo o mesmo vindo a ser definido pela jurisprudência e doutrina, como um dos requisitos fundamentais para que os gastos sejam aceites fiscalmente. Assim deparamo-nos com um critério aparentemente indeterminado e complexo.

O Supremo Tribunal Administrativo declarou quanto ao sentido e funcionamento do requisito da indispensabilidade dos custos para efeitos fiscais o seguinte: '...requisito de indispensabilidade de um custo tem de ser interpretado como um conceito indeterminado de necessário preenchimento casuístico, em resultado de uma análise de perspetiva económica empresarial, na percepção de uma relação de causalidade económica entre a assunção de um custo e a sua realização no Interesse da empresa, atento o objeto societário do ente comercial em causa..."'.

A este respeito veja-se igualmente o sentido do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, «Só não são Indispensáveis 'os custos que não tenham relação causal e justificada com a actividade produtiva da empresa", isto e, a indispensabilidade, dos gastos fiscais, tem de entender-se 'como referida à ligação dos custos é actividade desenvolvida pelo contribuinte'.

Ora, vislumbrando o caso em apreço e, confrontando-o com o exposto, conclui-se pela não verificação dos elementos doutamente exigidos.

Assim, devemos ter presente que, o critério da indispensabilidade foi criado para impedir que "certos" gastos contabilizados pelas empresas, que sejam considerados inapropriados, sejam dedutíveis fiscalmente.

Daqui decorrerá que, serão aceites os gastos essenciais ao processo produtivo e à obtenção de proveitos, sendo considerados gastos indispensáveis os que são realizados no interesse da empresa e que contribuem para obtenção do lucro de forma direta ou indireta", contudo, não deverá este requisito ser visto "per si", mas sim coadjuvado com critérios de racionalidade económica, ou seja, deve o mesmo ser interpretado de acordo com critérios essencialmente económicos

Não bastará considerar certo gasto indispensável, será sempre necessário aos sujeitos passivos promoverem a prova da indispensabilidade do gasto incorrido e a sua ligação com os proveitos obtidos", sendo negada a dedutibilidade fiscal dos gastos que não estejam relacionados com o negócio da empresa ou o fim económico da mesma, ainda que registados na contabilidade.

Ou seja, é para definir o grupo dos elementos negativos que o art.º 23º do CIRC enuncia, a titulo exemplificativo, as situações que os podem integrar consagrando um critério geral definidor face ao qual se considerarão como custos ou perdas, aqueles que devidamente comprovados, sejam indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto e para a manutenção da respectiva fonte produtora.

A relevância fiscal de um custo, e na linha do acórdão TCA do Sul, depende da sua comprovação e da prova da sua necessidade, adequação, normalidade ou da produção do resultado (ligação a um negócio lucrativo), sendo que a falta dessas características coloca a questão sobre se a causação é ou não empresarial.

Este entendimento encontra total acolhimento no acórdão do TCA Sul de 24 de Fevereiro de 2012, processo n.º 05251/11, onde se questiona a indispensabilidade dos custos para efeitos fiscais referindo que "(...) inexiste, pois, aqui o "balanceamento ou matching" entre os custos suportados com os encargos financeiros e os respetivos proveitos (...)"

No caso em apreço, sempre se poderá questionar qual o Interesse económico da operação de aquisição da participação de cerca de 70% do capital da J…, pois a mera possibilidade de poderem vir a ocorrer no futuro ganhos resultantes da aplicação desses capitais, não determina só por si que os encargos financeiros, que lhe estão subjacentes, possam enquadrar-se no conceito de gastos fiscais,

A manifesta verificação da inexistência do Interesse económico da operação, é patente no fado de nada se ter alterado no que diz respeito às relações comerciais estabelecidas entre as duas empresas, ou no que à atividade exercida por cada uma, diz respeito.

Ou seja, a A… pagava e (continua a pagar) uma renda pela exploração do Complexo Comercial …, à J…, cuja atividade consiste exclusivamente na cedência deste espaço, que constitui o seu único património.

Face ao exposto, não decorre dos factos apurados qualquer "mais-valia" decorrente da operação, no seio da sociedade A…;

E aqui refira-se que, a sociedade tem como objeto social" a compra e venda de Imóveis, bem como a simples ou mera administração do seu imóvel próprio mantido para fruição e destinado ao Centro Comercial "…", neste se incluindo designadamente o seu arrendamento, bem como quaisquer outros atas ou transações diretamente relacionados com a supra mencionada atividade", ou seja, não se vislumbra a razão do negócio da compra da participação social na J… nem a ligação com o seu objeto social, fugindo ao seu "escopo", A atividade do sujeito passivo não é a compra e venda de participações sedais.

Neste sentido, veja-se o recente, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo 0164/12, de 04/09/2013, especificamente, "na verdade, após um amplo e participado debate, podemos hoje considerar aceite pela doutrina e pela jurisprudência um conceito de indispensabilidade que, afastando-se definitivamente da ideia de causalidade entre gastos e rendimentos, põe a tónica na relação dos gastos com a actividade prosseguida pelo sujeito passivo, ou seja, considerando que o referido conceito de indispensabilidade se verifica sempre que os gastos saiam incorridos no interesse da empresa, na prossecução das respectivas.

4) Cumprimento dos requisitos formais

A análise efetuada aos registos contabilísticos relativos aos encargos financeiros, permitiu verificar que os mesmos, com exceção referentes dos juros dos 1.º, 2.º e 3º trimestres da M…, foram suportados e contabilizados apenas com base nos planos financeiros estabelecidos nos contratos.

Verifica-se assim, uma manifesta insuficiência do preenchimento dos requisitos formais pelo facto de não serem conhecidos, à data, os documentos emitidos pelos beneficiários dos rendimentos.

Esta exigência formal, na perspetiva dos interesses fiscais, encontra a sua razão de ser numa dúplice justificação, ou seja, na necessidade de comprovar a efetivação do custo, a sua existência e, para se aferir a natureza da despesa e respectiva comprovação da indispensabilidade do custo face à atividade do sujeito passivo.

Ora, podemos referir que, não obstante a jurisprudência não acolher como regra única o princípio da equiparação entre fatura e documento justificativo do custo, não será menos verdade afirmar que os fundamentos que motivaram o estabelecimento dos apertados requisitos formais em sede de IVA, são totalmente transponíveis para o domínio do IRC;

De referir que, pelo facto de estarmos na presença de sociedades com relações especiais, ou seja, "(...) tais relações existem quando haja situações de dependência, nomeadamente no caso de relações entre a sociedade e os sócios, entre empresas associadas ou entre sociedade com sócios comuns ou ainda entre empresas mães e filiadas"", situação, por demais evidente, havendo relações de domínio, não será por demais desajustada a exigência formal da prova, sob pena, da Impossibilidade de controle por parte da Autoridade Tributária, perdendo-se assim, o efeito útil, deste critério fiscalizador e garante da Igualdade entre contribuintes, na sociedade portuguesa.

5) Racionalidade económica da operação

A análise efetuada à operação de financiamento, a que a empresa A… recorreu para adquirir uma participação de cerca de 70% do capital da J…, mereceu especial atenção, face aos elevados encargos que dela advém e que afetam muito negativamente os seus resultados.

Conforme foi anteriormente amplamente demonstrado, coloca-se em causa a racionalidade/razoabilidade que subjaz à operação de financiamento in caso de aquisição de uma sociedade por outra do mesmo Grupo, quando a mesma já era detida a 100% pelo Grupo. Não há qualquer tipo de vantagem para a prossecução da atividade, ou manutenção da fonte produtora da A…, visto que a sociedade adquirida já se encontrava em situação de domínio do Grupo (as operações entre ambas já eram vinculadas), entes pelo contrário, pois ao suportar elevados encargos com os empréstimos a empresa passou s uma situação económica delicada, conforme o demonstram os prejuízos acumuladas, os capitais próprios negativos e a falta de liquidez, falta de liquidez essa traduzida na impossibilidade de pagamento da totalidade dos juros devidos no exercício em análise.

Alia-se ainda o facto de a sociedade adquirida ter como única atividade o arrendamento à sociedade adquirente, de um Imóvel de que é proprietária, ficando a A…, a pagar renda de um imóvel de que (embora por via indireta) é proprietária em 70%. Ou seja, a situação do arrendamento não se alterou por via da aquisição. Nem seria previsível que tal viesse a acontecer, visto que as operações entre ambas já eram vinculadas e decididas no seio do Grupo.

Não poderão estes pontos, ser vistos de per si, mas como um todo, devendo ser aferido, o caso em concreto, com critérios rigorosos que impeçam um planeamento fiscal, que colocará em causa o princípio da igualdade entre contribuintes.

O requisito da indispensabilidade dos custos, para avaliação da sua dedutibilidade para efeitos fiscais, assume aqui especial relevância, pelo que não pode cingir-se a uma causalidade simplista de tipo " (...) consideram-se gastos os que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos proveitos (...)". Deverá antes, ser aqui aferido por critérios de racionalidade económica, isto é, deverá ser determinado de acordo com aquilo que é considerado útil e inevitável para a realização dos proveitos ou manutenção da fonte produtora da empresa, ou seja, numa perspetiva essencialmente económica, que acarreta uma definição clara e objetiva dos princípios que norteiam as decisões de gestão e as linhas mestras subjacentes aos negócios desenvolvidos pelas empresas, no âmbito da sua atividade, de modo a aferir do seu correto enquadramento para efeitos fiscais.

Como conclusão, verifica-se que:

Relativamente aos encargos suportados (juros e imposto de selo) com a operação de financiamento para aquisição da participação de cerca de 70% no capital da sociedade J…, não sã considera preenchido o critério da indispensabilidade dos custos, pelo que fica comprometida a sua dedutibilidade para efeitos fiscais, em virtude de não se vislumbrar o interesse económico, ou a necessidade para a prossecução da atividade ou manutenção da fonte produtora da empresa, da operação que lhes está subjacente.

Os documentos de suporte a contabilização dos referidos encargos financeiros, não preenchem os requisitos formalmente exigidos, coadjuvado pelo facto de estarmos na presença de sociedades com relações especiais.

Estamos na presença de aquisições e operações de financiamento que ocorrem no "seio" do próprio grupo, motivo pelo qual são merecedoras de uma especial atenção, no sentido de afastar eventuais situações de planeamento fiscal, que desvirtue as normais relações entre os contribuintes e B igualdade de tratamento.

No caso em apreço, por via das operações praticadas "intra grupo", verifica-se, que a empresa A… contrai um financiamento, do qual suporta elevados encargos financeiros, para adquirir uma participação no capital da J…, Por sua vez, a sociedade J… suporta encargos financeiros do financiamento obtido para a construção do "Complexo Comercial", dedutíveis no apuramento do lucro tributável.

Esta situação consubstancia assim, uma duplicação de encargos, decorrente do enquadramento legal para efeitos de tributação em sede de IRC da sociedade J…, em virtude de esta estar abrangida pelo regime de transparência fiscal, conforme anteriormente referido.

Assim, não obstante os custos serem efetivos, pois não se coloca em causa a veracidade da operação de aquisição e consequentes empréstimos, estando os mesmos contabilizados como tal, certo é que, não os considera a A.T. como comprovadamente indispensáveis e incorridos para obtenção de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, pelo anteriormente exposto, devendo o respectivo montante ser acrescido ao lucro tributável declarado.

3.1.3. -Correções ao lucro tributável

Face ao exposto, e na medida que estes gastos não concorrem para a formação do lucro tributável, à luz do n.º 1 do artigo 23º do CIRC, é corrigido o montante de 11.297.848,73€, correspondente aos encargos financeiros com os empréstimos contraídos para a aquisição da participação financeira.

A correção discriminada por conta e montante é a seguinte:

 

 

3.1.4. - Correções ao reporte de prejuízos

 

Na sequência das correções efetuadas ao exercício de 2010, o sujeito passivo ficou sem qualquer valor a reportar de prejuízos para os anos seguintes. Nesta conformidade, é desconsiderado no apuramento da matéria coletável do ano em análise o montante de 261 815,57€, relativo à dedução de prejuízos fiscais.

 

3.2 - APURAMENTO DO LUCRO TRIBUTÁVEL

Em resultado das correções efetuadas no montante de 11.297.848,73€, explanadas s fundamentadas no ponto anterior, o lucro tributável do sujeito passivo passou dum montante de 349.087,43€ para um lucro corrigido de 11.646.936,16€, conforme se descrimina no quadro seguinte:

 

 

 

CC.   Na sequência da inspecção, a Requerente foi notificada da demonstração de liquidação de IRC n.º 2016 …, da demonstração de liquidação de juros compensatórios n.ºs 2016 … e 2016 … e, bem assim, da demonstração de aceito de contas n.º 2016…, na qual se apurou o valor a pagar de € 3.746.317,22 (Documentos n.ºs 1, 2 e 3 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, cujos teores se dão como reproduzidos);

DD.   Na referida demonstração de acerto de contas, foi anulado um estorno de liquidação relativo ao exercício de 2012, no montante de € 2.028.946,37, foi efectuado um acerto de liquidação relativo ao mesmo exercício, no montante de € 1.328.623,98, e foram incluídos juros compensatórios no montante de € 159.726,08 e € 229.020,79, tendo estes últimos como fundamento recebimento indevido do montante de € 2.028.946,37;

EE.    Os referidos financiamentos foram garantidos com os lucros operacionais resultantes da exploração do Centro Comercial A… (variável não controlada) e com o penhor da quota correspondente a 70% do capital social da J… (variável controlada, mas sujeitas às flutuações do valor da participação, a qual se encontra directamente relacionada com as variações do valor de mercado do imóvel propriedade da J…);

FF.O recurso a financiamento para realizar aquela operação foi decidido pelos investidores do fundo “F…” que entenderam que seria a decisão mais vantajosa e racional (depoimento da testemunha Q…);

GG.  Eram condições essenciais para a concessão do financiamento nas condições que foram acordadas que este estivesse o mais próximo possível do activo e da fonte de rendimento (libertação de cash-flow necessário ao cumprimento das obrigações financeiras), pelo que o mesmo teria de ser concretizado através das sociedades residentes em Portugal, ou seja, a Requerente ou a J… (depoimento da testemunha Q…);

HH.   A J… já tinha um financiamento garantido com hipoteca do sobredito imóvel de que é proprietária, pelo que apenas a Requerente se encontrava em condições de contrair tal financiamento, uma vez que podia prestar garantias adicionais, designadamente o penhor das acções da J… e os lucros operacionais resultantes da exploração do Centro Comercial A… (depoimento da testemunha Q…);

II.    A Requerente tinha interesse em concentrar a propriedade a gestão e a propriedade do A… (depoimento da testemunha Q…);

JJ.  A compra foi efectuada em condições normais de mercado (depoimento da testemunha Q…);

KK.  Foi um bom negócio a aquisição da participação social em termos das rendas, que se mantiveram estabilizadas apesar da crise e depois recuperaram; foi desvalorizado o activo como da sequência da crise económica, mas, como não foi vendido essa desvalorização não se materializou (depoimento da testemunha Q…);

LL.    Foi realizada uma avaliação ao edifício A…, reportada à data de 15-09-2007, por uma entidade independente, no âmbito da qual lhe foi atribuído o valor de cerca de € 381.297.000,00 (carta da … junta ao pedido de pronúncia arbitral como documento n.º 7, cujo teor se dá como reproduzido);

MM.    Não houve duplicação de encargos financeiros pagos pela Requerente e pela J…, pois ao valor de aquisição da participação social foi deduzido o valor da dívida desta (depoimento da testemunha Q…, valor referido na alínea anterior e valor dos financiamentos); 

NN.   Na sequência da solicitação à Requerente dos documentos de suporte dos juros suportados com os empréstimos e despesas associadas e os seus meios de pagamento, a Requerente apenas apresentou, relativamente ao exercício de 2012, os documentos que constam da página 26 do Relatório da Inspecção Tributária, que atrás se reproduziu;

OO.   A Requerente pagou a quantia de € 3.746.317,22 correspondente ao IRC e juros compensatórios liquidados (documento n.º 11 junto com o pedido de pronúncia arbitral, cujo teor se dá como reproduzido);

PP.Em 26-01-2016, a Requerente apresentou o pedido de constituição do tribunal arbitral que deu origem ao presente processo.

 

2.2. Factos não provados e fundamentação da fixação da matéria de facto

 

Não há factos relevantes para a decisão da causa que não se tenham provado.

Os factos provados baseiam-se nos documentos juntos pela Requerente com o pedido de pronúncia arbitral e no processo administrativo.

Nos pontos indicados foi relevante o depoimento da testemunha Q…, consultor que acompanhou a operação de financiamento, que aparentou depor com isenção e mostrou ter profundo conhecimento dos factos dos autos.

Designadamente quanto aos custos suportados com os financiamentos, apesar da referência que a Autoridade Tributária e Aduaneira faz a deficiência de documentação, são de considerar provados já que na página 41 do Relatório da Inspecção Tributária se aceita explicitamente que eles ocorreram, dizendo:

Assim não obstante os custos serem efetivos, pois não se coloca em causa a veracidade da operação de aquisição e consequentes empréstimos, estando os mesmos contabilizados como tal, certo é que, não os considera a A.T. como comprovadamente indispensáveis e incorridos para obtenção de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto, pelo anteriormente exposto, devendo o respectivo montante ser acrescido ao lucro tributável declarado.

 

 

3. Matéria de direito

 

A Autoridade Tributária e Aduaneira efectuou uma correcção a matéria tributável da Requerente por entender que não devem ser considerados, para efeitos de apuramento do lucro tributável de IRC, os gastos correspondentes aos juros suportados pela Requerente com empréstimos contratados para adquirir 70% da J…, por, em suma, não poderem ser considerados indispensáveis para a realização de proveitos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nos termos do artigo 23.º do CIRC, na redacção vigente em 2012.

Adicionalmente, a Autoridade Tributária e Aduaneira entendeu que as despesas com os juros não estavam suficientemente documentadas.

 

3.1. Questão da indispensabilidade dos gastos

 

O artigo 23.º do CIRC, na redacção vigente em 2012, estabelecia o seguinte, no que aqui interessa:

 

Artigo 23.º

 

Gastos

 

1 – Consideram-se gastos os que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nomeadamente:

(...)

c) De natureza financeira, tais como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbio, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de obrigações e outros títulos, prémios de reembolso e os resultantes da aplicação do método do juro efectivo aos instrumentos financeiros valorizados pelo custo amortizado;

           

            Esta temática da indispensabilidade dos custos, para efeitos do artigo 23.º, n.º 1, do CIRC, te sido tratada em vários acórdãos arbitrais, como é o caso dos de 15-06-2012, proferido no processo n.º 29/2012-T ( ^[1] ) e de 02-12-2013, proferido no processo n.º 101/2013-T, em termos que aqui essencialmente se aceitam e a seguir se seguem de perto, adaptados à situação em apreço.

São indispensáveis para realização dos proveitos as despesas sem as quais a empresa não poderia exercer a sua actividade nem obter os proveitos ou ganhos que obteve.

            Não afasta uma conclusão no sentido dessa indispensabilidade a eventualidade de a empresa poder prosseguir a sua actividade sem realizar determinadas despesas, mas apenas um juízo no sentido de as despesas em causa não terem potencialidade para influenciar positivamente a obtenção de proveitos.

Uma conclusão no sentido da dispensabilidade das despesas para a obtenção do lucro tributável terá de assentar numa demonstração de que mesmo que não tivessem sido efectuadas as despesas em causa poderiam ser obtidos os proveitos ou ganhos que foram efectivamente obtidos.

            O que significa que só é de afastar uma conclusão no sentido da indispensabilidade das despesas para a obtenção dos proveitos ou ganhos se se puder afirmar que essas despesas não tinham potencialidade para os influenciarem positivamente.

Assim, não é necessário para atribuir relevância fiscal aos encargos financeiros, demonstrar que eles produziram efectivamente um resultado positivo.

Basta que sejam actos que possam ser aceites como actos de gestão, actos do tipo dos que uma empresa realize com o objectivo de incrementar os proventos e com tendencial potencialidade para propiciar tal incremento.

Na verdade, o conceito de indispensabilidade de custos que consta do artigo 23.º n.º 1, do CIRC, não exige uma ligação causal entre custos e proveitos, bastando que as despesas tenham uma relação com o objecto da empresa, sejam incorridas no âmbito da sua actividade ou evidenciem um business purpose. ( ^[2] ) É às empresas que cabe decidir quais as opções negociais que consideram preferíveis para assegurar os seus interesses.

Não há qualquer suporte legal para a Autoridade Tributária e Aduaneira afastar a dedutibilidade de gastos por considerar que as opções de natureza empresarial das empresas não correspondem aos actos de gestão que a Autoridade Tributária e Aduaneira considera preferíveis.

Nesta matéria, o controle da Administração Tributária tem de ser um controle pela negativa, rejeitando como custos apenas os que claramente não tenham potencialidade para gerar incremento dos ganhos, não podendo «o agente administrativo competente para determinar a matéria colectável arvorar-se a gestor e qualificar a indispensabilidade ao nível da boa e da má gestão, segundo o seu sentimento ou sentido pessoal; basta que se trate de operação realizada como acto de gestão, sem se entrar na apreciação dos seus efeitos, positivos ou negativos, do gasto ou encargo assumido para os resultados da realização de proveitos ou para a manutenção da fonte produtora» ( ^[3] ).

O contribuinte, no exercício da liberdade de iniciativa económica nos quadros definidos na Constituição e na Lei que lhe é reconhecida pela Constituição da República Portuguesa [arts. 61.º, n.º 1, e 80.º, alínea c)], tem, em princípio, o direito de definir com relevância fiscal as estratégias empresariais que julgue adequadas e de escolher os meios para atingir os resultados que almeja, desde que não esteja prevista qualquer limitação justificada pela necessidade de assegurar a concomitante realização de outros valores com consagração constitucional. Incluir-se-á no núcleo essencial de tal direito, a liberdade dos agentes económicos formularem e concretizarem as suas opções de gestão, quando estas não afectem qualquer dos interesses constitucionais que se pretendem assegurar. Sendo certo que as exigências da tributação, necessária para assegurar o funcionamento geral do Estado, podem justificar limitações aos custos relevantes para efeitos fiscais, estas têm de decorrer da Constituição ou da Lei, como impõem aquelas normas constitucionais.

A esta luz, sendo a regra a liberdade de iniciativa económica e devendo a tributação das empresas incidir fundamentalmente sobre o seu rendimento real (art. 104.º, n.º 2, da CRP), a norma do n.º 1 do art. 23.º do CIRC, na redacção vigente em 2012, ao limitar a relevância dos gastos aos «que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora» tem de ser entendida como permitindo a relevância fiscal de todas as despesas efectivamente concretizadas que sejam potencialmente adequadas a proporcionar proveitos ou ganhos, independentemente do êxito ou inêxito que em concreto proporcionaram.

Assim, é errado entendimento adoptado pela Autoridade Tributária e Aduaneira ao efectuar a correcção em causa, ao entender que o requisito da indispensabilidade «deverá ser determinado de acordo com aquilo que é considerado útil e inevitável para a realização dos proveitos ou manutenção da fonte produtora da empresa». Na verdade, o risco é um elemento inerente à actividade empresarial, sendo a realização de investimentos normalmente efectuada com base em meras expectativas de obtenção de rendimentos futuros, cuja concretização depende de múltiplos factores, que, num mundo globalizado, apenas em pequena parte podem ser controlados por uma empresa isoladamente e, por isso, não pode antever com exactidão o que se vem a revelar inútil ou evitável para a realização de proveitos ou manutenção da fonte produtora.

No caso em apreço, como foi explicado pela testemunha Q…, houve razões económicas que justificaram, em 2007, a aquisição pela Requerente de 70% do capital da J…, decidida pelos investidores do fundo F… .

A Requerente estava em condições para obter os financiamentos em condições favoráveis e os seus gestores do referido fundo entendiam que interessava concentrar a propriedade e a gestão do A… . Com a compra, efectuada em condições normais de mercado, a Requerente passou a beneficiar das rendas e poderia vir auferir mais-valias provenientes da valorização do imóvel.

Trata-se se um acto de gestão normal contrair um empréstimo para auferir de rendimentos e possíveis mais-valias e claramente inserido no objecto social da Requerente que é «a compra e venda do imóvel do centro comercial designado como …, bem como o arrendamento, exploração e gestão do A…, bem como quaisquer outros atos ou transações diretamente relacionados com a supra mencionada atividade» (Certidão Permanente que consta da parte II do processo administrativo).

  Aliás, no caso em apreço, como referiu a testemunha Q…, a aquisição até se veio a revelar como um bom negócio, apesar da crise económica que afectou o sector imobiliário a partir de 2008 (que não era previsível em 2007), pois as rendas mantiveram-se estabilizadas apesar da crise e depois recuperaram e não ocorreram menos-valias derivadas de desvalorização do imóvel, pois ele não foi vendido.

Por isso, tem de se concluir, como já se concluiu no processo arbitral n.º 614/2015-T, que os financiamentos referidos foram contraídos no interesse da Requerente, pelo que se verifica o requisito da indispensabilidade exigido pelo artigo 23.º, n.º 1, do CIRC para a dedutibilidade dos encargos financeiros suportados no exercício de 2012 imputáveis à aquisição de 70% do capital social da J…, existindo nexo entre esses encargos e a prossecução da actividade económica da própria Requerente, inclusivamente com potencialidade para gerar incrementos patrimoniais na esfera jurídica desta, que não seriam gerados sem a aquisição da participação social em causa.

Por outro lado, a prova produzida mostra que não houve a «duplicação dos encargos relativos a juros» que a Autoridade Tributária e Aduaneira invoca como suporte da correcção efectuada.

Na verdade, os juros suportados pela J… com o financiamento destinado à aquisição do imóvel (com utilização de um empréstimo de 135.175 milhões de euros), que são imputados à Requerente por via da imputação da matéria colectável daquela nos termos do regime de transparência fiscal, são distintos dos juros suportados pela Requerente com a aquisição da participação social, pois no preço desta foi considerado o passivo daquela sociedade, como se vê pelo valor da avaliação efectuada por uma entidade independente (€ 381.297.000,00, como se vê pelo documento n.º 7 junto com o pedido de pronúncia arbitral, tendo a Requerente adquirido 70% desse valor, isto é, € 266.907.900) e o valor dos financiamentos obtidos pela Requerente (cerca de € 175.200.000).

No que concerne à «insuficiência do preenchimento dos requisitos formais pelo facto de não serem conhecidos, à data, os documentos emitidos pelos beneficiários dos rendimentos» que a Autoridade Tributária e Aduaneira refere no Relatório da Inspecção Tributária, deixa de ter relevância quando refere «os custos serem efetivos, pois não se coloca em causa a veracidade da operação de aquisição e consequentes empréstimos, estando os mesmos contabilizados como tal» (página 41 do Relatório da Inspecção Tributária).

Na verdade, em 2012, o artigo 23.º do CIRC não fazia as exigências formais que vieram a ser introduzidas no seu n.º 4, pela Lei n.º 2/2014, de 16 de Janeiro, pelo que os gastos podiam ser provados por qualquer meio de prova, como entendeu o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 09-09-2015, proferido no processo n.º 028/15.

Sendo assim, o facto de a Autoridade Tributária e Aduaneira ter considerado provado que os gastos foram suportados, obsta a que se dê relevância a qualquer insuficiência formal para efeito de dedutibilidade dos encargos em causa. De resto, no presente processo, foram apresentados, no âmbito dos documentos n.ºs 8 a 10 juntos com o pedido de pronúncia arbitral, inúmeros documentos comprovativos dos gastos suportados, cuja falsidade ou irrelevância não foi questionada na Resposta ( ^[4] ), no mínimo teria de se ficar na dúvida sobre a realização das despesas referidas, dúvida essa que teria de ser valorada processualmente a favor da Requerente, nos termos do n.º 1 do artigo 100.º do CPPT, aplicável aos processos arbitrais tributários por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alínea c), do RJAT.

Por outro lado, a circunstância de a obtenção dos empréstimos se inserir na estratégia empresarial de entidades relacionadas e poder ter em vista a obtenção de vantagens fiscais não afecta o juízo sobre a dedutibilidade dos encargos à face do artigo 23.º, n. 1, do CIRC, sendo certo que o eventual planeamento fiscal não foi censurado no procedimento tributário pela Autoridade Tributária e Aduaneira por qualquer das vias procedimentalmente adequadas, designadamente demonstração de violação de regras sobre preços de transferência ou de verificação dos requisitos de aplicação da cláusula geral antiabuso.

Conclui-se, assim, que nenhum dos fundamentos invocados pela Autoridade Tributária e Aduaneira no Relatório da Inspecção Tributária, justifica que não se considerem dedutíveis os gastos derivados dos referidos financiamentos.

Assim, a correcção efectuada ao abrigo do n.º 1 do artigo 23.º do CIRC e as liquidações de IRC e juros compensatórios com base nela efectuada, enfermam de vícios de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, que justificam a sua anulação [artigo 163.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 2.º, alínea c), da LGT].

 

 

4. Reembolso da quantia paga e juros indemnizatórios

 

A Requerente pagou a quantia liquidada e pede o seu reembolso, com juros indemnizatórios.

De harmonia com o disposto na alínea b) do art. 24.º do RJAT, a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a Administração Tributária a partir do termo do prazo previsto para o recurso ou impugnação, devendo esta, nos exactos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo e até ao termo do prazo previsto para a execução espontânea das sentenças dos tribunais judiciais tributários, «restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adoptando os actos e operações necessários para o efeito», o que está em sintonia com o preceituado no art. 100.º da LGT [aplicável por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 29.º do RJAT] que estabelece, que «a administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamação, impugnação judicial ou recurso a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da legalidade do acto ou situação objecto do litígio, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, se for caso disso, a partir do termo do prazo da execução da decisão».

Embora o art. 2.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT utilize a expressão «declaração de ilegalidade» para definir a competência dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD, não fazendo referência a decisões condenatórias, deverá entender-se que se compreendem nas suas competências os poderes que em processo de impugnação judicial são atribuídos aos tribunais tributários, sendo essa a interpretação que se sintoniza com o sentido da autorização legislativa em que o Governo se baseou para aprovar o RJAT, em que se proclama, como primeira directriz, que «o processo arbitral tributário deve constituir um meio processual alternativo ao processo de impugnação judicial e à acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária».

O processo de impugnação judicial, apesar de ser essencialmente um processo de anulação de actos tributários, admite a condenação da Administração Tributária no pagamento de juros indemnizatórios, como se depreende do art. 43.º, n.º 1, da LGT, em que se estabelece que «são devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido» e do art. 61.º, n.º 4 do CPPT (na redacção dada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de Dezembro, a que corresponde o n.º 2 na redacção inicial), que «se a decisão que reconheceu o direito a juros indemnizatórios for judicial, o prazo de pagamento conta-se a partir do início do prazo da sua execução espontânea».

Assim, o n.º 5 do art. 24.º do RJAT, ao dizer que «é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário», deve ser entendido como permitindo o reconhecimento do direito a juros indemnizatórios no processo arbitral, bem como o reembolso da quantia paga, que é a base de cálculo dos juros.

Cumpre, assim, apreciar o pedido de reembolso do montante indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios.

No caso em apreço, é manifesto que, na sequência da ilegalidade do acto de liquidação, há lugar a reembolso do imposto pago, por força dos referidos arts. 24.º, n.º 1, alínea b), do RJAT e 100.º da LGT, pois tal é essencial para «restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado».

No que concerne aos juros indemnizatórios, é também claro que a ilegalidade do acto de liquidação é imputável à Administração Tributária, que, por sua iniciativa, o praticou sem suporte legal.

Consequentemente, a Requerente tem direito a juros indemnizatórios, nos termos do art. 43.º, n.º 1, da LGT e 61.º do CPPT.

Os juros indemnizatórios serão pagos desde a data em que a Requerente efectuou o pagamento até ao integral reembolso do montante pago, à taxa legal supletiva, nos termos dos artigos 43.º, n.º 4, e 35.º, n.º 10, da LGT, do artigo 61.º do CPPT, do artigo 559.º do Código Civil e da Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril.

 

 

 

5. Decisão

 

Nestes termos, acordam neste Tribunal Arbitral em:

 

a)     Julgar procedente o pedido de pronúncia arbitral de IRC n.º 2016 … e respectiva demonstração de acerto de contas n.º 2016…, na qual se apura o valor global de imposto e respetivos juros compensatórios;

b)    Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira a reembolsar a Requerente da quantia de € 3.746.317,22, acrescida de juros indemnizatórios desde a data do pagamento até à data em que for efectuado o reembolso.

 

 

6. Valor do processo

 

De harmonia com o disposto no art. 306.º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária fixa-se ao processo o valor de € 3.746.317,22.

 

 

7. Custas

 

Nos termos do art. 22.º, n.º 4, do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 47.430,00, nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da Requerida.

 

Lisboa, 09-05-2017

 

Os Árbitros

 

 

(Jorge Manuel Lopes de Sousa)

 

 

 

(Luís M. S. Oliveira)

 

 

 

 

 

(Diogo Feio)