Decisão Arbitral

 

            O árbitro Nuno Cunha Rodrigues, designado pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formar o presente Tribunal Arbitral, constituído em 16.03.2016, decide nos termos que seguem:

 

I.                   RELATÓRIO

 

1. A…, contribuinte fiscal n.º…, com domicílio fiscal em …, Moradia…, …, em …, apresentou, em 17/12/2015, um pedido de constituição do tribunal arbitral singular, nos termos dos artigos 2.º e 10.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, doravante apenas designado por RJAT), em conjugação com as alíneas a) do art. 99.º do CPPT, em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante designada apenas por Requerida).

2. A Requerente pede a declaração de ilegalidade dos actos de liquidação adicional de IVA referentes aos primeiros, segundos, terceiros e quartos trimestres dos anos de 2011 a 2013 e primeiro trimestre de 2014, num total de € 36.702,90 e respectivos juros compensatórios, num total de € 3.162,12.

O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Exmo. Presidente do CAAD a 22-12-2015 e notificado à Autoridade Tributária e Aduaneira nessa mesma data.

Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o Conselho Deontológico designou como árbitro do tribunal arbitral singular o ora signatário, que comunicou a aceitação do encargo no prazo aplicável.

Em 01-03-2015 foram as Partes devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de recusar a designação dos árbitros, nos termos conjugados do artigo 11.º n.º 1, alíneas a) e b) do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.

Em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o tribunal arbitral singular foi constituído em 16-03-2016.

No dia 27-05-2016 teve lugar a reunião prevista no artigo 18.º do RJAT, durante a qual e mediante acordo das partes, foram prestadas declarações pela testemunha B… (doravante testemunha B…), arrolada pela Requerente; pela testemunha C… (doravante testemunha C…), também arrolada pela Requerente, tendo sido dispensada a inquirição da testemunha D, D…, por indicação da Requerente.

Foi concedido às Partes prazo para alegações sucessivas, o que ambas vieram fazer.

O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído e é competente.

As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do mesmo diploma e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março).

O processo não enferma de nulidades e não se suscita qualquer obstáculo à apreciação do mérito da causa.

 

II.                DO PEDIDO DA REQUERENTE

 

A Requerente solicita a declaração de ilegalidade das liquidações de IVA dos anos de 2011 a 2103 e 1.º trimestre de 2014, e respectivos juros compensatórios, por considerar que os serviços prestados pela Requerente às sociedades (i) E…, Unipessoal, Lda.; (ii) F…S.A. e (iii) G…, Unipessoal, Lda. beneficiam da isenção prevista na alínea e) do n.º 27 do art. 9.º do CIVA.

A E…, Unipessoal, Lda. dedica-se à venda de direitos de utilização turística mas não negoceia directamente a venda dos seus títulos, atribuindo essas operações à sua força de vendas composta por diversos vendedores, incluindo a Requerente.

Para esse efeito, a E…, Unipessoal, Lda. fixa um preço mínimo de venda, que tem de ser obrigatoriamente respeitado pelos vendedores, incluindo a Requerente, podendo atribuir incentivos em termos de comissões, que serão maiores se a venda for superior à fixada como preço mínimo.

Nos anos de 2011 a 2103 e no 1.º trimestre de 2014, no âmbito da sua actividade, a Requerente limitava-se à prática de atos ou operações de natureza administrativa, material ou técnica, sendo-lhe atribuídos poderes de negociação no que se refere ao preço final do contrato, desde que este fosse superior ao preço mínimo fixado pela E…, Unipessoal, Lda.

Entende a Requerente que a actividade desenvolvida subsume-se, assim, ao conceito de “negociação” a que se refere a alínea e) do n.º 27 do artigo 9.º do CIVA, tal como este foi enquadrado pelos serviços de finanças e ainda de acordo com a jurisprudência do TJUE, nomeadamente o acórdão C-435/05 (Volker Ludwing), de 21-06-2007.

Segundo este acórdão, a atividade de “negociação” não é mais do que “uma actividade de mediação que pode consistir, entre outras coisas, em indicar a uma parte no contrato as ocasiões para celebrar determinado contrato” pelo que não é obrigatório que a Impugnante agisse em representação das ditas empresas para quem prestou serviços, em virtude da lei não exigir para o efeito um mandato com representação.

Não sendo relevante se as cláusulas referentes ao contrato de compra e venda forem previamente fixadas pelas empresas, face ao conceito de negociação esbatido no acórdão citado.

Face ao exposto, conclui a Requerente pela ilegalidade das liquidações contestadas por violação da alínea e) do n.º 27 do art. 9.º do CIVA pelo que requerem a sua anulação e dos juros compensatórios liquidados.

 

III.             DA RESPOSTA DA FAZENDA PÚBLICA

 

Em resposta, a Requerida considera totalmente improcedente o pedido da Requerente por entender que a actividade desenvolvida pela Requerente não é subsumível ao conceito de “negociação” a que se refere a alínea e) do n.º 27 do art. 9.º do CIVA.

A Requerida considera que a atividade da Requerente se traduz, apenas, na identificação de potenciais clientes da sociedade E…, Lda. e que a Requerente tem um interesse próprio na medida em que o valor da sua comissão depende do valor da venda que vier a ser efectuada.

Acrescenta a Requerida que a atividade da Requerente traduz-se numa mera prospecção e angariação de futuros e potenciais clientes do produto negociado e comercializado pela empresa a quem presta os seus serviços.

É manifesta a diferença da actuação da Requerente com aquela que é objecto de análise no acórdão do TJUE, de 21-11-2007, proferido no processo C-453/05, caso Volker Ludwig, também citado pela Requerente, em que constitui factualidade assente para o Tribunal que o consultor patrimonial, com contrato de agência com a entidade que concede o crédito, elabora, inclusive, as propostas de contratos vinculativas que depois transmite, após assinatura pelo cliente, à referida entidade, pelo que as circunstâncias que subjazem aos autos não podem dar-se como similares, sendo a sua prestação considerada como acessória e partilhando do tratamento fiscal da principal.

Considera ainda a Requerente que não colhe o argumento no sentido de que o funcionário do Serviço de Finanças não teve dúvidas sobre o enquadramento da actividade no regime de isenção, porquanto tal enquadramento resultou das informações prestadas pela Requerente, no momento da entrega da declaração.

De acordo com o conceito de “negociação” delimitado no acórdão CSC Financial Services^[1], “a expressão negociação relativa a títulos não se refere aos serviços que se limitam a fornecer informações relativas a um produto financeiro e, eventualmente, a receber e processar os pedidos de subscrição dos títulos correspondentes, sem proceder à respectiva emissão”.

Ainda, à luz deste aresto, “a actividade de negociação é um serviço prestado a uma parte contratual e por esta remunerado como actividade distinta da mediação. Entre outras coisas, pode consistir em indicar-lhe as ocasiões para celebrar determinado contrato, entrar em contacto com a outra parte e em negociar em nome e por conta do cliente os detalhes das prestações recíprocas. A finalidade desta actividade é, assim, proceder ao necessário para que ambas as partes celebrem um contrato, sem que o negociador tenha um interesse próprio quanto ao conteúdo do contrato.”

A Requerida entende que a actividade da Requerente traduz-se apenas na identificação de potenciais clientes da E…, Unipessoal, Lda. e que a Requerente tem um interesse próprio na medida em que o valor da sua comissão depende do valor da venda a que vier a ser efectuada.

A eventual isenção aplicável ao caso poderá ou não aproveitar à E…, Unipessoal, Lda. e nunca à Requerente uma vez que é a primeira quem comercializa os títulos.

Considera, também, a Requerida que, a proceder a interpretação da Requerente, às inúmeras empresas de intermediação imobiliária que prestam serviços na área da prospecção de clientes e intermediação na venda e locação de imóveis, também lhes aproveitariam as isenções que aproveitam ao negócio principal, o que não sucede. Portanto, se na angariação de clientes para contratos de venda ou arrendamento de imóveis não é aplicável qualquer isenção do artigo 9.º, também o mero angariador de potenciais clientes na aquisição de um título relativo a um direito real menor ou um título meramente obrigacionista, não pode beneficiar da isenção tipificada no artigo 9.º do CIVA.

Nessa medida, considera a Requerida não ter ficado devidamente demonstrado que a actividade desenvolvida pela Requerente a favor da E…, Unipessoal, Lda. possa beneficiar da isenção prevista na alínea e) do n.º 27 do artigo 9.º do CIVA porquanto, tanto quanto apurado pela Requerida, tal actividade não integra o conceito de “negociação”.

Conclui, assim, pela improcedência do pedido dos Requerentes, considerando não poder ser assacada aos actos de liquidação contestados a ilegalidade invocada pelos Requerentes, ou seja, a violação da alínea e) do n.º 27 do art. 9.º do CIVA.

 

IV.             MATÉRIA DE FACTO

 

                        A. Factos provados

Consideram-se provados os seguintes factos:

1.                  A E…, Lda. dedica-se à venda de títulos de direitos de utilização turística sobre bens imóveis, por fracções semanais.

2.                  Ao adquirir o título, o seu titular fica com direito a gozar férias pelo período, nas condições e com os serviços fixados contratualmente.

3.                  Os direitos de utilização turística podem revestir-se de características diferentes.

4.                  Os direitos de utilização turística têm uma duração superior a 20 anos.

5.                  Para vender os direitos de utilização turística, a E… Unipessoal, Lda. recorre a prestadores de serviços independentes sem qualquer vínculo laboral.

6.                  Estes prestadores de serviços são remunerados com base comissões correspondentes às vendas realizadas, pelo que só recebem se venderem direitos de utilização turística.

7.                  Por cada comissão recebida, o prestador de serviços emite o competente recibo verde em nome da E…, Lda.

8.                  A empresa tem uma tabela de preços mínima, que deve ser obrigatoriamente respeitada pelos prestadores de serviços, dependendo o valor final do preço da negociação feito pelos vendedores.

9.                  Desde que seja respeitado o valor mínimo de venda, o vendedor é livre de negociar o preço que entender.

10.              Os vendedores recebem uma comissão superior se, proporcionalmente, as vendas forem efectuadas acima do preço mínimo fixado pela E…, Unipessoal, Lda.

11.              Para além da comissão devida pelas vendas, os prestadores de serviços têm direito a comissões por alterações contratuais negociadas com clientes que impliquem uma alteração do direito de utilização turística inicialmente adquirido, com pagamento adicional a cargo do cliente.

12.              Os vendedores não têm poderes de representação da E… Unipessoal, Lda.

13.              Os contratos de compra e venda são assinados pelos legais representantes da E… Unipessoal, Lda. e não pelos prestadores de serviços que negoceiam a venda.

14.              A Requerente esteve colectada, desde 01.01.2005, pela actividade de “outras actividades de serviço de apoio prestados às empresas, CIRS…”, com enquadramento a que alude o artigo 9.º do CIVA.

15.              Durante os anos de 2011, 2012, 2013 e primeiro trimestre de 2014, a Requerente prestou serviços à E… Unipessoal, Lda.

16.              No desenvolvimento da sua actividade, competia à Requerente o contacto com potenciais clientes aos quais divulgava e perante os quais promovia os direitos de utilização turística da E… Unipessoal, Lda.

17.              A Requerente negociava com os clientes o preço de aquisição dos direitos em causa ou de alteração do título de utilização já detido pelo cliente.

18.              A Requerente fixava o preço final de venda ou alteração de título e acordava com o cliente as condições de aquisição, em termos de período para gozo das férias, tipologia da unidade turística, serviços associados, etc., que melhor se enquadrassem no perfil do cliente, sem prejuízo de posterior validação pela E… Unipessoal, Lda.

19.              O preço final fixado nunca podia ser inferior ao preço previamente determinado pela E…, Unipessoal, Lda.

20.              A Requerente não tinha poderes de representação da E… Unipessoal, Lda.

21.              Os contratos de venda de títulos não eram formalizados ou assinados pela Requerente.

22.              A Requerente auferia uma comissão por cada transacção efectuada, emitindo o competente recibo verde.

23.              Pelos serviços prestados em 2011, a Requerente auferiu comissões num total de Euro 56.203,91.

24.              Pelos serviços prestados em 2012, a Requerente auferiu comissões num total de Euro 40.037,79.

25.              Pelos serviços prestados em 2013, a Requerente auferiu comissões num total de Euro 61.327,47.

26.              Pelos serviços prestados no primeiro trimestre de 2014, a Requerente auferiu comissões num total de Euro 2.008,61.

27.              Todos os recibos emitidos pela Requerente à (i) E…, Unipessoal, Lda.; (ii) F…S.A. e (iii) G…, Unipessoal, Lda. foram emitidos sem liquidação de IVA por esta considerar haver lugar à isenção prevista na alínea e) do n.º 27 do artigo 9.º do CIVA.

28.              A Requerente foi alvo de uma inspecção tributária interna, de âmbito parcial em sede de IVA, com referência aos exercícios de 2011 a 2013, bem como ao primeiro trimestre de 2014, que teve origem nas Ordens de Serviço n.ºs O12014…, O12014…, O12014…e O12014… todas datadas de 19/09/2014 e emitidas pela Direção de Finanças de… .

29.              As referidas ações inspetivas tiveram início no dia 29 de setembro de 2014 e foram concluídas em 23 de dezembro de 2014.

30.              No relatório de inspecção elaborado pela Autoridade Tributária e Aduaneira refere-se o seguinte:

 

 

 

35. Em consequência a AT procedeu aos seguintes actos de liquidação:

 

B. Factos não provados

Não se provaram outros factos com relevância para a decisão arbitral.

 

C. Fundamentação da matéria de facto

A matéria de facto dada como provada assenta na prova documental apresentada e não contestada, bem como nos depoimentos das testemunhas B… e C… .

Os depoimentos referidos assumiram-se como sérios e isentos aos olhos do Tribunal, na medida em que, a par com as características de espontaneidade dos mesmos, se mostraram logicamente estruturados e coerentes.

 

V. QUESTÕES A DECIDIR

 

A. Da ilegalidade das liquidações de IVA

O contencioso tributário – através da impugnação judicial e do pedido de pronúncia arbitral – reconduz-se a um contencioso de anulação ou declaração de nulidade de actos tributários pelo que o objecto do mesmo está delimitado pelo acto tributário posto em crise e respectiva fundamentação.

Assim sendo, no que se refere aos presentes autos, cumpre decidir se os actos de liquidação de IVA contestados pela Requerente devem ou não ser anulados, por ilegais.

Resulta das conclusões do relatório de inspecção junto aos autos e respectiva fundamentação que, no entender da Requerida, a actividade desenvolvida pela Requerente não se subsumirá ao conceito de “negociação” a que se refere a alínea e) do n.º 27 do artigo 9.º do CIVA, pelo que a isenção de IVA aí prevista não será aplicável aos serviços prestados, nos anos de 2011 a 2013 e no primeiro trimestre de 2014 às sociedades (i) E…, Unipessoal, Lda.; (ii) F… S.A. e (iii) E G…, Unipessoal, Lda.

Cumpre, assim, decidir.

            Vejamos.

O Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) é um imposto geral sobre o consumo, em que se tributam as transmissões de bens, a prestação de serviços, as importações e a aquisição intracomunitária de bens.

Trata‑se de um imposto que comporta um regime geral e diversos regimes especiais, qualquer deles objecto de um elevado grau de harmonização comunitária.

As normas de incidência do IVA podem ser de incidência pessoal – cfr. artigo 2.º do CIVA – e de incidência real – cfr. artigo 1.º do CIVA.

Quando uma dada situação se enquadra em ambas as categorias – de incidência pessoal e real – encontramos um facto tributário sujeito a IVA.

No caso de alguma das normas de incidência não ser preenchida, o facto não se encontra abrangido pelo CIVA sendo, por isso, a situação não‑sujeita a IVA. Concretiza‑se, desta forma, o princípio da segurança jurídica e o princípio da legalidade fiscal: só estão sujeitos a imposto os factos previstos expressamente na lei.

Por outro lado, pode suceder que um determinado facto tributário, preenchendo as normas de incidência pessoal e real esteja, por expressa cominação legal, isento de tributação em sede de IVA.

A esta luz, devemos distinguir a não‑sujeição a um imposto (em que o facto não preenche as normas de incidência pelo que não está abrangido por aquele imposto), da isenção de um imposto (em que, sendo preenchidas as normas de incidência, a lei determina a isenção daquele facto no âmbito de um determinado imposto).^[2]

No caso sub judice discute-se se um determinado facto tributário encontra-se isento de IVA, nos termos do artigo 9.º, n.º 27, alínea e) do Código do IVA^[3] sabendo-se que o n.º 27 do artigo 9.º prevê, justamente, que o conjunto de operações aí elencadas (nas alíneas a) a h)) está isento de imposto.

O que está em causa é saber, por conseguinte, se esta norma de isenção – o disposto na alínea e) do n.º 27 do artigo 9.º ‑ pode ser invocada pela Requerente, no âmbito dos serviços que prestava às sociedades (i) E…, Unipessoal, Lda.; (ii) F…S.A. e (iii) E G…, Unipessoal, Lda.

Note-se que, de acordo com a extensa jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), as isenções previstas na Directiva 2006/112/CE, do Conselho - e, consequentemente, no n.º 27 do artigo 9.º ‑, constituem noções autónomas de Direito da União Europeia que devem ser interpretadas de forma estrita por constituírem excepções ao sistema comum do IVA.

No entanto, esta exigência de interpretação estrita tem que estar em conformidade com os objectivos das isenções previstas e respeitar o princípio da neutralidade fiscal sob pena de, esvaziando-as de conteúdo, pôr em causa os efeitos jurídicos e económicos pretendidos.

Todas as operações enumeradas no n.º 27 do artigo 9.º do CIVA são definidas em função da natureza das prestações de serviços que são fornecidos e não em função da pessoa ou qualidade do prestador, do destinatário do serviço ou da forma como o serviço é prestado, conforme se demonstra no elenco taxativo das alíneas nele previstas.

Na situação em apreço, suscita‑se a dúvida quanto à actividade prestada pela Requerente às sociedades (i) E…, Unipessoal, Lda.; (ii) F… S.A. e (iii) E G…, Unipessoal, Lda.

Em rigor, a dificuldade gira em torno na qualificação dos serviços prestados pela Requerente: procura-se saber se esta equivale a negociação para efeitos do disposto no artigo 9.º, n.º 27, alínea e) do Código do IVA o qual abrange as “operações e serviços, incluindo a negociação, mas com exclusão da simples guarda e administração ou gestão, relativos a (…) títulos representativos de operações sobre bens imóveis quando efectuadas por um prazo inferior a 20 anos” e que resultou da transposição, para o direito português, do disposto no artigo 135.º, n.º 1, alínea f) da Directiva n.º 2006/112/CE do Conselho, de 28 de Novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado.

 

i)                    Do conceito de negociação à luz do artigo 9.º, n.º 27, alínea e) do Código do IVA:

 

No acórdão CSC Financial Services^[4], o TJUE procurou densificar o conceito de “negociação” para efeitos do disposto no artigo 13.º, B, alínea d), n.º 5 da sexta directiva sobre IVA (anterior à Directiva n.º 2006/112/CE) – norma que foi transposta para o direito português pela actual alínea e) do número 27 do artigo 9.º do CIVA.

O TJUE concluiu que o termo “negociação” “se refere a uma actividade executada por um intermediário que não ocupa o lugar de uma parte num contrato relativo a um produto financeiro e cuja actividade é diferente das prestações contratuais típicas efectuadas pelas partes em contratos desse tipo.”

O mesmo acórdão acrescenta, no parágrafo 39, que “efectivamente, a actividade de negociação é um serviço prestado a uma parte contratual e por esta remunerado como actividade distinta da mediação. Entre outras coisas, pode consistir em indicar-lhe as ocasiões para celebrar determinado contrato, entrar em contacto com a outra parte e em negociar em nome e por conta do cliente os detalhes das prestações recíprocas. A finalidade desta actividade é, assim, proceder ao necessário para que ambas as partes celebrem um contrato, sem que o negociador tenha um interesse próprio quanto ao conteúdo do contrato.” (sublinhado nosso)

O TJUE foi mais longe, considerando que não se está perante uma actividade de negociação “quando uma das partes no contrato confia a um subcontratante uma parte das operações materiais ligadas ao contrato, como a informação à outra parte, a recepção e o processamento dos pedidos de subscrição dos títulos que são objecto do contrato. Neste caso, o subcontratante ocupa o mesmo lugar que o vendedor do produto e não constitui, assim, um intermediário que não ocupa o lugar de uma das partes no contrato na acepção da disposição em causa.” (cfr. parágrafo 40) (sublinhado nosso)

Por outras palavras, o TJUE considerou, no acórdão CSC que, nos casos em que o prestador de serviços atua em nome da entidade a quem presta serviços, não tendo um interesse próprio no contrato, não estamos face a uma actividade de intermediação financeira, estando as operações financeiras realizadas neste âmbito isentas de I.V.A. .

A administração fiscal portuguesa veio a concluir de forma idêntica à do TJUE.

Tendo em vista a delimitação dos conceitos de negociação e de intermediação, atente-se na informação vinculativa proferida em 6 de Julho de 2007, a propósito do artigo 9.º, n.º 28 (actual 27), alínea b)), na qual a administração fiscal considerava que “se o contrato celebrado entre os mediadores e as instituições de crédito for um contrato de intermediação para a concretização de contratos de financiamento ou crédito ao consumo terá subjacentes operações isentas de IVA, não sendo a respectiva comissão objecto de tributação, já que a isenção prevista nas alíneas a) e b) do n.º 28 do artigo 9.º do CIVA contempla as operações de natureza bancária e financeira, incluindo a intermediação, aplicando-se a respectiva norma qualquer que seja a qualidade da entidade que praticar tais operações”.

A mesma informação considerou, no ponto 6, que caso a sociedade “não seja parte interveniente nos contratos, não representando a intervenção mais do que uma mera prestação de serviços (angaria clientes, mas não representa parte no contrato, limitando-se a uma acção de esclarecimento e ajuda no preenchimento dos elementos necessários com vista à sua apreciação pela entidade financiadora), a operação está sujeita a imposto e dele não isenta”.

Aqui chegados pode gerar-se alguma nébula na utilização dos conceitos de negociação e de intermediação.

Entende-se que estes devem ser distintos, atento nomeadamente o caso sub judice.

Esta diferença decorre da Directiva relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado ‑ Directiva 2006/112/CE, de 28 de Novembro, do Conselho da União Europeia – que ao dispor, no artigo 135.º, n.º 1, sobre isenções em benefício de outras actividades emprega, de forma diferenciada, o termo negociação (cfr. alíneas b), d), e) e f)) e intermediários (cfr. alínea a)) contaminando consequentemente o Código do IVA que utiliza a noção de intermediação^[5] no n.º 28 do artigo 9.º do Código do IVA de forma distinta de negociação, prevista na alínea e) do artigo 9.º, n.º 27.

            Em síntese, e face ao supra exposto, pode afirmar-se que o termo negociação, previsto no artigo 9.º, n.º 27, alínea e) do Código do IVA, implica que se verifiquem, de forma cumulativa, as seguintes condições:

a)      Uma actividade executada por um intermediário que não ocupa o lugar de uma parte num contrato relativo a um produto financeiro;

b)      Que a actividade seja diferente das prestações contratuais típicas efectuadas pelas partes em contratos desse tipo;

c)      Que a atividade consista em proceder ao necessário para que ambas as partes celebrem um contrato, sem que o negociador tenha um interesse próprio quanto ao conteúdo do contrato.^[6] (sublinhado nosso)

A atividade de negociação é, consequentemente, um serviço prestado a uma parte contratual e por esta remunerado como atividade distinta da mediação.

Entre outras coisas, pode consistir em indicar-lhe as ocasiões para celebrar determinado contrato, entrar em contacto com a outra parte e negociar em nome e por conta do cliente os detalhes das prestações recíprocas.

Daí que se considere que não integram o conceito de “negociação” o simples fornecimento de informação relativa a um produto financeiro ou o recebimento e processamento de pedidos de subscrição dos títulos correspondentes, sem proceder à respectiva emissão.^[7]

Os serviços meramente administrativos e técnicos que permitirão às partes a celebração de um contrato, sem qualquer interferência quanto ao conteúdo desse mesmo contrato, não poderão, bem-assim, considerar-se como característicos de um processo de negociação.

Ora, nos presentes autos, a questão central é saber se a actividade prestada pela Requerente às sociedades (i) E…, Unipessoal, Lda.; (ii) F… S.A. e (iii) E G…, Unipessoal, Lda. consistia na negociação de contratos de operações relativas a títulos sobre bens imóveis de prazo superior a 20 anos.^[8]

Realizado o enquadramento da questão sub judice temos, consequentemente, de subsumir os elementos teóricos descritos à matéria de facto dada como provada até porque, como considerou o TJUE no acórdão CSC, “a questão de saber se, no processo principal, as actividades da CSC podem ser consideradas como as de um intermediário constitui essencialmente uma questão de facto que compete ao órgão jurisdicional de reenvio analisar.”^[9]

Vejamos.

Como foi afirmado, no passado, pelo advogado-geral Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer^[10], a “(…) ideia de «negociar» pressupõe as de «transigir», «ceder» e «tratar», em suma, a de dispor dos próprios direitos e interesses para chegar a um acordo. A capacidade para fazer uso do próprio patrimônio jurídico só a tem o seu titular ou quem o represente, em virtude da lei (poder paternal, tutela), ou por disposição convencional (mandato, representação).”

Importa, por conseguinte, indagar quais os direitos e interesses que a Requerente podia dispor relativamente às sociedades a quem prestava serviços.

Em face da matéria dada como provada, a atividade da Requerente incluía a recolha dos elementos de identificação de potenciais clientes das sociedades a quem prestava serviços, reduzindo a escrito os elementos de identificação dos possíveis compradores, a descrição do imóvel pretendido, o período do ano escolhido e, consequentemente, o preço final da aquisição.

Ou seja, a Requerente limitava-se a preencher o preço final a que os títulos sobre bens imóveis de prazo superior a 20 anos eram alienados, com base num conjunto de parâmetros indicados pelas sociedades a quem prestava serviços, devendo, para tal, respeitar um preço mínimo previamente determinado.

Todas as condições fixadas pela Requerente, após acordo do cliente, reconduziam‑se apenas ao valor do preço final o qual refletia, nomeadamente, a tipologia do apartamento, o número de semanas de férias ou a calendarização anual destas.

Ainda de acordo com os factos provados, a Requerente não podia dispor de nenhuma outra condição que não estivesse relacionada com o preço final a fixar tendo obrigatoriamente de ser respeitado um valor mínimo fixado pelas sociedades às quais prestava serviços.

Tendo presente que a Requerente se encontrava obrigada a respeitar um preço mínimo não se vislumbra em que medida podia esta, na sua actividade, «transigir», «ceder» e «tratar» direitos e interesses das sociedades a que prestava serviços, conceitos subjacentes à ideia de negociar, à luz da jurisprudência do TJUE, como vimos anteriormente.

Em rigor, a Requerente podia apenas aumentar o preço final o que decorria do interesse próprio que tinha no valor global do contrato considerando que a comissão que iria auferir seria proporcional a esse mesmo valor.

Esta é, aliás, questão central no processo sub judice.

É de meridiana compreensão que a Requerente tinha um interesse próprio na proposta de venda realizada a cada cliente na medida em que o valor da comissão que iria auferir, reitere-se, dependia e encontrava correspondência no valor de venda efectuada, i.e. no preço final.

Por outras palavras, a comissão auferida seria tanto maior quanto maior fosse o valor do preço final.

A Requerente não dispunha, por conseguinte, da possibilidade de alterar quaisquer outras cláusulas do contrato – fossem estas do contrato-promessa de compra e venda ou do contrato definitivo – ou sequer de «transigir», «ceder» e «tratar» quaisquer cláusulas desses contratos.

Com efeito, como resultou do depoimento das duas testemunhas, em nenhuma circunstância as prestadoras de serviços (incluindo a Requerente) podiam modificar as cláusulas do contrato (ou do contrato-promessa caso este existisse), limitando-se aquelas a preencher os dados necessários em ordem a, fixando-se o preço final, calcular-se o valor da comissão que viriam a auferir e que se relacionava, entre outros elementos e como referido anteriormente, com a tipologia do apartamento ou o número de semanas e época do ano escolhidos pelo cliente.

A este propósito, cumpre registar que a testemunha B – B…‑ afirmou existir uma minuta de contrato pré-preenchida, na qual eram incluídos os elementos de identificação do comprador e do imóvel e que a testemunha C – C…‑ afirmou que tais elementos de identificação eram colocados numa folha de papel em branco não sendo consequentemente de crer, atentos os dois depoimentos prestados e as regras de experiência comum que fossem preenchidas – ou sequer alteradas -, pela Requerente, numa folha em branco ou numa folha pré-preenchida, quaisquer outras cláusulas contratuais que não estivessem diretamente e apenas relacionadas com a identificação dos compradores e com o preço de venda final e, consequentemente, com a comissão que esta iria auferir.

Pese embora se saiba existir jurisprudência do TJUE segundo a qual o próprio facto de as cláusulas do contrato de crédito terem sido previamente fixadas por uma das partes no contrato não pode, por si só, impedir o fornecimento de uma prestação de negociação na acepção do artigo 13.°, B, alínea d), ponto 1, da Sexta Directiva^[11] porquanto, como reconheceu o TJUE no passado, a “actividade de negociação pode limitar-se a indicar a uma parte no contrato as ocasiões para celebrar tal contrato” entende-se que esta não é aplicável, em rigor, ao caso em apreço.

É que os factos subjacentes ao processo sub judice são diversos dos que se verificavam no acórdão Volker Ludwig uma vez que, neste último, estava em causa a atividade de consultor patrimonial que angariava potenciais clientes, em nome de uma sociedade (DVAG) e que, após uma análise da situação financeira da pessoa assim contactada, efectuada graças a um programa informático posto à disposição pela DVAG, o consultor propunha os produtos financeiros que podiam ajustar-se às suas necessidades.

No caso sub judice é certo que a Requerente podia alterar um dos elementos essenciais do contrato – o preço deste.

Porém a liberdade concedida não era absoluta uma vez que devia ser respeitado um valor mínimo previamente fixado e, por outro lado, a suposta liberdade de fixação de preço – em rigor a liberdade de aumentar o preço mínimo fixado ‑ estava relacionada, directamente, com a comissão que a Requerente iria auferir e na qual teria, naturalmente, um interesse próprio.

Aqui, sempre se poderá afirmar o possível aumento de preço determinado pela Requerente – para além do valor mínimo fixado – também beneficiava as sociedades para as quais a Requerente prestava serviços.

Esta última realidade não permite desmentir uma outra: a Requerente tinha um interesse próprio em fixar o preço final uma vez que a sua remuneração assentava num sistema de comissões que eram proporcionais ao preço final, desde que fosse respeitado o valor mínimo determinado pelas sociedades a quem prestava serviços.

Não foram provados factos que demonstrassem que a Requerente, para além de poder fixar o preço final, sujeito a posterior aprovação pelas sociedades às quais prestava serviços e desde que fosse respeitado o limite mínimo pré-determinado, pudesse realizar outras operações susceptíveis de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações das partes, relativos aos títulos em apreço.^[12]

Neste contexto, conclui-se que a atividade prestada pela Requerente às sociedades consistia, por um lado, na determinação do preço final a pagar pelos clientes daquelas – desde que respeitado o valor mínimo pré-determinado pelas sociedades para as quais a Requerente prestava serviços – sobre o qual incidia a comissão que auferiam e, por outro lado, no preenchimento administrativo dos dados de identificação do adquirente e do imóvel, que permitiam às partes a posterior celebração de um contrato, relativamente ao qual a Requerente não podia interferir.

Em qualquer dos cenários relativos à actividade exercida, o conceito de “negociação”, previamente elaborado a partir da jurisprudência do TJUE, não fica preenchido uma vez que a Requerente tinha um interesse próprio quanto ao conteúdo do contrato na medida em que o valor deste determinava a comissão que iria auferir e que as tarefas subsequentes que tinha de realizar limitavam-se ao preenchimento administrativo dos dados de identificação do adquirente e do imóvel.

Ora caso se considere que a Requerente tinha um interesse próprio no contrato, não está verificado o conceito de negociação anteriormente explanado.

Por outras palavras, e tendo em conta a actividade desenvolvida em concreto pela Requerente, conclui‑se que a mesma não integra o conceito de “negociação” da alínea e) do n.º 27 do artigo 9.º do CIVA solução que, sublinhe-se, respeita o princípio da neutralidade fiscal.

Não tendo este tribunal dúvidas quanto à interpretação e aplicação da norma em causa, entende-se não haver lugar a reenvio prejudicial para o TJUE.

 

V.                DECISÃO

 

Em face do exposto, decide este Tribunal Arbitral em julgar improcedente o pedido de pronúncia arbitral, quanto ao pedido de anulação das liquidações adicionais de IVA, efetuadas pela AT, referentes aos períodos de 2011 a 2013 e ao primeiro trimestre de 2014, devidamente identificadas no ponto 35. dos factos provados.

 

Valor do processo:

 

De harmonia com o disposto no artigo 306.º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária fixa-se ao processo o valor de € 36.702,90

 

Custas:

 

Nos termos do n.º 4 do artigo 22.º do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 1.836,00, nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da Requerente.

 

Registe-se e notifique-se esta decisão arbitral às partes.

 

Lisboa, 15 de julho de 2016

 

O Árbitro Singular

 

Nuno Cunha Rodrigues