SUMÁRIO
I. O erro na autoliquidação derivado de erro de direito originado em retenções na fonte efetuadas de acordo com o entendimento da AT publicitado em Circular é enquadrável como erro imputável aos serviços. 

II. Uma situação de substituição tributária, concretizada através do mecanismo de retenção na fonte aplicado em violação do Direito da União Europeia, em que não há intervenção do contribuinte, atuando o substituto por imposição legal e no âmbito do exercício de poderes que caberiam à Administração Tributária (AT), configura também erro de direito imputável à AT.

III. É incompatível com o Direito da União Europeia a legislação de um Estado-Membro que sujeite a retenção na fonte os dividendos obtidos por um Organismo de Investimento Coletivo (OIC) não residente, isentando dessa retenção os mesmos rendimentos obtidos por um OIC residente.

IV. Inexistindo quaisquer argumentos que possam justificar tal tratamento diferenciado, o artigo 22.º, n.º^s 1, 3 e 10 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF) é discriminatório e comporta uma restrição injustificada à Liberdade de Circulação de Capitais no Espaço da União Europeia proibida pelo artigo 63.º do TFUE. 

 

 

DECISÃO ARBITRAL

Os Árbitros Prof. Doutor Fernando Araújo (árbitro Presidente), Prof.ª Doutora Raquel Franco (árbitra Adjunta), e Dra. Filipa Barros (relatora), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formarem este Tribunal Arbitral, constituído em 27 de março de 2026, acordam no seguinte:

 

I.           Relatório

 

A..., Organismo de Investimento Coletivo constituído de acordo com o direito francês, com o número de contribuinte português..., com sede em ..., ..., Paris, França, neste ato representado pela sua entidade gestora B... S.A. (doravante identificados como “o Requerente” e “a Requerente”), veio, nos termos e para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e no artigo 10.º, ambos do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (“RJAT”), deduzir, em 19 de janeiro de 2026, Pedido de Pronúncia Arbitral (“PPA”) em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante “Requerida” ou “AT”), para apreciação da legalidade dos atos de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos aos anos de 2022, 2023 e 2024, no qual peticionou:

i)               a anulação do ato de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa previamente apresentado pelo Requerente;

ii)              a anulação dos atos tributários de retenção na fonte de IRC ora sindicados, por vício de violação de lei, em concreto por violação do Direito da União Europeia e do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”);

iii)             o reconhecimento do direito do Requerente à restituição da quantia de € 84.338,43, relativa a retenção na fonte de IRC suportada em Portugal sobre dividendos distribuídos nos anos de 2022, 2023 e 2024, acrescida dos correspondentes juros indemnizatórios; e

iv)             a condenação da Autoridade Tributária no pagamento das custas de arbitragem.

 

O Pedido de Pronúncia Arbitral tem como objeto imediato a declaração de ilegalidade do indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa e, como objeto mediato, a declaração de ilegalidade e consequente anulação dos atos tributários de retenção na fonte de IRC referentes aos anos de 2022, 2023 e 2024, consubstanciados nas guias de retenção na fonte n.º^s ..., ... e ..., entregues pelo Banco C..., S.A., na qualidade de entidade registadora e depositária de valores mobiliários.

Nos termos do disposto na alínea a), do n.º 2, do artigo 6.º e da alínea a), do n.º 1, do artigo 11.º do RJAT, o Conselho Deontológico do CAAD designou os signatários como árbitros do presente tribunal arbitral coletivo, que comunicaram a aceitação do encargo no competente prazo.

Em 09.03.2026, as partes foram devidamente notificadas dessa designação, à qual não opuseram recusa nos termos conjugados dos artigos 11.º, n.º 1, alíneas b) e c) e 8.º do RJAT e artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico do CAAD.

Em consonância com a al. c), do n.º 1, do artigo 11.º, do RJAT, conforme comunicação do Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD, o tribunal arbitral ficou constituído em 27.03.2026.

Notificada para o efeito por despacho de 07.04.2026, a Autoridade Tributária e Aduaneira, doravante designada deRequerida ou AT, apresentou a sua Resposta em 11.05.2026, defendendo-se por exceção – invocando a incompetência do Tribunal em razão da matéria – e a inimpugnabilidade do ato tributário de retenção na fonte, e por impugnação, pugnando pela improcedência do pedido.

A Requerente apresentou a resposta às exceções invocadas pela AT, concluindo pela sua improcedência, por requerimento submetido no dia 29.05.2026.

Por despacho de 29.06.2026, foi dispensada a realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT, e definido que as partes apresentariam, no prazo de 10 (dias) dias, alegações finais escritas, sendo o prazo da Requerida contado da notificação das alegações da Requerente, ou da falta de apresentação das mesmas.

 As partes apresentaram as suas alegações no prazo definido pelo Tribunal tendo mantido os argumentos apresentados nos respetivos articulados iniciais. 

 

II.          DESCRIÇÃO SUMÁRIA DOS FACTOS 

 

A. Posição da Requerente

 

     Nos anos de 2022, 2023 e 2024, o Requerente era detentor de participações sociais na sociedade D..., SGPS, S.A., sociedade residente em Portugal, tendo, na qualidade de acionista, auferido dividendos de fonte portuguesa sujeitos a tributação em Portugal, por retenção na fonte com natureza liberatória, à taxa de 25% prevista no n.º 4 do artigo 87.º do Código do IRC (“CIRC”).

Assim, o Requerente suportou, em Portugal, IRC por retenção na fonte no montante total de € 84.338,43.

Em defesa da ilegalidade das retenções na fonte de IRC, sustenta o Requerente existir um tratamento discriminatório conferido aos OIC não residentes quando comparados com OIC residentes em circunstâncias análogas, uma vez que o n.º 3 do artigo 22.º do EBF desonera de tributação em sede de IRC os OIC residentes em Portugal relativamente a um conjunto de rendimentos obtidos em território nacional, incluindo os dividendos, não sucedendo o mesmo com os OIC não residentes.

Alega o Requerente que tal diferença de tratamento consubstancia uma discriminação fundada exclusivamente no lugar da residência, em violação do princípio da liberdade de circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”), tal como reconhecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) no Acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, de 17 de março de 2022, Processo n.º C-545/19, proferido em sede de reenvio prejudicial suscitado pelo tribunal arbitral constituído junto deste Centro de Arbitragem no âmbito do Processo n.º 93/2019-T, e uniformizado pelo Supremo Tribunal Administrativo (“STA”) no Acórdão proferido no processo n.º 93/19.7BALSB.

Invoca ainda o Requerente que, em 20 de junho de 2025, apresentou pedido de revisão oficiosa relativo aos atos de retenção na fonte de 2022 e 2023, ao abrigo dos artigos 132.º, n.º^s 3 e 4, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (“CPPT”) e 137.º do CIRC, tendo, em 16 de julho de 2025, apresentado pedido de ampliação do objeto desse procedimento de modo a nele incluir o ato de retenção na fonte relativo a 2024. Não tendo sido notificado de qualquer decisão, formou-se a presunção de indeferimento tácito, que motiva a apresentação do PPA.

Na resposta às exceções, o Requerente sustenta, quanto à alegada inimpugnabilidade dos atos de 2022, que o pedido de revisão oficiosa constitui meio administrativo idóneo e equiparável à reclamação graciosa, gozando do prazo de 4 anos previsto no artigo 78.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (“LGT”) sempre que o erro seja imputável aos serviços — como sucede quando a retenção na fonte foi efetuada, pelo substituto tributário, em conformidade com entendimento divulgado pela própria AT —, sendo indiferente que tenha, ou não, sido ultrapassado o prazo de 2 anos aplicável à reclamação graciosa necessária.

Quanto à incompetência material, sustenta que a jurisdição arbitral abrange as pretensões relativas a atos de retenção na fonte precedidos de pedido de revisão oficiosa, sendo o pedido de revisão oficiosa um meio de “recurso à via administrativa” para efeitos do artigo 2.º, alínea a), da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março (“Portaria de Vinculação”).

 

B. Posição da Requerida

            

A titulo de exceção, a Requerida invoca, em primeiro lugar, a exceção perentória de inimpugnabilidade contenciosa dos atos de liquidação por retenção na fonte relativos ao ano de 2022, sustentando que o prazo de apresentação do pedido de reembolso relativo aos rendimentos de 2022, nos termos do artigo 98.º, n.º 7, do CIRC, precludiu em 31 de dezembro de 2024, pelo que, tendo o pedido de revisão oficiosa sido apresentado apenas em 20 de junho de 2025, o mesmo é intempestivo para efeitos de equivalência à reclamação graciosa necessária prevista no artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, invocando, em abono desta posição, a decisão arbitral proferida no processo n.º 1000/2023-T — transitada em julgado após prolação do Acórdão do Pleno do STA no processo n.º 0117/24.6BALSB, de 22 de janeiro de 2025 — bem como votos de vencido proferidos noutros processos arbitrais.

Em segundo lugar, a Requerida invoca a exceção dilatória de incompetência, em razão da matéria, do Tribunal Arbitral, sustentando que, não tendo o Requerente deduzido reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT, e sendo o recurso ao pedido de revisão oficiosa intempestivo relativamente ao ano de 2022, a situação está fora da vinculação da AT à jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD, nos termos do artigo 2.º, alínea a), da Portaria de Vinculação.

Sem prescindir, a Requerida defende-se ainda por impugnação, sustentando, em síntese, que (i) a situação dos OIC residentes e não residentes não é objetivamente comparável, porquanto os OIC residentes, embora isentos de retenção na fonte sobre os dividendos ao abrigo do artigo 22.º, n.º 3, do EBF, encontram-se sujeitos a tributação autónoma à taxa de 23%, nos termos do artigo 88.º, n.º 11, do CIRC e do artigo 22.º, n.º 8, do EBF, bem como a Imposto do Selo, nos termos da Verba 29 da Tabela Geral do Imposto do Selo, incidente sobre o respetivo valor líquido global, pelo que a análise da comparabilidade não pode cingir-se à retenção na fonte, devendo ter em conta a carga fiscal global suportada pelos OIC residentes; e que (ii) o Requerente não fez prova da impossibilidade de recuperação do imposto retido, seja na sua própria esfera, seja na esfera dos investidores, nos termos das regras acerca do ónus da prova previstas no artigo 74.º da LGT.

Relativamente à questão da prova, alega que se torna impossível confirmar o pedido, na medida em que as guias de imposto identificadas no PPA, entregues pelo Banco C..., S.A., apresentam valores muito superiores ao requerido não sendo possível conhecer os valores isoladamente. Acrescenta que o substituto tributário não procedeu à entrega das declarações de substituição Modelo 30, pelo que relativamente ao valor de imposto reclamado de €40.489,31, cujo reembolso se pretende, a Requerida faz notar que o substituto tributário não declarou ter retido qualquer imposto ao Requerente. 

            

III.         Saneamento 

 

O Tribunal foi regularmente constituído, face ao preceituado nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro.

A apreciação das exceções invocadas pela Requerida, na Resposta que ofereceu, será efetuada na sequência da fixação da matéria de facto.

 

IV.        Decisão da matéria de facto

IV.1 Factos provados 

 

1.     O Requerente é uma entidade jurídica de direito francês, mais concretamente um Organismo de Investimento Coletivo (“OIC”), com residência fiscal em França, constituído sob a forma contratual e não societária, comummente designado de fundo de investimento, sendo um sujeito passivo de IRC não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável no país; - (cfr. documentos n.º^s 1 e 2 juntos com a PI); 

2.     O Requerente e a respetiva entidade gestora, B... S.A., são entidades sujeitas à supervisão da Autorité des Marchés Financiers, entidade responsável pela supervisão do setor financeiro em França, tendo o fundo E... sido inscrito sob o número FCP..., e a sociedade gestora B... S.A. sido inscrita sob o número GP... - (cfr. certificado emitido por esta entidade, que se junta como doc. n.º 2);

3.     O Requerente detém investimentos financeiros em Portugal, consubstanciados na detenção de participações sociais na sociedade D..., SGPS, S.A., sociedade residente, para efeitos fiscais, em Portugal. - (cfr. conforme doc. n.º 3 junto com a PI); 

4.     Nos anos de 2022, 2023 e 2024, o Requerente, na qualidade de acionista da D..., SGPS, S.A., recebeu dividendos sujeitos a tributação em Portugal, por se tratar do Estado da fonte de obtenção dos rendimentos, os quais foram sujeitos a tributação por retenção na fonte liberatória, à taxa de 25% prevista no n.º 4 do artigo 87.º do CIRC, nos termos discriminados no quadro seguinte:

Ano da Retenção	Sociedade Distribuidora	Data de Pagamento	Valor Bruto do Dividendo (€)	Guia de Pagamento	Valor Retido, 25% (€)
2022	D..., SGPS, S.A.	18-05-2022	175.396,47	...	43.849,12
2023	D..., SGPS, S.A.	17-05-2023	87.208,00	...	21.802,00
2024	D..., SGPS, S.A.	15-05-2024	74.749,25	...	18.687,31
		Total	337.353,72		84.338,43

 

5.     O Banco C..., S.A. (NIPC...), na qualidade de entidade registadora e depositária de valores mobiliários e substituto tributário, procedeu à retenção na fonte de IRC sobre os dividendos acima identificados e entregou os respetivos montantes junto dos cofres da Fazenda Pública através das guias de retenção na fonte n.º^s ... (2022), ... (2023) e ... (2024), conforme declarações por si emitidas nos termos do artigo 28.º da LGT, que identificam o Requerente como beneficiário efetivo dos rendimentos, o intermediário financeiro não residente (H...), o código ISIN dos títulos ( D..., PT...), as datas de pagamento e os montantes brutos, retidos e líquidos dos dividendos.; - (cfr. documento n.º 3 junto com a PI).

6.     O Requerente suportou, assim, em Portugal, nos anos de 2022, 2023 e 2024, a quantia total de € 84.338,43 a título de IRC por retenção na fonte.

7.     Em 20 de junho de 2025, o Requerente apresentou, ao abrigo do disposto no artigo 132.º, n.º^s 3 e 4, do CPPT e no artigo 137.º do CIRC, pedido de revisão oficiosa dos atos de retenção na fonte de IRC relativos aos anos de 2022 e 2023, solicitando a sua anulação por vício de ilegalidade, por violação direta do Direito da União Europeia, e o reconhecimento do direito à restituição do imposto indevidamente suportado. - (cfr. Documento n.º 4 e processo administrativo).

8.     Em 16 de julho de 2025, o Requerente apresentou pedido de ampliação do objeto do pedido de revisão oficiosa, de modo a nele incluir o ato de retenção na fonte de IRC relativo ao ano de 2024. - (cfr. Documento n.º 5 junto com a PI).

9.     Até à data de apresentação do PPA, o Requerente não foi notificado de qualquer decisão sobre o pedido de revisão oficiosa (incluindo a sua ampliação), tendo decorrido o prazo legal previsto nos n.º^s 1 e 5 do artigo 57.º da LGT, formando-se a presunção de indeferimento tácito.

10.   Perante o indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa, o Requerente apresentou no CAAD, em 19 de janeiro de 2026, o Pedido de Pronúncia Arbitral que deu origem ao presente processo.

 

Factos não provados

Não existem factos essenciais não provados, uma vez que todos os factos relevantes para a apreciação das exceções e do mérito da causa foram considerados provados.

 

Motivação da Matéria de Facto

 

Relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem que se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe, isso sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e de discriminar a matéria provada da não provada [cfr. art.º 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT]. 

Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito [cfr. anterior artigo 511.º, n.º 1, do CPC, correspondente ao atual artigo 596.º, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT].

A matéria de facto foi fixada por este Tribunal e a sua convicção (relativamente à matéria de facto) resultou da análise crítica dos documentos e informações constantes dos autos, do processo administrativo junto, os quais não foram impugnados, bem assim como das posições assumidas pelas partes nas respetivas peças processuais.

Não se deram como provadas, nem não provadas, alegações feitas pelas Partes e apresentadas como factos, consistentes em afirmações estritamente conclusivas, insuscetíveis de prova e cuja validade terá de ser aferida em relação à concreta matéria de facto consolidada.

 

V. Objeto dos autos 

 

A questão de direito a decidir respeita à compatibilidade com o direito da União Europeia, especificamente com a liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE, do regime de tributação diferenciado instituído pelo artigo 22.º do EBF, nos seus n.º^s 1, 3 e 10, que isenta de IRC os dividendos de fonte portuguesa auferidos por OIC constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional, e sujeita a retenção na fonte liberatória à taxa de 25% os mesmos rendimentos quando recebidos por OIC constituídos noutro Estado-Membro, in casu, em França.

Esta matéria da tributação, em sede de IRC, dos OIC constituídos e a operar noutro Estado Membro tem sido objeto de profusa jurisprudência nacional e comunitária que, com as devidas adaptações, se tem pronunciado pela ilegalidade das liquidações com fundamento na desconformidade com o Direito da União Europeia, decisões que se seguirão de perto em obediência ao princípio geral consagrado no n.º 3, do artigo 8.º, do Código Civil.

No entanto, tendo a Requerida suscitado exceções dilatórias suscetíveis de obstar ao conhecimento do mérito da causa e de determinar a absolvição da instância, o Tribunal apreciará primeiramente tais questões e, seguidamente, caso se pronuncie pela improcedência das mesmas, conhecerá dos vícios alegados pelo Requerente suscetíveis de determinar a ilegalidade e consequente anulação das referidas autoliquidações [cf. artigo 89.º do CPTA e artigos 278.º e 608.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas d) e e), do RJAT].

 

VI.        Matéria de Direito 

 

Tendo em conta a posição das partes e a matéria de facto dada como assente, as exceções a decidir são as seguintes:

(i)             Da inimpugnabilidade contenciosa dos atos de retenção na fonte de 2022; e 

(ii)            Da incompetência material do Tribunal Arbitral.

Com efeito, a competência material dos tribunais é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria, pelo que, independentemente da ordem de arguição das questões prévias, impõe-se a apreciação das exceções relativas aos pressupostos processuais, previamente à apreciação do mérito da causa, conforme resulta do cotejo dos artigos 16.º do CPPT e 13.º do CPTA, ex vi alínea c) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT.

 

VI.I – Da inimpugnabilidade contenciosa dos atos de retenção na fonte relativos a 2022

Sustenta a Requerida que o pedido de revisão oficiosa relativo aos rendimentos de 2022 foi apresentado, em 20 de junho de 2025, para além do prazo de 2 anos previsto no artigo 132.º, n.º 3, do CPPT — que, segundo alega, precludiu em 31 de dezembro de 2024 — pelo que o mesmo não pode fazer as vezes de reclamação graciosa necessária, tornando o correspondente ato de retenção na fonte contenciosamente inimpugnável, invocando em abono desta posição a decisão arbitral proferida no processo n.º 1000/2023-T e o Acórdão do Pleno do STA de 22 de janeiro de 2025, processo n.º 0117/24.6BALSB.

Não se acompanha, todavia, esta posição.

Como é entendimento pacífico e reiterado da doutrina e da jurisprudência arbitral e da jurisprudência dos tribunais superiores, o pedido de revisão oficiosa constitui um meio administrativo alternativo aos meios impugnatórios administrativos e contenciosos comuns (quando usado em momento em que aqueles ainda podem ser utilizados), ou complementar destes (quando já estiverem esgotados os prazos para a sua utilização), gozando de um prazo mais alargado — de 4 anos, nos termos do artigo 78.º, n.º 1, II parte, da LGT — sempre que o erro que fundamenta o pedido seja imputável aos serviços.

A noção de “erro imputável aos serviços” constante do artigo 78.º, n.º 1, da LGT concretiza qualquer ilegalidade não imputável ao contribuinte mas à Administração, e compreende “não só o lapso, o erro material ou o erro de facto, como também o erro de direito, e essa imputabilidade é independente da demonstração da culpa dos funcionários envolvidos na liquidação afetada pelo erro” (cfr. Acórdão do STA de 8 de março de 2017, processo n.º 01019/14, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 7 de maio de 2020, processo n.º 19/10.3BELRS). O erro de direito pode, assim, resultar da aplicação de normas desconformes com o bloco de legalidade que lhes serve de parâmetro, designadamente o Direito da União Europeia.

No caso em apreço, os atos tributários impugnados são atos de retenção na fonte, com natureza liberatória, praticados pelo substituto tributário — o Banco C..., S.A. —, no exercício de poderes públicos no domínio tributário materialmente equiparados aos cometidos à AT, sem qualquer intervenção do Requerente, e em aplicação do entendimento da própria AT quanto ao regime fiscal dos OIC não residentes, tal como publicitado pela Circular n.º 6/2015, de 17 de junho. O erro de direito que afeta os atos de retenção na fonte é, pois, originariamente imputável aos serviços, e não ao Requerente, sendo aplicável o prazo de 4 anos previsto no artigo 78.º, n.º 1, II parte, da LGT — e não o prazo de 2 anos aplicável à reclamação graciosa necessária prevista no artigo 132.º do CPPT.

Neste sentido se pronunciou o STA, em vários Acórdãos a propósito de atos de retenção na fonte. 

No acórdão de 14 de maio de 2014, processo n.º 01458/13, referiu-se o seguinte: “[e]m face do princípio da equivalência dos meios processuais (implicando que às entidades não residentes devam ser asseguradas as mesmas possibilidades legais que às entidades residentes), o estabelecimento do prazo de 2 anos, previsto no nº 1 do art. 89º do CIRC (a que corresponde o actual art. 95º do mesmo diploma) para pedir o reembolso do montante retido na fonte, por uma sociedade não residente, após ter reunido o requisito temporal de detenção da participação social em momento posterior à distribuição dos lucros e consequente tributação por retenção na fonte, não impede que esta lance mão do pedido de revisão oficiosa ao abrigo do disposto no art. 78º da LGT, verificados que estejam os respectivos pressupostos.” 

Mais recentemente, no Acórdão de 9 de novembro de 2022, processo n.º 087/22.5BEAVR, de que se transcreve o sumário:

“I - Mesmo depois do decurso dos prazos de reclamação graciosa e de impugnação judicial, a Administração Tributária tem o dever de revogar atos de liquidação de tributos que sejam ilegais, nas condições e com os limites temporais referidos no art. 78.º da L.G.T. II - O dever de a Administração efetuar a revisão de atos tributários, quando detetar uma situação de cobrança ilegal de tributos, existe em relação a todos os tributos (…). III - A revisão do ato tributário com fundamento em erro imputável aos serviços deve ser efetuada pela Administração tributária por sua própria iniciativa, mas, como se conclui do n.º 7 do art. 78.º da L.G.T., o contribuinte pode pedir que seja cumprido esse dever, dentro dos limites temporais em que a Administração tributária o pode exercer. IV - O indeferimento, expresso ou tácito, do pedido de revisão, mesmo nos casos em que não é formulado dentro do prazo da reclamação administrativa mas dentro dos limites temporais em que a Administração tributária pode rever o ato com fundamento em erro imputável aos serviços, pode ser impugnado contenciosamente pelo contribuinte. V - A formulação de pedido de revisão oficiosa do ato tributário pode ter lugar relativamente a atos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa nos termos do art.º 132.º do CPPT, pois esta é necessária apenas para efeitos de dedução de impugnação judicial.”

A Requerida invoca, em sentido contrário, a decisão arbitral proferida no processo n.º 1000/2023-T, no qual se sufragou o entendimento de que a equivalência entre o pedido de revisão oficiosa e a reclamação graciosa necessária apenas se verifica quando aquele seja apresentado dentro do prazo de 2 anos previsto para esta última —, entendimento que a própria Requerida invoca ter sido reiterado em decisões arbitrais subsequentes.

Sem prejuízo do respeito devido a tal linha jurisprudencial, entende este Tribunal que a mesma não deve ser seguida no caso concreto, pois, conforme se demonstrou, tal jurisprudência é contrária ao entendimento sufragado reiteradamente pelo STA. 

Acresce referir, no que respeita ao fundamento de revisão do ato tributário por iniciativa da AT, que tem sido entendimento reiterado da jurisprudência do CAAD, designadamente da decisão arbitral proferida a 21 de março de 2022, no âmbito do processo n.º 133/2021-T, a qual se suporta nos acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo Sul no âmbito dos processos n.º^s 1349/10.0BELRS e 325/05.3BEALM, e pelo Tribunal Central Administrativo Norte no processo n.º 00412/12.7BEPRT, que refere o seguinte:

“Como vem sendo entendido pacificamente pela jurisprudência dos tribunais superiores, constitui erro imputável aos serviços qualquer ilegalidade não imputável ao contribuinte, isto é, qualquer ilegalidade para a qual não tenha contribuído, por qualquer forma, o contribuinte através de uma conduta ativa ou omissiva, determinante da liquidação, nos moldes em que foi efetuada. A ilegalidade da retenção na fonte, quando não é baseada em informações erradas do contribuinte, não lhe é imputável, mas sim “aos serviços”, devendo entender-se que se integra neste conceito a entidade que procede à retenção na fonte, na qualidade de substituto tributário, que assume perante quem suporta o encargo do imposto o papel da Administração Tributária na liquidação e cobrança do imposto. A revogação do n.º 2 do artigo 78.º da LGT, em que se considerava imputável aos serviços o erro na autoliquidação, não tem qualquer relevo nesta matéria, desde logo porque a retenção na fonte não é uma autoliquidação. Por outro lado, dessa revogação apenas resulta que não se ficciona erro imputável aos serviços no caso de a liquidação ser feita pelo próprio contribuinte que suporta o imposto, mas não que se tenha de afastar a imputação do erro aos serviços quando há lugar a autoliquidação, o que pode suceder manifestamente nos casos em que foram seguidas orientações da Autoridade Tributária e Aduaneira, como de resto, se prevê no n.º 2 do artigo 43.º da LGT, para efeitos de responsabilidade por juros indemnizatórios”. 

Esta posição justifica-se porque, como assinala Ana Paula Dourado:

“No nosso ordenamento, a substituição tributária é efetivada, fundamentalmente, através do dever de retenção na fonte do tributo (…). O fisco recorre a uma entidade privada, devedora de rendimentos e com contabilidade organizada (de modo a permitir o controlo das retenções e entrega do imposto retido por parte do fisco), para o auxiliar a liquidar e cobrar receitas fiscais (…). Os deveres de retenção e entrega do tributo significam a delegação do exercício de uma atividade que em princípio deveria caber ao fisco, mas entende-se que o exercício destas funções no interesse público, não restringe desproporcionalmente o direito ao exercício de atividades privadas e por isso não é inconstitucional. ” 

Verificando-se na substituição tributária esta delegação do exercício de uma atividade administrativa numa entidade privada, a atuação do substituto tributário pode ser comparada à de um agente administrativo, exercendo funções jurídico-públicas com o fito de assegurar a realização do interesse público.

Precisamente concluindo que os substitutos tributários exercem verdadeiros poderes públicos no domínio tributário, Lima Guerreiro sustenta que “a aplicação da Lei Geral Tributária estende-se à liquidação e cobrança dos tributos efetuada por entidades privadas (…). Entendemos assim que a referência no número 3 do presente artigo (1.º da LGT) a entidades públicas é insuscetível de fundamentar a não aplicação da Lei Geral Tributária a tributos liquidados e cobrados por entidades de direito privado, mas exercendo poderes públicos por delegação legal”.

Neste sentido, o acórdão do STA, de 12 de novembro de 2009, proferido no processo n.º 681/2009, refere que a “letra da lei, ao referir a imputabilidade do erro aos serviços, aponta manifestamente no sentido de poder servir de base à responsabilidade por juros indemnizatórios a falta do próprio serviço, globalmente considerado, como aliás é admitido em geral (…). A administração tributária está genericamente obrigada a atuar em conformidade com a lei [artigos 266, n.º 1, da CRP, 17.º, n.º 1, alínea a) do CPT e 55.º da LGT], pelo que, independentemente da prova da culpa de qualquer das pessoas ou entidades que as integram, qualquer ilegalidade não resultante de uma atuação do sujeito passivo será imputável a culpa dos próprios serviços”

Neste sentido, veja-se também o acórdão do TCA Sul, de 31.01.2019, no processo n.º 1058/10.0BELRS, onde pode ler-se o seguinte:

“A revisão oficiosa do acto de retenção na fonte pode ser solicitada pelo contribuinte, com base em erro de direito imputável aos serviços, no prazo de quatro anos a contar da data do acto tributário”. 

Em face do exposto, exercendo o substituto tributário verdadeiros poderes públicos no domínio tributário, materialmente idênticos aos cometidos à Autoridade Tributária quando, sob as vestes jurídico-públicas procede à liquidação e cobrança do imposto, devem aqueles estar sujeitos ao mesmo tratamento jurídico, beneficiando do prazo de 4 anos para pedir a revisão oficiosa. 

  Assim sendo, não resultando dos autos que o(s) ato(s) de retenção na fonte e de autoliquidação de imposto tenham tido origem em erro, de direito ou de facto, do Requerente, não podem os mesmos deixar de ser imputáveis à Administração Tributária, pelo que a sua revisão cabe na previsão do artigo 78.º, n.º 1, II parte da LGT, com a consequente aplicação do prazo de quatro anos aí previsto. Assim, apesar de não ter sido deduzida reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT, podia o Requerente pedir a revisão oficiosa, dentro do prazo legal em que a Administração Tributária a podia efetuar e impugnar contenciosamente a decisão de indeferimento.

Respeitando as retenções na fonte de IRC ora sindicadas às datas de 18 de maio de 2022, 17 de maio de 2023 e 15 de maio de 2024, e tendo o pedido de revisão oficiosa (incluindo a sua ampliação) sido apresentado em 20 de junho de 2025 e, posteriormente, em 16 de julho de 2025, respetivamente, não se encontrava, a essas datas, esgotado o prazo de 4 anos previsto no artigo 78.º, n.º 1, da LGT, relativamente a qualquer dos três atos de retenção impugnados, incluindo o relativo a 2022, pelo que improcede a exceção de inimpugnabilidade invocada pela Requerida.

 

VI.II – Da incompetência do Tribunal Arbitral em razão da matéria 

 

Sustenta ainda a Requerida que, não tendo sido deduzida reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT, a situação está fora da vinculação da AT à jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD, nos termos do artigo 2.º, alínea a), da Portaria de Vinculação, que exceciona da jurisdição arbitral as “pretensões relativas à declaração de ilegalidade de atos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamentos por conta que não tenham sido precedidos de recurso à via administrativa, nos termos dos artigos 131.º a 133.º do CPPT”.

Importa, para este efeito, ter presente o âmbito de competência dos tribunais arbitrais, que é delimitado pelo disposto no artigo 2.º do RJAT e pela Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março, compreendendo, exclusivamente, a apreciação das pretensões relacionadas com a declaração de ilegalidade de atos de liquidação de tributos, de autoliquidação, de retenção na fonte, de pagamento por conta, de atos de fixação da matéria tributável que não deem origem à liquidação de qualquer tributo, de atos de determinação da matéria coletável e de atos de fixação de valores patrimoniais. 

Este recorte da jurisdição arbitral em razão da matéria corresponde, de um modo geral, às pretensões que são sindicáveis nos Tribunais Tributários por via da impugnação judicial, conforme resulta do disposto no artigo 97.º, n.º 1, do CPPT.

 Acrescenta o artigo 4.º do RJAT que a vinculação da administração tributária à jurisdição dos tribunais arbitrais depende de Portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da justiça. E aqueles serviços e organismos vincularam-se à jurisdição dos tribunais arbitrais nos casos que tenham por objeto a apreciação das referidas pretensões, de valor não superior a € 10.000.000,00, relativas a impostos cuja administração lhes esteja cometida, o que abrange de forma inequívoca o Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

O fundamento invocado pela AT para sustentar a incompetência do Tribunal Arbitral para conhecer diretamente da legalidade do ato tributário respeita ao facto de não ter existido recurso prévio à reclamação graciosa, cujo pedido deveria ter sido apresentado no prazo de dois anos contados do termo do prazo para pagamento do imposto.

O recurso à via administrativa é exigido como condição de impugnabilidade contenciosa dos atos de retenção na fonte e de autoliquidação nos termos do artigo 2.º, alínea a), da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março, e da remissão por esta operada para o artigo 131.º do CPPT, que dispõe que a impugnação será obrigatoriamente precedida de reclamação graciosa.”

Portanto, o meio gracioso utilizado pela Requerente é o adequado, pois as considerações precedentes valem para o pedido de revisão oficiosa. 

Como referido por Carla Castelo Trindade[1], “(…) as reclamações graciosas necessárias, previstas nos artigos 131.º a 133.º do CPPT, justificam-se pela necessidade de uma filtragem administrativa, prévia à via judicial, por estarem em causa actos que não são da autoria da Administração Tributária, mas do próprio sujeito passivo e nos quais esta não teve, ainda, qualquer intervenção. Nesse sentido, o pedido de revisão oficiosa serve o propósito dessa filtragem administrativa, porque aí a Administração já terá possibilidade de se pronunciar sobre o acto de autoliquidação, de retenção na fonte ou de pagamento por conta. Excluir a jurisdição arbitral apenas porque o meio utilizado não foi efectivamente uma reclamação graciosa seria violar o princípio da tutela jurisdicional efectiva, tal como consagrado no artigo 20.º da CRP. 

E esta admissibilidade vale, por maioria de razão, tanto para o pedido de revisão oficiosa apresentado fora do prazo previsto para a reclamação graciosa necessária (que é de 2 anos nos termos daqueles artigos do CPPT), como para o pedido que é realizado quando ainda era possível a apresentação de reclamação graciosa.”

Por outro lado, seria incoerente e antissistemático que os artigos 131.º a 133.º do CPPT revestissem distintos significados consoante estivessem a ser aplicados nos Tribunais Administrativos e Fiscais e nos Tribunais Arbitrais.

Aliás, sob idêntica perspetiva se pode afirmar que a alegada falta de suporte literal também se verificaria quanto àqueles Tribunais (administrativos e fiscais), pois as normas interpretandas são as mesmas, o que poria em causa a jurisprudência consolidada do STA, solução a que não se adere, até porque é inequívoco que a revisão oficiosa consubstancia um procedimento de segundo grau que se insere na “via administrativa”, locução empregue pelo artigo 2.º, alínea a) da Portaria n.º 122-A/2011, aludindo-se neste sentido às decisões proferida nos processos arbitrais n.º 245/2013-T e 678/2021T.

De igual modo, o Tribunal Central Administrativo Sul (“TCA Sul”) pronunciou-se sobre a questão no sentido da admissibilidade do recurso à arbitragem tributária quando se reaja a indeferimento de pedido de revisão oficiosa contra ato de liquidação, entre outros, no acórdão de 26.05.2022, no âmbito do processo n.º 96/17.6BCLSB, cujo excerto se transcreve de seguida:

“O que cumpre aqui aferir é se estão ou não abrangidas, na competência material dos tribunais arbitrais tributários, as situações de reação a indeferimento de pedido de revisão de autoliquidação, em relação à qual não foi apresentada reclamação graciosa. Adiantemos, desde já, que a resposta é afirmativa, como, aliás, tem vindo a ser decidido por este TCAS – v. os acórdãos de 11.03.2021 (Processo: 7608/14.5BCLSB), de 13.12.2019 (Processo: 111/18.6BCLSB), de 11.07.2019 (Processo: 147/17.4BCLSB), de 25.06.2019 (Processo: 44/18.6BCLSB) e de 27.04.2017 (Processo: 08599/15). Desde logo, o art.º 2.º do RJAT não exclui casos como o dos autos, devendo considerar-se que são abrangidas as situações em que a liquidação seja o objeto imediato ou mediato da impugnação arbitral. Portanto, por esta via, não há que restringir o alcance desta norma de competência. Por outro lado, a exclusão constante da al. a) do seu art.º 2.º da Portaria de vinculação não tem o alcance que lhe é dado pela Impugnante, porquanto visa salvaguardar as situações em que o legislador consagrou a reclamação administrativa necessária prévia – sendo certo que a nossa jurisprudência admite a possibilidade de se formularem pedidos de revisão de autoliquidações, ao abrigo do art.º 78.º da LGT, ainda que não tenha sido apresentada reclamação graciosa (cfr., v.g., o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 29.05.2012 (Processo: 0140/13)(…)”.

De referir ainda que o problema deve ser juridicamente analisado na perspetiva das condições de impugnabilidade do próprio ato tributário e não da competência do tribunal, pois o que está em causa é a necessidade de uma (específica) interpelação administrativa prévia. Este requisito configura o pressuposto processual da impugnabilidade do ato, in casu, dos atos de autoliquidação, nos termos do disposto no artigo 89.º, n.º 2 e n.º 4 alínea i) do CPTA, aplicável por remissão do artigo 29.º, n.º 1, alínea c) do RJAT. Dito de outro modo, se a tese da AT tivesse vencimento, o Tribunal Arbitral seria competente, mas o ato seria inimpugnável, pelo que do mesmo não poderia conhecer. 

Em qualquer caso, independentemente da qualificação jurídica como incompetência do Tribunal ou como inimpugnabilidade do ato, a exceção suscitada pela Requerida é improcedente, pois não corresponde à melhor interpretação das normas aplicadas, que é a de que se encontram abrangidas pelo artigo 2.º, alínea a) da Portaria de Vinculação as pretensões que se prendam com a ilegalidade de atos de autoliquidação e/ou de retenção na fonte que sejam precedidos de pedido de revisão oficiosa, pelo que este Tribunal Arbitral é competente em razão da matéria, ao abrigo do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do RJAT e no artigo 2.º, alínea a) da Portaria n.º 112-A/2011.

 

VI.I c) Dos restantes pressupostos processuais

 

As Partes estão devidamente representadas e gozam de personalidade e de capacidade judiciárias, são legítimas, e encontram-se regularmente representadas, nos termos do disposto nos artigos 4º e 10º do RJAT e do artigo 1º da Portaria nº 112-A/2011, de 22 de Março.

A ação é tempestiva, por ter sido deduzida dentro do prazo previsto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a) do RJAT, conjugado com o artigo 102.º, n.º 1, alínea d) do CPPT. 

O processo não enferma de nulidades.

 

VI.III Quanto à legalidade do ato tributário impugnado

 

O Requerente pede que se aprecie a legalidade da tributação dos dividendos obtidos em Portugal, os quais foram sujeitos, em sede de IRC, a retenção na fonte de natureza liberatória, à taxa de 25%, quando comparada com a ausência de tributação dos mesmos rendimentos auferidos por um OIC residente em Portugal, decorrente da isenção estabelecida no n.º 3 do artigo 22.º do EBF.

     No que respeita à adequação da prova junta aos autos, contestada pela AT por alegada insuficiência, importa esclarecer que a situação em apreço configura uma situação de substituição tributária. 

No caso, o Banco C... em Portugal é a entidade sub-custodiante responsável pela retenção na fonte, sendo que o banco custodiante do Requerente, identificado nos elementos de prova juntos é o banco H... em França, intermediário financeiro com o qual o Requerente tem uma relação de prestação de serviços financeiros. 

Assim, o voucher emitido pelo Banco C... em Portugal (vide doc. n.º 3 e ponto n.º 5 do probatório), faz prova do montante retido, faz prova do beneficiário efetivo dos rendimentos, do intermediário financeiro e das guias de pagamento. Através do respetivo código ISIN é possível identificar as ações em causa. Quanto às declarações de rendimentos modelo 30, estas não são da responsabilidade do Requerente mas do seu substituto tributário.

Por seu turno, a Declaração da Authorité de Marché Financiers (AMF) (órgão supervisor do setor financeiro em França) constitui uma confirmação oficial pela autoridade do Estado de origem (Documento n.º 3 junto com o PPA), certificando que o fundo está devidamente constituído e autorizado ao abrigo da Diretiva 2011/61/EU.

Atendendo ao referido, os factos alegados pelo Requerente encontram-se sustentados por documentos idóneos, emitidos por entidades financeiras, não tendo a Requerida questionado a veracidade e autenticidade dos referidos documentos.

Resulta, pois, provado que foi efetuado o pagamento dos dividendos ao Requerente, enquanto beneficiário efetivo dos rendimentos, que os mesmos foram sujeitos a retenção na fonte e que o imposto retido na fonte foi entregue junto dos cofres da AT em Portugal (cfr. Documento n.º 3 e ponto 5 do probatório).

Neste contexto, concedeu-se à AT a oportunidade de se pronunciar sobre o erro na autoliquidação do contribuinte ou nas retenções na fonte efetuadas pelo substituto tributário e de fundamentar a sua decisão antes de ser confrontada com um processo contencioso. Contudo, a AT não o fez.

Assim, considerando a matéria de facto dada como provada, importa seguidamente determinar o direito aplicável aos factos subjacentes, de acordo com as questões supra.

Como vimos, no caso em apreço o Requerente alega que sofreu retenções na fonte, a título definitivo, à taxa de 25%, as quais ocorreram no estrito cumprimento dos dispositivos legais mencionados, muito embora tais atos tributários de retenção na fonte se reputem de ilegais pela sua desconformidade com o Direito Europeu, o que implica, desde logo, a sua anulação e consequente reembolso do montante indevidamente retido acrescido dos respetivos juros indemnizatórios.

Ora, no âmbito do regime acolhido pelo artigo 22.º do EBF, constata-se existir uma diferença de tratamento dos OIC, constituídos e a operar ao abrigo da Diretiva 2009/65/CE, residentes em Portugal, por comparação com os OIC não residentes em Portugal, constituídos e a operar ao abrigo da Diretiva 2009/65/CE.

Esta diferença de tratamento fiscal encontra-se vertida na Circular da AT n.º 6/2015, de 17 de Junho de 2015, de que se transcreve o seguinte excerto:

“Âmbito de aplicação

1.   O regime de tributação dos OIC estabelecido no artigo 22.º do EBF é aplicável aos rendimentos obtidos após 1 de julho de 2015 por fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional.

Determinação do lucro tributável

2. Nos termos do n.º 2 do artigo 22.º do EBF, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, o apuramento do lucro tributável dos OIC corresponde ao resultado líquido do período, apurado segundo as normas contabilísticas aplicáveis a essas entidades. 

3. Contudo, o n.º 3 do mesmo artigo exclui da determinação do lucro tributável dos OIC os rendimentos de capitais, prediais e mais-valias, referidos, respetivamente, nos artigos 5.º, 8.º e 10.º do Código do IRS, exceto quando tais rendimentos provenham de entidades com residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável constante de lista aprovada em portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças. 

4. Esta exclusão abrange todos os rendimentos, realizados ou potenciais, que tenham a natureza de rendimentos de capitais, prediais ou mais-valias, incluindo, nomeadamente, as menos-valias realizadas ou potenciais, os rendimentos vencidos e ainda não recebidos, os rendimentos e gastos decorrentes da aplicação do justo valor a instrumentos financeiros e imóveis que integrem o património do fundo, bem como os ganhos ou perdas associados a variações cambiais, os quais consubstanciam, por natureza, rendimentos daquelas categorias e, de acordo com o normativo contabilístico aplicável aos OIC, devem ser contabilizados conjuntamente com os ativos que lhes deram origem. (…) Os rendimentos obtidos pelas entidades abrangidas por este regime estão dispensados de retenção na fonte, não estando, igualmente, estas entidades obrigadas a efetuar pagamentos por conta nem pagamentos especiais por conta.”

 

Aqui chegados, caberá então determinar em que medida é que o tratamento fiscal diferenciado dos dividendos auferidos por OIC’s não residentes em Portugal constitui uma restrição contrária à liberdade de circulação de capitais ínsita no artigo 63.º do TFUE, como consequência de um tratamento discriminatório.

Neste contexto, como faz notar o Requerente, o TJUE produziu jurisprudência clara a concluir pela ilegalidade das diferenças desfavoráveis de tratamento, fiscais ou outras, comparativamente com o tratamento de OIC residentes, sendo que, quaisquer dúvidas que, não obstante a referida jurisprudência, pudessem subsistir relativamente à comparabilidade entre os OIC residentes em território nacional e os OIC residentes noutro Estado membro da União Europeia, foram definitivamente superadas por força do Acórdão AllianzGIFonds AEVN do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 17 de Março de 2022 (Processo n.º C-545/19)^[2], no âmbito do reenvio promovido pelo Tribunal Arbitral Tributário (CAAD) que decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

“1)     O (artigo 63.° TFUE), relativo à livre circulação de capitais, ou o (artigo 56.° TFUE), relativo à livre prestação de serviços, opõem‑se a um regime fiscal como o que está em causa no litígio no processo principal, constante do artigo 22.º do EBF, que prevê a retenção na fonte de imposto com caráter liberatório sobre os dividendos recebidos de sociedades portuguesas a favor de OIC não residentes em Portugal e estabelecidos noutros países da UE, ao mesmo tempo que os OIC constituídos ao abrigo da legislação fiscal portuguesa e residentes fiscais em Portugal podem beneficiar de uma isenção de retenção na fonte sobre tais rendimentos?

2)      Ao prever uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção de retenção na fonte, a regulamentação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes, uma vez que a estes últimos não lhes é dada qualquer possibilidade de aceder a semelhante isenção?

3)      O enquadramento fiscal dos detentores de participações dos OIC será relevante para efeitos de apreciação do caráter discriminatório da legislação portuguesa, tendo presente que esta prevê um tratamento fiscal autónomo e distinto (i) para os OIC (residentes) e (ii) para os respetivos detentores de participações dos OIC? Ou, tendo presente que o regime fiscal dos OIC residentes não é, de todo, alterado ou afetado pela circunstância de os respetivos participantes serem residentes ou não residentes em Portugal, a apreciação da comparabilidade das situações para fins de determinar o caráter discriminatório da referida regulamentação deve ser realizada apenas por referência à fiscalidade aplicável ao nível do veículo de investimento?

4)      Será admissível a diferença de tratamento entre OIC residentes e (OIC) não residentes em Portugal, tendo em conta que as pessoas singulares ou coletivas residentes em Portugal, que sejam detentoras de participações de OIC (residentes ou não residentes) são, em ambos os casos, igualmente sujeitas (e, em regra, não isentas) a tributação sobre os rendimentos distribuídos pelos OIC, sujeitando os detentores de participações em OIC não residentes a uma fiscalidade mais elevada?

5)      Tendo em consideração que a discriminação em análise no presente litígio diz respeito a uma diferença na tributação do rendimento relativamente a dividendos distribuídos pelos OIC residentes aos respetivos detentores de participações nos OIC, é legítimo, para efeitos da análise da comparabilidade da tributação sobre o rendimento considerar outros impostos, taxas ou tributos incorridos no âmbito dos investimentos efetuados pelos OIC? Em particular, é legítimo e admissível, para efeitos da análise de comparabilidade, considerar o impacto associado a impostos sobre o património sobre despesas ou outros, que não estritamente o imposto sobre o rendimento dos OIC, incluindo eventuais tributações autónomas?»

“(…)

Tendo o TJUE declarado que “O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.

Também o Supremo Tribunal Administrativo proferiu Acórdão uniformizador no âmbito do processo n.º 93/19.7BALS, publicado na 1ª série do Diário da República, de 26 de Fevereiro de 2024, uniformizando a jurisprudência nos seguintes termos:

1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;

2 - O art.º 63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado -Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção;

3 - A interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.»

Isto é, em conformidade com a decisão do TJUE, o regime previsto nos artigos 94.º, n.º 1, alínea c), n.º 3, alínea b), n.º 4 e 87.º n.º 4, do CIRC, ao prever que os rendimentos obtidos em Portugal estão sujeitos a retenção na fonte liberatória a uma taxa de 25% (enquanto se prevê uma isenção de tributação aplicável, nos termos do artigo 22.º do EBF, a dividendos auferidos por OIC residentes), não é compatível com o princípio da livre circulação de capitais.

De salientar que a análise da forma como os proveitos gerados na esfera do OIC são distribuídos e tributados na esfera dos seus investidores é irrelevante para efeitos de apreciação da natureza discriminatória da legislação portuguesa e da factualidade em apreço, dado esta prever um tratamento fiscal autónomo e distinto para os OIC (residentes e não residentes) e os respetivos detentores de participações nos OIC.

Acresce que, tal como concluiu o TJUE, “a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas [tributações autónomas] não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa.” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc-545/19, parágrafo 57).

Igualmente não se considera que uma tributação autónoma, com natureza anti-abuso, expressa e intencionalmente dirigida a entidades residentes em território português, seja considerada como parte integrante das regras gerais de tributação dos OIC residentes em Portugal.

De notar ainda que, como o TJUE concluiu, “a isenção da retenção na fonte dos dividendos em benefício dos OIC residentes não está sujeita à condição de os dividendos recebidos pelos organismos serem redistribuídos por estes e de a sua tributação na esfera dos detentores de participações sociais permitir compensar a isenção da retenção na fonte (v., por analogia, Acórdão de 10 de Maio de 2012, Santander Asset Management SGIIC e o., C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286, n.º 52, e de 10 de Abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C‑190/12, EU:C:2014:249, n.º 93)” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 79).

Como conclui, “[a] necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional não pode, por conseguinte, ser invocada para justificar a restrição à livre circulação de capitais induzida pela legislação nacional em causa no processo principal”, que é em tudo idêntico ao caso dos presentes autos arbitrais (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 81).

Ora, o AllianzGI-Fonds AEVN: i) É um OIC constituído e a operar ao abrigo das Directivas 2009/65/CE e 2011/61/EU, com sede noutro Estado-Membro da União Europeia; ii) Auferiu rendimentos de capitais de fonte portuguesa sujeitos a tributação em sede de IRC, através de retenção na fonte liberatória, nos termos dos artigos 4.º, n.º 2, 94.º, n.º 1, alínea c), 3, alínea B), e 87.º, n.º 4, do CIRC, não tendo beneficiado do regime previsto no artigo 22.º, n.^os 1, 3 e 10, do EBF; iii) Não conseguiu obter um crédito de imposto relativo ao imposto suportado em Portugal, na medida em que se encontra isento de imposto sobre as sociedades no seu Estado de residência.

Ademais, como faz notar a Requerente, o tratamento discriminatório ora em análise já foi amplamente analisado, quer pelo TJUE, quer pelos Tribunais nacionais. A jurisprudência arbitral nacional é extensa, em concreto, as Decisões Arbitrais n.º 528/2019-T, de 27 de Dezembro de 2019, n.º 548/2019-T, de 26 de Junho de 2020, n.º 11/2020-T, de 6 de Novembro de 2020, n.º 68/2020-T, de 25 de Janeiro de 2021, n.º 926/2019-T, de 19 de Outubro de 2020, n.º 922/2019-T, de 11 de Janeiro de 2012 e n.º 32/2021-T, de 5 de Novembro de 2021, militam nesse sentido, sendo os factos similares. Mas são diversas e múltiplas as Decisões similares, nomeadamente, as exaradas nos Processos n.º 90/2019-T, de 23 de Julho de 2019, n.º 549/2019-T, de 20 de Abril de 2020, n.º 922/2019-T, de 11 de Janeiro de 2021, n.º 32/2021-T, de 5 de Novembro de 2021, n.º 215/2021-T, de 16 de Dezembro de 2021, n.º 133/2021-T, de 21 de Março de 2022, n.º 625/2020-T, de 28 de Março de 2022, n.º 675/2020-T, de 28 de Março de 2022, n.º 547/2019-T, de 24 de Abril de 2022, n.º 132/2021-T, de 26 de Abril de 2022, n.º 593/2021-T, de 26 de Abril de 2022, n.º 821/2021-T, de 26 de Abril de 2022, n.º 717/2021-T, de 27 de Abril de 2022, n.º 368/2021-T, de 28 de Abril de 2022, n.º 566/2020-T, de 2 de Maio de 2022, n.º 576/2019-T, de 8 de Maio de 2022, n.º 28/2021-T, de 18 de Maio de 2022, n.º 623/2021-T, de 24 de Maio de 2022, n.º 734/2021-T, de 7 de Junho de 2022, n.º 641/2020-T, de 13 de Julho de 2022, n.º.721/2019-T, de 14 de Julho de 2022, n.º 620/2021-T, de 14 de Julho de 2022, n.º 121/2022-T, de 15 de Julho de 2022, n.º 99/2019-T, de 22 de Julho de 2022, n.º 711/2021-T, de 22 de Julho de 2022, n.º 746/2021-T, de 26 de Setembro de 2022, n.º 640/2020-T, de 3 de Outubro de 2022, n.º 34/2021-T, de 18 de Novembro de 2022, n.º 440/2022-T, de 22 de Novembro de 2022, n.º 45/2022-T, de 23 de Fevereiro de 2023, n.º 505/2022-T, de 9 de Março de 2023, nº 439/2022-T, de 10 de Março de 2023, n.º 661/2022-T, de 14 de Abril de 2023, n.º 660/2022-T, de 16 de Junho de 2023, n.º 765/2022-T, de 21 de Junho de 2023, n.º 801/2022-T, de 3 de Julho de 2023, n.º 638/2023-T, de 19 de Março de 2024, n.º 924/2023-T, de 27 de Maio de 2024, n.º 1003/2023-T, de 6 de Maio de 2024, n.º  66/2024-T, de 13 de Maio de 2024, n.º 818/2023-T, de 24 de Junho de 2024, n.º 367/2024-T, de 5 de Julho de 2024, n.º 480/2024-T, de 8 de Julho de 2024, n.º 381/2024-T, n.º 307/2024-T, de 28 de Julho de 2024, de 6 de Agosto de 2024, n.º 310/2024-T, de 3 de Setembro de 2024, n.º 11/2023-T, de 31 de Agosto de 2023, n.º 712/2024, de 6 de Dezembro de 2024, n.º 861/2024 T, de 23 de Dezembro de 2024, relativos, todos eles, a casos idênticos ao do ora Requerente.

Destarte, constatando-se, como começámos por enfatizar, que as questões prejudiciais objeto de reenvio para o TJUE no aludido processo são em tudo idênticas às que se colocam nos presentes autos, e tendo em vista o princípio do primado do Direito da União Europeia, conclui-se pela total procedência do presente pedido.

Nestes termos, a ilegalidade do regime subjacente aos atos impugnados, por violação do direito da União Europeia, implica a sua anulação por este Tribunal, pelo valor correspondente ao imposto suportado, que não foi restituído à Requerente.

 

VII.        Direito aos juros indemnizatórios

 

O Requerente formula o pedido de restituição do imposto indevidamente suportado, no montante de € 84.338,43, acrescido de juros indemnizatórios computados sobre este montante.

Ao abrigo do disposto no n.º 5, do artigo 24.º, do RJAT “é devido o pagamento de juros independentemente da sua natureza, nos termos previstos na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário.”

Determina o n.º 1 do artigo 43.º da LGT que “São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.

Dispõe ainda o artigo 43.º da LGT

            1 – (…)

2 - (…)

3 - São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias:

(...)

c) Quando a revisão do ato tributário por iniciativa do Contribuinte se efetuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à Administração Tributária.

Nos termos do artigo 43.º da LGT, quando se determine que houve erro imputável à Autoridade Tributária e Aduaneira que determinou o pagamento de imposto em montante superior ao devido, há direito do Requerente a juros, em caso de procedência do pedido que determine a ilegalidade da liquidação. 

Segundo jurisprudência uniforme do Supremo Tribunal Administrativo, considera-se verificada a existência de erro imputável aos serviços, sempre que se verificar a procedência da reclamação graciosa ou impugnação judicial do ato de liquidação.

Dispõe também a alínea b), do n.º 1,  do artigo 24.º, do RJAT, que a AT fica vinculada a, nos precisos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo e até ao termo do prazo previsto para a execução espontânea das sentenças dos tribunais judiciais tributários, “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários para o efeito”, o que inclui “o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na Lei Geral Tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário.”

O que está em sintonia com o preceituado no artigo 100.º da LGT, aplicável por força do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 29.º do RJAT, que impõe a plena reconstituição da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, no caso de procedência de reclamação graciosa ou impugnação judicial.

Por efeito da reconstituição da situação jurídica em resultado da anulação do ato tributário, há lugar ao reembolso do imposto indevidamente pago, bem como ao pagamento dos juros, nos termos do disposto no n.º 5, do artigo 24.º, do RJAT que remete para a Lei Geral Tributária e para o Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Quanto à aplicação do artigo 43.º da LGT aos casos de retenção na fonte contra os quais foi deduzida reclamação graciosa, o STA uniformizou jurisprudência no seguinte sentido:

“Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº. 43, nºs. 1 e 3, da L.G.T.”.[3]

 Tendo por base a mencionada jurisprudência do STA  – a que este Tribunal Arbitral adere com base no disposto no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil –, conclui-se serem devidos à Requerente juros indemnizatórios, calculados sobre o montante de imposto indevidamente pago, com termo inicial reportado à data em que foi presumido o indeferimento da revisão oficiosa, e até à data do processamento da respetiva nota de crédito, por força do disposto no artigo 24.º, n.º 5 do RJAT, nos artigos 43.º, n.ºs 1 e 4 e 100.º da LGT e no artigo 61.º, n.º 5 do CPPT.

 

VIII.  Decisão 

 

Nestes termos, decide este Tribunal Arbitral julgar procedente, por provado, o pedido de pronúncia arbitral e, em consequência:

a)     Julgar improcedentes as exceções de inimpugnabilidade e de incompetência material invocadas pela Requerida;

b)     Anular a decisão de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa;

c)     Anular os atos tributários de retenção na fonte de IRC impugnados, relativos aos anos de 2022, 2023 e 2024, no montante total de € 84.338,43;

d)     Condenar a Requerida a restituir ao Requerente o montante de €84.338,43, indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios, nos termos acima expostos;

e)     Condenar a Requerida nas custas do processo.

 

IX. Valor do Processo

 

Fixa-se, em conformidade com o disposto no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária (“RCPAT”), que remete expressamente para o artigo 97.º-A, n.º 1, al. a), e n.º 3, do CPPT, e tendo em conta  o  artigo 306.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, este último aplicável por força da alínea e), do n.º 1, do artigo 29.º, do RJAT, o valor do processo em € 84.338,43, (oitenta e quatro mil, trezentos e trinta e oito euros e quarenta e três cêntimos). 

 

X.  Custas

 

De harmonia com o disposto nos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, ambos do RJAT, e nos artigos 3.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 e 4.º, n.º 5, do Regulamento das Custas dos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o valor da taxa de arbitragem em € 2.754,00, nos termos da Tabela I do mencionado Regulamento, a cargo da Requerida.

 

Lisboa, 9 de setembro de 2026

Notifique-se.

 

 

Fernando Araújo

(árbitro Presidente),

 

Raquel Franco

(árbitra-adjunta)

 

Filipa Barros

(relatora)