SUMÁRIO
1. O princípio da liberdade de circulação de capitais consagrado no art. 63º do TFUE abrange tanto os rendimentos dos OICs opacos, em que a tributação ocorre na esfera do veículo de investimento, como era o regime dos OICs nacionais, antes das alterações introduzidas no EBF pelo art. 2º do DL nº 7/2015, de 13/1, como os rendimentos dos OICs transparentes, em que a tributação ocorre na esfera do investidor, como é o caso dos fundos comuns de investimento, desprovidos em regra de personalidade jurídica, a que se refere o acórdão do TJUE no proc. C-545/19.
2. O nº 1 do art. 22º do EBF deve ser interpretado no sentido de que abrange também os OICs opacos ou total ou parcialmente transparentes cuja lei pessoal não seja a portuguesa, mas que, ainda quando não sediados em Portugal, preencham os mesmos requisitos materiais e formais exigidos para a constituição e funcionamento dos OICs nacionais.
3 A competência de definição do OIC como opaco ou total ou parcialmente transparente é do Estado onde está estabelecido.
4. As sociedades de investimento de capital variável constituídas nos termos da legislação aplicável no Grão-Ducado do Luxemburgo dispõem de personalidade jurídica e estão abrangidas pela Convenção sobre dupla tributação internacional celebrada por esse Estado com o Estado português.
5. Nos casos em que o Estado da sede opte por não tributar os rendimentos dos OICs quer na esfera do veículo do investimento, quer na esfera do investidor, renunciando, assim, à receita fiscal a que de outro modo teria direito, não se coloca, por definição na esfera desse Estado qualquer questão de dupla tributação internacional.
6- Basta, no entanto, o mero risco da tributação em cadeia, independentemente de esta se verificar, para que a limitação da dispensa de retenção na fonte do nº 10 do art.22º do EBF seja considerada uma restrição não justificada ao princípio da livre circulação de capitais.
7.Tal risco ocorre com o mero exercício da competência fiscal do Estado da fonte dos rendimentos ao tributar os OICs não residentes em condições diferentes das aplicáveis aos OICs residentes,
8.Para obter o reembolso do imposto cobrado no Estado da fonte, basta ao sujeito passivo justificar junto deste estarem preenchidos na sua esfera e na esfera dos acionistas os requisitos materiais e formais previstos na legislação nacional, que se presumem quando a constituição e funcionamento do OIC obedecer aos princípios gerais da Diretiva nº 2009/65/ CE, não podendo esse reembolso ser recusado pela administração fiscal nacional com o único argumento de a lei pessoal do Estado da residência do OIC não ser a portuguesa.
DECISÃO ARBITRAL
Relatório
1.Identificação das partes
1.1. Requerente
A..., SOCIÉTÉ D’INVESTISSEMENT À CAPITAL VARIABLE, organismo de investimento coletivo em valores mobiliários constituído e a operar no Luxemburgo, com sede na ... ... ..., Luxemburgo, titular do número ... .
1.2 Requerida
Autoridade Tributária e Aduaneira (AT).
2- Tramitação do processo
2.1.O Pedido de Pronúncia Arbitral (PPA) deu entrada a 6/1/2026 e na mesma data foi encaminhado para a Requerente e Requerida.
2.2. A 12/1/2016, o PPA seria notificado à Requerida.
2.3. A 23/1/2026, o diretor de serviços da Direção de Serviços de Consultadoria Jurídica e do Contencioso, por delegação da Diretora-geral da AT, nomearia representantes processuais desta os juristas dessa Direção de Serviços ..., ... e ... .
2.4 A 24/2/2026, o presidente do Conselho Deontológico do CAAD designaria o árbitro presidente o prof. Doutor Rui Duarte Morais e os árbitros auxiliares os juristas João Marques Pinto e António Lima Guerreiro, que tinham aceite o encargo respetivamente a 26/1, 23/1 e 23/1 anteriores.
2.5 A 16/3/2026, o presidente do Tribunal Arbitral notificaria a Requerida para, no prazo de 30 dias, apresentar Resposta, se entender necessário, requerer prova adicional e juntar o Processo Administrativo (PA).
2.6. A 27/4/2026, a Requerida apresentou Resposta e juntou o PA, tendo sido o Requerente sido notificado desses elementos a 28/4.
3-Objeto
É impugnado o indeferimento expresso do recurso hierárquico, notificado a 8/10/2025, que tinha sido deduzido a 4/3/2020 e recebera o nº ...2020..., da autoria do diretor central da Direção de Serviços de Justiça Tributária, por subdelegação, do indeferimento, notificado a 4/3/2020, da reclamação graciosa nº ...2018..., deduzida a 20/12/2018, da autoria do diretor de finanças adjunto da Direção de Finanças do distrito de Lisboa, por delegação, das retenções na fonte efetuadas com carácter definitivo, a título de IRC, no montante de € 764.114,24, dos quais € 390.402,93 respeitam ao exercício de 2016 e € 370.711,31 ao exercício de 2017, incidentes sobre lucros colocados à disposição do Requerente por sociedades residentes em território português nos meses de maio/2016, setembro/2016, maio/2017, junho/2017 e julho/2017.
4.Saneamento
4.1. O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído e é materialmente competente, nos termos da alínea a) do nº 1 do art. 2.º, art. 5.º da alínea a) do nº 1 do art. 10º, todos do RJAT.
4.2. A reclamação da retenção na fonte foi deduzida dentro do prazo previsto no nº 3 do art. 137º do CIRC, que se iniciou, relativamente às retenções na fonte do exercício de 2016, a 31/12/2018, e, relativamente aos rendimentos obtidos em 2017, a 31/12/2019 e não nas datas que a Requerida pretende.
A exceção deduzida pela Requerida, nos pontos 23 a 28 da decisão impugnada , de que o prazo de dois anos para reclamação necessária da impugnação da retenção na fonte se conta a partir do termo do prazo de entrega do imposto retido nos cofres do Estado e não do termo do ano em que a retenção foi efetuada não tem qualquer apoio na jurisprudência uniforme do STA ( entre muitos outros, acórdãos do STA de 23/9/2015, proc. 0403/15, de 6/5/2020, proc. 01798/11.4BELRS e de 4/5/2022, proc. 03012/16.9BELRS), que se basearia no carácter geral do nº 4 do art. 132º do CPPT, correspondendo integralmente ao nº 4 do art. 152º do CPT e na ausência de carácter especial dada a inexistência de fundamentos objetivos que justifiquem a diversidade dos regimes ,da regulamentação da impugnação da retenção na fonte efetuada no nº 3 do art. 137º do CPPT. Não é, na verdade, lei especial toda a norma diferente da lei geral, sendo necessário, segundo essa abundante jurisprudência, que a diferença ser justificada por razões objetivas, no caso não demonstradas pela Requerida.
4.3. O presente pedido foi deduzido a 6/1/2026, dentro dos 90 dias posteriores à notificação do recurso hierárquico, tendo o Requerente respeitado o prazo da alínea a) do nº 1 do art. 10º do RJAT.
5. Posição do Requerente
Entende o Requerente representar um tratamento discriminatório face ao Direito da União Europeia o facto de a dispensa de retenção do nº 10 do art. 22.º do EBF apenas abranger os OICs que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional, sem, contudo, conceder que entidades da mesma natureza que se constituam e operem nos mesmos termos mas ao abrigo da legislação de outro Estado—membro da UE ou até de Estado terceiro possam comprovar que cumprem exigências equivalentes às contidas na lei interna para beneficiar igualmente daquele regime fiscal. Tal discriminação não é passível de anulação/compensação através de eventuais vantagens que os acionistas não residentes possam obter no seu país de residência.
Assim, a não aplicação, ao Requerente, OIC constituído nos termos da Diretiva nº 2009/65/CE, da exclusão de tributação constante do art. 22.º do EBF, apenas em virtude do simples facto de não ser residente em Portugal, constitui uma grosseira violação do princípio da não discriminação previsto no art. 63º do TFUE.
Invoca para fundamentar a sua posição os acórdãos do TJUE nos procs. C-190/12 e C-545/19, bem como a Decisão Arbitral nº 716/2020-T, replicada em numerosas outras decisões arbitrais posteriores.
Improcede a exceção invocada na fundamentação do indeferimento impugnado da extemporaneidade da reclamação necessária das retenções na fonte relativas ao exercício de 2017, por ter sido deduzida a 20/12, para além do prazo referido no nº 2 do art. 137º do CPPT, que prevaleceria , dado o carácter especial dessa norma, sobre o nº 4 do art. 132º do CPPT.
Pede ainda o Requerente o pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do nº 1 do art. 43º da LGT, invocando os acórdãos do STA de 28/1/2001, proc. nº 26.405, e de 31/1072001, proc. nº 26.617.
6. Posição da Requerida
Segundo a Requerida, o PPA violou o art. 4º do DL nº 14/2013, de 28/1, que determinaria a obrigatoriedade da posse do número de identificação fiscal para as pessoas singulares e coletivas ou entidades legalmente equiparadas que, nos termos da lei, se encontrem sujeitas ao cumprimento de obrigações ou pretendam exercer os seus direitos junto da administração tributária e aduaneira, uma vez não identificar o NIF da entidade que o Requerente representa ,a B..., FCP.
Sendo, por outro lado, o Requerente um OIC e um sujeito passivo não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável, deverá o pedido ser julgado improcedente.
É facto que o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) pronunciou-se sobre o tema em causa, através do acórdão proferido no proc- n.º C – 545/19, no sentido de que «O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.»
Todavia, não cabe à AT invalidar ou desaplicar o direito nacional em consequência de decisões do TJUE, substituindo-se ao legislador para além daquilo que possa considerar-se uma interpretação razoável. O facto de a interpretação do direito europeu constante das decisões jurisprudenciais ser vinculativa para os órgãos jurisdicionais, não afasta a vigência legal das normas consideradas pelo TJUE como contrárias ao direito europeu.
É facto também que a AT não pode deixar de aplicar as normas legais que imediatamente a subordinam e vinculam, porquanto está a mesma adstrita ao princípio da legalidade positivada. Como qualquer órgão da Administração Pública, encontra-se estritamente vinculada ao cumprimento da lei, de acordo com o nº 2 do art. 266.º da Constituição e o art. 3º do CPA, aplicável às relações jurídico-tributárias, “ex vi” da alínea c) do art. 2º da LGT.
Assim, não pode concluir-se que o regime fiscal dos OICs – que não se contém em exclusivo no n.º 3 do art. 22.º do EBF - viole as obrigações do Estado português resultantes do art. 63.º do TFUE.
Por outro lado, ainda que se reconhecesse que a legislação que regula a constituição e funcionamento do Requerente não contraria o direito nacional, o Acórdão Schumacker (proc. C-279/03) admite, para efeitos do princípio da não discriminação plasmado no atual art. 63º do TFUE, que, em matéria de impostos diretos, as relações entre residentes e não residentes não são comparáveis, pois apresentam diferenças objetivas do ponto de vista do rendimento, da capacidade contributiva e da situação familiar ou pessoal, pelo que a tributação em causa encontraria sempre justificação na alínea a) do nº 1 do art. 65º desse Tratado.
Essa doutrina seria desenvolvida pelos acórdãos do TJUE nos procs. C-204/90, C-300/J90 e C-228/07.
Assim, o facto de o regime especial de tributação dos OICs que consta do art. 22º do EBF apenas ser aplicável aos OICs que se constituam e funcionem de acordo com a legislação nacional não constituí necessariamente qualquer discriminação injustificada dos OICs não residentes.
O juízo sobre a existência ou não dessa discriminação injustificada deve ter em conta, por outro lado. a situação tributária global dos OICs residentes e não residentes.
Com efeito, vem prevista a tributação autónoma à taxa de 23%, nos termos do n.º 11 do art. 88.º, do CIRC e do n.º 8 do art. 22.º do EBF, dos dividendos pagos a OIC com sede em Portugal, quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser mantidas durante o tempo necessário para completar esse período, cessando, assim os efeitos da dispensa da retenção na fonte, com a consequente liquidação adicional de IRC.
Acresce que os dividendos não distribuídos que, pelo facto de o não terem sido, integram o valor líquido global dos OICs abrangidos pelo regime do art. 22º do EBF, estão sujeitos ao imposto de selo da verba 29 da Tabela Geral, que, por natureza, é de aplicação restrita aos OICs residentes.
Assim, inexistem situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º, do EBF, não possa ser igual ou até mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pelo Requerente, o que a ser verdade, implicaria o afastamento de qualquer discriminação injustificada.
7. Fundamentação
7.1 Fundamentação de facto
7.1 1. Factos Provados
7.1.1.1.A..., SOCIÉTÉ D’ INVESTISSEMENTÀ CAPITAL VARIABLE é um organismo de investimento coletivo (OIC) em valores mobiliários constituído e a operar no Luxemburgo, de duração indeterminada, cuja sociedade gestora é D... S.A.R.L., autorizada e regulamentada no Luxemburgo pela Comission de Surveillance do Secteur Financier ( CSSF) sob o nº de registo ... .
7.1.2. É estatutariamente uma sociedade anónima, na modalidade de Sociedade de Investimento de Capitais Variáveis (SICAV), constituída por ato notarial, um fundo de investimento aberto dotado de personalidade jurídica, aplicando-se-lhe a Diretiva nº 2009/65/CE e os Capítulos 1 e 3 da I Parte da Lei de 17 de dezembro da 2010 do Grão Ducado do Luxemburgo, que a transpôs para o direto deste Estado membro da EU, ,sendo consequentemente a participação no respetivo capital social representada por ações.
7.1.1.3 A sua sede principal é o Luxemburgo , Estado de origem onde está autorizada ao exercício da sua atividade, nos termos do art. 129º dessa Lei.
7.1.1.4 De acordo com certidão de 3/2/2018 da Administration de Contributions Directes do Grão-Ducado do Luxemburgo, para efeitos da Convenção sobre Dupla Tributação Internacional entre Portugal e Luxemburgo, é considerada fiscalmente residente no Luxemburgo a partir de 1/1/2001, com o consequente acesso aos benefícios dessa Convenção
7.1.1.5 Dessa certidão consta, também, ser o Requerente um OIC não fiscalmente transparente, estando sujeito, ainda que isento, ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas no Luxemburgo.
7.1.1.6 O SICAV Requerente é um OIC de capitalização de duração indeterminada, não distribuindo quaisquer rendimentos, sem prejuízo de a, qualquer momento, os acionistas poderem resgatar ou vender as ações de que são titulares.
7.1.1.7 Seguindo o nº 1 do art. 173º da V Parte da Lei de 17 de dezembro de 2010, sem prejuízo da perceção dos direitos de registo e transcrição e da aplicação da legislação nacional sobre o IVA, não é devido outro imposto pelos OICs situados ou estabelecidos no Luxemburgo para além da chamada taxa de assinatura regulada nos arts. 174º .
7.1.1.8 Tal taxa de assinatura varia entre 0,001%, para os fundos contratuais e 0,005 % para os OICs estatutários, recaindo sobre o capital acumulado e não figura entre os impostos luxemburgueses a que se refere nº 1 do art. 2º da Convenção e aos quais ela se aplica.
7.1.1.9 Segundo o nº 2 desse art. 173º da Lei luxemburguesa referida, os rendimentos distribuídos pelos OICs não estão sujeitos a retenção na fonte e não são tributados na esfera dos não residentes nesse Estado,
7.1.1.10 Os rendimentos auferidos no estrangeiro pelo Requerente estão geralmente sujeitos a retenção na fonte nos Estados em que são obtidos, eliminada totalmente ou não conforme a interpretação pelos Estados de origem das normas dos acordos de dupla tributação internacional celebrados com o Luxemburgo, conforme a Circular nº 61 de 8/12/17, da referida Administration, em vigor a quando dos factos.
7.1.1.11 O imposto suportado em Portugal pelo OIC do Luxemburgo não pode ser deduzido por este nos termos do art. 24º, nº 1, b), da Convenção, pela ausência total de tributação dos rendimentos obtidos consequente da isenção subjetiva dos SICAVs, nem pelos investidores, dada a ausência total de tributação dos dividendos distribuídos.
7.1.1.12 O Requerente não exerce qualquer atividade em Portugal através de estabelecimento estável aí localizado ou em regime de livre prestação de serviços e não ficou alegado nem demonstrado que os requisitos da sua constituição e funcionamento no Estado de origem serem diferentes dos aplicáveis à constituição e funcionamento dos OICs nacionais.
7.1.1.13 Nos períodos de tributação de 2016 e 2017, foram colocados à disposição do Requerente pelas sociedades E..., SA”, F..., SA” e G..., SA”, todas residentes em território português, dividendos no montante total de € 5.094.094,96 (€ 2.622.686,20 relativos ao período de 2016, e € 2.471.408,76 relativos ao período de 2017), que deram origem às retenções constantes dos seguintes Quadros:
(€)
Montante
Reclamado
7.1.1.14 A entidade que, concretamente, procedeu à retenção na fonte, atuando na qualidade de substituto tributário, foi o H..., com o número de identificação fiscal em Portugal..., – atualmente incorporada na sociedade I... S.A. na sequência de uma fusão.
7.1.1.15 A 20/12/2018, o Requerente deduziria reclamação graciosa das retenções efetuadas, no valor de € 393.402,93. nos meses de maio/2016, setembro/2016, maio/2017, junho/2017 e julho/2017.
7.1.1.16 A 23/12/2019, o Requerente seria notificado de despacho da autoria do diretor adjunto do diretor de finanças do distrito de Lisboa por delegação do indeferimento dessa reclamação.
7.1.1.17 A 23/1/2020, o ora Requerente deduziria recurso hierárquico para o Ministro das Finanças desse indeferimento.
7.1.1.18 A 10/12/2025, o Requerente seria notificado do indeferimento total desse recurso hierárquico por despacho do diretor central da Direção de Serviços de Justiça Tributária, por subdelegação.
7.1.1.19 Posteriormente, o Requerente solicitou o reembolso do montante correspondente ao diferencial entre a taxa de retenção na fonte sofrida em Portugal (25%) e a taxa reduzida de retenção na fonte prevista nos termos do n.º 2 do art. 10.º da Convenção celebrada entre Portugal e Luxemburgo (15%), que, no seu entender, lhe deveria ter sido aplicada, não constando dos autos se esse reembolso lhe foi ou não concedido.
7.1.1.21 Impugnaria, assim, a Requerente a retenção na fonte suportada na parcela que excedeu a que resultaria da aplicação da taxa de 15 % prevista na Convenção com o Luxemburgo, no montante de € 764.114,24 (€ 393.402,93 relativo ao período de 2016, e € 370.711,31) relativa ao período de 2017, que para todos os efeitos é o valor da causa.
7 .1.2. Factos não Provados
Não se consideram não provados quaisquer fatos relevantes para o conhecimento da causa.
7.1.3 Fundamentação da Fixação da Matéria de Facto
O Tribunal Arbitral tem o dever de selecionar os factos pertinentes para a decisão da causa, com base na sua relevância jurídica e tendo em consideração as várias soluções plausíveis das questões de Direito suscitadas pelas partes, bem como o dever de discriminar os factos provados e não provados. Porém, o Tribunal Arbitral não tem o dever de pronúncia quanto a toda a matéria de facto alegada pelas partes, em conformidade com o disposto no nº 2 do 123.º do CPPT e no nº 1 do 596.º, vem como no nº 3 do art. 607º, ambos do CPC, aplicáveis ex alíneas a) e e) do nº 1 do art. 29º do RJAT.
O Tribunal formou a sua íntima e prudente convicção quanto aos factos provados e não provados através do exame de todos os elementos probatórios, incluindo as informações oficiais fundamentadas, carreados aos autos e apreciados e avaliados com base no princípio da livre apreciação dos factos e nas regras da experiência, normalidade e racionalidade, em conformidade com os ditames fixados na alínea e) do art. 16.º, do RJAT e nos nºs 4e 5 do 607.ºdo CPC aplicáveis ex vi alínea e) do nº 1 do art. 9º do mesmo RJAT.
A fixação da matéria de facto foi efetuada com base na documentação apresentada pelas partes, incluindo documentos oficiais emitidos pelas autoridades fiscais do Luxemburgo, cuja veracidade e exatidão não foram contestadas
7.2. Fundamentação de direito
7.2.1 Relativamente à observação prévia deduzida pela Requerida, deve dizer-se que , ao contrário do que esta afirma, o PPA não violou o art. 4º do DL nº 14/2013, que determina a obrigatoriedade da posse do número de identificação fiscal para as pessoas singulares e coletivas ou entidades legalmente equiparadas que, nos termos da lei, se encontrem sujeitas ao cumprimento de obrigações ou pretendam exercer os seus direitos junto da administração tributária e aduaneira, uma vez não identificar o NIF da entidade que o Requerente representa ,a B..., FCP.
O Requerente atuou em nome próprio e não em representação de qualquer entidade.
O PPA não faz, na verdade, qualquer referência a um B..., FCP, motivo pelo qual essa observação deve ser imputada a um mero lapso.
7.2.2 A AT, afirma a Requerida, está subordinada ao princípio da legalidade expresso no art. 2º e no nº 2 do art. 266º da CRP, pelo que não poderia aplicar de forma direta e automática as decisões do TJUE proferidas sobre casos concretos que não relevam do direito nacional, para mais não estando em causa situações materialmente idênticas, em que a aplicação correta do direito comunitário não se revela tão evidente que não deixe margem para qualquer dúvida razoável quanto ao modo como deve ser resolvida a questão suscitada.
O princípio da legalidade a que a Administração está subordinada, nos termos do art. 2º e do nº 2 do art. 266º da CRP, não incorpora, no entanto, apenas as normas da direito nacional, mas também as normas de direito internacional que vinculam o Estado português.
Abrange, assim, nos termos dos nºs 3 e 4 do art. 8º da CRP, não apenas as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal faça parte, como as disposições dos tratados da União Europeia e as normas emanadas das suas instituições no exercício das respetivas competências, as quais são aplicáveis na ordem interna nos termos definidos pelo Direito da União, de acordo com um princípio da receção automática.
As normas de direito interno incompatíveis com as disposições dos tratados internacionais, os regulamentos comunitários e as disposições das diretivas com efeito direto são, nos termos das normas constitucionais citadas , apenas ineficazes e não inválidas.
A recusa da sua aplicação pelos tribunais nacionais ou pela própria administração de qualquer Estado membro não implica, assim, necessariamente qualquer juízo de validade, mas de mera ineficácia da norma de direito nacional incompatível com o Direito da União.
Esse regime resulta da redação dada a esses nºs do art. 8º da CRP pela Sexta Revisão constitucional de 2004.
Não apenas os tribunais nacionais não podem aplicar as normas de direito interno quando tal aplicação implique a desaplicação do Direito Comunitário incompatível, como o TJUE vem entendendo desde o caso Simmenthal (proc. C-106/77 ) , como a própria administração pública, nacional, regional ou local está impedida de o fazer, sem ter de aguardar qualquer declaração judicial de ilegalidade ou inconstitucionalidade com carácter geral, que é a jurisprudência do TJUE desde o acórdão no proc. nº 103/88, como chama a atenção o Requerente.
Tal obrigação não pressupõe, pelo menos a partir da Sexta Revisão Constitucional, qualquer juízo de legalidade mas apenas uma escolha entre uma pluralidade de normas concorrentemente aplicáveis ao caso concreto, prevalecendo a norma de direito comunitário sobre a norma de direito nacional.
Apenas assim não seria se houvesse qualquer relação de supremacia hierárquica das normas de direito comunitário sobre as normas de direito nacional, que o legislador expressamente recusou na Sexta Revisão da Constituição de 2004. Tal relação de supremacia hierárquica, no entanto, não existe.
O direito comunitário não é direito constitucional no sentido de que a relação com as normas de direito interno seja de superioridade.
A recusa de aplicação do direito interno com o fundamento da prevalência do direito comunitário pelos tribunais no âmbito do controlo difuso de constitucionalidade das normas a que se refere o nº 1 do art. 280º da CRP, ao contrário da recusa de aplicação das normas dos tratados internacionais com fundamento em inconstitucionalidade a que refere o nº 3 dessa norma, não é, assim, passível de controlo pelo Tribunal Constitucional (acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional no proc. nº 198/2023). Tal incompatibilidade do direito nacional com o direito comunitário não é, como se referiu, causa de ilegalidade, mas de ineficácia.
Em caso de concorrência de normas, acontece apenas que a aplicação da norma de direito comunitário impede ou paralisa a aplicação do direito nacional incompatível.
A administração fiscal portuguesa está, assim, diretamente vinculada ao art. 63º do TFUE e ao direito derivado da UE, que prevalecem sobre qualquer interpretação dos nº 1 e 10º do art. 22º do EBF, entre as várias possíveis, derrogatória do princípio da liberdade de circulação de capitais, que teria sempre efeito discriminatório quando excluísse os OICs abrangidos pela Diretiva 2009/65/CE, com o mero fundamento da sua lei pessoal ser a do Estado de origem e não a lei pessoal do Estado da fonte dos rendimentos.
.A interpretação do direito nacional desde que respeite o nº 2 do art. 9º do Código Civil, ou seja, quando disponha de um apoio literal mínimo ainda que imperfeitamente expresso, deve, aliás, garantir o primado do direito comunitário(acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/11/2018,l proc, 46. 13.9.TBGLG.E1.F1).Nesse sentido, pronunciar-se .ia o acórdão do TJUE no proc. C- 106/89, comentado detalhadamente por Sofia Oliveira Pais, sobre o sentido e alcance do princípio da interpretação conforme, “Princípios Fundamentais de Direito da União Europeia- Uma abordagem jurisprudencial”, Coimbra, 2011, pgs. 89 e sgs.). De outro modo, se os critérios de interpretação e aplicação das normas de direito comunitário pudessem variar de Estado membro para Estado membro para Estado membro, não se vislumbra como esse direito comunitário pudesse ser aplicado de idêntica maneira em todo o território da União.
7.2 3 Assim, o nº 10 do art. 22º do EBF deve ser interpretado no sentido de que abrange também os OICs cuja lei pessoal não seja a portuguesa, mas que preencham os requisitos materiais e formais exigidos para a constituição e funcionamento dos OICs nacionais , desde que mais exigentes que os estabelecidos na Diretiva nº 2009/65/CE, tais como são definidos pela Comissão de Valores Mobiliários no âmbito das atribuições regulamentares conferidas pela alínea a) do nº do art. 4º dos Estatutos aprovados pelo art. 2º da Lei nº 2/2015, de 8/1.
Carece, assim, de qualquer fundamento a rejeição da reclamação graciosa com o simples e único fundamento em a lei pessoal do OIC Requerente ser a lei do Luxemburgo e não a portuguesa, no qual assentou o indeferimento impugnado.
Com efeito, o nº 7 do art. 1º Diretiva nº 69/65/CE prevê expressamente que os Estados -Membros possam sujeitar os OICVMs estabelecidos no seu território a requisitos mais rigorosos ou adicionais aos estabelecidos nessa Diretiva desde que sejam de aplicação geral e não sejam contrários ao seu Capítulo I - que foram , aliás, substancialmente aligeirados no novo Regime Geral de Gestão de Ativos((DL nº 27/2023, de 28/4, por comparação com o anterior RGOIC -, caso em que não há qualquer incompatibilidade entre o direito nacional e o direito comunitário.
Mesmo assim, para poder justificar a recusa da retenção na fonte aos OICs não residentes com fundamento na lei aplicável aos OICs nacionais não é suficiente a invocação dessa diversidade de regimes.
Essa diversidade tem de se basear em critérios objetivos que não favoreçam, ainda que meramente de facto, os OIC residentes (acórdão do TJUE no proc. C-516/17 e jurisprudência aí referida), sob pena de poder ser julgado discriminatória.
O facto de a lei pessoal do OIC não residente não ser a lei nacional pode não ser bastante para justificar a recusa da dispensa de retenção.
É necessário demonstrar que o OIC estrangeiro, ainda quando abrangido pela Diretiva nº 2009/65/CE, não preenche os requisitos formais e materiais adicionais da legislação portuguesa.
Mesmo que essa demonstração seja feita pela administração fiscal, o OIC não residente, em sede de reclamação graciosa ou impugnação judicial, pode excecionar que a exigência desses requisitos visa apenas beneficiar os OICs nacionais, por só estes estarem em condições de os cumprir ou o seu cumprimento por OICs não residentes ser por natureza excessivamente difícil ou demasiado oneroso.
7.2.4 Ao contrário do que sustenta a Requerida, a tributação autónoma à taxa de 23%, nos termos do n.º 11 do art. 88.º, do CIRC e do n.º 8 do art. 22.º do EBF, dos dividendos pagos a OIC com sede em Portugal, quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser mantidas durante o tempo necessário para completar esse período, cessando, assim os efeitos da dispensa da retenção na fonte, com a consequente liquidação adicional de IRC não prejudica , para a doutrina do acórdão no proc. C-545/19, o carácter discriminatório da interpretação dos nºs 1 e 7 do art. 22º do CIRC em que se presumivelmente se fundou o substituto tributário, no caso, o agente pagador, uma vez os OICs estrangeiros, ainda quando respeitassem esse requisito continuam a não ter acesso à dispensa de retenção na fonte do nº 10 do art. 22º.
7.2.5 - Por outro lado, divergindo da posição tomada pelo Advogado- geral, tal acórdão considerou a incidência do imposto de selo da verba 29 da Tabela Geral do Imposto de Selo, um imposto sobre o património e não sobre o rendimento, cingido aos lucros dos OICs residentes, que, por não distribuídos, passam a integrar o valor líquido global do OIC para efeitos dessa norma, definido como o montante correspondente ao valor total dos ativos do fundo menos o valor total dos seus passivos.
Assim, a dispensa da retenção na fonte consagrada no nº 10 do art. 22º do CIRC seria independente de os dividendos pagos aos OICs virem, ou não, a ser ulteriormente distribuídos aos titulares das unidades de participação, motivo pelo qual a verba 30 da Tabela Geral não neutraliza, pelo menos completamente, esse benefício. Essa é a outra razão pela qual, segundo essa acórdão do TJUE, é necessariamente discriminatória dos não residentes a interpretação do direito comunitário em que se baseou o ato impugnado.
7.2.6 O princípio da liberdade de circulação de capitais consagrado no art. 63º do TFUE abrange, assim, ainda que em termos diferentes, os rendimentos dos OICs opacos em que , dada a sua personalidade jurídica, a tributação ocorre na esfera do veículo de investimento, estando assim abrangidos pelas convenções sobre dupla tributação internacional que seguem o modelo da OCDE, como é o caso dos SICAVs regulados pela legislação do Grão Ducado do Luxemburgo, e os OICs transparentes, sem personalidade jurídica, em que a tributação ocorre na esfera do investidor, como é o caso dos fundos comuns de investimento, fora do âmbito dessas convenções, sobre os quais incidiu a atenção do acórdão do proc. C-545/49.
A competência de definição do OIC como opaco ou total ou parcialmente transparente é do Estado onde está estabelecido, no caso, o Grão- Ducado do Luxemburgo.
É facto que os OICs nacionais, independentemente de serem de distribuição ou capitalização, estão abrangidos, após a entrada em vigor do DL nº 7/2015, de 7/1, por um regime de transparência parcial, que abrange os rendimentos de capitais, prediais e mais- valias, neste caso, apenas quando não forem tributadas pelas regras de determinação da matéria coletável de IRC.
Tal regime de transparência parcial abrange os rendimentos dos OICs não residentes que preencham os requisitos substanciais ou formais aplicáveis aos OICs nacionais.
Nos casos em que o Estado da residência opte, no quadro das convenções, por não tributar os rendimentos dos OICs quer na esfera do veículo do investimento, quer na esfera do investidor, renunciando, assim, à receita fiscal a que de outro modo teria direito, não se coloca por definição na esfera desse Estado mas apenas no Estado da fonte nenhuma questão de dupla tributação internacional.
A tributação em cadeia na esfera do veículo do investimento e na esfera do investidor não ocorre por natureza quando o investidor dos OICs não transparentes não estiver sujeito a qualquer retenção na fonte no Estado em que esses OICs exercem atividade, diretamente ou através de estabelecimento estável.
Basta, no entanto, o mero risco da tributação em cadeia, independentemente de esta se verificar, para que a limitação da dispensa de retenção na fonte do nº 10 do art.22º do EBF seja considerada uma restrição não justificada ao princípio da livre circulação de capitais.
Tal risco ocorre, segundo esse acórdão no proc. C-190/12, com o mero exercício da competência fiscal do Estado-membro em condições diferentes das aplicáveis aos OICs residentes, independentemente de qualquer tributação noutro Estado-membro, jurisprudência que o legislador do DL nº 7/2015 não podia deixar de ignorar quando optou pelo modelo de tributação à saída.
De acordo com o acórdão do TJUE no proc. C-284/09, o risco de tributação em cadeia só é suscetível de ser totalmente eliminado, por outro lado, quando o Estado da residência garanta à sociedade a eliminação total e não apenas parcial do imposto suportado no Estado da residência, o que não acontece no presente caso.
Com efeito, o Requerente é um SICAV, um OIC regulado, sujeito a supervisão prudencial no Estado da residência, ao contrário de outros OICs que operam no Luxemburgo, como os RAIF, SV ou SOPARFI.
O imposto suportado em Portugal pelo OIC do Luxemburgo não pode, por outro lado, ser deduzido nesse Estado, nos termos do art. 24º, nº 1, b), da Convenção, pela ausência total de tributação dos rendimentos obtidos, nem tão pouco pelos investidores, uma vez os dividendos distribuídos, quer a residentes no Luxemburgo, quer a não residentes neste Estado não serem igualmente tributados (Facto Provado 7.1.1.11.).
Essa eliminação completa da tributação no Estado da fonte não é, assim, assegurada pelo Estado da residência. Apenas seria possível se os rendimentos dos OICs fossem tributados no Luxemburgo, ainda que apenas na esfera dos investidores, o que não acontece, verificando-se situação semelhante à apreciada na Decisão Arbitral nº 139/2024-T.
Nesse sentido, aponta, para além de não coincidências de pormenor, a jurisprudência do STA a partir do acórdão uniformizador de jurisprudência de 13/9/23, no proc. 715/18.7BELRS, entendimento posteriormente reiterado, designadamente (e entre muitos outros) nos acórdãos de 8/5/2024, procs. 0802/21.4BELRS, 0875/21.0BELRS e de 24/2/21.7BELRS, de 29/5/2024, procs. 755/19.9BELRS e 806/21.7BELRS, de 5/6/2024, proc. 757/19.5BELRS, de 3/7/2024 procs. 758/19.3BELRS, 760/19.5BELRS e 2467/21.4BELRS de 12/2/2025, proc. 0727/19.3BELRS.
Essa doutrina não é de aplicação exclusiva aos OICs sediados na União Europeia, mas extensiva aos OICs de países terceiros, incluindo dos Estados Unidos, quando preencham os requisitos formais e materiais exigidos aos OICs nacionais. Nesse sentido,
veja-se o acórdão proferido em 11/07/2024, processo nº 1681/20.4BELRS, o qual remete para o já referido proc. nº 715/18.7BELRS, bem como os acórdãos de 12/2/2025, proc. 0727/19.3BELRS, 2/4/2025, proc. 0805/9 BELRS 2/7/2025, proc. 01665720.2BELRS, relativos a OICs de direito norte-americano.
Tal doutrina é extensiva aos chamados aos chamados Fundos de Investimento Alternativo (FIAs) não harmonizados, abrangidos pela definição da alínea a) do nº 1 do art. 4º da Diretiva nº 2011/61/EU, de 8/6/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, complementada pelo Regulamento de Execução (EU) nº 231/2013, de 19/12/2012, na medida em que a sua gestão e comercialização, independentemente da composição dos ativos dos FIAs, garantam aos investidores proteção similar à oferecida aos participantes nos OICs constituídos nos termos da Diretiva nº 2009/65/CE(Decisão Arbitral nº 604/2025-T) e o Estado da sede coopere com o Estado da fonte fornecendo a este as informações necessárias ,no âmbito da convenção de dupla tributação internacional aplicável ou de tratados de cooperação administrativa em matéria de fiscalidade que abranjam ambos os Estados.
Nesse caso, também o reembolso do imposto não pode ser recusado com o mero fundamento de a lei pessoal do FIA não ser a lei portuguesa, mas apenas com fundamento na ausência de prova de que o FIA preenche, na sua esfera e na esfera dos investidores, os requisitos formais e materiais exigidos na lei nacional, ainda assim sob reserva de esses requisitos não favorecerem de direito ou meramente de facto os OICs residentes.
Admite-se, por outro lado, que o atrativo regime fiscal do Luxemburgo é uma das razões do peso deste Estado no mercado dos OIC e que os OICs do Luxemburgo concorrem diretamente com os OICs nacionais.
Isso não implica necessariamente que os requisitos substanciais e formais dos OICs constituídos de acordo com a legislação luxemburguesa sejam incompatíveis com os requisitos substanciais e formais dos OICs constituídos de acordo com a legislação nacional.
Essa diferença de regimes que se admite existir não é suficiente para justificar qualquer medida formal ou materialmente discriminatória visando os OICs do Luxemburgo, como o indeferimento impugnado.
A UE e a OCDE não se opõem a qualquer tipo de concorrência fiscal, mas apenas ao que considera concorrência fiscal prejudicial.
É o que admite, ainda que implicitamente, o legislador nacional na Portaria nº 150/2004, de 3/2, que define os Estados ou regiões com regimes fiscais privilegiados, para efeitos na neutralização dos efeitos nocivos desses regimes na aplicação uniforme do direito nacional.
Tal Portaria, a partir da redação dada pela Portaria nº 292/2011, de 8/11, deixou de abranger o Grão-Ducado do Luxemburgo, sendo que, ainda antes dessa data, só abrangia algumas “holdings” luxemburguesas abrangidas pelo art. 29º da Convenção e não os OICs.
Assim, qualquer discriminação dos OICs em função da sua lei pessoal apenas teria pertinência se o Estado da residência impedisse ou dificultasse o Estado da fonte de exercer o seu poder de tributar os residentes com base no seu rendimento mundial, o que resulta da jurisprudência uniforme do TJUE.
Não é esse o caso.
O Grão-Ducado do Luxemburgo está vinculado à Diretiva nº 2011/16/EU, de 15/2/2011, que regula a cooperação administrativa no domínio da fiscalidade e revogou a Diretiva nº 77/799/CEE. Independentemente dessa Diretiva, a cooperação entre os Estados nesse âmbito é complementada pelo art. 27º da Convenção.
Tal Diretiva seria alterada pela Diretiva 2014/107/EU, conhecida por Diretiva da Cooperação Administrativa (“DAC 2), que estabeleceria um mecanismo automático de troca de informações entre os Estados membros, transposta para o direito nacional pelo DL nº 64/2016, de 11/10. Esse mecanismo, como é do conhecimento público, é assegurado por uma plataforma comum aos Estados membros da União, que fornece ao Estado português os elementos necessários para tributar os rendimentos dos OICs distribuídos ou provenientes de venda ou resgate de ações nos SICAVs luxemburgueses auferidos pelos seus residentes.
É de referir que esse quadro legal vinculativo dos tribunais nacionais e da administração tributária nacional não seria modificado pela Lei nº 31/2024, de 28/6, que, alterando o EBF, estabeleceria um conjunto de medidas de dinamização do mercado de capitais. Tão pouco a Circular nº 7/2015 da AT seria adaptada ao entendimento mais recente do TJUE.
7.2.7 Como referiria o acórdão do TJUE no proc. C-194/06, qualquer juízo de comparabilidade do respetivo regime fiscal para efeitos do art. 63º e da alínea a) do nº 1 do art. 65º do TFUE, por ser global, tem de ter obrigatoriamente em consideração o regime de tributação dos titulares das participações sociais.
Esse princípio não foi respeitado na interpretação do nº 10 do art. 22º do EBF, em que se baseou o indeferimento impugnado.
Caso se admitisse que a dispensa de retenção aí preconizada não seria aplicável OICs opacos ou total ou parcialmente transparentes cuja lei pessoal não seja a portuguesa, mas que, ainda quando não sediados em Portugal, preencham os mesmos requisitos materiais e formais exigidos para a constituição e funcionamento dos OICs nacionais. Essa solução não teria em conta a situação fiscal dos titulares das unidades de participação como critério de distinção do tratamento fiscal aplicável.
Segundo o acórdão nos procs. C-348/11 a C-347/11, o direito interno que limite a não retenção na fonte aos rendimentos dos OICs residentes quando essa retenção se aplica, aos rendimentos dos OICs não residentes, apenas é compatível com o art. 63º do TFUE na condição de a totalidade dos lucros desses organismos ser distribuída aos detentores dessas participações, o que, por definição, não acontece com os fundos de capitalização, como o OIC Requerente.
Esse seria o único meio de aproximar a carga fiscal sobre o rendimento dos investimentos que transitam por esses organismos da que incide sobre os investimentos realizados diretamente pelos particulares, sem qualquer violação do princípio da livre circulação de capitais.
Essa condição não é exigida na lei nacional, ainda que a proposta de lei que originaria a norma de autorização legislativa em que se baseou o DL nº 7/2015 previsse com condição de aplicação do nº 10 do artt. 22º do EBF uma distribuição mínima de resultados, não total mas entre 70 e 90 % dos lucros. Mesmo essa obrigação seria abandonada na sequência da oposição expressa em Parecer de outubro de 2013 entregue à Assembleia da República pela Associação Portuguesa dos Fundos de Investimento, dos Fundos de Pensões e Patrimónios, que o legislador acabaria por aceitar, renunciando, assim, a receita a que se outro modo teria direito. Ainda que a recusasse, essa condição não seria por natureza aplicável aos OICs de capitalização, como é o caso do Requerente.
Ao contrário, na sequência desse último acórdão, a França alteraria o art. 208º du Code Generale des impôts fazendo depender a isenção dos rendimentos dos OICs residentes, sejam mobiliários, sejam imobiliários, da condição da redistribuição da totalidade desses lucros no exercício seguinte àquele em que foram obtidos.
Assim , se e enquanto o direito nacional não for alterado, a interpretação do direito nacional no sentido de a dispensa de retenção na fonte do nº 5 do art. 22º do EBF não compreender os rendimentos pagos ou colocados á disposição dos OICs opacos ou total ou parcialmente transparentes cuja lei pessoal não seja a portuguesa, mas que , ainda quando não sediados em Portugal, preencham os mesmos requisitos materiais e formais exigidos para a constituição e funcionamento dos OICs nacionais viola flagrantemente o art, 63º do TFUE, não lhe sendo aplicável a alínea a) do nº 1 do art. 65º.
7.2.8 Pede ainda o Requerente o pagamento de juros indemnizatórios a partir da data da retenção na fonte dos dividendos auferidos em Portugal, nos termos do nº 1 do art. 43º da LGT, invocando os acórdãos do STA de 28/1/2001, proc. nº 26.405 e de 31/1072001, proc. nº 26.617. Tal jurisprudência está claramente ultrapassada.
Essa pretensão colide, efeito, com a jurisprudência uniformizada do STA (acórdão do Pleno do Secção do Contencioso Tributário de 25/2/2026, proc. 0176/25.4BALSB e jurisprudência aí referida), que não considerou erro imputável aos serviços o erro a recusa de aplicação pelo substituto a um OIC de direito luxemburguês com o mero fundamento de a lei pessoal do OIC não ser a lei nacional, ainda que as suas condições de constituição e funcionamento sejam idênticas às dos OICs nacionais, que é um procedimento prudente dado as sociedades pagadoras dos dividendos, nos termos dos nºs 1 e 3 do art. 28º da LGT, os responsáveis pelo pagamento do imposto não retido a título definitivo.
Erro haveria apenas com o indeferimento da reclamação (e não do indeferimento do recurso hierárquico, dada a natureza meramente confirmativa deste), contando-se os juros indemnizatórios a partir da sua notificação ao contribuinte, a 23/12/2019.
8.DECISÃO
Termos em que, de harmonia com o exposto, decide-se neste Tribunal Arbitral:
A) Anular o indeferimento expresso do recurso hierárquico o nº ...2020..., notificado a 8/10/2025, da autoria do diretor central da Direção de Serviços de Justiça Tributária, por subdelegação, do indeferimento, notificado a 4/3/2020 , da reclamação graciosa nº ...2018..., deduzida a 20/12/2018, da autoria do diretor de finanças adjunto da Direção de Finanças do distrito de Lisboa, por delegação, das retenções na fonte efetuadas com carácter definitivo a título de IRC, no montante de € 764.114,24, dos quais € 390.402,93 respeitam ao exercício de 2016, e € 370.711,31 ao exercício de 2017, incidentes sobre lucros colocados à disposição do Requerente por sociedades residentes em território português nos meses de maio/2016, setembro/2016, maio/2017, junho/2017 e julho/2017.
B) Fixar o valor do processo em € 764.114,24, nos termos do disposto no art. 32.º do CPTA e no art. 97.º-A do CPPT, aplicáveis por força do disposto no n.º 1, alíneas a) e b), do art. 29º do RJAT, e do nº 2 do art. 3º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária (RCPAT), valor esse ao qual a Requerida não se opôs no processo.
C) Condenar a Requerida, além de à restituição dessas importâncias, ao pagamento de juros indemnizatórios a partir de 23/12/2019.
8.1 VALOR DO PROCESSO
Fixa-se o valor do processo, indicado pelo Requerente e não contestado pela Requerida, em € 764.114,24.
8.2 CUSTAS
Nos termos da Tabela I anexa ao RCPAT, as custas são no valor de € 3.672,00, a pagar pela Requerida, uma vez que o pedido foi julgado totalmente procedente, conformemente ao disposto no nº 2 do art. 12. , no nº 4 do art. 22º, do RJAT, e nº 5 do art. 4.ºdo RCPAT.
Notifique-se.
21 de julho de 2026
O Presidente do Tribunal Arbitral
Rui Duarte Morais
O Árbitro Adjunto
João Marques Pinto
O Árbitro Adjunto
António Lima Guerreiro
Jurisprudência Arbitral Tributária
