SUMÁRIO:

I.       “O artº. 63º, do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), normativo que consagra o Princípio da Liberdade de Circulação de Capitais, tanto entre Estados-Membros da UE, como entre estes e Países Terceiros, tem como antecedente o artº.67, do TCE. A questão da comparação de situações envolvendo países terceiros (…) coloca-se, essencialmente, a propósito da livre circulação do capital, situação que, nos termos do artº.63º, nº.2, do TFUE, é aplicável a Estados terceiros”.

II.      “O artº. 63º, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”.

III.    “A interpretação do artº. 63º, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº. 22º, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia ou de Estados terceiros”.^[1]

IV.    Os Fundos de Investimento Alternativo (FIA) são Organismos de Investimento Colectivo (OIC) não harmonizados aos quais pode ser aplicada a dispensa de retenção na fonte consagrada no artigo 22º do EBF.

 

 

DECISÃO ARBITRAL[2]

 

O árbitro, Dra. Sílvia Oliveira, designado pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formar o Tribunal Arbitral Singular, constituído em 01-06-2026, decidiu o seguinte:

 

1.          RELATÓRIO

 

1.1.      A..., Organismo de Investimento Colectivo, constituído de acordo com o direito alemão, com o número de contribuinte português ..., com sede em ..., ... Düsseldorf, na Alemanha, neste processo representado pela sua entidade gestora, a B... mbH (adiante designado por “Requerente”), apresentou pedido de pronúncia arbitral e de constituição de Tribunal Arbitral Singular, no dia 23-03-2026, ao abrigo do disposto no artigo 2, nº 1, alínea a) e do disposto no artigo 10º do Decreto-lei nº 10/2011, de 20 Janeiro [Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAT)], em que é Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante designada por “Requerida”).

 

1.2.      O Requerente apresenta o pedido de pronúncia arbitral (PPA) “(…) para apreciação da legalidade dos atos de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (…) incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos aos anos de 2023 e 2024 (…)” “(…) por se mostrarem ilegais (…) por violação do princípio do primado consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP (…)”, peticionando que o Tribunal Arbitral se digne “(…)conceder provimento ao presente pedido de pronúncia arbitral, determinando, em consequência (i) a anulação do ato de indeferimento expresso da reclamação graciosa previamente apresentada (…); (ii) (…) a anulação dos atos tributários de retenção na fonte de IRC ora sindicados por vício de violação de lei, em concreto por violação do Direito Comunitário e da CRP (…); (iii) o reconhecimento do direito do Requerente à restituição da quantia de EUR 54.607,61, relativa a retenções na fonte de IRC suportadas em Portugal sobre dividendos distribuídos nos anos de 2023 e 2024, ao abrigo do disposto nos artigos 94.º do CIRC e 22.º do EBF, tudo com as demais consequências legais, mormente o reconhecimento do direito ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43.º da LGT; (iv) (…) a condenação da Autoridade Tributária no pagamento das custas de arbitragem”.

 

1.3.      O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Senhor Presidente do CAAD em 25-03-2026 e notificado, em 26-03-2026, à Requerida.

 

1.4.      Em 12-05-2026, dado que a Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, foi a signatária designada como árbitro pelo Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD, ao abrigo do disposto no artigo 6º, nº 1 do RJAT, tendo a nomeação sido aceite, no prazo e termos legalmente previstos.

 

1.5.      Na mesma data, foram as Partes devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de a recusar, nos termos do disposto no artigo 11º nº 1 alíneas a) e b) do RJAT e nos artigos 6º e 7º do Código Deontológico.

 

1.6.      Em 01-06-2026, em conformidade com o preceituado na alínea c) do nº 1 do artigo 11º do RJAT, o Tribunal Arbitral foi constituído, tendo sido proferido despacho arbitral, na mesma data, no sentido de notificar a Requerida para, nos termos do disposto no artigo 17º, nº 1 do RJAT, apresentar Resposta, no prazo máximo de 30 dias e, caso quisesse, solicitar a produção de prova adicional.

 

1.7.      Adicionalmente, foi ainda referido naquele despacho arbitral que a Requerida deveria remeter ao Tribunal Arbitral, dentro do prazo da Resposta, cópia do Processo Administrativo.

 

1.8.      A Requerida, em 18-06-2026, apresentou a sua Resposta, tendo-se defendido por impugnação, concluindo que “(…) deve ser declarada a improcedência do PPA nos termos supra descritos”.

 

1.9.      Na mesma data, a Requerida anexou o processo administrativo.

 

1.10.   Por despacho arbitral, de 19-06-2026, o Tribunal Arbitral “tendo em consideração: (i) O teor da Resposta apresentada pela Requerida, (…), na qual se defendeu por impugnação; (ii) O facto de a posição das Partes estar plenamente definida nos Autos e (iii) o facto de a questão controvertida ser exclusivamente de direito, (…)” decidiu “(…) ao abrigo dos princípios da autonomia do Tribunal na condução do processo, da celeridade, da simplificação e informalidade processuais (…), bem como tendo em conta o princípio da limitação de actos inúteis (…): 1. Dispensar a realização da reunião a que alude o artigo 18º do RJAT; 2. Determinar que o processo [prosseguisse]com alegações escritas, de natureza facultativa, a apresentar no prazo simultâneo de 10 dias a contar da notificação do presente despacho; 3. Agendar a prolação da decisão arbitral para o dia 
24-07-2026”.

 

1.11.   No âmbito do referido despacho, foi ainda o Requerente notificado para, até ao final do prazo para alegações, proceder ao pagamento da taxa arbitral subsequente, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 4º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária e comunicar esse pagamento ao CAAD (o que veio a fazer em 02-07-2026).

 

1.12.   Em 02-07-2026, o Requerente apresentou as suas alegações escritas, concluindo como no pedido.

 

1.13.   A Requerida, devidamente notificada para o efeito, não apresentou quaisquer alegações.

 

 

 

2.          CAUSA DE PEDIR

 

2.1.   O Requerente, no PPA, começa por referir que é, “(…) de acordo com o quadro regulatório e fiscal alemão, uma entidade jurídica de direito alemão, mais concretamente um Organismo de Investimento Coletivo (…), com residência fiscal na Alemanha, constituída sob a forma contratual e não societária, encontrando-se inscrito junto da Bundesanstal für Finanzdienstleistungaufscicht (“BaFin”), a autoridade alemã competente para a supervisão financeira (…)”, sendo “(…) um sujeito passivo de IRC não residente, para efeitos fiscais, em Portugal e sem qualquer estabelecimento estável no país (…)”.

 

2.2.   Acrescenta o Requerente que “(…) é gerido por uma entidade gestora de fundos de investimento, a B... mbH, também com residência fiscal na Alemanha (…)” e que “(…) detém investimentos financeiros em Portugal, consubstanciados na detenção de participações sociais em sociedades residentes, para efeitos fiscais, em Portugal”.

 

2.3.   Neste âmbito, refere o Requerente que “nos anos de 2023 e 2024, (…), na qualidade de acionista de sociedades residentes em Portugal, recebeu dividendos sujeitos a tributação em Portugal (…)” e que os mesmos “(…) foram sujeitos a tributação por retenção na fonte liberatória, à taxa de 25% (…)” tendo o Requerente efectuado “(…) pedidos de reembolso do imposto retido na fonte em excesso face à taxa prevista no ADT celebrado entre Portugal e Alemanha (correspondente a 10%, pois a taxa prevista no ADT para os dividendos é de 15%), através da entrega do formulário Modelo 21 RFI”.

 

2.4.   Alega o Requerente que “(…) face ao pedido de reembolso ao abrigo do ADT junto da AT, o presente pedido incide sobre o montante de retenção suportada pelo Requerente em Portugal, nos anos de 2023 e 2024, correspondente à diferença entre o valor total retido na fonte à taxa interna prevista no CIRC – 25% - e o valor objeto do pedido de reembolso efetuado ao abrigo do ADT – 10% - (i.e., o valor em causa no presente pedido ascende a 15% do valor bruto dos rendimentos auferidos em Portugal) (…)”, concluindo o Requerente que “(…) nos anos em causa, (…) recebeu dividendos e suportou em Portugal IRC por retenção na fonte, no montante total (…)” de EUR 54.607,61 (15% do montante total dos dividendos auferidos nos anos em causa), que detalha, montante que aqui impugna e pretende recuperar.

 

2.5.     Segundo entende o Requerente “(…) conforme já foi confirmado pelo TJUE em acórdão proferido no passado dia 17 de março de 2022, no processo n.º C-545/19 (AllianzGI-Fonds AEVN), Portugal ao sujeitar, à data dos factos tributários em análise, a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal aos OIC estabelecidos em Estados Membros da União Europeia (…), simultaneamente isentando de tributação a distribuição de dividendos a OIC estabelecidos e domiciliados em Portugal viola, de forma frontal, o artigo 63.º do Tratado para o Funcionamento da União Europeia (…)”.

 

2.6.     Assim, em conformidade com a posição descrita, “(…) no dia 11.06.2025, o Requerente apresentou, (…), reclamação graciosa para apreciação da legalidade dos referidos atos de retenção na fonte de IRC relativos aos anos de 2023 e 2024, na qual solicitou a anulação dos mesmos por vício de ilegalidade por violação direta do Direito da UE, bem como o reconhecimento do seu direito à restituição do imposto indevidamente suportado em Portugal (…)”, a qual veio a ser indeferida com fundamento no entendimento de que “(…) não cabe à AT, (…) invalidar ou desaplicar as normas legais vigentes no ordenamento jurídico nacional que estejam em desconformidade com o direito da União Europeia em consequência de decisões do TJUE, substituindo-se ao legislador para além daquilo que possa considerar-se uma interpretação razoável (…)” mais se referindo, como suporte para o indeferimento, que “(…) no que diz respeito aos OIC’s não residentes (que não disponham de um estabelecimento estável em território português), os mesmos não têm enquadramento na atual previsão do n.º 1 do art.º 22.º do EBF e, consequentemente, dos n.ºs 2, 3 e 10 da referida norma legal, sob pena de agravamento da tributação dos OIC’s residentes em relação aos não residentes. 11. Na esteira do Acórdão do TJUE, no âmbito do n.º 10 do art.º 22.º do EBF, estão incluídos OIC’s constituídos nos demais Estados-membros e, por maioria de razão, os OIC’s constituídos nos demais Estados-membros da EU e que operem em território português através de um estabelecimento estável aqui situado. 12. Pelo que, nos parece viável uma interpretação jurídica conforme ao direito europeu, segundo a qual no âmbito da dispensa de retenção, estarão incluídos os OIC’s constituídos nos demais Estados Membros da EU e que operem em território português através de um estabelecimento estável aqui situado. 13. Ora, no caso em apreço, conforme informado, o Reclamante é não residente fiscal (Alemanha) e não dispõe de estabelecimento estável em Portugal, pelo que, não se encontra enquadrado no n.º 1 do art.º 22.º do EBF(…)” (sublinhado nosso).

 

2.7.     Alega o Requerente que “(…) não pode (…) conformar-se com a decisão de indeferimento expresso da reclamação graciosa proferida pela AT, não só porque esta se destitui do seu papel decisório, mas também porque, ao ensaiar uma interpretação “conforme ao direito europeu” (…), acabou por decidir de forma desfavorável ao contribuinte, incorrendo em evidente vício de violação de lei, o que motiva a apresentação do presente pedido de pronúncia arbitral”.

 

2.8.     Assim, para o referido efeito, alega o Requerente, em síntese, a “desconformidade do artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º do TFUE, em particular, a restrição à liberdade de circulação de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE” e o “princípio do primado [do direito da UE] e a necessária anulação dos atos de retenção na fonte ora sindicados”, concluindo que, face à argumentação apresentada, “(…) e, em concreto, face à situação fáctica objeto do presente pedido de pronúncia arbitral, é evidente que deveria a reclamação graciosa previamente apresentada pelo ora Requerente ter sido julgada integralmente procedente, por se mostrarem ilegais os atos de retenção na fonte de IRC incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos aos anos de 2023 e 2024 por violação do princípio do primado consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, o que motivará a integral procedência do presente pedido arbitral, concluindo-se pela anulação dos atos tributários ora sindicados e pelo direito do Requerente à restituição do imposto indevidamente suportado, acrescido dos juros indemnizatórios legalmente devidos nos termos do artigo 43.º da LGT, tudo com as demais consequências legais” (sublinhado nosso).

 

3.          RESPOSTA DA REQUERIDA

 

3.1.     Começa a Requerida por sumariar os factos do PPA e a documentação anexada pelo Requerente, referindo desde logo que se “(…) junta certidão, emitida em 26/05/2023, pela Autoridade Federal de Supervisão Financeira (…) para atestar tão somente que a Requerente é um AIF (Alternative Investment Funds) (…)” pelo que, “assim sendo e apresentando-se como um Fundo de Investimento Alternativo (FIA) cuja gestão cabe à entidade B... MBH, constata-se que não existe prova de que a sua sociedade gestora, cumpre os termos e requisitos exigidos pela Directiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2011 e Regulamentos Delegados subsequentes, mormente o Regulamento Delegado (UE) N.º 231/2013 da Comissão, de 19 de Dezembro de 2012 que complementa esta Diretiva, no que diz respeito às isenções, condições gerais de funcionamento, depositários, efeito de alavanca, transparência e supervisão e ainda Regulamento Delegado (UE) 2021/1255 da Comissão de 21 de abril de 2021 que altera o Regulamento Delegado (UE) n.º 231/2013 no que respeita aos riscos e fatores de sustentabilidade a ter em conta pelos gestores de fundos de investimento alternativos”.

 

3.2.     Nesta matéria, refere a Requerida que “(…) esta Diretiva 2011/61/UE não se aplica aos GFIAs cuja gestão corresponda a um ou mais FIAs cujos únicos investidores sejam o GFIA ou as suas empresas-mãe, as suas filiais ou outras filiais das respetivas empresas-mãe, desde que nenhum dos investidores seja ele próprio um FIA” e, “(…) in casu, não existe qualquer prova da alegada igualdade com os FIA nacionais que cumprem as condições e requisitos da referida Diretiva e seu Regulamento”.

 

3.3.     Segundo entende a Requerida, “(…) tal prova e pressuposto prévio é fundamental para efeitos de análise da alegada discriminação negativa de um FIA NÃO RESIDENTE face aos FIA residentes em Portugal para efeitos fiscais, conforme vem a Requerente alegar”, sendo que “(…) tal igualdade de circunstâncias encontrava-se comprovada no caso do Organismo De Investimento Coletivo Em Valores Mobiliários (OICVM) AllianzGI-Fonds AEVN, que cumpria as condições e requisitos da Diretiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, em causa no acórdão do TJUE, no processo n.º C-545/19 e no Acórdão de Uniformização do Supremo Tribunal Administrativo, de 28 de setembro de 2023, no âmbito do processo n.º 93/19.7BALSB”, “o que, no caso em apreço não se verifica e, portanto, não estamos perante situações comparáveis” (maiúsculas da Requerida).

 

3.4.     Alega a Requerida que “(…) não foram anexados a este PPA quaisquer documentos que permitam atestar os pagamentos efetivos dos referidos dividendos, líquidos das referidas retenções na fonte de IRC, ao beneficiário dos rendimentos” sendo que “os valores das retenções na fonte referente a 2023 foram, alegadamente, entregues pelo substituto tributário C..., NIPC..., referentes aos períodos de maio e agosto através das guias de RF nº ..., submetida em 19/06/2023 e nº ..., submetida em 19/09/2023, respetivamente, com valores declarados muito superiores aos aqui solicitados, não sendo possível à AT conhecer os valores isoladamente”, o mesmo alegando para as retenções na fonte relativas aos dividendos auferidos pelo Requerente no ano de 2024.

 

3.5.     Não obstante, refere a Requerida que “os montantes e a entidade emitente declarados nas modelos 30 (…) referenciadas coincidem com os valores apresentados no PPA, quer no total dos rendimentos brutos, quer no total das retenções na fonte a título definitivo alegadamente efetuados”.

 

3.6.     Quanto ao enquadramento da situação, refere a Requerida que “(…) sendo a Requerente um organismo de investimento coletivo (OIC) e um sujeito passivo não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável, deverá o peticionado ser julgado improcedente” porquanto alega “(…) que a situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e que a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas”, sendo que, “atendendo a que é o Estado de residência que dispõe de toda a informação necessária para aferir um correto enquadramento contributivo e da sua capacidade contributiva global, a situação de um residente é, com certeza, distinta da de um não residente” (sublinhado nosso).

 

3.7.     Segundo alega a Requerida, “pode (…) dizer-se que, o princípio da não discriminação atende à necessidade de conferir tratamento igual ao que é igual e diferente àquilo que é diferente, na medida dessa diferença” porquanto “(…) resulta da jurisprudência do TJUE que determinada norma ou prática pode ser discriminatória, entrando em conflito com o Direito Comunitário, se não for objetivamente justificada” mas, “no caso em apreço, as alegadas diferenças de tratamento encontram-se plenamente justificadas dentro da sistematização e coerência do sistema fiscal português”.

 

3.8.     Citando diversa jurisprudência, conclui a Requerida que “(…) no presente caso, não parece estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º, do EBF, possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente”.

 

3.9.     E, reitera, “ainda que o Fundo não consiga recuperar o imposto retido na fonte em Portugal no seu estado de residência, também não está demonstrado que o imposto não recuperado pelo Fundo não possa vir a ser recuperado pelos investidores”.

 

3.10.  Assim, segundo entende a Requerida, “(…) a aparente discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, não pode levar a concluir, em nossa opinião, por uma menor carga fiscal dos OIC residentes, pois, como se viu, embora o regime fiscal aplicável aos OIC constituídos ao abrigo da legislação nacional, consagre a isenção dos dividendos distribuídos por sociedades residentes, não afasta a tributação desses rendimentos, seja por tributação autónoma (IRC), seja em imposto do selo, quando os mesmos rendimentos integram o valor líquido destes organismos, logo, não se pode afirmar que as situações em que se encontram aqueles OIC e os Fundos de Investimento constituídos e estabelecidos noutros Estados Membros que auferem dividendos com fonte em Portugal, sejam objetivamente comparáveis”.

 

3.11.  “E não sendo as situações comparáveis parece difícil de aceitar o argumento da requerente de que a legislação nacional e particularmente o artigo 22.º do EBF está em desconformidade e contrariaria o disposto no TFUE, nomeadamente, quanto à liberdade de circulação de capitais, tendo em apreço a proibição geral de discriminação face a uma restrição injustificada à liberdade de estabelecimento prevista no artigo 63.º do referido TFUE”.

 

3.12.  Adicionalmente, refere a Requerida que “(…) não compete à Administração Tributária avaliar a conformidade das normas internas com as do TFUE, não podendo aceitar de forma direta e automática as orientações interpretativas do TJUE, quando estas não têm, na sua origem, a apreciação de compatibilidade entre as disposições do direito interno português e o direito europeu” sendo que “a administração tributária não pode deixar de aplicar as normas legais que a vinculam, porquanto está a mesma adstrita ao princípio da legalidade positivada”.

 

3.13.  Alega a Requerida que “(…) encontra-se consagrada no artigo 63.º do TFUE, a liberdade de circulação de capitais que estabelece uma íntima relação com as demais liberdades fundamentais, a saber, de circulação de pessoas, de estabelecimento e de prestação de serviços, diferenciando-se delas na medida em que se estende a terceiros Estados” sendo que “a liberdade de circulação de capitais implica a proibição de discriminação entre capitais do Estado-membro e capitais provenientes de fora”.

 

3.14.  Segundo alega a Requerida, “os Estados-Membros podem regular em alguma medida a circulação de capitais, mas não podem discriminar”, pelo que “(…) a distribuição de dividendos efetuada por sociedades residentes em Portugal ao ora Requerente é passível de ser qualificada como movimento de capital na aceção do artigo 63.º do TFUE e da própria Diretiva 88/361/CEE, de 24 de junho de 1988” referindo, para este efeito, que “devem ser salientados, porque se revestem de grande relevância hermenêutica e metódica, pelo menos quatro aspetos fundamentais de regime jurídico”, que enuncia:

 

3.14.1.     “O primeiro diz respeito à aplicabilidade direta do artigo 63.º TFUE e da inerente proibição de restrições injustificadas da liberdade de circulação de capitais;

3.14.2.     O segundo refere-se ao facto de as liberdades fundamentais do mercado interno terem como principais destinatários os Estados-Membros, que devem abster-se de adotar medidas legislativas, administrativas e jurisdicionais de restrição das mesmas;

3.14.3.     O terceiro aspeto prende-se com a relação de complementaridade – e por vezes de sobreposição – que a liberdade de circulação de capitais estabelece com as liberdades de circulação de mercadorias e de pessoas, a liberdade de estabelecimento e a liberdade de prestação de serviços;

3.14.4.     O quarto aspeto tem que ver com o reforço progressivo da importância da liberdade de circulação de capitais no mercado interno, especialmente a partir da criação da União Económica e Monetária (UEM)”.

 

3.15.  Assim, defende a Requerida que “para avaliar se a legislação nacional aplicável aos OIC constituídos e estabelecidos em Portugal é discriminatória relativamente ao tratamento dos fundos de investimentos de outros Estados Membros não basta olhar apenas o n.º 10 do artigo 22.º do EBF, pois, mesmo quando o que é sindicado é a tributação incidente sobre os dividendos pagos por uma sociedade residente a um fundo de investimento estabelecido num Estado-membro, impõe-se levar em conta todos os ónus fiscais incidentes sobre tais rendimentos e sobre os ativos (in casu, ações) que lhe dão origem”.

 

3.16.  Nestes termos, entende a Requerida que, “(…) embora sobre os dividendos pagos por sociedades residentes aos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF não exista a obrigação de retenção na fonte (…), a verdade é que estão sujeitos a uma tributação autónoma, à taxa de 23%, por aplicação conjugada do n.º 11 do artigo 88.º do Código do IRC e do n.º 8 do mesmo artigo 22.º do EBF, exceto se as correspondentes ações forem detidas, de modo ininterrupto, por período igual ou superior a um ano” pelo que “(…) para avaliar se da legislação nacional resulta um tratamento discriminatório dos fundos de investimento de outros Estados-Membros contrário ao TFUE, por constituir uma restrição à liberdade de circulação de capitais, a análise não pode cingir-se à consideração estrita das regras de retenção na fonte, há que atender à carga fiscal a que estão sujeitos os OICs abrangidos pelo artigo 22.º do EBF relativamente aos dividendos e às correspondentes ações, pois, só com esta visão global pode concluir-se com um mínimo de segurança que os fundos estrangeiros que investem em ações de sociedades residentes em Portugal são colocados numa situação mais desfavorável”.

 

3.17.  Segundo entende a Requerida, “(…) a pretensão da Requerente é demonstrar que a legislação nacional gera uma diferença de tratamento dos Fundos de Investimento estrangeiros suscetível de os dissuadir de realizarem investimentos em Portugal, em razão de serem sujeitos a uma carga fiscal superior que lhes reduz a sua capacidade de mobilização de capitais para investimento e a rendibilidade a proporcionar aos investidores” sendo que da “(…) análise da comparabilidade entre a carga fiscal a que se encontra sujeita a Requerente relativamente aos dividendos pagos por uma sociedade residente em território português e a carga fiscal que pode incidir sobre os OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF exige que sejam tidas em consideração todas as formas de tributação que podem ser aplicadas aos dividendos e às correspondentes ações”, pelo que “só assim, é possível concluir se existe uma discriminação negativa dos fundos de investimento com as características da Requerente, que resulte numa desvantagem suscetível de constituir uma restrição à liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE”.

 

3.18.  No caso, entende a Requerida que “(…) o que existe é uma aparência de discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, mas, a que não corresponde uma discriminação em substância, conforme suprarreferido” sendo, segundo alega, ser “(…) mais acertado falar em diferentes modalidades de tributação que até pode redundar, em certos casos, numa carga fiscal menor dos dividendos auferidos em Portugal por Fundos de Investimento constituídos ao abrigo da legislação de outros Estados Membros da UE”.

 

3.19.  Nestes termos, conclui a Requerida que “(…) um OIC constituído ao abrigo da lei portuguesa e um Fundo de Investimento constituído ao abrigo das normas de outro Estado-membro, não estão em situações comparáveis para efeitos de averiguar se existe um tratamento discriminatório em termos fiscais e uma clara restrição à liberdade de circulação de capitais” pelo que “não pode concluir-se que o regime fiscal dos OIC (…) esteja em conformidade com as obrigações que decorrem do artigo 63.º do TFUE” e, “por conseguinte, a retenção na fonte efetuada sobre os dividendos pagos à Requerente respeita o disposto na legislação nacional e na convenção para evitar a dupla tributação, devendo ser mantida na ordem jurídica” porquanto, reitera, “no caso sub judice, em face da matéria de facto e dos documentos juntos aos autos entende se que a Requerente não fez prova da discriminação proibida”pelo que entende a Requerida que “(…) devem ser mantidas as retenções na fonte ora impugnadas, devendo-se concluir pela improcedência do PPA”.

 

3.20.  Adicionalmente, e no que diz respeito aos juros indemnizatórios, refere a Requerida que “(…) inexistindo qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, não há, lugar ao pagamento de juros indemnizatórios” mas, “ainda que assim não se entenda, sempre se dirá, que devem os juros ser contados desde a data de indeferimento do pedido de revisão oficiosa, conforme acórdão uniformizador de jurisprudência prolatado pelo STA no processo nº 78/22.6BALSB, de 28-05-2025 (…)”.

 

 

 

4.          SANEADOR

 

4.1.   O Tribunal encontra-se regularmente constituído, nos termos do artigo 2º, nº 1, alínea a), artigos 5º e 6º, todos do RJAT e é competente quanto à apreciação do pedido de pronúncia arbitral formulado pelo Requerente.

 

4.2.   As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária, são legítimas quanto ao pedido de pronúncia arbitral e estão devidamente representadas, nos termos do disposto nos artigos 4º e 10º do RJAT e do artigo 1º da Portaria nº 112-A/2011, de 22 de Março.[3]

 

4.3.   O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo uma vez que foi apresentado no prazo previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 10º do RJAT.

 

4.4.   Não foram suscitadas na Resposta quaisquer excepções de que cumpra conhecer.

 

4.5.   Não se verificam nulidades pelo que se impõe, agora, conhecer do mérito do pedido.

 

5.          MATÉRIA DE FACTO

 

5.1.   Preliminarmente, e no que diz respeito à matéria de facto, importa salientar que o Tribunal não tem que se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas Partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da matéria não provada [cfr. artigo 123º, nº 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e artigo 607º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi artigo 29º, nº 1, alíneas a) e), do RJAT].

 

5.2.   Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito.

 

Dos factos provados

 

5.3.     O Requerente é uma entidade jurídica de direito alemão, mais concretamente um Organismo de Investimento Coletivo (“OIC”), com residência fiscal na Alemanha, constituída sob a forma contratual e não societária, encontrando-se inscrito junto da Bundesanstal für Finanzdienstleistungaufscicht (BaFin), entidade Alemã competente para a supervisão financeira, em conformidade com o certificado BaFin, anexado como doc. n.º 1.

 

5.4.     O Requerente é um sujeito passivo de IRC não residente, para efeitos fiscais, em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável em Portugal, em conformidade com o certificado de residência fiscal emitido pelas Autoridades Fiscais Alemãs relativo aos anos de 2023 e 2024, anexado como doc. n.º 2.

 

5.5.     O Requerente é gerido por uma Entidade Gestora de Fundos de Investimento, denominada por B... mbH, entidade também com residência fiscal na Alemanha, em conformidade com o teor da cópia do Fondsvertrag A... (Fund Agreement), celebrado em 15-09-2022, anexado como doc. n.º 3.

 

5.6.     Em conformidade com o teor do “Fund Agreement” anexado como doc. n. 3, este destina-se a regular “a relação jurídica entre o Investidor e a B... mbH, com sede em Düsseldorf (doravante designada "Sociedade Gestora" ou "B..."), relativamente ao fundo de investimento alternativo especial (Special AIF) A..., com condições de investimento fixas, que apenas são aplicáveis em conjunto com as Condições Especiais de Investimento estabelecidas para este Fundo Especial de Investimento Alternativo (Special AIF)” sendo que, em síntese, “1.1. A Sociedade Gestora (B...) é uma sociedade gestora de fundos de investimento alternativos (AIFM) e está sujeita às disposições do Código Alemão do Investimento de Capital (Kapitalanlagegesetzbuch – KAGB). 1.2. O Fundo Especial de Investimento Alternativo ("Fundo") encontra-se sujeito à supervisão da Autoridade Federal Alemã de Supervisão Financeira (BaFin) enquanto património destinado ao investimento coletivo. Nos casos previstos no artigo 2.º, n.º 3, do KAGB, considera-se igualmente cumprido este requisito. O objetivo comercial exclusivo do Fundo consiste no investimento e gestão dos seus ativos por conta coletiva dos titulares das unidades de participação, estando excluída qualquer atividade empresarial ativa relativamente aos ativos detidos pelo Fundo. 1.3. A Sociedade Gestora investe os montantes entregues pelos investidores, em seu próprio nome, mas por conta coletiva destes, de acordo com o princípio da diversificação do risco, separadamente do seu património próprio, sob a forma de um Fundo Especial de Investimento Alternativo com condições de investimento fixas, nos termos do artigo 284.º do KAGB. (…). 1.4. A relação jurídica entre a Sociedade Gestora e os investidores rege-se pelas presentes Condições Gerais de Investimento, pelas Condições Especiais de Investimento, pelas eventuais diretrizes de investimento complementares acordadas entre as partes e pelas disposições do KAGB. As Condições de Investimento definem, em particular, o universo de ativos elegíveis para o Fundo. Os ativos permitidos e os respetivos limites de investimento previstos nas Condições Gerais são concretizados pelas Condições Especiais e pelas eventuais diretrizes de investimento complementares. As Condições Especiais ou as diretrizes complementares apenas podem prever ultrapassagens dos limites estabelecidos nas Condições Gerais quando estas o autorizem expressamente. Não são permitidas quaisquer outras ampliações do universo de investimento. (…). 3.1. A Sociedade Gestora adquire e administra os ativos do Fundo em seu próprio nome, mas por conta coletiva dos investidores, atuando com competência técnica, honestidade, diligência e boa-fé. No exercício das suas funções atua de forma independente relativamente ao Depositário e exclusivamente no interesse dos investidores”(sublinhado nosso).

 

5.7.     O Requerente detinha, nos anos de 2023 e 2024, investimentos financeiros em Portugal, consubstanciados na detenção de participações sociais em sociedades residentes, para efeitos fiscais, em Portugal.

 

5.8.     Nos anos de 2023 e 2024, o Requerente, na qualidade de accionista de sociedades residentes em Portugal, recebeu dividendos sujeitos a tributação em Portugal, por retenção na fonte liberatória, à taxa de 25%, em conformidade com informação que a seguir se detalha, de acordo com o documento emitido pelo D..., em 14-04-2025, respeitante a dividendos auferidos pelo Requerente nos anos de 2023 (EUR 228.632,47) e 2024 (EUR 135.418,25) (doc. n.º 4)e documento emitido pelo C..., em 07-04-2025, respeitante às retenções efectuadas (e entregues) sobre os dividendos pagos à Requerente nos anos de 2023 (EUR 57.158,12) e 2024 (EUR 33.854,56) (doc. n.º 5):

 

 

 

5.9.     O Requerente efectuou pedidos de reembolso do imposto retido na fonte em excesso face à taxa prevista na Convenção para Evitar a Dupla Tributação (CDT), celebrada entre Portugal e Alemanha (10% correspondente à diferença entre a taxa de 15% prevista naquela CDT para os dividendos e a taxa de 25% que foi aplicada aos rendimentos), através da entrega do formulário Modelo 21 RFI.

 

5.10.  Tendo em consideração o pedido de reembolso apresentado, ao abrigo da referida CDT, junto da Requerida, este PPA incide sobre o montante de retenção suportada pelo Requerente em Portugal, nos anos de 2023 e 2024, correspondente à diferença entre o valor total retido na fonte mediante aplicação da taxa liberatória internamente prevista (25%) e o valor objecto do pedido de reembolso efectuado ao abrigo da CDT (10%), i.e., o valor em causa no presente pedido ascende a 15% do valor bruto dos rendimentos auferidos em Portugal), ou seja, ascende a um total de EUR 54.607,61, em conformidade com ponto 5.8., supra.

 

5.11.  Por não concordar com a retenção na fonte efectuada, o Requerente apresentou, em 
11-06-2025 (por correio registado – RL...PT), ao abrigo do artigo 132.º n.º 3 e 4 do Código de Procedimento e Processo Tributário e no artigo 137.º do Código do IRC, reclamação graciosa (processo n.º ...2025...) para apreciação da legalidade dos referidos actos de retenção na fonte de IRC relativos aos anos de 2023 e 2024, na qual solicitou a anulação dos mesmos por vício de ilegalidade por violação directa do Direito da UE, bem como o reconhecimento do seu direito à restituição do imposto indevidamente suportado em Portugal, acrescido de juros indemnizatórios, em conformidade com cópia carimbada da referida reclamação graciosa, anexada como doc. n.º 6 e processo administrativo.

 

5.12.  O Requerente foi notificado (na pessoa da sua Mandatária), através de correio registado (RL ... PT), de despacho datado de 31-10-2025, da Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direção de Finanças de Lisboa (proferido por Subdelegação de competências), através do Ofício nº ..., de 04-11-2025, relativo ao projecto de indeferimento da referida reclamação graciosa, com os fundamentos aí descritos bem como para exercer, no prazo de 15 dias (querendo) o respectivo direito de audição prévia, em conformidade com cópia da decisão final de indeferimento, anexada como doc. n.º 7 e processo administrativo.

 

5.13.  Os fundamentos constantes do projecto de indeferimento da reclamação graciosa são os que, a seguir, se transcrevem, em conformidade com cópia da decisão final de indeferimento, anexada como doc. n.º 7 e processo administrativo:

 

 

 

 

5.14.  O Requerente, tendo sido devidamente notificado (do projecto de indeferimento da reclamação graciosa), em 07-11-2025, veio apresentar o seu direito de audição em 
24-11-2025 referindo, em síntese, em conformidade com cópia da decisão final de indeferimento, anexada como doc. n.º 7 e processo administrativo, que:

 

 

 

5.15.  O Requerente foi notificado (na pessoa da sua Mandatária), através de correio registado (RL ... PT), do despacho de indeferimento datado de 09-12-2025, da Chefe de Divisão de Direção de Finanças de Lisboa, proferido por Subdelegação de competências, através de Ofício de 10-12-2025, com fundamento no entendimento já apresentado no projecto de indeferimento (ponto 5.12., supra), e que foi convolado em definitivo, em conformidade com cópia da decisão final de indeferimento, anexada como doc. n.º 7 e processo administrativo.

 

5.16.  Não se conformando o Requerente com a decisão de indeferimento expresso da reclamação graciosa apresentou, em 23-03-2026 este pedido de pronúncia arbitral.

 

Motivação quanto à matéria de facto

 

5.17.  No tocante à matéria de facto provada, a convicção do Tribunal Arbitral fundou-se, para além da livre apreciação das posições assumidas pelas Partes e no teor dos documentos juntos aos autos pelo Requerente e pela Requerida (processo administrativo).

 

5.18.  No que diz respeito aos documentos anexados com o PPA (e também à reclamação graciosa), redigidos em língua inglesa (doc. nº 1 e 2) e em língua alemã (doc. n.º 3), para os efeitos ora em discussão, entende este Tribunal Arbitral que dado que a lei não impõe que os documentos a integrar nos autos estejam escritos na nossa língua cabe ao Tribunal decidir se a respectiva tradução é necessária, estando na discricionariedade do Tribunal determinar a sua necessidade.

 

5.19.  No caso em análise, dado que o Tribunal Arbitral compreendeu de forma suficiente o teor dos documentos redigidos em língua estrangeira:

5.19.1.     Certificado BaFin (doc. n.º 1) emitido, em 26-05-2023, pela Bundesanstal für Finanzdienstleistungaufscicht, confirmando que o Requerente se trata de um OIC (AIF) sujeito à sua supervisão enquanto entidade constituída sob a forma contratual e não societária com residência fiscal na Alemanha;

5.19.2.     Certificado de residência fiscal (doc. n.º 2) emitido, em 12-02-2025, pelas Autoridades Fiscais Alemãs (Tax Office de Düsseldorf – Mitte), respeitante aos Dividendos auferidos nos anos de 2023 e 2024;

5.19.3.     “Fund Agreement” (doc. n.º 3), assinado em 15-09-2022, para regular as regras aplicáveis ao Requerente e à sua entidade gestora (denominada por B... mbH), residente fiscal na Alemanha,

Foram os mesmos admitidos como meio de prova, sem necessidade de tradução.

 

 

 

Dos factos não provados

 

5.20.  Não se provou se os rendimentos auferidos pelo Requerente foram declarados e isentos de tributação no estado de residência (Alemanha), porquanto não foi apresentado qualquer documento que o suporte, nem se provou que o Requerente tenha apresentado, em conformidade com o alegado, ao abrigo do disposto na CDT aplicável, pedido de reembolso, através do formulário modelo 21RFI, para recuperação do diferencial de imposto (10%, no montante de EUR 36.405,07) existente entre o total de retenção na fonte efectuada em Portugal, à taxa de 25% (EUR 91.012,68) e a correspondente retenção na fonte que seria efectuada utilizando a taxa de retenção prevista na referida CDT para dividendos (15%), ou seja, EUR 54.607,61.

 

5.21.  Não obstante, quanto a este alegado pedido de reembolso apresentado em Portugal, dado que o montante total envolvido (EUR 36.405,07) não tem repercussão directa no montante total que está a ser questionado pelo Requerente no PPA (EUR 54.607,61), porquanto dele está expurgado, a sua não prova não tem impacto directo na apreciação do mérito do PPA.

 

5.22.  A declaração apresentada pelo Requerente (certificado de residência fiscal), emitido, em 11-02-2025, pelas Autoridades Fiscais Alemãs, (relativa aos dividendos auferidos no ano de 2023 e 2024 (anexado como doc. nº 2), apenas permite dar como provado que o Requerente era, nos anos 2023 e 2024, residente para efeitos fiscais na Alemanha, mas não permite dar como provado que esses rendimentos foram declarados e isentos de tributação no estado de residência, porquanto não se lhe pode atribuir valor probatório para fixar a matéria de facto, superior ao nele evidenciado.

 

5.23.  Assim, não sendo apresentada qualquer prova para efeitos do referido no ponto anterior, não se dá como provado nem como não provado que os rendimentos auferidos tenham sido declarados e isentos de tributação no estado de residência, nem que tenha aí sido accionado o mecanismo de crédito de imposto pelo Requerente.

 

5.24.  Não obstante, é conveniente esclarecer, neste contexto, que a eventual possibilidade de manter a tributação discriminatória com base na possibilidade de o detentor do rendimento a ter (eventualmente) neutralizado, total ou parcialmente, no estado de residência será um facto impeditivo do direito à anulação, que é reconhecido ao Requerente, por ser lesado por actos de tributação ilegais (conforme os artigos 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e 99.º do CPPT.

 

5.25.  Como tal, o ónus da prova da neutralização da tributação recai sobre a Requerida, de harmonia com o preceituado no artigo 74.º, n,º 1, da LGT (que só impõe aos contribuintes o ónus da prova dos factos constitutivos e não também dos impeditivos) e, sobretudo, à face do preceituado no artigo 342,º, n.º 2, do Código Civil, que estabelece que regra de que "a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita".

 

5.26.  Para além disso, no nosso direito (que é o aplicável relativamente ao ónus da prova, pois não é regulado pela legislação da União), as regras do ónus da prova situam-se a jusante do princípio do inquisitório (acórdão do STA de 21-10-2009, processo n.º0583/09), só podendo a Requerida invocar a falta de prova de qualquer facto relevante para a procedência da pretensão do contribuinte quando, após ter realizado todas as diligências necessárias para o apurar (artigo 58.º da LGT), chegar a uma situação de non liquet.

 

5.27.  Neste caso, tendo dúvidas sobre a neutralização da tributação, a Requerida deveria ter procurado esclarecê-las através de pedido de informação dirigido às autoridades do estado da residência, ao abrigo do artigo 27.º da CDT aplicável, aprovada por Resolução da Assembleia da República publicada pela Lei n.º 12/82, de 02-06-1982, publicada no Diário da República, I Série (n.º 126), da mesma data, como lhe impunha o princípio do inquisitório (artigo 58.º da LGT).

 

 

 

5.28.  Das regras do ónus da prova decorre que devem decidir-se os pontos em que se verifique tal dúvida contra a parte que tem o ónus da prova, o que se reconduz a que o mérito da causa seja apreciado com base no pressuposto de que o Requerente não neutralizou ou atenuou a tributação.[4]

 

5.29.    Não se verificaram quaisquer outros factos como não provados com relevância para a decisão arbitral.

 

6.      MATÉRIA DE DIREITO

 

6.1.   Encontrando-se fixada a matéria de facto dada como provada, atentas as posições assumidas pelas Partes, vertidas nos argumentos expendidos nas peças processuais, cumpre a este Tribunal Arbitral determinar a questão a decidir.

 

6.2.   Assim, a questão a decidir é a de se saber se o facto de os dividendos distribuídos a um OIC não residentes [no caso, um FIA residente em outro Estado-membro da União Europeia (Alemanha)] por entidade com sede ou com estabelecimento estável em Portugal ao estarem aqui sujeitos a tributação por retenção na fonte (e, no caso, a título definitivo), enquanto o mesmo tipo de rendimentos, quando distribuídos a OIC (incluindo os FIA) constituídos e operando de acordo com a legislação nacional, estão isentos de tributação por força do disposto no nº 3 do artigo 22º do EBF, viola (ou não) a liberdade de circulação de capitais, consagrada no artigo 63º do TFUE.

 

6.3.   Preliminarmente, refira-se que o Requerente apresentou, este PPA na sequência do indeferimento expresso de reclamação graciosa previamente interposta relativamente aos actos de retenção na fonte, em sede de IRC, respeitantes a dividendos que auferiu, nos anos de 2023 e 2024, aqui impugnados.

 

6.4.   Neste âmbito, alega o Requerente que “(…) conforme já foi confirmado pelo TJUE em acórdão proferido no passado dia 17 de março de 2022, no processo n.º C-545/19 (AllianzGI-Fonds AEVN), Portugal ao sujeitar, à data dos factos tributários em análise, a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal aos OIC estabelecidos em Estados Membros da União Europeia (…), simultaneamente isentando de tributação a distribuição de dividendos a OIC estabelecidos e domiciliados em Portugal viola, de forma frontal, o artigo 63.º do Tratado para o Funcionamento da União Europeia (…)” pelo que “(…) não pode (…) conformar-se com a decisão de indeferimento expresso da reclamação graciosa proferida pela AT, não só porque esta se destitui do seu papel decisório, mas também porque, ao ensaiar uma interpretação “conforme ao direito europeu” (…), acabou por decidir de forma desfavorável ao contribuinte, incorrendo em evidente vício de violação de lei, o que motiva a apresentação do presente pedido de pronúncia arbitral”.

 

6.5.   Assim, reitera o Requerente a “desconformidade do artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º do TFUE, em particular, a restrição à liberdade de circulação de capitais, proibida pelo artigo 63.º do TFUE” e o “princípio do primado [do direito da UE] e a necessária anulação dos atos de retenção na fonte ora sindicados”, concluindo que “(…) face à situação fáctica objeto do presente pedido de pronúncia arbitral, é evidente que deveria a reclamação graciosa previamente apresentada pelo ora Requerente ter sido julgada integralmente procedente, por se mostrarem ilegais os atos de retenção na fonte de IRC incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos aos anos de 2023 e 2024 por violação do princípio do primado consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, o que motivará a integral procedência do presente pedido arbitral, concluindo-se pela anulação dos atos tributários ora sindicados e pelo direito do Requerente à restituição do imposto indevidamente suportado, acrescido dos juros indemnizatórios legalmente devidos (…)”.

 

6.6.   A Requerida, na sua Resposta, veio confirmar o já alegado em matéria de indeferimento da reclamação graciosa previamente apresentada, reiterando, em síntese, que se “(…) constata que não existe prova de que a sociedade gestora [do Requerente], cumpre os termos e requisitos exigidos (…) no que diz respeito às isenções, condições gerais de funcionamento, depositários, efeito de alavanca, transparência e supervisão, no que respeita aos riscos e fatores de sustentabilidade a ter em conta pelos gestores de fundos de investimento alternativos” sendo que “(…) tal prova e pressuposto prévio é fundamental para efeitos de análise da alegada discriminação negativa de um FIA NÃO RESIDENTE face aos FIA residentes em Portugal para efeitos fiscais (…)”.

 

6.7.   Alega ainda a Requerida que “(…) não foram anexados a este PPA quaisquer documentos que permitam atestar os pagamentos efetivos dos referidos dividendos, líquidos das referidas retenções na fonte de IRC, ao beneficiário dos rendimentos” sendo que “os valores das retenções na fonte referente a 2023 foram, alegadamente, entregues pelo substituto tributário (…) através das guias de RF (…), com valores declarados muito superiores aos aqui solicitados, não sendo possível à AT conhecer os valores isoladamente”, situação que se repete para o ano de 2024, ainda que, em ambos os casos, confirme que “os montantes e a entidade emitente declarados nas modelos 30 (…) coincidem com os valores apresentados no PPA, quer no total dos rendimentos brutos, quer no total das retenções na fonte a título definitivo alegadamente efetuados”.

 

6.8.   Quanto ao enquadramento da situação, refere a Requerida que “(…) sendo a Requerente um organismo de investimento coletivo (OIC) e um sujeito passivo não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável, deverá o peticionado ser julgado improcedente” porquanto “(…) a situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e que a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas” sendo que, “(…) a situação de um residente é, com certeza, distinta da de um não residente”.

 

6.9.   Assim, segundo entende a Requerida, “(…) o princípio da não discriminação atende à necessidade de conferir tratamento igual ao que é igual e diferente àquilo que é diferente, na medida dessa diferença” mas, “no caso em apreço, as alegadas diferenças de tratamento encontram-se plenamente justificadas dentro da sistematização e coerência do sistema fiscal português”, citando diversa jurisprudência e concluindo que “(…) no presente caso, não parece estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º, do EBF, possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente”, “e ainda que o Fundo não consiga recuperar o imposto retido na fonte em Portugal no seu estado de residência, também não está demonstrado que o imposto não recuperado pelo Fundo não possa vir a ser recuperado pelos investidores”.

 

6.10. Por outro lado, refere ainda a Requerida que “(…) não compete à Administração Tributária avaliar a conformidade das normas internas com as do TFUE, não podendo aceitar de forma direta e automática as orientações interpretativas do TJUE, quando estas não têm, na sua origem, a apreciação de compatibilidade entre as disposições do direito interno português e o direito europeu” sendo que “a administração tributária não pode deixar de aplicar as normas legais que a vinculam, porquanto está a mesma adstrita ao princípio da legalidade positivada”.

 

6.11. Assim, entende a Requerida que “não pode concluir-se que o regime fiscal dos OIC (…) esteja em conformidade com as obrigações que decorrem do artigo 63.º do TFUE” e, “por conseguinte, a retenção na fonte efetuada sobre os dividendos pagos à Requerente respeita o disposto na legislação nacional e na convenção para evitar a dupla tributação, devendo ser mantida na ordem jurídica”.

 

6.12. Cumpre analisar.

 

 

 

Do regime dos OIC em vigor no ordenamento interno

 

6.13. Em Portugal, os OIC estão regulados pelo Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Colectivo (RJOIC), aprovado pela Lei nº 16/2015, de 24 de Fevereiro, diploma que transpôs parcialmente para a ordem jurídica portuguesa a Directiva nº 2011/61/UE, do Parlamento e do Conselho de 8 de Junho de 2011 e a Directiva nº 2013/14/UE, do Parlamento e do Conselho de 21 de Maio de 2013 tendo em 01-07-2015 entrado em vigor o novo regime de tributação dos OIC, aprovado pelo Decreto-Lei nº 7/2015, de 13 de Janeiro.

 

6.14. No plano interno, de acordo com o artigo 22º, nº 1 e nº 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), na redação conferida pelo referido Decreto-Lei, os “(…) os fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (…)” são tributados em Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), correspondendo o lucro tributável ao “(…) resultado líquido do exercício, apurado de acordo com as normas contabilísticas legalmente aplicáveis (…)” sendo que, o nº 3 do artigo 22º do EBF dispõe que “para efeitos do lucro tributável, não são considerados os rendimentos referidos nos artigos 5.º (1), 8.º e 10.º do Código do IRS, exceto quando tais rendimentos provenham de entidades com residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime claramente mais favorável (…) os gastos ligados àqueles rendimentos ou previstos no artigo 23.º-A do Código do IRC, bem como os rendimentos, incluindo os descontos, e gastos relativos a comissões de gestão e outras comissões (…)” (sublinhado nosso).[5]

 

6.15. Contudo, refira-se que o regime introduzido pelo supra referido Decreto-Lei apenas é aplicável a “(…) fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional” sendo que, caso se verifique a inobservância deste requisito, o regime previsto no artigo 22º do EBF, designadamente a exclusão de tributação dos rendimentos previstos no nº 3, não é aplicável, o que equivale a dizer que os rendimentos de capitais, rendimentos prediais e mais-valias, a que acima se aludiu, auferidos em território nacional por fundos de investimento ou sociedades de investimento que não tenham sidos constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por essa razão sejam não residentes, não estão excluídos de tributação.

 

Do direito da União Europeia

 

6.16. Por outro lado, em matéria de direito da União Europeia, o artigo 63º, nº 1 do TFUE estipula que “no âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros” (sublinhado nosso).

 

6.17. A questão da compatibilidade ou não do regime previsto no artigo 22º, nº 1, do EBF com o Direito da União Europeia, designadamente o artigo 63º do TFUE, foi apreciada no acórdão do TJUE de 17-03-2022, proferido no processo n.º C-545/19, no qual se concluiu que “o artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento colectivo (OIC) não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”.

 

6.18. Neste âmbito, como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que substituiu o artigo 234º do Tratado de Roma (anterior artigo 177º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objecto questões de Direito da União Europeia. ^[6]

 

6.19. Com efeito, a supremacia do Direito da União sobre o Direito Nacional tem suporte no nº 4 do artigo 8.º da CRP, em que se estabelece que “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático” pelo que “(…) o direito comunitário, originário ou derivado, vigora directamente na ordem jurídica interna portuguesa e a aplicação do mesmo está balizada pelos princípios do primado, da aplicabilidade directa e do efeito directo”.^[7]

 

6.20. Como já referido, no caso em análise, o conflito a dirimir decorrer da necessidade de aferir da questão da compatibilidade ou não do regime previsto no artigo 22º, nº 1, do EBF com o Direito da União Europeia, designadamente o artigo 63º do TFUE, no que diz respeito à questão da aplicação de retenção na fonte a dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente em Portugal por contraposição ao regime aplicável aos dividendos distribuídos a um OIC residente, os quais estão isentos dessa retenção.

 

6.21. Em conformidade com o teor do Acórdão para Uniformização de Jurisprudência prolatado pelo STA (nº 7/2024, de 26 de Fevereiro) a respeito de dividendos pagos por entidade residentes em Portugal a entidade não residente em Portugal (no caso, a residente em outro Estado-membro da UE), é referido que “(…) compete a este Tribunal aferir da compatibilidade entre os normativos nacionais que isentam de tributação, na cédula de IRC, os dividendos pagos por entidades com sede em Portugal a OIC com sede neste país, constituídos e a operar de acordo com a legislação portuguesa, mais tributando, por retenção na fonte a título definitivo, os dividendos distribuídos por entidades residentes a OIC com sede em outro Estado-membro da União Europeia, (…) e, portanto, não constituídos de acordo com a legislação nacional, com as disposições do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), especialmente, com o seu artº.63, normativo que consagra a liberdade de circulação de capitais. A necessidade de o Direito Europeu ser aplicado de modo uniforme em todo o território da União não se compadece com a aplicação discrepante das suas normas pelos diferentes Estados-Membros. Como o próprio Tribunal de Justiça salientou logo nos primeiros anos da sua actuação, o reenvio tende a assegurar a aplicação do Direito Comunitário, abrindo ao Juiz nacional um meio de eliminar as dificuldades que poderia trazer a exigência de atribuir ao Direito Europeu o seu pleno efeito, no quadro dos sistemas jurisdicionais dos mesmos Estados-Membros. Recorde-se que o direito europeu, originário ou derivado, vigora directamente na ordem jurídica interna portuguesa e a aplicação do mesmo está balizada pelos princípios do primado, da aplicabilidade directa e do efeito directo” (sublinhado nosso). ^[8]

 

6.22. E, prossegue, referindo que “por força dos citados princípios da aplicabilidade directa e do primado, qualquer parte num litígio pode invocar em juízo, em apoio da sua pretensão, uma disposição comunitária e, se necessário, solicitar a desaplicação de norma nacional com ela incompatível. No caso "sub judice", está em causa a apreciação de normas de direito interno (cf.v.g. artºs. 22, do E.B.F.) e a sua compatibilidade com a liberdade de circulação de capitais, estatuída no artº.63, do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). O citado artº.63, do TFUE, normativo que consagra o Princípio da Liberdade de Circulação de Capitais, tanto entre Estados-Membros da UE, como entre estes e Países Terceiros, tem como antecedente o artº.67, do TCE. Ora, para aferir se existe, ou não, uma situação de discriminação é necessário determinar, desde logo, se as duas situações são, ou não, comparáveis. Depois, partindo do princípio que, de facto existe comparabilidade entre as duas situações, impõe-se verificar se diferentes regras se aplicam a situações comparáveis, ou se as mesmas regras se aplicam a situações diferentes, dado que ambos os casos podem levar a uma discriminação no que diz respeito às liberdades económicas fundamentais (cf.v.g. acórdão Kerckhaert e Morres, do T.J.U.E., de 14/11/2006, Processo C-513/04, § 19; João Sérgio Ribeiro, Direito Fiscal da União Europeia, Tributação Direta, Almedina, 2018, pág.74). Mais, como regra, a condição de residente não é comparável com a de não residente, sendo este facto geral veiculado pelas decisões do Tribunal de Justiça Europeu. Contudo, em muitos casos, tendo como referência, nomeadamente, o elemento teleológico da disposição de direito interno, o Tribunal de Justiça Europeu entendeu que residentes e não residentes podem estar em situações comparáveis. Esta tendência foi iniciada com o caso Avoir Fiscal (cf. acórdão Avoir Fiscal, do T.J.C.E., de 28/01/1986, Processo 270/83, § 20; João Sérgio Ribeiro, ob. cit., pág.74 e seg.). Revertendo ao caso dos autos, deve considerar-se decisivo, para efeitos de comparabilidade, o facto de a lei portuguesa diferenciar expressamente, para efeitos de retenção na fonte, entre fundos de investimento residentes e não residentes, que não a situação fiscal, mais ou menos vantajosa, que os fundos não residentes possam gozar nos respectivos Estados da residência ou ainda a situação fiscal individual dos seus investidores. Do ponto de vista do Estado-membro que se considere, fundos residentes e não residentes estão numa situação comparável se ambos estão sujeitos à mesma tributação. Como sublinhou o TJUE no caso Santander Asset Management, quando um Estado-membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos OIC beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação (cf. acórdão Santander Asset Management SGIIC, do T.J.U.E., de 10/05/2012, Processo C-338/11 e apensos, § 28). Chamando, agora, à colação o acórdão do TJUE de 17/03/2022, processo C-545/19 (cf. fls. 225 a 235-verso do processo físico) (…) do mesmo se podem retirar as seguintes conclusões, com interesse para a decisão do mérito deste recurso: a) Perante o órgão jurisdicional de reenvio, a (…) alega que, (…), os OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa estavam sujeitos a um regime fiscal mais favorável do que aquele a que foi sujeita em Portugal, na medida em que, relativamente aos dividendos pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, esses organismos estavam isentos, ao abrigo do artigo 22.º, n.º 3, do EBF, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. A (…) considera que, sendo tributada à taxa de 25 % sobre os dividendos que lhe são pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, é objeto de um tratamento discriminatório proibido pelo artigo 18.º TFUE, bem como de uma restrição à liberdade de circulação de capitais proibida pelo artigo 63.º TFUE. (§ 17); b) Uma vez que a legislação nacional em causa no processo principal tem, assim, por objeto o tratamento fiscal de dividendos recebidos pelos OIC, deve considerar-se que a situação em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais (§ 33); c) Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa. (§ 57); d) Um OIC não residente pode ter detentores de participações sociais que tenham residência fiscal em Portugal e sobre cujos rendimentos este Estado-membro exerce o seu poder de tributação. Nesta perspetiva, um OIC não residente encontra-se numa situação objetivamente comparável à de um OIC residente em Portugal (§ 69); e) Por conseguinte, o critério de distinção a que se refere a legislação nacional em causa no processo principal, que tem por objeto unicamente o lugar de residência dos OIC, não permite concluir pela existência de uma diferença objetiva de situações entre os organismos residentes e os organismos não residentes. Atendendo a todos os elementos precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis. (§ 73 e 74); f) No entanto, como o Tribunal de Justiça também já declarou, quando um Estado-membro tenha optado, como na situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados-Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes beneficiários desses rendimentos (§ 83); g) Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. (§ 85). Em consequência, o TJUE expressa a seguinte declaração final: O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. Nestes termos, concluindo-se pela incompatibilidade do artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01 (a aplicável ao caso "sub judice"), com o disposto no artº.63, do TFUE, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia, impõe-se a não aplicação do referido normativo nacional, de onde se deve concluir que a decisão arbitral recorrida não poderá manter-se, dado enfermar de erro de julgamento de direito, determinante da sua anulação, mais sendo a posição adoptada na decisão arbitral fundamento a que se encontra em conformidade com o direito e jurisprudência, europeus” (sublinhado nosso).

 

6.23. Em conclusão, no Acórdão do STA identificado nos pontos anteriores é referido que “(…) 1 - Quando um Estado-membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação; 2 - O artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção; 3 - A interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia. (…)” (sublinhado nosso).

 

6.24. No caso em análise, como acima já referido, é pretendido anular os actos de retenção na fonte, a título definitivo, em sede de IRC, efectuados relativamente a dividendos distribuídos nos anos de 2023 e 2024, em virtude de o Requerente defender que os mesmos consubstanciam uma restrição à liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63º, do TFUE, norma vigente na ordem jurídica interna "ex vi" artigo 8º, nº 4, da CRP, tudo levando em consideração a jurisprudência do TJUE (acima já citada).

 

6.25. Com efeito, “o citado artigo 63º do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), normativo que consagra o Princípio da Liberdade de Circulação de Capitais, tanto entre Estados-Membros da UE, como entre estes e Países Terceiros, tem como antecedente o artigo 67º do TCE sendo que a questão da comparação de situações envolvendo países terceiros (como é o caso dos presentes autos) coloca-se, essencialmente, a propósito da livre circulação do capital, situação que, nos termos do artigo 63º, nº 2, do TFUE, é aplicável a Estados terceiros. No exercício de comparabilidade que tem em vista determinar se existe uma situação de discriminação é necessário considerar, não só a lei fiscal de fonte interna, mas igualmente as convenções sobre dupla tributação (CDT) que, num número considerável de Estados, como é o caso de Portugal, são recebidas automaticamente no direito interno. Consequentemente, na decisão de um determinado caso o órgão judicial nacional deve levar em consideração os efeitos das mencionadas convenções sobre dupla tributação no respectivo direito nacional, antes de concluir se duas situações comparáveis são, ou não, tratadas de forma diferente, ou se duas situações diferentes são tratadas da mesma forma” (sublinhado nosso).^[9]

 

6.26. A este respeito, e citando a jurisprudência do STA (e o Pleno da 2ª Secção) quanto à mesma matéria, refira-se que aquele Tribunal Superior já se pronunciou em 28-09-2023, (no rec.93/19.7BALSB), sob a evocação do disposto no artigo 8º, nº 3, do Código Civil [cfr. AC STA 2ª Secção (13/09/2023), rec. 715/18.7BELRS e AC STA 2ª Secção (08/05/2024), rec. 2412/21.7BELRS], nos seguintes termos:

“Resumidamente, pode concluir-se que o artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. Que a interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia. (…)” (sublinhado nosso).[10]

 

6.27. Assim, tendo em consideração a matéria dada como provada, na retenção na fonte efectuada relativa aos dividendos distribuídos ao Requerente, em 2023 e 2024, foi aplicada a taxa interna de 25% e não a taxa prevista na CDT (15%) celebrada entre Portugal e a Alemanha (acima já identificada no ponto 5.27.) sendo que, posteriormente, o Requerente alega ter apresentado pedido de reembolso (ao abrigo da referida CDT) do diferencial de taxas, ou seja, de 10% do imposto retido, pelo que aqui se impugna os remanescentes 15% respeitantes à taxa da CDT.

 

6.28. Note-se que a Requerida alega que a Directiva 2011/61/EU “(…) não se aplica aos GFIAs cuja gestão corresponda a um ou mais FIAs cujos únicos investidores sejam o GFIA ou as suas empresas-mãe, as suas filiais ou outras filiais das respetivas empresas-mãe, desde que nenhum dos investidores seja ele próprio um FIA” e, “(…) in casu, não existe qualquer prova da alegada igualdade com os FIA nacionais que cumprem as condições e requisitos da referida Diretiva e seu Regulamento”.

 

6.29. Neste âmbito, em conformidade com a matéria dada como provada, o Requerente é um fundo de investimento constituído contratualmente, na forma de Fundo de Investimento Alternativo (FIA) denominado na Alemanha como “Spezial – AIF Sondervermogen Aufgestellten” e, por isso não está em causa o seu estatuto de FIA nos termos da Diretiva nº 2011/61/EU e não está em causa a aplicação do artigo 22º do EBF, já que os FIA`s são OIC`s como quaisquer outros, ainda que especializados.

 

6.30. Com efeito, os FIA`s são uma espécie de OICs, definidos a título residual pelo nº 1 do artigo 4º da Diretiva nº 2011/61/EU, de acordo com o qual o FIA é todo o OIC , incluindo os respectivos compartimentos de investimento, que reúna capital junto de um certo número de investidores, tendo em vista investir o mesmo de acordo com uma política de investimento definida em benefício desses investidores e não requeira autorização ao abrigo do artigo 5º da Directiva 2009/65/CE.[11]

6.31. Assim, entende-se que não assiste razão à Requerida quanto ao invocado nos pontos precedentes.

 

6.32. Adicionalmente, a Requerida (ainda) alega que as retenções na fonte, relativas aos anos de 2023 e 2024, entregues pelo substituto tributário através das guias de aparecem evidenciadas através de valores muito superiores aos aqui solicitados, referindo não lhe ser possível conhecer os valores isoladamente, mas também refere que “os montantes e a entidade emitente declarados nas modelos 30 (…) referenciadas coincidem com os valores apresentados no PPA, quer no total dos rendimentos brutos, quer no total das retenções na fonte a título definitivo alegadamente efetuados”, pelo que entende este Tribunal que a Requerida, implicitamente, confirma que não há qualquer divergência entre os montantes retidos e os montante objecto do PPA (vide pontos 19º a 23º da Resposta).

 

6.33. Nestes termos, tendo em consideração a incompatibilidade do artigo 22º, nº 1, do EBF, com o artigo 63º do TFUE, na parte em que limita o regime nele previsto a sociedades constituídas segundo a legislação nacional, dele excluindo as sociedades constituídas segundo legislações de outros Estados membros da União Europeia (como é o caso da Alemanha), tem de se concluir que as retenções na fonte identificadas e o indeferimento expresso da reclamação graciosa interposta contra aqueles actos de retenção na fonte, enferma de vício de violação de lei, o que justifica a sua anulação, de harmonia, com o disposto no artigo 163º, nº 1, do Código do Procedimento Administrativo subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 2º, alínea c), da Lei Geral Tributária (LGT).

 

6.34. Assim, é afirmativa a resposta a dar à questão a decidir enunciada no ponto 6.2., supra, de que os dividendos distribuídos a um OIC não residente [no caso, residente em outro Estado-membro da UE (Alemanha)] por entidade com sede ou com estabelecimento estável em Portugal ao estarem aqui sujeitos a tributação por retenção na fonte (enquanto o mesmo tipo de rendimentos, quando distribuídos a OIC constituído e a operar de acordo com a legislação nacional, estão isentos de tributação por força do disposto no nº 3 do artigo 22º do EBF), viola a liberdade de circulação de capitais, consagrada no artigo 63º do TFUE.

 

Questões de conhecimento prejudicado

 

6.35. Tendo-se concluído que o Direito da União Europeia impõe a anulação das retenções na fonte que se provou terem sido efectuadas e que este tem supremacia sobre o Direito Nacional, por força do disposto no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, fica prejudicado, por ser inútil (artigos 130.º e 608.º, n.º 2, do CPC), o conhecimento das restantes questões suscitadas pela Requerida, pelo que não se toma delas conhecimento.

 

Do reembolso do imposto pago com juros indemnizatórios

 

6.36. E porque se determinou o reembolso do imposto, no que diz respeito ao pagamento de juros indemnizatórios, de acordo com o disposto no nº 5, do artigo 24.º do RJAT “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previsto na lei geral tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário”, daqui resultando que uma decisão arbitral não se limita à apreciação da legalidade do acto tributário sendo que, de acordo com o disposto no artigo 24º, nº 1, alínea b) do RJAT, deverá ser entendido que o pedido de juros indemnizatórios é uma pretensão relativa a actos tributários que visa explicitar/concretizar o conteúdo do dever de “restabelecer a situação que existiria se o acto tributário objecto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adoptando os actos e operações necessários para o efeito”.

 

6.37.  No caso, refira-se que o Requerente entende ter direito a juros indemnizatórios, que peticiona, “(…) nos termos do disposto no artigo 43.º da LGT” pretensão que a Requerida não aceita, referindo que “(…) inexistindo qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, não há, lugar ao pagamento de juros indemnizatórios”.

 

6.38.  E, transcrevendo o resumo do acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, de 30 de Janeiro 2019 [proferido no âmbito de recurso para Uniformização de Jurisprudência (Proc. 0564/18.2BALSB)], alega a Requerida que “para efeitos de pagamento de juros indemnizatórios ao contribuinte, nos termos do disposto no artigo 43.º da LGT, não pode ser assacado aos serviços da AT qualquer erro que, por si, tenha determinado o pagamento de dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, se não estava na disponibilidade da AT decidir de modo diferente daquele que decidiu por estar sujeita ao princípio da legalidade (cfr. art. 266.º, n.º 2, da CRP e art. 55.º da LGT) e não poder deixar de aplicar uma norma com fundamento em inconstitucionalidade, a menos que o TC já tenha declarado a inconstitucionalidade da mesma com força obrigatória geral (cfr. art. 281.º da CRP) ou se esteja perante violação de normas constitucionais diretamente aplicáveis e vinculativas, como as que se referem a direitos, liberdades e garantias (cfr. art. 18.º, n.º 1, da CRP)”.

 

6.39.  E, refere ainda a Requerida que, citando diversas decisões arbitrais, “(…) como se decidiu no acórdão do CAAD no Processo n.º 996/2023-T em concordância com o acórdão do STA (…) como resulta da distinção entre responsabilidade extracontratual do Estado por atos administrativos e por atos legislativos e decorre dessa decisão uniformizadora, não pode haver diferença no parâmetro invocado para justificar essas responsabilidades. Como se escreveu na decisão do processo n.º 629/2021-T, julga o presente Tribunal que, para efeito de desaplicação de normas, não há diferença entre as que violem o Direito da União e as que violem a Constituição. Seria bizarro, aliás, que normas integradas no “bloco de legalidade” gozassem de maior proteção do que normas integradas no “bloco de constitucionalidade”.

 

6.40.  Adicionalmente, vem ainda a Requerida alegar que “ainda que assim não se entenda, sempre se dirá, que devem os juros ser contados desde a data de indeferimento do pedido de revisão oficiosa, conforme acórdão uniformizador de jurisprudência prolatado pelo STA no processo nº 78/22.6BALSB, de 28-05-2025 (…)”.[12]

 

6.41.  Nesta matéria, como refere Jorge Lopes de Sousa “insere-se nas competências dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD a fixação dos efeitos da decisão arbitral que podem ser definidos em processo de impugnação judicial, designadamente, a anulação dos actos cuja declaração de ilegalidade é pedida, a condenação da Autoridade Tributária e Aduaneira no pagamento de juros indemnizatórios (…)”.

 

6.42.  Com efeito, o reembolso do imposto e o pagamento de juros indemnizatórios é uma consequência da anulação administrativa, tal como resulta do disposto no artigo 172º do CPA, que impõe à Administração o dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse praticado, em consonância com o também estabelecido no artigo 43º da LGT.

 

6.43.  Tendo em consideração jurisprudência do Pleno do STA (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 8/2025, publicado no DR de 09-07-2025, relativo ao Acórdão do STA de 28 de Maio de 2025, no Processo n.º 78/22.6BALSB - Pleno da 2.ª Secção), nos casos em que está em causa a desaplicação de norma legal (como no caso em análise), “(…) por decisão judicial transitada em julgado, em virtude de ilegalidade/desconformidade com Direito Convencional supra legal (artigo 8.º, n.º 4, da CRP e artigo 70.º/1/i), da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional - Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), da norma do artigo 22.º/1, do EBF, quando se entenda ser de aplicar apenas aos organismos de investimento colectivo, residentes em território nacional, em detrimento de idênticas entidades sedeadas noutros Estados membro da União Europeia, que se encontram na mesma situação”, “tendo ocorrido retenções na fonte consideradas ilegais, constitui jurisprudência assente do STA a fixada no Acórdão do Pleno da CT, de 29-06-2022, P. 093/21.7BALSB, segundo a qual, em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº.43, n.os.1 e 3, da L.G.T. A solução assenta nos fundamentos seguintes. Por um lado, a impugnação judicial das retenções na fonte em causa está sujeita à reclamação administrativa necessária (artigo 132.º/3 e 4, do CPPT). Por outro lado, a obrigação de pagamento de juros indemnizatórios não depende apenas da prova do prejuízo do contribuinte; importa também que tais prejuízos, derivados de actuação pública ilegal, sejam imputáveis à Administração Fiscal. Tal nexo de imputabilidade em relação à Administração Fiscal apenas se verifica quando ocorre o indeferimento do meio administrativo impugnatório das retenções na fonte em apreço (…). É que, através da instauração do meio impugnatório gracioso, foi activado o poder-dever da Administração Fiscal de, no quadro do exercício dos poderes revisivos do acto tributário, corrigir as retenções na fonte contestadas, conformando-as com o ordenamento jurídico da União Europeia. Poder-dever que, após 11/01/2021, se verifica que não foi exercido, ao invés do que devia ter sucedido (artigo 100.º/1, da LGT). Em face do exposto, impõe-se conceder provimento parcial ao recurso de uniformização de jurisprudência, no sentido seguinte: Perante a desaplicação de norma legal com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia e perante a inerente anulação das retenções na fonte indevidas, por decisão judicial transitada em julgado, a consequente obrigação da AT de reconstituição da situação ex ante impõe, não apenas a restituição dos montantes indevidamente pagos a título de imposto retido, mas também o pagamento de juros indemnizatórios, computados desde a data do indeferimento, expresso ou tácito, do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte indevidas até à data do processamento da respectiva nota de crédito” (sublinhado nosso).

 

6.44.  Nestes termos, entende este Tribunal Arbitral que terá de haver lugar ao reembolso do montante de imposto indevidamente retido, e não recuperado, no total de EUR 54.607,61, acrescido dos juros indemnizatórios, calculados nos termos referidos no ponto anterior.

 

Da responsabilidade pelo pagamento das custas arbitrais

 

6.45.  De harmonia com o disposto no artigo 22º, nº 4, do RJAT, “da decisão arbitral proferida pelo tribunal arbitral consta a fixação do montante e a repartição pelas partes das custas directamente resultantes do processo arbitral” sendo que:

 

6.45.1.   Nos termos do disposto no artigo 527º, nº 1 do CPC (ex vi 29º, nº 1, alínea e) do RJAT), deve ser estabelecido que será condenada em custas a Parte que a elas houver dado causa ou, não havendo vencimento da acção, quem do processo tirou proveito;

6.45.2.   Nos termos do nº 2 do referido artigo concretiza-se a expressão “houver dado causa”, segundo o princípio do decaimento, entendendo que dá causa às custas do processo a parte vencida, na proporção em que o for.

 

6.46.  No caso em análise, tendo em consideração o acima exposto, o princípio da proporcionalidade impõe que seja atribuída a responsabilidade integral por custas à Requerida, de acordo com o disposto no artigo 12º, nº 2 do RJAT e artigo 4º, nº 4 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.

 

 

 

7.          DECISÃO

 

7.1.   Nestes termos, tendo em consideração as conclusões apresentadas no Capítulo anterior, decidiu este Tribunal Arbitral Singular:

7.1.1.     Julgar procedente o pedido de anulação das retenções na fonte (identificadas), incidentes sobre os dividendos auferidos pelo Requerente, efectuadas, em 2023 e 2024, no montante total de EUR 54.607,61, bem como julgar procedente o pedido de anulação da decisão de indeferimento expresso da reclamação graciosa interposta contra aqueles actos de retenção;

7.1.2.     Em consequência, determinar o reembolso ao Requerente do IRC impugnado, porque indevidamente retido (EUR 54.607,61), com incidência de juros indemnizatórios sobre esse montante, calculados nos termos referidos no ponto 6.43., desta decisão;

7.1.3.     Condenar a Requerida no pagamento integral das custas do presente processo.

 

Valor do processo: Tendo em consideração o disposto nos artigos 306º, nº 2 do CPC, artigo 97º-A, nº 1 do CPPT e no artigo 3º, nº 2 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o valor do processo em EUR 54.607,61.

Nos termos do disposto na Tabela I do Regulamento das Custas dos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se o valor das custas do Processo Arbitral em EUR 2.142,00, a cargo da Requerida, de acordo com o artigo 22º, nº 4 do RJAT.

 

Notifique-se.

 

Lisboa, 24 de Julho de 2026

 

O Árbitro,

 

Sílvia Oliveira