SUMÁRIO: I - O regime consagrado no artigo 22.º do EBF é incompatível com o disposto no artigo 63.º do Tratado de Funcionamento da UE, na medida em que restringe o regime de isenção aos organismos de investimento coletivo (OIC) constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC estabelecidos em outros Estados Membros da União Europeia. II - Impende sobre a AT o dever de conhecimento do Direito da União, de que resulta a obrigação de não aplicação das normas internas desconformes com aquele. E cuja inobservação é suscetível de originar o direito ao pagamento de juros indemnizatórios nos termos do n.º 1 do artigo 43.° da LGT. III - O prazo de contagem do juro inicia-se com o indeferimento expresso da reclamação graciosa.
DECISÃO ARBITRAL
«A... », Organismo de Investimento Coletivo constituído de acordo com o direito alemão, com o número de contribuinte português..., com sede em..., ... Frankfurt am Main, Alemanha, neste ato representado pela sua entidade gestora «B... mBH» solicitou a constituição de Tribunal Arbitral e deduziu pedido de pronúncia arbitral, nos termos do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea a) e no artigo 10.º, ambos do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (“RJAT”).
I. Relatório
O pedido formulado pela Requerente consiste (i) na declaração de ilegalidade do ato de liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) por retenção na fonte nos períodos de maio e agosto de 2024, no valor total de € 20.931,46, com a consequente revogação do indeferimento expresso da reclamação graciosa por si apresentada e (ii) o pagamento de juros indemnizatórios.
É Requerida a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante referida por “AT” ou “Requerida”).
O Tribunal Arbitral Coletivo ficou constituído em 1 de junho de 2026.
Em 22 de junho, a Requerida apresentou a sua Resposta, sem suscitar matéria de exceção, e remeteu o processo administrativo.
Em 9 de julho, o tribunal arbitral dispensou a realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT e a apresentação de alegações finais.
Posição da Requerente
No pedido de pronúncia arbitral a Requerente alega que:
i) É, de acordo com o quadro regulatório e fiscal alemão, uma entidade jurídica de direito alemão, mais concretamente um Organismo de Investimento Coletivo (“OIC”), com residência fiscal na Alemanha, constituída sob a forma contratual e não societária, encontrando-se inscrita junto da Bundesanstal für Finanzdienstleistungsaufsicht (“BaFin”). O OIC é gerido por uma entidade gestora de fundos de investimento, a «B... mbH», também com residência fiscal na Alemanha;
ii) A Requerente é um sujeito passivo de IRC não residente, para efeitos fiscais, em Portugal e sem qualquer estabelecimento estável no país;
iii) No ano de 2024, a Requerente, na qualidade de acionista de sociedades residentes em Portugal, recebeu dividendos sujeitos a tributação em Portugal, por se tratar do Estado da fonte de obtenção dos mesmos. Os dividendos recebidos no decorrer do ano de 2024 foram sujeitos a tributação por retenção na fonte liberatória, à taxa de 25%, prevista no n.º 4 do artigo 87.º do CIRC, no valor total de € 20.931,46;
iv) Na ótica da Requerente - e conforme já foi confirmado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em acórdão proferido no passado dia 17 de março de 2022, no processo n.º C-545/19 (AllianzGI-Fonds AEVN) -, Portugal ao sujeitar, à data dos factos tributários em análise, a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por sociedades residentes em Portugal aos OIC estabelecidos em Estados Membros da União Europeia (in casu a Alemanha), simultaneamente isentando de tributação a distribuição de dividendos a OIC estabelecidos e domiciliados em Portugal viola, de forma frontal, o artigo 63.º do Tratado para o Funcionamento da União Europeia (TFUE);
v) Em 20.08.2025, a Requerente apresentou reclamação graciosa para apreciação da legalidade dos referidos atos de retenção na fonte de IRC relativos ao ano de 2024, na qual solicitou a anulação dos mesmos por vício de ilegalidade por violação direta do Direito da UE, bem como o reconhecimento do seu direito à restituição do imposto indevidamente suportado em Portugal;
vi) Em 22.12.2025, a Requerente foi notificada da decisão final de indeferimento da reclamação graciosa, fundada no entendimento de que “(…) não cabe à AT, no âmbito das suas atribuições - previstas no n.º 2 do art.º 2.º do DL. n.º 118/2011 de 15/12-, invalidar ou desaplicar as normas legais vigentes no ordenamento jurídico nacional que estejam em desconformidade com o direito da União Europeia em consequência de decisões do TJUE, substituindo-se ao legislador para além daquilo que possa considerar-se uma interpretação razoável”;
vii) Mais refere a AT na sua decisão final que “(…) na esteira do Acórdão do TJUE, no âmbito do n.º 10 do art.º 22.º do EBF, estão incluídos OIC’s constituídos nos demais Estados-membros e, por maioria de razão, os OIC’s constituídos nos demais Estados-membros da EU e que operem em território português através de um estabelecimento estável aqui situado.
viii) 17. Pelo que, nos parece viável uma interpretação jurídica conforme ao direito europeu, segundo a qual no âmbito da dispensa de retenção, estarão incluídos os OIC’s constituídos nos demais Estados-Membros da EU e que operem em território português através de um estabelecimento estável aqui situado.
ix) 18. Ora, no caso em apreço, conforme informado, o Reclamante é não residente fiscal (Alemanha) e não dispõe de estabelecimento estável em Portugal, pelo que, não se encontra enquadrado no n.º 1 do art.º 22.º do EBF”;
x) Com enorme relevância para a discussão da questão material ora controvertida, importa referir que em sede de outro processo arbitral que correu termos junto deste centro de arbitragem (processo n.º 93/2019-T), foi decidido o reenvio de questões prejudiciais para análise do TJUE, em tudo idênticas às que se colocam nos presentes autos, tendo o processo corrido termos junto do TJUE sob o n.º C-545/19;
xi) Em 17.03.2022, foi conhecido o veredito do TJUE no processo que correu termos sob o n.º C-545/19 (AllianzGI-Fonds AEVN), no qual o TJUE se pronunciou, de acordo com a pretensão do Requerente no processo, sobre o regime português de tributação de dividendos auferidos por OIC;
xii) A matéria de facto e de direito subjacente ao referido processo decidido pelo TJUE é em tudo idêntica ao objeto dos presentes autos;
xiii) De forma perentória e inequívoca, o TJUE declarou que: “O artigo 63.° TFUE [relativo à liberdade de circulação de capitais] deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”;
xiv) Entende a Requerente que a decisão do TJUE no referido processo implica a necessária procedência da reclamação graciosa anteriormente apresentada e, bem assim, do presente pedido de pronúncia arbitral, uma vez que a questão a dirimir é materialmente igual;
xv) Esta linha de entendimento foi mais recentemente firmada, em definitivo, pela decisão uniformizadora da jurisprudência, proferida através do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28 de setembro de 2023, no âmbito do processo n.º 93/19.7BALSB;
xvi) Nos termos do Regime Geral dos OIC (Lei n.º 16/2015, alterada pelo Decreto-Lei n.º 124/2015, de 7 de julho), a constituição de um fundo de investimento de acordo com a ordem jurídica nacional implica a sua residência em Portugal, estando, assim, vedada a possibilidade de um OIC residente noutro EM da UE beneficiar da norma de isenção prevista no artigo 22.º do EBF;
xvii) Nos casos de distribuição de dividendos por parte de sociedades residentes em Portugal a OIC não constituídos ao abrigo da lei portuguesa, os rendimentos obtidos em Portugal estão sujeitos a retenção na fonte liberatória a uma taxa de 25% (cfr. os artigos 94.º n.º 1 alínea c), 94.º n.º 3 alínea b), 94.º n.º 4 e 87.º n.º 4 todos do Código do IRC), não beneficiando do regime previsto no artigo 22.º do EBF. Por seu turno, nos casos de dividendos distribuídos a OIC constituídos ao abrigo da lei portuguesa, tais rendimentos estão isentos de imposto, ao abrigo do regime previsto (à data dos factos e ainda atualmente) no artigo 22.º do EBF;
xviii) Embora residentes e não residentes não estejam sempre numa situação comparável, são colocados nessa posição a partir do momento em que um Estado membro opte por exercer o seu poder de tributação sobre ambos;
xix) Termos em que, nas palavras do TJUE, apenas se pode concluir que “[t]endo a República Portuguesa optado por exercer a sua competência fiscal sobre os rendimentos auferidos pelos OIC não residentes, estes encontram-se, por conseguinte, numa situação comparável à dos OIC residentes em Portugal no que respeita ao risco de dupla tributação económica dos dividendos pagos pelas sociedades residentes em Portugal (v., por analogia, Acórdão de 21 de junho de 2018, Fidelity Funds e o., C-480/16, EU:C:2018:480, n.° 56 e jurisprudência referida)” (cfr. AllianzGI-Fonds AEVN, C-545/19, parágrafo 67).;
xx) Pelo que se impõe concluir em termos definitivos, em harmonia com o exposto pelo TJUE, que “a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis” (cfr. AllianzGI-Fonds AEVN, C-545/19, parágrafo 74);
xxi) A consequência jurídica do princípio do primado do Direito da UE é a não aplicação, em caso de conflito entre leis, das disposições internas contrárias à disposição comunitária bem como a proibição da introdução de disposições de direito interno contrárias à legislação comunitária;
xxii) Face à situação fáctica objeto do presente pedido de pronúncia arbitral, é evidente que deveria a reclamação graciosa previamente apresentada pela ora Requerente ter sido julgada integralmente procedente, por se mostrarem ilegais os atos de retenção na fonte de IRC incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos ao ano de 2024 por violação do princípio do primado consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, o que motivará a integral procedência do presente pedido arbitral, concluindo-se pela anulação do ato tributário ora sindicado e pelo direito da Requerente à restituição do imposto indevidamente suportado, acrescido dos juros indemnizatórios legalmente devidos nos termos do artigo 43.º da LGT, tudo com as demais consequências legais.
Posição da Requerida
A Requerida apresentou contestação sem suscitar matéria de exceção, tendo alegado que:
i) Apresentando-se como um Fundo de Investimento Alternativo (FIA) cuja gestão cabe à entidade B... MBH, constata-se que não existe prova de que a sua sociedade gestora, cumpre os termos e requisitos exigidos pela Directiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 8 de Junho de 2011 e Regulamentos Delegados subsequentes, mormente o Regulamento Delegado (UE) N.º 231/2013 da Comissão, de 19 de Dezembro de 2012 que complementa esta Diretiva, no que diz respeito às isenções, condições gerais de funcionamento, depositários, efeito de alavanca, transparência e supervisão e ainda Regulamento Delegado (UE) 2021/1255 da Comissão de 21 de abril de 2021 que altera o Regulamento Delegado (UE) n.º 231/2013 no que respeita aos riscos e fatores de sustentabilidade a ter em conta pelos gestores de fundos de investimento alternativos;
ii) Os gestores de fundos de investimento alternativos autorizados ao abrigo desta Diretiva 2011/61/EU deverão cumprir a todo o tempo as condições de autorização nela estabelecidas. in casu, não existe qualquer prova da alegada igualdade com os FIA nacionais que cumprem as condições e requisitos da referida Diretiva e seu Regulamento. Portanto, não estamos perante situações comparáveis;
iii) A situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas;
iv) O TJUE tem entendido que o facto de determinado Estado-membro não conceder a não residentes certos benefícios fiscais que concede a residentes, apenas pode ser discriminativo, na medida em que residentes e não residentes não se encontram numa situação comparável;
v) No caso em apreço, as alegadas diferenças de tratamento encontram-se plenamente justificadas dentro da sistematização e coerência do sistema fiscal português;
vi) O Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, veio proceder à reforma do regime de tributação dos OIC, ficando estes sujeitos passivos de IRC excluídos na determinação do seu lucro tributável dos rendimentos de capitais, prediais e mais-valias, referidos nos artigos 5.º, 8.º e 10.º do Código do IRS, conforme prevê o n.º 3 do artigo 22.º do EBF, a que acresce a isenção das derramas municipal e estadual, conforme n.º 6 da mencionada norma legal;
vii) Contudo, paralela a esta opção legislativa de “aliviar” estes sujeitos passivos da tributação em IRC, é criada uma taxa em sede de Imposto do Selo incidente sobre o ativo global líquido dos OIC. Ou seja, optou-se por uma tributação na esfera do Imposto do Selo tendo sido aditada, à TGIS, a Verba 29, de que resulta uma tributação, por cada trimestre, à taxa de 0,0025% do valor líquido global dos OIC aplicado em instrumentos do mercado monetário e depósitos, e à taxa 0,0125%, sobre o valor líquido global dos restantes OIC, sendo que, neste caso, a base tributável pode incluir dividendos distribuídos;
viii) Está também prevista a tributação autónoma à taxa de 23%, nos termos do n.º 11 do artigo 88.º, do Código do IRC e do n.º 8 do artigo 22.º do EBF, dos dividendos pagos a OIC com sede em Portugal, quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser mantidas durante o tempo necessário para completar esse período;
ix) No presente caso, não parece estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º, do EBF, possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente;
x) E ainda que o Fundo não consiga recuperar o imposto retido na fonte em Portugal no seu estado de residência, também não está demonstrado que o imposto não recuperado pelo Fundo não possa vir a ser recuperado pelos investidores. A verdade é que a Requerente não esclareceu/provou se, no caso concreto, existiu ou não um crédito de imposto por dupla tributação internacional na esfera da própria Requerente ou dos investidores;
xi) Não compete à Administração Tributária avaliar a conformidade das normas internas com as do TFUE, não podendo aceitar de forma direta e automática as orientações interpretativas do TJUE, quando estas não têm, na sua origem, a apreciação de compatibilidade entre as disposições do direito interno português e o direito europeu;
xii) A jurisprudência do TJUE não autoriza o intérprete a extrair a conclusão, em abstrato, de que a mera existência de uma retenção na fonte de IRC incidindo apenas sobre os dividendos pagos por uma sociedade residente a um Fundo de Investimento estabelecido noutro Estado-Membro constitui, por si só, uma restrição à livre circulação dos fluxos de capital no espaço europeu, sem que seja feita uma apreciação global do regime fiscal aplicável aos Fundos de Investimento constituídos e estabelecidos em Portugal;
xiii) Para efeitos de averiguar, em concreto, se as situações objetivas dos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF e dos fundos de investimento estabelecidos noutros Estados-Membros são comparáveis, no tocante à tributação dos dividendos distribuídos por uma sociedade residente, necessário se torna comparar a carga fiscal que onera uns e outros em relação ao mesmo tipo de investimentos;
xiv) Só deste modo será possível concluir se a desvantagem de cash-flow criada pela retenção na fonte de IRC, aos fundos de investimentos estabelecidos noutros Estados-Membros da UE, cria um obstáculo ao acesso ao mercado financeiro nacional, colocando-os numa situação desfavorável quando comparada com a situação tributária aplicada aos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF;
xv) Embora sobre os dividendos pagos por sociedades residentes aos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF não exista a obrigação de retenção na fonte (cf. n.º 10 do mesmo artigo), a verdade é que estão sujeitos a uma tributação autónoma, à taxa de 23%, por aplicação conjugada do n.º 11 do artigo 88.º do Código do IRC e do n.º 8 do mesmo artigo 22.º do EBF, exceto se as correspondentes ações forem detidas, de modo ininterrupto, por período igual ou superior a um ano;
xvi) Acresce que as ações integram o património dos OIC e, caso os rendimentos provenientes dos dividendos sejam capitalizados, i.e., reinvestidos pelo Fundo, entram para o cálculo do valor tributável em Imposto do Selo, nos termos definidos no n.º 5 do artigo 9.º do Código do Imposto do Selo;
xvii) A carga fiscal que pode recair sobre os dividendos e as correspondentes ações dos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF, seja de IRC, tributações autónomas ou de Imposto do Selo, também tem um impacto negativo na capacidade financeira dos mesmos e nas taxas de rendibilidade dos investimentos, que, como se viu, no exemplo supra, pode exceder o imposto retido na fonte sobre os dividendos auferidos por fundos de investimento de outros Estados-Membros;
xviii) Reitera-se que se reputa de ligeira e simplista a conclusão de que o regime de tributação dos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF se mostra contrária ao Direito da UE quanto ao princípio da não discriminação em razão da nacionalidade, bem como relativamente à livre circulação de capitais, porquanto se baseia apenas no n.º 3 dessa disposição, alheando-se do disposto no n.º 8 do mesmo preceito, bem como da tributação em Imposto do Selo;
xix) Por tudo o exposto, entendemos que devem ser mantidas as retenções na fonte ora impugnadas, devendo-se concluir pela improcedência do pedido de pronúncia arbitral. E inexistindo qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, não há lugar ao pagamento de juros indemnizatórios.
II. Saneamento
O Tribunal foi regularmente constituído e é competente em razão da matéria, atenta a conformação do objeto do processo dirigido à anulação dos atos de liquidação de IRC por retenção na fonte.
O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo. As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, têm legitimidade e encontram-se regularmente representadas.
Não foram identificadas nulidades ou irregularidades.
III. Prova
Com relevo para a decisão, importa atender aos seguintes factos que se julgam provados:
a) A Requerente é uma pessoa coletiva constituída segundo o direito alemão e com residência fiscal na Alemanha (conforme certificado de residência, junto aos autos, emitido pelas autoridades fiscais alemãs em 22.01.2025 e referente ao período de 01.01.2024 a 31.12.2024). É um sujeito passivo de IRC, não residente para efeitos fiscais em Portugal e não possui neste território um estabelecimento estável (facto não controvertido);
b) A Requerente é um organismo de investimento coletivo, sob a denominação de «A... » e com o número de registo 70140513, conforme declaração emitida em 03.03.2025 pela “Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht”;
c) Em 2024 auferiu dividendos decorrentes da sua participação no capital da sociedade «C... SGPS, SA» (facto não controvertido);
d) Os dividendos foram sujeitos a retenção na fonte, nos seguintes termos:
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Ano da Retenção
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Valor Bruto do Dividendo (€)
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Data de Pagamento
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Taxa de Retenção na Fonte
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Guia de pagamento
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Valor da
retenção (€)
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2024
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37.983,06
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31.05.2024
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25%
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...
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9.495,77
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2024
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45.742,76
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15.08.2024
|
25%
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...
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11.435,69
|
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Total
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83.725,82
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20.931,46
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e) As retenções na fonte foram liquidadas pelo «D... », NIPC ... . Embora os referidos valores não estejam individualizados nas guias de retenção na fonte, os mesmos constam da declaração modelo 30 submetida pela entidade pagadora (facto admitido pela Requerida na contestação);
f) Em 20.08.2025, a Requerente submeteu uma reclamação graciosa para apreciação da legalidade dos referidos atos de retenção na fonte de IRC relativos ao ano de 2024, na qual solicitou a anulação dos mesmos por vício de ilegalidade por violação direta do Direito da UE, com a consequente obrigação de devolução dos valores retidos e de pagamento de juros indemnizatórios;
g) Em 22.12.2025, a reclamação graciosa foi expressamente indeferida pela AT.
Com relevo para a decisão, não foi estabelecida prova quanto ao regime de tributação, no respetivo Estado de residência fiscal, dos dividendos auferidos pela Requerente, nomeadamente, quanto à consagração de um regime de isenção ou de crédito de imposto nos termos do Acordo de Dupla Tributação celebrado entre Portugal e a Alemanha.
A Requerida alega não ter a Requerente demonstrado que a retenção na fonte não foi recuperada por si ou pelos seus correspondentes investidor. O que, a ter sucedido, neutralizaria a discriminação entre OICs residentes e não residentes.
Todavia, é sobre a Requerida que recai o ónus de comprovação de um facto impeditivo, conforme estatuído no n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil: “a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita".
E não se diga que uma tal prova se revelaria especialmente onerosa atentos os mecanismos de que dispõem as administrações fiscais europeias, no que respeita à troca, automática ou por pedido, de informações entre si.
IV. Do Mérito
O pedido e a causa de pedir, que circunscrevem a apreciação do mérito do pedido de pronúncia arbitral, centram-se na incompatibilidade do regime estatuído no artigo 22.º do EBF face ao Tratado de Funcionamento da UE, na medida em que o mesmo é passível de introduzir uma discriminação entre OIC residentes e não residentes.
A Requerente entende que a situação controvertida é coincidente com a matéria apreciada pelo TJUE no processo n.º C-545/19, que opôs a AllianzGI-Fonds AEVN e o Estado português: a Requerente é uma OIC com residência fiscal na Alemanha e auferiu dividendos que foram sujeitos a retenção na fonte em Portugal, o que não teria sucedido relativamente a OIC com residência fiscal em Portugal.
Já a Requerida contrapõe que uma tal discriminação exigiria que nos encontrássemos perante situações objetivamente comparáveis, o que não se verificaria no caso controvertido. Pelo contrário, a tributação de dividendos auferidos por residentes e não residentes opera segundo modalidades diferentes, e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente. Considera ainda que a supra referida decisão do TJUE apenas assentou na apreciação da conformidade do n.º 3 do artigo 22.º do EBF, alheando-se do disposto no n.º 8 do mesmo preceito e da tributação em Imposto do Selo.
Esta matéria já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA) em Acórdão de uniformização de jurisprudência de 09.28.2023 (processo n.º 093/19.7BALSB), em consequência de interposição de recurso visando a decisão arbitral proferida no âmbito do processo n.º 96/2019-T. Saliente-se que foi exarado despacho de suspensão da instância com fundamento em causa prejudicial, mormente a pendência de decisão final do TJUE no supra identificado processo n.º C-545/19. Suspensão essa que cessou mediante junção aos autos de cópia certificada do acórdão do TJUE.
Compreende-se a argumentação apresentada pela Requerida, no sentido de a dispensa de retenção na fonte, que teria sido aplicada à Requerente em caso de a mesma ser fiscalmente residente em Portugal, ter como contrapartida a incidência de Imposto do Selo sobre uma parte do seu património líquido.
Mais: os dividendos recebidos da «C... SGPS, SA» seriam tributados autonomamente à taxa de 23%, no caso de o prazo de detenção não ter sido mantido por um período mínimo de 12 meses. Sendo que dos autos não consta o período de detenção desta participação de capital por parte da Requerida.
Todavia, a decisão do TJUE, que versa sobre uma realidade fáctica em tudo semelhante à dos autos, centra a desconformidade do direito nacional na consagração de um regime de retenção na fonte para investidores não residentes. A apreciação do TJUE e, como veremos, do STA não pondera níveis de fiscalidade ou de tributação equivalente. Basta-se como o facto de um OIC não residente suportar, apenas por motivo dessa condição, uma retenção na fonte.
Seguindo de perto a jurisprudência consolidada do STA no referido Acórdão de 09.28.2023:
“Em sede de conhecimento do mérito do presente recurso compete a este Tribunal aferir da compatibilidade entre os normativos nacionais que isentam de tributação, na cédula de IRC, os dividendos pagos por entidades com sede em Portugal a OIC com sede neste país, constituídos e a operar de acordo com a legislação portuguesa, mais tributando, por retenção na fonte a título definitivo, os dividendos distribuídos por entidades residentes a OIC com sede em outro Estado Membro da União Europeia, no caso, a Alemanha e, portanto, não constituídos de acordo com a legislação nacional, com as disposições do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE), especialmente, com o seu artº.63, normativo que consagra a liberdade de circulação de capitais.
(…)
Recorde-se que o direito europeu, originário ou derivado, vigora directamente na ordem jurídica interna portuguesa e a aplicação do mesmo está balizada pelos princípios do primado, da aplicabilidade directa e do efeito directo (…). Por força dos citados princípios da aplicabilidade directa e do primado, qualquer parte num litígio pode invocar em juízo, em apoio da sua pretensão, uma disposição comunitária e, se necessário for, solicitar a desaplicação de norma nacional com ela incompatível.
No caso "sub iudice", está em causa a apreciação de normas de direito interno (cfr.v.g. artºs.22, do E.B.F.) e a sua compatibilidade com a liberdade de circulação de capitais, estatuída no artº.63, do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). (…)
Ora, para aferir se existe, ou não, uma situação de discriminação é necessário determinar, desde logo, se as duas situações são, ou não, comparáveis. Depois, partindo do princípio que, de facto existe comparabilidade entre as duas situações, impõe-se verificar se diferentes regras se aplicam a situações comparáveis, ou se as mesmas regras se aplicam a situações diferentes, dado que ambos os casos podem levar a uma discriminação no que diz respeito às liberdades económicas fundamentais (…).
Revertendo ao caso dos autos, deve considerar-se decisivo, para efeitos de comparabilidade, o facto de a lei portuguesa diferenciar expressamente, para efeitos de retenção na fonte, entre fundos de investimento residentes e não residentes, que não a situação fiscal, mais ou menos vantajosa, que os fundos não residentes possam gozar nos respectivos Estados da residência ou ainda a situação fiscal individual dos seus investidores. Do ponto de vista do Estado-Membro que se considere, fundos residentes e não residentes estão numa situação comparável se ambos estão sujeitos à mesma tributação. Como sublinhou o TJUE no caso Santander Asset Management, quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos OIC beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação (cfr.acórdão Santander Asset Management SGIIC, do T.J.U.E., de 10/05/2012, Processo C-338/11 e apensos, § 28).
Passando a apreciação para o Acórdão do TJUE no processo C-545/19:
“a) Perante o órgão jurisdicional de reenvio, a Allianz-Fonds AEVN alega que, nos anos de 2015 e 2016, os OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa estavam sujeitos a um regime fiscal mais favorável do que aquele a que foi sujeita em Portugal, na medida em que, relativamente aos dividendos pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, esses organismos estavam isentos, ao abrigo do artigo 22.°, n.° 3, do EBF, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. A Allianz-Fonds AEVN considera que, sendo tributada à taxa de 25 % sobre os dividendos que lhe são pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, é objeto de um tratamento discriminatório proibido pelo artigo 18.° TFUE, bem como de uma restrição à liberdade de circulação de capitais proibida pelo artigo 63.° TFUE. (§ 17);
b) Uma vez que a legislação nacional em causa no processo principal tem, assim, por objeto o tratamento fiscal de dividendos recebidos pelos OIC, deve considerar-se que a situação em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais (§ 33);
c) Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa. (§ 57);
d) Um OIC não residente pode ter detentores de participações sociais que tenham residência fiscal em Portugal e sobre cujos rendimentos este Estado-Membro exerce o seu poder de tributação. Nesta perspetiva, um OIC não residente encontra-se numa situação objetivamente comparável à de um OIC residente em Portugal (§ 69);
e) Por conseguinte, o critério de distinção a que se refere a legislação nacional em causa no processo principal, que tem por objeto unicamente o lugar de residência dos OIC, não permite concluir pela existência de uma diferença objetiva de situações entre os organismos residentes e os organismos não residentes. Atendendo a todos os elementos precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis. (§ 73 e 74);
f) No entanto, como o Tribunal de Justiça também já declarou, quando um Estado-Membro tenha optado, como na situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados-Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes beneficiários desses rendimentos (§ 83);
g) Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. (§ 85).
Como vemos, verifica-se uma identidade factual abrangente para com o pedido de pronúncia arbitral em apreço: (i) uma OIC não residente, (ii) que auferiu dividendos pagos por sujeitos passivos residentes em território nacional, (iii) numa situação objetivamente comparável à de um OIC residente em Portugal, (iv) tendo a primeira suportado retenção na fonte que não seria aplicável a uma OIC residente.
A aplicabilidade direta da decisão do TJUE (ato claro) não oferece dúvida, além de estar ancorada no Acórdão de uniformização de jurisprudência do STA. Que, por sua vez, parte de uma decisão do TJUE que aprecia, precisamente, a conformidade do artigo 22.º do EBF em face do TFUE.
Assim se concluindo pela incompatibilidade do regime contido nesse artigo 22.º do EBF com o disposto no artigo 63.º do Tratado de Funcionamento da UE, na medida em que restringe o regime de isenção aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.
Quanto aos juros indemnizatórios, o Acórdão de uniformização de jurisprudência do STA de 28.05.2025 oferece, com bem salienta a Requerida, uma resposta clara e precisa, conforme o correspondente sumário:
“Perante a desaplicação de norma legal com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia, e perante a inerente anulação das retenções na fonte indevidas, a consequente obrigação da AT de reconstituição da situação ex ante impõe, não apenas a restituição dos montantes indevidamente pagos a título de imposto retido, mas também o pagamento de juros indemnizatórios, computados desde a data do indeferimento do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte indevidas até à data do processamento da respectiva nota de crédito.”
Impende sobre a AT o dever de conhecimento do Direito da União, de que resulta a obrigação de não aplicação das normas internas desconformes com aquele. E cujo incumprimento é suscetível de originar o direito ao pagamento de juros indemnizatórios nos termos do n.º 1 do artigo 43.° da LGT.
O erro passa a ser imputável à AT a partir do indeferimento, expresso ou tácito, da reclamação graciosa, operando tal data como o termo inicial para a apuramento do juro indemnizatório.
Uma solução que se compreende pela necessidade do procedimento administrativo (no caso, reclamação graciosa) e no poder-dever que recai sobre a AT de corrigir as retenções na fonte indevidamente liquidadas, conformando-as com o Direito da União. Essa omissão imputável à AT, de indeferimento expresso da reclamação graciosa, é constitutiva do dever de pagamento de juros indemnizatórios.
V. Decisão
Face ao exposto, decide-se:
i) Julgar procedente o pedido de pronúncia arbitral, com a consequente anulação dos atos de liquidação controvertidos no valor de € 20.931,46;
ii) Julgar procedente o pedido de pagamento de juros indemnizatórios, à taxa legal aplicável, contados desde a data do indeferimento expresso da reclamação graciosa até à emissão da nota de crédito.
VI. Valor do Processo
Fixa-se ao processo o valor de € 20.931,46, respeitante ao montante das liquidações de IRC por retenção na fonte e cuja anulação a Requerente pretende (valor da utilidade económica do pedido), de harmonia com o disposto nos artigos 3.º, n.º 2 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária (“RCPAT”), 97.º-A, n.º 1, alínea a) do CPPT e 306.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, este último ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.
Custas
Nos termos do n.º 4 do artigo 22.º do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 1.224,00, a cargo da Requerida.
Lisboa, 20 de julho de 2026
José Luís Ferreira
Jurisprudência Arbitral Tributária
