SUMÁRIO:
I. O pedido de revisão oficiosa, apresentado nos termos das disposições conjugadas do artigo 78.º, n.ºs 1 e 7, da LGT pode considerar-se equiparável à reclamação graciosa, para o efeito de constituir a impugnação administrativa necessária a que se refere o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, caso seja interposto no prazo de dois anos após a apresentação da declaração de rendimentos.
II. Uma interpretação conforme à unidade do sistema jurídico, não pode inutilizar a exigência legal de impugnação administrativa necessária que consta do artigo 132.º, n.º 3, do CPTT, dentro do prazo aí previsto, e que constitui um requisito de impugnabilidade dos atos de retenção na fonte.
III. O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.
DECISÃO ARBITRAL
A Árbitro Ana Rita do Livramento Chacim, designada pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formar o Tribunal Arbitral Singular decide no seguinte:
I. RELATÓRIO
1. A..., SICAV, organismo de investimento coletivo ("OIC") constituído e a operar no Grão-Ducado do Luxemburgo sob supervisão da Commission de Surveillance du Secteur Financier, contribuinte fiscal português n.º ... e contribuinte fiscal luxemburguês n.º ..., com sede em ..., ..., no Grão-Ducado do Luxemburgo, que integra o sub-fundo B... FUND, contribuinte fiscal português n.º ... (doravante "Requerente"), vem, nos termos do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 5.º, n.º 3, alínea a), 6.º, n.º 2, alínea a) e 10.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, todos do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, adiante abreviadamente designado por “RJAT”), requerer a constituição do Tribunal Arbitral, em que é Requerida a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (doravante, “Requerida” ou “AT”).
2. Constitui pretensão do Requerente a declaração de ilegalidade e consequente anulação do indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa n.º ...2025... e, bem assim, das liquidações de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas ("IRC") por retenção na fonte ocorridas entre 2021 e 2023, aquando da colocação à disposição do Requerente de dividendos decorrentes de participações detidas em sociedades residentes em território português.
3. O Requerente concretiza a final o seu pedido:
«Nestes termos, requer-se a V. Ex.ª a constituição de Tribunal Arbitral ao abrigo dos artigos 5.º, n.º 3, alínea a), e 6.º, n.º 2, alínea a), do RJAT, pedindo-se pronúncia arbitral sobre a legalidade do indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa n.º ...2025... e, por via disso, das liquidações de IRC por retenção na fonte acima identificadas.
Nessa sede, e em face do exposto, requer-se ao Tribunal Arbitral que:
i) Declare a ilegalidade das liquidações de IRC por retenção na fonte em referência, por vício de violação de lei, consubstanciado na violação do princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 63.º do TFUE e, consequentemente, do artigo 8.º, n.º 4, da CRP, em conformidade com o artigo 163.º do CPA;
ii) Ao abrigo do artigo 100.º da LGT, ordene a restituição das importâncias indevidamente retidas na fonte a título de IRC, no montante total de EUR 55.862,22;
iii) Com a anulação dos atos tributários em crise, referentes aos anos de 2021 a 2023, objeto do pedido de revisão oficiosa n.º ...2025..., determine o pagamento de juros indemnizatórios nos termos do artigo 43.º, n.º 3, alínea d), e 100.º da LGT, a computar sobre o montante de EUR 55.862,22, na medida em que a revisão dos atos tributários em referência se efetuar mais de um ano após o pedido do Requerente (i.e., após 28 de abril de 2026); e
iv) Na medida da procedência dos pedidos anteriores, condene a Administração Tributária nas custas do processo arbitral, tudo com as demais consequências legais.»
4. O Requerente juntou 14 documentos.
5. O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Exmo. Senhor Presidente do CAAD, em 28.11.2025, em conformidade com o preceituado no artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, com a redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66¬B/2012, de 31 de dezembro, tendo sido notificada nessa data a AT.
6. O Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, ao abrigo do disposto do artigo 6.º, n.º 1, alínea a) e do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), ambos do RJAT, o Conselho Deontológico designou a árbitra do Tribunal Singular, aqui signatária, que comunicou a aceitação do encargo, nos termos legalmente previstos.
7. Em 19.01.2026, as partes foram devidamente notificadas da designação do árbitro, e não manifestaram vontade de a recusar, nos termos do artigo 11.º, n.º 1, alínea a) e b), do RJAT e artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.
8. Desta forma, o Tribunal foi regularmente constituído em 06.02.2026, com base no disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º, n.º 1, do RJAT, para apreciar e decidir o objeto do presente litígio, e automaticamente notificada a AT.
9. Na mesma data (06.02.2026) foi proferido o despacho previsto no artigo 17.º do RJAT, mandando-se notificar a AT para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar Resposta, juntar cópia do processo administrativo e, querendo, requerer a produção de prova adicional.
10. Em 11.03.2026 a Requerida apresentou a Resposta, juntando aos autos o respetivo processo administrativo.
11. Em 13.03.2026 foi proferido o despacho para que o Requerente, querendo, no prazo de 10 dias, se pronunciasse, sobre a matéria de exceção suscitada pela Requerida na sua resposta.
12. Em 01.04.2026, o Requerente veio pronunciar-se sobre a Resposta apresentada pela AT, considerando as exceções suscitadas (cf. despacho deste Tribunal de 13.03.2026).
13. Em 08.04.2026, o Requerente veio juntar aos autos, informação respeitante à identificação das declarações Modelo 30 entregues pelo substituto tributário – C... COMPANY – PLC (referentes às retenções na fonte controvertidas).
14. Por despacho de 14.04.2026, a reunião prevista no artigo 18.º do RJAT foi dispensada, determinando-se o prosseguimento do processo mediante a notificação das partes para, querendo, no prazo simultâneo de 20 (vinte) dias, apresentarem alegações finais escritas, formulando expressamente as respetivas conclusões.
15. Na mesma data (14.04.2026), foi requerido pela AT a junção aos autos do resumo das Modelos 30 referentes ao ano de 2021.
16. O Requerente apresentou as respetivas alegações finais no dia 08.05.2026.
17. Nada mais foi aditado pelas Partes.
II. POSIÇÃO DAS PARTES
II.1. Causa de pedir do Requerente
A fundamentar o seu pedido de pronúncia arbitral, o Requerente alegou, com vista à declaração de ilegalidade e anulação dos atos de retenção na fonte em sede de IRC aqui identificados, em síntese, o seguinte:
1. O Requerente é um OIC, com sede e direção efetiva no Grão-Ducado do Luxemburgo, constituído e a operar ao abrigo da Loi du 17 décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif, que transpõe para a ordem jurídica luxemburguesa a Diretiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, e a Diretiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2011.
2. O Requerente é residente para efeitos fiscais no Grão-Ducado do Luxemburgo, sendo administrado pela sociedade D... S.A., entidade igualmente com residência no Grão-Ducado do Luxemburgo.
3. O Requerente encontra-se organizado em sub-fundos ou compartimentos patrimoniais autónomos, entre os quais se encontra o B... FUND.
4. Em 2021, pelas participações sociais detidas nas sociedades residentes em Portugal, o Requerente recebeu dividendos no montante total de € 86.704,09, os quais foram sujeitos a tributação em Portugal, em sede de IRC, mediante retenção na fonte liberatória.
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Entidade
|
Data
(DD-MM-AAAA)
|
Dividendos
Brutos
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Retenção na
FONTE
|
Dividendos
LÍQUIDOS
|
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EDP – ENERGIAS
DE PORTUGAL
|
26-04-2021
|
51.453,71
|
7.718,06
|
43.735,65
|
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JERÓNIMO
MARTINS
|
06-05-2021
|
7.152,48
|
1.072,87
|
6.079,61
|
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GALP ENERGIA
|
20-05-2021
|
17.314,15
|
2.597,12
|
14.717,03
|
|
GALP ENERGIA
|
16-09-2021
|
10.783,75
|
1.617,56
|
9.166,19
|
|
|
Totais:
|
86.704,09
|
13.005,61
|
73.698,48
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5. Em 2022, pelas participações sociais detidas nas sociedades residentes em Portugal, o Requerente recebeu dividendos no montante total de € 82.734,67, os quais foram sujeitos a tributação em Portugal, em sede de IRC, mediante retenção na fonte liberatória:
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Entidade
|
Data
(DD-MM-AAAA)
|
Dividendos
Brutos
|
Retenção na
FONTE
|
Dividendos
LÍQUIDOS
|
|
EDP –ENERGIAS
DE PORTUGAL
|
28-04-2022
|
41.985,63
|
10.496,41
|
31.489,22
|
|
GALPENERGIA
|
10-05-2022
|
10.071,25
|
3.524,94
|
6.546,31
|
|
JERÓNIMO
MARTINS
|
18-05-2022
|
17.695,47
|
4.423,87
|
13.271,60
|
|
GALPENERGIA
|
20-09-2022
|
12.982,32
|
3.245,58
|
9.736,74
|
|
|
Totais:
|
82.734.67
|
21.690,80
|
61.043,87
|
6. Em 2023, pelas participações sociais detidas nas sociedades residentes em Portugal, o Requerente recebeu dividendos no montante total de € 84.663.25, os quais foram sujeitos a tributação em Portugal, em sede de IRC, mediante retenção na fonte liberatória:
|
Entidade
|
Data
(DD-MM-AAAA)
|
Dividendos
Brutos
|
Retenção na
FONTE
|
Dividendos
LÍQUIDOS
|
|
EDP – ENERGIAS
DE PORTUGAL
|
03-05-2023
|
47.248,63
|
11.812,15
|
35.436,48
|
|
JERÓNIMO
MARTINS
|
17-05-2023
|
265,10
|
66,28
|
198,82
|
|
JERÓNIMO
MARTINS
|
17-05-2023
|
13.604,80
|
3.401,20
|
10.203,60
|
|
GALP ENERGIA
|
23-05-2023
|
11.550,24
|
2.887,56
|
8.662,68
|
|
GALP ENERGIA
|
25-08-2023
|
11.994,48
|
2.998,62
|
8.995,86
|
|
|
Totais:
|
84.663.25
|
21.165,81
|
63.497,44
|
7. Clarifica que, as retenções na fonte de IRC em causa, no montante total de € 55.862,22, foram efetuadas e entregues através das guias de retenção na fonte n.º ..., de 20 de maio de 2021, ..., de 21 de junho de 2021, ..., de 20 de outubro de 2021; ..., de 20 de maio de 2022, ..., de 20 de junho de 2022, ..., de 20 de outubro de 2022; ..., de 20 de junho de 2023, e..., de 20 de setembro de 2023, pelo C... PLC, pessoa coletiva com o número de identificação fiscal português 980 560 500, na qualidade de entidade registadora e depositária de valores mobiliários, ao abrigo do artigo 94.º, n.º 7, do Código do IRC.
8. O Requerente não obteve qualquer crédito de imposto no seu Estado de residência relativo à retenção na fonte controvertida, seja ao abrigo da CDT Portugal/Luxemburgo, seja ao abrigo da lei interna do Grão-Ducado do Luxemburgo.
9. Entende que, os atos de retenção na fonte em apreço têm como fundamento jurídico normas que estabelecem uma distinção do regime fiscal aplicável a fundos de investimento residentes e não residentes e que configuram, por isso, uma restrição à livre circulação de capitais que está a ser exercida a um não residente, a qual é proibida pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
10. O Requerente apresentou um pedido de revisão oficiosa contra as liquidações de IRC já identificadas, entre os anos de entre 2021 e 2023, formando-se respetivo indeferimento tácito, com o qual não concorda.
11. Salienta assim o regime previsto no artigo 22.º, n.º 1, 3 e 10 do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), com base no qual os OIC não residentes são objeto de uma discriminação contrária ao TFUE, na medida em que o referido regime é aplicável apenas aos OIC residentes em Portugal que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional – i.e., ao abrigo da Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro, que transpõe as Diretivas 2009/65/CE e 2011/61/UE – não permitindo o Estado português que os OIC não residentes, constituídos e a operar noutro Estado-Membro ao abrigo das Diretivas 2009/65/CE e 2011/61/UE, acedam a tal regime, ainda que demonstrem que cumprem no seu Estado de residência exigências equivalentes às contidas na lei portuguesa.
12. Suscita o incumprimento pela AT do dever de decisão dentro do prazo legal do pedido de revisão oficiosa que antecedeu os presentes autos (submissão a 28.04.2025).
13. Fundamenta que, o tratamento discriminatório operado pelos artigos 4.º, n.º 2, 94.º, n.os 1, alínea c), 3, alínea b), e 5, 87.º, n.º 4, do Código do IRC e 22.º, n.os 1, 3 e 10, do EBF, encontra-se em violação do TFUE, ao constituir uma restrição às liberdades fundamentais e, consequentemente, do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), por violação do primado do Direito Comunitário sobre o Direito interno, facto que deverá determinar a anulação das liquidações de IRC por retenção na fonte identificadas e a consequente restituição do imposto indevidamente liquidado no montante total de
€ 55.862,22, acrescido de juros indemnizatórios.
14. Esclarece ainda que, estando isento de imposto luxemburguês sobre os rendimentos das pessoas coletivas, não foi possível ao Requerente neutralizar a tributação dos referidos dividendos em Portugal através do crédito de imposto previsto no artigo 24.º, n.º 2, da CDT Portugal/Luxemburgo.
15. Destaca a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), pela qual se entende que, a partir do momento em que determinado Estado-membro sujeita a imposto os dividendos auferidos, nesse Estado-membro, por um investidor não residente, a situação deste torna-se comparável à de um investidor residente.
16. Alega que o Estado português não pode justificar a discriminação em referência com a necessidade de evitar a fraude e a evasão fiscal ou de garantir a eficácia de controlos administrativos na medida em que tal resultaria numa presunção inilidível, e como tal contrária ao princípio da proporcionalidade, do carácter artificioso das operações em causa e do incumprimento por parte do Requerente, no seu Estado de residência, de exigências equivalentes às previstas na legislação portuguesa.
17. Remete para o sentido de decisões proferidas por tribunais a funcionar no CAAD, sublinhado o entendimento sustentado pelo TJUE, no processo que correu termos sob o n.° C-545/19 (AllianzGI-Fonds AEVN), pelo qual foi chamado a pronunciar-se sobre a compatibilidade do regime previsto no artigo 22.º do EBF com o artigo 63.º do TFUE, cuja conclusões são imediatamente relevantes para a boa decisão dos presentes autos e, nesse contexto, para a anulação dos atos tributários em crise.
18. De acordo com as regras e princípios de Direito da União Europeia que prevalecem sobre a legislação nacional (princípio do primado), nas situações como a ora em análise, impende sobre o Estado Português a obrigação de, no âmbito do exercício da sua soberania tributária sobre os dividendos auferidos pelo Requerente, tratar os mesmos de modo equiparável aos dividendos auferidos por um OIC acionista residente em situação análoga – ou seja, de não discriminar entre OIC acionistas residentes e não residentes.
19. Mais ainda. Inexistindo um nexo direto entre a vantagem fiscal consagrada no artigo 22.º, n.os 1, 3 e 10, do EBF, e a compensação dessa vantagem pela liquidação de um determinado imposto sobre os OIC residentes, não poderá a discriminação sub judice ser justificada com a necessidade de preservar a coerência do sistema fiscal português.
20. Requer, em conformidade com o que antecede, a restituição do montante de € 55.862,22, tudo com as demais consequências legais, mormente o pagamento de juros indemnizatórios nos termos do artigo 43.º, n.º 3, alínea d), da LGT, na medida em que a revisão dos atos tributários em referência se efetuar mais de um ano após o pedido do Requerente (i.e., após 28 de abril de 2026).
II.2. Resposta da Requerida
A Requerida, devidamente notificada para o efeito, apresentou tempestivamente a sua Resposta, alegando, em síntese, o seguinte.
21. A título prévio, alega desconformidade do montante objeto do pedido arbitral com os documentos apresentados.
– No que concerne aos valores declarados através da modelo 30 — Rendimentos pagos ou colocados à disposição de sujeitos passivos não residentes, verifica-se que, em 2021, em que foi entidade declarante C... PLC, NIF..., não se encontram declarados quaisquer rendimentos distribuídos pela G... nem a alegada retenção de IRC, no montante de €4.214,68;
– Em 2022 e 2023, não foi localizada qualquer declaração Modelo 30 submetida pelo substituto tributário, em contraste com os valores que constam no pedido, designadamente, €167.397,92 referente a rendimentos brutos, e €42.856,61 referente a retenções na fonte.
22. Desta forma, alega que se mostra ilegítimo o pedido no montante total de €47.071,29 (€4.214,68+€42.856,61) porquanto, conforme declarado pelo substituto tributário, aqueles rendimentos não foram pagos ao Requerente (mas sim ao NIF... B... FUND).
23. Defendendo-se por exceção, a AT entende que o prazo previsto no art.º 78.º, n.º1, da LGT para o pedido por iniciativa do Requerente já se encontrava ultrapassado, em relação às guias submetidas no período de 2021, na medida em que, tratando-se do (i) substituído tributário, (ii) tendo a retenção na fonte sido efetuada a título definitivo e, (iii) tendo invocado retenção indevida de imposto, é de aplicar o disposto no n.º 3 do art.º 137.º do CIRC (norma especial face ao art.º 132.º n.ºs 3 e 4 do CPPT).
24. Remete aqui para o entendimento de acordo com o qual, havendo lugar a prévia impugnação administrativa necessária para efeito de poder deduzida a impugnação judicial dos atos de retenção na fonte, o pedido de revisão oficiosa apenas pode ser entendido como preenchendo esse requisito procedimental se for apresentado no prazo de dois anos legalmente previsto para a reclamação graciosa (“No entanto, ainda que se atribua ao pedido de revisão oficiosa o mesmo efeito jurídico da reclamação graciosa, essa equivalência apenas pode ser reconhecida quando o pedido de revisão oficiosa tenha sido apresentado dentro do prazo previsto para aquela forma de impugnação administrativa, isto é, dentro do prazo de dois anos - artigo 132.º, n.º 3, do CPPT”). Neste sentido, entende mostrar-se verificada a inimpugnabilidade dos atos tributários de retenção na fonte, remetendo, designadamente, para o decidido no Processo n.º 1000/2023-T (transitado em julgado após prolação do acórdão do Pleno do STA no processo n.º 0117/24.6BALSB, de 22.01.2025.
25. Alega ainda incompetência, em razão da matéria, do tribunal arbitral. Constata que o Requerente, na qualidade de substituído tributário, pede que o Tribunal Arbitral aprecie, pela primeira vez, as retenções na fonte efetuadas pelo substituto tributário sem que tenha desencadeado procedimento de reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT, tendo em conta que o pedido de revisão foi intempestivo. não tendo o pedido de anulação das retenções na fonte sido precedido, em prazo, de reclamação graciosa necessária, o Tribunal Arbitral carece de competência para apreciar sobre a (i)legalidade das mesmas, ainda que a Requerente tenha apresentado um pedido de revisão oficiosa no prazo de 4 anos. Efetivamente, as retenções na fonte não foram efetuadas pela AT.
26. Tendo em conta que o pedido arbitral não é interposto para a apreciação direta e nem indireta de uma liquidação adicional, mas apenas para a apreciação de um indeferimento de um pedido de revisão oficiosa, é evidente que o Tribunal vai ter de decidir se o Requerente ainda estava em tempo de apresentar pedido de revisão oficiosa, tendo em conta a existência de erro imputável aos Serviços. Donde, não há qualquer dúvida que no presente pedido de pronúncia arbitral foi submetida à apreciação do Tribunal Arbitral uma questão relativa ao controle dos pressupostos de aplicação do artigo 78.º da LGT.
27. Ora, o Tribunal Arbitral não tem competência para apreciar e decidir a questão de saber se o indeferimento do pedido de revisão oficiosa violou, ou não, o artigo 78.º da LGT e se os pressupostos de aplicação de tal mecanismo de revisão foram, ou não, bem aplicados pela AT. A AT nunca se pronunciou sobre a (i)legalidade de tais retenções.
28. Deste modo, verifica-se a existência de uma exceção dilatória, consubstanciada na incompetência material do tribunal arbitral, a qual obsta ao conhecimento do pedido e, por isso, deve determinar a absolvição da entidade Requerida da instância, atento o disposto nos artigos 576.º, n.º 1 e 577.º, alínea a) do CPC, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.
29. Defendendo-se igualmente por impugnação, alega que a situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e que a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas. Ora, no caso em apreço, as alegadas diferenças de tratamento encontram-
-se plenamente justificadas dentro da sistematização e coerência do sistema fiscal português. Desta forma, conclui que estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes.
30. Concretiza, assim, o seu entendimento com a opção do legislador quanto à tributação aditada em sede de Imposto do Selo (aditamento da verba 29 à TGIS), encontrando-se excluídos os OIC constituídos e que operem ao abrigo de uma legislação estrangeira; bem como a tributação autónoma prevista à taxa de 23%, nos termos do artigo 88.º, n.º11, do Código do IRC e do artigo 22.º, n.º 8, do EBF, dos dividendos pagos a OIC com sede em Portugal.
31. Entende que, ainda que o Fundo não consiga recuperar o imposto retido na fonte em Portugal no seu estado de residência, também não está demonstrado que o imposto não recuperado pelo Fundo não possa vir a ser recuperado pelos investidores.
32. Reitera, pois, que a análise da comparabilidade entre a carga fiscal a que se encontra sujeita o Requerente relativamente aos dividendos pagos por uma sociedade residente em território português e a carga fiscal que pode incidir sobre os OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF exige que sejam tidas em consideração todas as formas de tributação que podem ser aplicadas aos dividendos. Só assim, é possível concluir se existe uma discriminação negativa dos fundos de investimento com as características do Requerente, que resulte numa desvantagem suscetível de constituir uma restrição à liberdade de circulação de capitais consagrada no artigo 63.º do TFUE. E, portanto, o que existe é uma aparência de discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, mas, a que não corresponde uma discriminação em substância.
33. O imposto retido ao Requerente poderá eventualmente dar lugar a um crédito de imposto por dupla tributação internacional tanto na esfera do Requerente, bem como na esfera dos investidores. Considera que o Requerente não esclareceu/provou (apenas alegou) se, no caso concreto, existiu ou não um crédito de imposto por dupla tributação internacional na esfera da própria Requerente ou dos investidores.
34. Alegando encontrar-se adstrita ao princípio da legalidade positivada, não podendo assim deixar de aplicar as normas legais que a vinculam, a Requerida conclui pela inexistência de qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, e como tal pela improcedência do pedido arbitral, não havendo lugar, consequentemente, ao pagamento de juros indemnizatórios. Ou havendo-o, entende que sempre se dirá, que devem os juros ser contados desde a data de indeferimento do pedido de revisão oficiosa, conforme acórdão uniformizador de jurisprudência prolatado pelo STA no processo n.º 78/22.6BALSB, de 28-05-2025.
II.3. Pronúncia do Requerente, com resposta às exceções
35. O Requerente veio pronunciar-se sobre resposta da AT ao PPA, considerando as exceções suscitadas, dando assim resposta ao despacho deste Tribunal. Salienta que,
36. Com o pedido de pronúncia arbitral, o Requerente pretende a pronúncia deste Tribunal, de forma imediata, acerca da legalidade do indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa por si apresentado no dia 28 de abril de 2025, com vista a obter a declaração de ilegalidade das liquidações de IRC, por retenção na fonte ocorridas entre 2021 e 2023.
37. Com respeito à alegada ilegitimidade do Requerente, tendo sido alegado pela AT que não seria o beneficiário dos rendimentos, clarifica que se trata de uma única entidade jurídica (o Requerente) que, enquanto sociedade de investimento de capital variável e ao abrigo da lei societária luxemburguesa, divide internamente os seus ativos em distintos compartimentos patrimoniais (sub-fundos).
38. Desta forma, em sede de retenção na fonte, o substituto tributário obteve junto da AT e utilizou, um número de identificação fiscal (NIF) para o OIC e outro para o sub-fundo, procurando facilitar a alocação dos rendimentos ao OIC e ao sub-fundo. Defende que esta circunstância não obsta a que o Requerente tenha legitimidade para requerer a restituição de todos os montantes reclamados na presente sede, já que, o Requerente é uma entidade jurídica única, apesar de ser constituída por vários sub-fundos.
39. Sobre as dúvidas suscitadas relativamente aos montantes efetivamente retidos ao Requerente, alega a AT não ser possível confirmar o pedido em virtude das divergências entre os valores indicados no presente pedido de pronúncia arbitral e as efetivas retenções na fonte: em 2021, não se encontram declarados (declaração modelo 30) quaisquer rendimentos distribuídos pela G..., nem a alegada retenção de IRC, no montante de €4.214,68; em 2022 e 2023, não foi localizada qualquer declaração Modelo 30 submetida pelo substituto tributário, em contraste com os valores que constam no pedido, designadamente, €167.397,92 referente a rendimentos brutos, e €42.856,61 referente a retenções na fonte.
47.1. Refere aqui que não foi questionado pela AT que a entidade registadora e depositária de valores mobiliários (C... PLC) efetuou as retenções na fonte sobre os dividendos distribuídos ao Requerente entre 2021 e 2023, nem que os montantes retidos foram entregues nos cofres da Fazenda Pública através das guias de retenção na fonte n.ºs..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ...;
47.2. O Requerente apresentou os elementos de que dispunha, adequados e necessários, ao cumprimento do ónus da prova para identificação dos atos tributários controvertidos nos autos (desde logo, os avisos de débito dos dividendos confirmando os montantes em causa). É o substituto tributário e a Administração Tributária – não o Requerente – que dispõem da informação relativa às retenções na fonte do imposto subjacente aos atos tributários controvertidos na presente sede.
47.3. Recorrendo a entendimentos constantes de decisões proferidas em processos no âmbito de tribunais a funcionar no CAAD, salienta os meios e dever de acesso à restante prova documental necessária à descoberta da verdade material, não podendo o Requerente ser prejudicado pela ausência / insuficiência de diligências inquisitórias da AT.
47.4. Não podem os tribunais (judiciais ou arbitrais) abster-se de conhecer, em sede de impugnação judicial ou arbitral, o pedido de declaração de ilegalidade formulado pelo contribuinte (impugnante) por falta de identificação do ato de retenção na fonte impugnado, nos termos do artigo 108.º, n.º 1, do CPPT, sem antes, no exercício dos seus poderes inquisitórios e de condução do processo, ordenarem que seja apurado junto do substituto tributário a adequada identificação de tal ato impugnado, sob pena de violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, decorrente do artigo 268.º, n.º 4, da CRP.
47.5. Entende que, o dever inquisitório que impende sobre a Administração Tributária de identificar as guias de entrega dos impostos liquidados por retenção na fonte, objeto de reclamação graciosa ou revisão oficiosa apresentada pelo repercutido, sujeito passivo indireto da relação jurídico-tributária em questão, para confirmar os montantes cuja restituição se peticiona, traduz a concretização nesses procedimentos do direito dos contribuintes a uma tutela jurisdicional efetiva, decorrente do artigo 268.º, n.º 4, da CRP.
47.6. Conclui, requerendo ao Tribunal a suspensão dos presentes autos, caso subsistam dúvidas quanto à retenção na fonte que incidiu sobre os dividendos auferidos pelo Requerente entre 2021 e 2023, devendo ser solicitados os necessários esclarecimentos à entidade que exerceu a função de substituto tributário, nos termos do artigo 16.º, alíneas c) e e), do RJAT.
40. A AT defende a inimpugnabilidade dos atos tributários por retenção na fonte, corroborando o seu entendimento com a Decisão Arbitral proferida no processo n.º 1000/2023-T, partindo do pressuposto que se encontram ultrapassados pela jurisprudência arbitral:
48.1. Os tribunais arbitrais têm considerado possuir competência material para apreciar o indeferimento (expresso ou tácito) de pedidos de revisão oficiosa, sendo este um meio alternativo ou complementar da reclamação graciosa, estando ambos estes meios de tutela dos direitos dos contribuintes. A identidade material entre a reclamação graciosa e o pedido de revisão oficiosa encontra-se cristalizada na jurisprudência dos tribunais arbitrais.
48.2. Contrariamente ao pressuposto silente na posição da AT, o ato de indeferimento tácito é, para efeitos de impugnação contenciosa, um verdadeiro e pleno ato tributário, nos termos e para os efeitos do artigo 57.º, n.os 1 e 5, da LGT, refletindo, nessa medida, a posição da Administração Tributária sobre a pretensão do contribuinte.
48.3. A retenção na fonte assente em norma de Direito interno incompatível com o Direito da União Europeia traduz-se numa ilegalidade qualificável como erro imputável aos serviços da AT.
48.4. Apesar de não ter sido deduzida reclamação graciosa, nos termos do artigo 132.º do CPPT, o contribuinte podepedir a revisão oficiosa de atos de retenção na fonte, dentro do prazo legal em que a Administração Tributária a podia efetuar – i.e. 4 anos – e pode impugnar contenciosamente, em sede de arbitragem tributária, a decisão expressa ou tácita de indeferimento.
48.5. Concluindo-se que o pedido de revisão oficiosa deve ser equiparado à reclamação graciosa independentemente do prazo em que o mesmo seja apresentado, cedem os alicerces sobre os quais os Ilustres Juristas da Administração Tributária edificaram a exceção de inimpugnabilidade dos atos de liquidação por retenção na fonte, com recurso à Decisão Arbitral proferida no processo n.º 1000/2023-T.
41. Suscita a suspensão da presente instância ao abrigo do disposto no artigo 267.º do TFUE e submeter-se a ao TJUE a apreciação da questão sub judice, a título prejudicial, no sentido de saber ser a AT tem o dever de aplicar as normas de Direito Comunitário que protejam a livre circulação de capitais, designadamente o artigo 63.º do TFUE – se necessário desaplicando normas de direito interno incompatíveis com aquelas – nos mesmos termos em que, nos pedidos de revisão oficiosa relativos a situações puramente internas, aplica as normas de direito nacional.
42. Na defesa por impugnação, a AT questiona (por não entender ser provada) a impossibilidade, invocada pelo Requerente, de obtenção de crédito de imposto no Estado da residência relativamente às retenções na fonte controvertidas. Clarifica o Requerente que a tributação no Luxemburgo de dividendos distribuídos por uma empresa portuguesa a um acionista aí residente é permitida (mas não imposta) pelo artigo 10.º, n.º 1, da Convenção entre a República Portuguesa e o Grão-Ducado do Luxemburgo para Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre o Rendimento e o Capital ("CDT Portugal/Luxemburgo"), sendo que, apenas caso tal tributação ocorra e os dividendos hajam também sido tributados em Portugal, o artigo 24.º da CDT Portugal/Luxemburgo prevê o necessário mecanismo para eliminar essa dupla tributação jurídica internacional. Ou seja, o crédito de imposto previsto na CDT Portugal/Luxemburguês existirá se e na medida em que o Luxemburgo tribute os dividendos obtidos em Portugal, o que no presente caso não sucede.
43. Ora, resulta do prospeto depositado junto da Commission de Surveillance du Secteur Financier que, de acordo com a pertinente legislação luxemburguesa (regime de isenção), os dividendos recebidos de participações como as detidas pelo Requerente entre 2021 e 2023, não são incluídos na base tributável do imposto luxemburguês sobre sociedades, não fazendo, portanto, o Luxemburgo uso da faculdade reservada pelo artigo 10.º, n.º 1, da CDT Portugal/Luxemburgo, não havendo, por isso, lugar a qualquer crédito de imposto à luz do artigo 24.º, n.º 1, da CDT Portugal/Luxemburgo. A referida Convenção não garante, assim, a concessão no Luxemburgo de um crédito de imposto equivalente à retenção na fonte sofrida em Portugal em termos tais que permita concluir que Portugal assegurou (através da mesma) a neutralização do tratamento discriminatório resultante das disposições do Código do IRC e do EBF.
44. O Requerente veio ainda informar que os pagamentos de dividendos aqui controvertidos foram comunicadosà AT através das declarações Modelo 30 abaixo indicadas, sendo que, as respetivas cópias não foram disponibilizadas pelo substituto tributário ao Requerente por questões de confidencialidade dos dados aí referentes a outros contribuintes:
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Período
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DECLARAÇÃO MODELO 30 N.º
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Data de submissão
(DD-MM-AAAA)
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Abril de 2021
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06-05-2024
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Maio de 2021
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01-10-2025
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Setembro de 2021
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31-05-2024
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Abril de 2022
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24-09-2025
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Maio de 2022
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…
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22-09-2025
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II.4. Alegações finais
O Requerente pronunciou-se em sede de alegações finais escritas, explicitando e reiterando os entendimentos apresentados.
III. SANEAMENTO
45. O Tribunal foi regularmente constituído e as Partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, estando ambas regularmente representadas, de harmonia com os artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 4.º, 5.º, n.º 2, e 10.º, n.º 2, todos do RJAT.
46. O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo, porque apresentado no prazo previsto no artigo 10.º, n.º 1, alínea a) do RJAT.
47. É admitida a cumulação de pedidos, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, do RJAT, porquanto a procedência dos pedidos depende essencialmente da apreciação das mesmas circunstâncias de facto e da interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito.
48. O processo não enferma de nulidades.
49. Importa apreciar prioritariamente a matéria de exceção suscitada pela Requerida, preliminarmente à apreciação do mérito da causa, iniciando pela questão da incompetência do tribunal (artigo 13.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos aplicável aos processos arbitrais tributários por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alínea c), do RJAT).
III.1. Sobre a incompetência do tribunal arbitral em razão da matéria
50. A questão da incompetência suscitada pela Requerida assenta, fundamentalmente, no entendimento de que a sua vinculação à jurisdição arbitral, operada pela Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março, exclui do âmbito desta vinculação, conforme alínea a) do seu artigo 2.º, as pretensões relativas à declaração de ilegalidade de atos de retenção na fonte que não tenham sido precedidos de recurso à via administrativa nos termos do artigo 132.º do CPPT.
51. Desta forma, e tal como resulta da Resposta da Requerida, a matéria de competência em questão apresenta-se conexa à possível impugnabilidade contenciosa dos atos de retenção na fonte controvertidos nos autos. Vejamos.
52. Com respeito à determinação da competência dos tribunais arbitrais a funcionar no CAAD, recorre este tribunal à análise efetuada no Processo n.º 928/2023-T (CAAD), nos termos e sentido constantes da fundamentação que se transcreve: «É unânime a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo sobre a competência dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD para apreciar a legalidade de actos de autoliquidação (a que são equiparáveis os actos de retenção na fonte) na sequência da apresentação de pedidos de revisão oficiosa.
Como se diz no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 27-04-2017, processo n.º 8599/15 (reproduzindo a decisão arbitral proferida no processo n.º 630/2014-T):
“Conforme resulta do art. 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro (RJAT) a competência dos tribunais arbitrais compreende a apreciação da declaração de ilegalidade de actos de liquidação de tributos, de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta [alínea a)] e a declaração de ilegalidade de actos de fixação da matéria tributável quando não dê origem à liquidação de qualquer tributo, de actos de determinação da matéria colectável e de actos de fixação de valores patrimoniais [alínea b)].
53. Neste mesmo sentido, pode igualmente ler-se na decisão proferida no Processo n.º 1000/2023-T (transitado em julgado após prolação do acórdão do Pleno do STA no processo n.º 0117/24.6BALSB, de 22.01.2025), do qual a aqui Árbitra foi signatária, que: «Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, a competência dos tribunais arbitrais abrange, entre outras pretensões, a declaração de ilegalidade de atos de liquidação de tributos, de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta,
O pedido de declaração de ilegalidade de atos de retenção na fonte integra, deste modo, o âmbito de competência dos tribunais arbitrais, no quadro da arbitragem tributária, independentemente de a impugnação judicial se encontrar sujeita a prévia impugnação administrativa necessária, nos termos da transcrita norma regulamentar. Em todo o caso, essa é uma questão procedimental que poderá conduzir à inimpugnabilidade e não à incompetência do tribunal. [sublinhado deste Tribunal]
54. Decidiu então aquele Tribunal que, «Não pode, por conseguinte, deixar de reconhecer-se que o tribunal arbitral é competente para conhecer do pedido arbitral, sendo improcedente a exceção dilatória de incompetência do tribunal que vem alegada pela Requerida.»
55. Improcede assim a exceção de incompetência em razão da matéria, cabendo determinar da inclusão dos atos tributários de retenção na fonte precedidos de pedido de revisão oficiosa, no âmbito da vinculação da Autoridade Tributária e Aduaneira.
III.2. Sobre a Inimpugnabilidade dos atos tributários de retenção na fonte
56. Como bem se refere na análise efetuada no Processo n.º 928/2023-T (CAAD), «(…) o art. 4.º do RJAT estabelece que «a vinculação da administração tributária à jurisdição dos tribunais constituídos nos termos da presente lei depende de portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da justiça, que estabelece, designadamente, o tipo e o valor máximo dos litígios abrangidos.
Nos termos da alínea a) do art. 2.º desta Portaria n.º 112-A/2011 ficam excluídas do âmbito da vinculação da Administração Tributária à jurisdição dos tribunais arbitrais as «pretensões relativas à declaração de ilegalidade de actos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta que não tenham sido precedidos de recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário».
Considerando aqueles preceitos legais a decisão arbitral concluiu pela viabilidade de apresentação de pedidos de pronúncia arbitral relativamente a actos de autoliquidação que tenham sido precedidos de pedido de revisão oficiosa, julgando não verificada a excepção de incompetência suscitada.
(...)
Assim, importa, antes de mais, esclarecer se a declaração de ilegalidade de actos de indeferimento de pedidos de revisão do acto tributário, previstos no art. 78.º da LGT, se inclui nas competências atribuídas aos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD pelo art. 2.º do RJAT.
(…) A inclusão nas competências dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD dos casos em que a declaração de ilegalidade dos actos aí indicados é efectuada através da declaração de ilegalidade de actos de segundo grau, que são o objecto imediato da pretensão impugnatória, resulta com segurança da referência que naquela norma é feita aos actos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta, que expressamente se referem como incluídos entre as competências dos tribunais arbitrais. Com efeito, relativamente a estes actos é imposta, como regra, a reclamação graciosa necessária, nos arts. 131.º a 133.º do CPPT, pelo que, nestes casos, o objecto imediato do processo impugnatório é, em regra, o acto de segundo grau que aprecia a legalidade do acto de liquidação, acto aquele que, se o confirma, tem de ser anulado para se obter a declaração de ilegalidade do acto de liquidação. A referência que na alínea a) do n.º 1 do art. 10.º do RJAT se faz ao n.º 2 do art. 102.º do CPPT, em que se prevê a impugnação de actos de indeferimento de reclamações graciosas, desfaz quaisquer dúvidas de que se abrangem nas competências dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD os casos em que a declaração de ilegalidade dos actos referidos na alínea a) daquele art. 2.º do RJAT tem de ser obtida na sequência da declaração da ilegalidade de actos de segundo grau.
Aliás, foi precisamente neste sentido que o Governo, na Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março, interpretou estas competências dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD, ao afastar do âmbito dessas competências as «pretensões relativas à declaração de ilegalidade de actos de autoliquidação, de retenção na fonte e de pagamento por conta que não tenham sido precedidos de recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário», o que tem como alcance restringir a sua vinculação os casos em que esse recurso à via administrativa foi utilizado.
Obtida a conclusão de que a fórmula utilizada na alínea a) do n.º 1 do art. 2.º do RJAT não exclui os casos em que a declaração de ilegalidade resulta da ilegalidade de um acto de segundo grau, ela abrangerá também os casos em que o acto de segundo grau é o de indeferimento de pedido de revisão do acto tributário, pois não se vê qualquer razão para restringir, tanto mais que, nos casos em que o pedido de revisão é efectuado no prazo da reclamação graciosa, ele deve ser equiparado a uma reclamação graciosa.
(…)
Na verdade, além de não se vislumbrar qualquer outra justificação para essa exigência, o facto de estar prevista idêntica reclamação graciosa necessária para impugnação contenciosa de actos de retenção na fonte e de pagamento por conta (nos artigos 132.º, n.º 3, e 133.º, n.º 2, do CPPT), que têm de comum com os actos de autoliquidação a circunstância de também não existir uma tomada de posição da Administração Tributária sobre a legalidade dos actos, confirma que é essa a razão de ser daquela reclamação graciosa necessária.
(…)
Ora, nos casos em que é formulado um pedido de revisão oficiosa de acto de liquidação é proporcionada à Administração Tributária, com este pedido, uma oportunidade de se pronunciar sobre o mérito da pretensão do sujeito passivo antes de este recorrer à via jurisdicional, pelo que, em coerência com as soluções adoptadas nos n.ºs 1 e 3 do artigo 131.º do CPPT, não pode ser exigível que, cumulativamente com a possibilidade de apreciação administrativa no âmbito desse procedimento de revisão oficiosa, se exija uma nova apreciação administrativa através de reclamação graciosa.
Por outro lado, é inequívoco que o legislador não pretendeu impedir aos contribuintes a formulação de pedidos de revisão oficiosa nos casos de actos de autoliquidação, pois estes são expressamente referidos no n.º 2 do artigo 78.º da LGT.
Neste contexto, permitindo a lei expressamente que os contribuintes optem pela reclamação graciosa ou pela revisão oficiosa de actos de autoliquidação e sendo o pedido de revisão oficiosa formulado no prazo da reclamação graciosa perfeitamente equiparável a uma reclamação graciosa, como se referiu, não pode haver qualquer razão que possa explicar que não possa aceder à via arbitral um contribuinte que tenha optado pela revisão do acto tributário em vez da reclamação graciosa.» [sublinhado e realce do Tribunal]
57. No sentido do que se entende, pode ler-se na decisão prolatada no Processo n.º 1000/2023-T que: « (…) nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea a), da Portaria 112-A/2011, os serviços e organismos que integram a Administração Tributária vinculam-se à jurisdição arbitral no tocante a qualquer dos tipos de pretensões identificadas o n.º 1 do artigo 2.º desse RJAT, com exceção das relativas à “declaração de ilegalidade de atos de autoliquidação que não tenham sido precedidos de recurso à via administrativa nos termos dos artigos 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário” (CPPT).
No caso de impugnação de retenção na fonte, o artigo 132.º do CPPT estatui o seguinte:
1- A retenção na fonte é suscetível de impugnação por parte do substituto em caso de erro na entrega de imposto superior ao retido.
2 - O imposto entregue a mais será descontado nas entregas seguintes da mesma natureza a efetuar no ano do pagamento indevido.
3- Caso não seja possível a correção referida no número anterior, o substituto que quiser impugnar reclamará graciosamente para o órgão periférico regional da administração tributária competente no prazo de 2 anos a contar do termo do prazo nele referido. [sublinhado do Tribunal]
4 – O disposto no número anterior aplica-se à impugnação pelo substituído da retenção que lhe tiver sido efetuada, salvo quando a retenção tiver a mera natureza de pagamento por conta do imposto devido a final.
O n.º 3 do artigo especifica, à semelhança do que sucede em caso de erro na autoliquidação, a que se refere o artigo 131.º, que a impugnação judicial será obrigatoriamente precedida de reclamação graciosa dirigida ao órgão periférico regional da administração tributária, no prazo de dois anos a contar da apresentação da declaração. Essa disposição, que tem igualmente aplicação quando a impugnação judicial seja deduzida pelo substituído, tem o sentidoinequívoco de tornar exigível a prévia impugnação administrativa do ato tributário como condição de acesso à via jurisdicional, e constitui um requisito de impugnabilidade contenciosa.
Esse, aliás, é o princípio geral que resulta do artigo 185.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), subsidiariamente aplicável no processo arbitral, segundo o qual, “as reclamações e os recursos são necessários ou facultativos, conforme dependa, ou não, da sua prévia utilização a possibilidade de acesso aos meios contencioso de impugnação e de condenação à prática de ato devido”.
Por outro lado, a exigência legal de uma impugnação administrativa necessária tem em vista obter, por via de um procedimento de segundo grau, a reapreciação da legalidade do ato impugnado, permitindo que a Administração possa ainda tomar uma posição definitiva sobre a questão antes de o interessado poder ser suscitar um litígio judicial.
É ainda de fazer notar que a lei permite que o sujeito passivo, por sua iniciativa, possa solicitar a revisão dos atos tributários pela entidade que os praticou dentro do prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade (artigo 78.º, n.º 1, da LGT).
O pedido de revisão constitui igualmente um procedimento de segundo grau, que tem o mesmo efeito jurídico da reclamação necessária a que se refere o artigo 132.º do CPPT, na medida em que permite o reconhecimento pela Administração da existência de ilegalidade na prática do ato tributário, e que pode ser deduzido no mesmo prazo e desencadear, em idênticos termos, em caso de indeferimento, o recurso à via contenciosa.
Conferindo a lei ao interessado dois meios alternativos de reação administrativa contra o ato tributário, com idênticos efeitos de direito, nenhum motivo existe para que não possa estabelecer-se a equiparação entre esses meios para o efeito de sujeitar o litígio à arbitragem.
(…)
No entanto, ainda que se atribua ao pedido de revisão oficiosa o mesmo efeito jurídico da reclamação graciosa, essa equivalência apenas pode ser reconhecida quando o pedido de revisão oficiosa tenha sido apresentado dentro do prazo previsto para aquela forma de impugnação administrativa, isto é, dentro do prazo de dois anos - artigo 132.º, n.º 3, do CPPT (cfr., neste sentido, os citados acórdãos proferidos nos Processos n.ºs 840/2021-T e 778/2023-T na situação similar de impugnação no caso de erro na autoliquidação).
Ou seja, havendo lugar a prévia impugnação administrativa necessária para efeito de poder ser deduzida a impugnação judicial dos atos de retenção na fonte, o pedido de revisão oficiosa apenas pode ser entendido como preenchendo esse requisito procedimental se for apresentado no prazo de dois anos legalmente previsto para a reclamação graciosa.
No caso em análise, o que se constata é que o Requerente impugna atos de retenção na fonte realizados em 13 de maio de 2019, 12 de maio de 2020 e 22 de abril de 2021, e apresentou um pedido de revisão oficiosa em 18 de maio de 2023, e, fê-lo, portanto, para além do prazo de dois anos de que dispunha para interpor a reclamação graciosa.
Sendo assim, é de concluir que o pedido de revisão oficiosa foi apresentado intempestivamente, para efeito de poder ser considerado como correspondendo à impugnação administrativa a que se refere o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, pelo que se verifica a inimpugnabilidade dos atos tributários que constituem objeto do pedido arbitral por falta de precedência de impugnação administrativa dentro do prazo legalmente previsto.
(…)
Não se põe em dúvida, e constitui jurisprudência pacífica do STA, que a revisão dos atos tributários por iniciativa da Administração Tributária, no prazo de quatro anos após a liquidação, pode ser suscitada pelo contribuinte, com base em erro imputável aos serviços (cfr. acórdãos de 20 de março de 2002, Processo n.º 026580, de 12 de julho de 2006, Processo n.º 0402/06, e de 29 de maio de 2013, Processo n.º 0140/13). No entanto, numa interpretação conforme a unidade do sistema jurídico, uma tal possibilidade não pode inutilizar a exigência legal de impugnação administrativa necessária que consta do artigo 132.º, n.º 3, do CPTT, dentro do prazo aí previsto, e que constitui um requisito de impugnabilidade dos atos de retenção na fonte.
Nesse sentido aponta o acórdão do STA de 9 de novembro de 2022 (Processo n.º 087/22), onde se consigna, na situação abrangida pelo artigo 132.º do CPPT, que a formulação de pedido de revisão oficiosa do ato tributário pode ter lugar relativamente a atos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT, mas esta é necessária para efeitos de dedução de impugnação judicial. [sublinhado e realce do Tribunal]
58. Neste âmbito, é igualmente alegado pela Requerida que o ato de indeferimento do pedido de revisão oficiosa é um ato silente, na medida em que foi apenas por efeito da passagem do tempo que se ficcionou a existência de um indeferimento tácito, para efeitos de impugnação arbitral. E que, desta forma, tal indeferimento pode consubstanciar, um indeferimento por extemporaneidade. Sobre esta questão, sempre se deverá entender que (cf. consta da decisão proferida no Processo n.º 928/2023-T (CAAD),
«No caso de impugnação administrativa directa de um acto de liquidação (através de reclamação graciosa ou pedido de revisão oficiosa), com fundamento na sua ilegalidade, o conteúdo ficcionado é de indeferimento do pedido que foi formulado, de anulação do acto de liquidação. Isto é, ficciona-se que o pedido foi indeferido por ter sido dada resposta negativa a todas as questões de legalidade colocadas pelo Sujeito Passivo. Por isso, presume-se o indeferimento tácito do meio de impugnação administrativa utilizado (reclamação graciosa ou pedido de revisão oficiosa) que tem por objecto directo acto de liquidação se baseia em razões substantivas e não por razões formais.
De harmonia com o exposto, no caso em apreço, estando-se perante indeferimento tácito de um pedido de revisão oficiosa, que tem por objecto directo actos de retenção na fonte, é de considerar que o acto ficcionado conhece da legalidade desses actos e, por isso, o meio processual adequado para a sua impugnação contenciosa, nos tribunais estaduais, é o processo de impugnação judicial, nos termos das alíneas d) e p) do n.º 1 do artigo 97.º do CPPT, de que é meio alternativo ao processo arbitral.
Neste sentido, tem vindo a decidir uniformemente o Supremo Tribunal Administrativo, como pode ver-se pelos seguintes acórdãos:
– de 6-10-2005, processo n.º 01166/04: «o indeferimento tácito de um pedido de revisão oficiosa de acto de liquidação, baseado na sua ilegalidade, deve considerar-se, para efeito das alíneas d) e p) do n.º 1 do art. 97.º do CPPT, como um acto que comporta a apreciação da legalidade de acto de liquidação»;
– de 02-02-2005, processo n.º 01171/04, de 08-07-2009, processo n.º 0306/09, de 23-09-2009, processo n.º 0420/09, de 12-11-2009, processo n.º 0681/09: «o meio processual adequado para reagir contenciosamente contra o acto silente atribuído a director-geral que não decidiu o pedido de revisão oficiosa de um acto de liquidação de um tributo é a impugnação judicial».
Assim, na linha desta jurisprudência, é de entender que o acto ficcionado quando ocorre indeferimento tácito de pedido de revisão oficiosa é um acto que comporta a apreciação da legalidade do acto de liquidação cuja revisão foi pedida, dando resposta negativa aos fundamentos invocados, pelo que o meio contencioso adequado para o impugnar é o processo de impugnação judicial e, consequentemente, também o meio alternativo que é o processo arbitral.
Quanto à alegação da Autoridade Tributária e Aduaneira de que o Tribunal Arbitral não tem competência para apreciar e decidir a questão de saber se estão reunidos os pressupostos de aplicação do «mecanismo de revisão oficiosa», não é claro a que se refere a Autoridade Tributária e Aduaneira, pois, num caso em que está em causa um indeferimento tácito, não está em causa a aplicação de qualquer «mecanismo», mas sim a mera inércia da administração.
De qualquer modo, assente que o Tribunal Arbitral é competente para apreciar a legalidade do acto de retenção na fonte, por força do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do RJAT, «é também competente para conhecer dos incidentes que nela se levantem e das questões que o réu suscite como meio de defesa» [artigo 91.º, n.º 1, do CPC subsidiariamente aplicável por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT].
Aliás, como se referiu, é unânime a jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Sul sobre a competência dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD para apreciar a legalidade de actos de autoliquidação na sequência da apresentação de pedidos de revisão oficiosa, o que naturalmente tem implícita a possibilidade de apreciação de qualquer «mecanismo» previsto no artigo 78.º da LGT que possa ter sido aplicado.» [realces introduzidos por este Tribunal]
59. No caso vertente, o Requerente impugna atos de retenção na fonte realizados em 2021 e 2022 (20 de maio de 2021, 21 de junho de 2021, 20 de outubro de 2021, 20 de maio de 2022, 20 de junho de 2022 e 20 de outubro de 2022), e apresentou um pedido de revisão oficiosa em 28 de abril de 2025, e, fê-lo, portanto, para além do prazo de dois anos de que dispunha para interpor a impugnação administrativa (reclamação graciosa ou revisão oficiosa, nos termos já fundamentados).
60. Nestes termos, pela fundamentação que antecede, tem o tribunal arbitral a funcionar no CAAD, competência para apreciar a legalidade incidente sobre o indeferimento tácito de um pedido de revisão oficiosa, que tenha por objeto direto atos de retenção na fonte, entendendo que se encontra verificada a exceção dilatória de inimpugnabilidade dos atos tributários de retenção na fonte relativos a 2021 e 2022, uma vez que o pedido de revisão oficiosa foi apresentado para além do prazo de dois anos, e, por conseguinte, a impugnação judicial não foi precedida de impugnação administrativa necessária, conforme impunha o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT).
IV. MATÉRIA DE FACTO
Factos provados
Para a decisão da causa submetida à apreciação do Tribunal, cumpre atender aos seguintes factos que se julgam provados:
a. O Requerente é um organismo de investimento coletivo (OIC) com sede e direção efetiva no Grão-Ducado do Luxemburgo, constituído e a operar no âmbito do quadro legal referente à Diretiva n.º 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, e a Diretiva 2011/61/UE do Parlamento – cf. Cópia do certificado de residência da entidade A..., SICAV and all the sub funds, junta ao PPA como Documento n.º 2; cópia da certidão emitida pela Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF), incluindo os sub fundos identificados, junta ao PPA como Documento n.º 3, e do prospeto do Requerente, junta ao PPA como Documento n.º 4, não controvertido.
b. O Requerente é administrado por uma entidade gestora de fundos de investimento, a D..., S.A., entidade com residência no Grão-Ducado do Luxemburgo – cf cópia da certidão emitida pela Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF), junta ao PPA como Documento n.º 3.
c. Em 2021, 2022 e 2023, o Requerente era um sujeito passivo de IRC não residente, para efeitos fiscais, em Portugal e sem estabelecimento estável no país, tendo a sua residência fiscal no Grão-Ducado do Luxemburgo (desde 12.04.1990) - cf cópia do certificado de residência ao PPA como Documento n.º 2 - não controvertido.
d. No ano de 2021, o Requerente auferiu dividendos no montante total de € 86.704,09 distribuídos pelas sociedades comerciais com residência fiscal em território português participadas pelo Requerente (E..., SA, F..., G...), os quais foram aí sujeitos a tributação em sede de IRC, através de retenção na fonte liberatória, no montante de €13.005,61 [guias de Retenção na Fonte n.º..., com data de pagamento de 20.05.2021; ..., com data de pagamento de 21.06.2021; ..., com data de pagamento de 20.10.2021]; — cf. cópias dos tax voucher emitidos pelo C... COMPANYjunto ao PPA como documento n.º5 e aviso de débito pelo H... Bank, cf. Cópia junta como documento n.º 6 junto ao PPA;
e. No ano de 2022, o Requerente auferiu dividendos no montante total de € 82.734,67 distribuídos pelas sociedades comerciais com residência fiscal em território português participadas pelo Requerente (E..., G... e F...), os quais foram aí sujeitos a tributação em sede de IRC, através de retenção na fonte liberatória, no montante total de € 21.690,80 [guias de Retenção na Fonte n.º..., com data de pagamento de 20.05.2022; ..., com data de pagamento de 20.06.2022;..., com data de pagamento de 20.10.2022; - cf. cópias dos tax voucher emitidos pelo C... COMPANY junto ao PPA como documento n.º7 e aviso de débito pelo H... Bank, cf. Cópia junta como documento n.º 8 junto ao PPA;
f. No ano de 2023, o Requerente auferiu dividendos no montante total de € 84.663,25 distribuídos pelas sociedades comerciais com residência fiscal em território português participadas pelo Requerente (E..., G...e. F...), os quais foram aí sujeitos a tributação em sede de IRC, através de retenção na fonte liberatória, a uma taxa de 25%, no montante de €21.165,81 [guias de Retenção na Fonte n.º ..., com data de pagamento de 20.06.2023; n.º..., com data de pagamento de 20.09.2023 - cf. cópias dos tax voucher emitidos pelo C... COMPANY junto ao PPA como documento n.º9 e aviso de débito pelo H... Bank, cf. Cópia junta como documento n.º 10; quadro constante do art.º10.º do PPA;
g. Emissão de avisos de débito dos referidos dividendos, pela entidade I..., identificando o nome da conta (B... fund), referentes, respetivamente, ao ano de 2021; 2022 e 2023, - cf. cópias juntas ao PPA como documento n.º 6, 8 e 10;
h. O Requerente não obteve qualquer crédito de imposto no seu Estado de residência relativo aos montantes de retenção na fonte controvertidos nos autos, não tendo sido acionado o mecanismo de crédito ao abrigo da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o Estado Português e o Grão-Ducado do Luxemburgo — cf. cópia de declaração emitida pela entidade gestora do Requerente, junta ao PPA como Documento n.º 11.
i. Em 28.04.2025, foi apresentado o pedido de revisão oficiosa para apreciação da legalidade dos atos de retenção na fonte de IRC ocorridos entre os anos de 2021 e 2023 — cf cópia junta ao PPA como Documento n.º 1 e constante do processo administrativo.
j. Em 14.11.2025, apresentação de Requerimento para indicação do número das guias de retenção na fonte
k. O Requerente não foi notificado da decisão final da AT, formando-se indeferimento tácito – não controvertido.
l. O pedido de pronúncia arbitral que deu origem aos presentes autos foi efetuado no dia 26.11.2026 e aceite em 28.11.2026.
Factos não provados
Não existem factos não provados, com relevância para a decisão da causa.
Motivação da decisão da matéria de facto
O Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe apenas selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada e com relevância para a decisão –— cf. n.º 2, do art.º 123.º do CPPT e n.º 3 do art.º 607.º do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicável ex vi al. a) e e) do n.º 1, do art. 29.º do RJAT.
A convicção do Tribunal quanto à matéria de facto dada como provada, para além do reconhecimento de factos não controvertidos pelas partes, resultou da análise crítica dos documentos juntos aos autos com o pedido de pronúncia arbitral, da resposta da Requerida e dos demais documentos juntos e constantes do processo, como indicado em relação a cada facto julgado provado.
Considerando-se provada a realização da retenção na fonte e o montante subjacente, sem que ficassem demonstradas diligências adicionais pela Autoridade Tributária, o Tribunal Arbitral entende que não há fundamento para considerar suportado um valor diferente do indicado pela Requerente na documentação apresentada.
V. MATÉRIA DE DIREITO
V.I. Ilegalidade dos atos tributários de retenção na fonte, em sede de IRC, relativos a 2023
61. Analisada a matéria de exceção, cabe ainda decidir se, à data dos factos tributários em análise, os atos de retenção na fonte em IRC relativos a 2023, sobre os dividendos distribuídos pelas sociedades residentes em Portugal, aqui identificadas, se encontram feridos de vício de violação de lei.
62. Ainda a título prévio, e sobre a alegada ilegitimidade do Requerente, por alegar a AT que não seria o beneficiário dos rendimentos, entende este Tribunal que resulta provado que se trata de uma única entidade jurídica (o Requerente) que, enquanto sociedade de investimento de capital variável e ao abrigo da lei societária luxemburguesa, divide internamente os seus ativos em distintos compartimentos patrimoniais (sub-fundos). Sem que tenha sido discutida a sua legitimidade, veja-se igualmente a decisão proferida no Processo n.º 928/2023-T (CAAD) – pontos a. e b. da matéria de facto.
63. A questão de direito controvertida nos autos reside na compatibilidade (ou não) com as disposições do TFUE, máxime, com o disposto no seu artigo 63.º, que consagra a liberdade de circulação de capitais, dos normativos nacionais que, nos termos do artigo 22.º, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF), isentam de tributação, em sede de IRC, os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC com sede em Portugal, constituídos e a operar de acordo com a legislação portuguesa, ao passo que tributam, por retenção na fonte a título definitivo, nos termos dos artigos 3.º, n.º 1, alínea d), 4.º, n.ºs 2 e n.º 3, alínea c), 87.º, n.º 4 e 94.º, n.º 1, alínea c), n.º 3, alínea b), n.º 5 e n.º 6, todos do Código do IRC, os dividendos distribuídos por entidades residentes a OIC com sede em outro Estado Membro (EM) da União Europeia (UE), in casu, no Grão-Ducado do Luxemburgo e, portanto, não constituídos de acordo com a legislação nacional.
64. A presente matéria tem sido objeto de análise e pronúncia por diferentes tribunais arbitrais a funcionar no CAAD, no âmbito de ações tendentes à declaração de ilegalidade e consequente anulação de atos de retenção na fonte de IRC, sobre a qual já se pronunciou o TJUE, no Acórdão do TJUE de 17/03/2022, proferido no processo n.º C-545/19, entendendo que,“[o] artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção”. Sem obviar, imperativamente, ao entendimento do Supremo Tribunal Administrativo (STA), no Acórdão do n.º 7/2024, pelo qual se procedeu, no mesmo sentido, à uniformização de Jurisprudência, nos seguintes termos:
«1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;
2 - O art.º 63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção;
3 - A interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.»
65. Este Tribunal adere ao entendimento expresso, assente na fundamentação que se identifica:
a. Da liberdade de circulação de capitais
66. Estando em causa o regime do artigo 22.º, do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro e pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, no sentido de aferir se o mesmo estabelece um regime claramente mais favorável para os OIC com sede em Portugal, constituídos e a operar de acordo com a legislação portuguesa, quando comparado com o regime geral de tributação em IRC, aplicável aos OIC não residentes, reportamo-nos ao entendimento do TJUE no processo n.º C-545/19.
67. De acordo com a respetiva fundamentação e, no seguimento da jurisprudência constante dos Acórdãos de 2 de junho de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C-252/14, EU:C:2016:402, n.º 27 e de 30 de janeiro de 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, EU:C:2020:51, n.º 49, decidiu o TJUE que, “Ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes”, que “pode dissuadir, por um lado, os OIC não residentes de investirem em sociedades estabelecidas em Portugal e, por outro, os investidores residentes em Portugal de adquirirem participações sociais em OIC e constitui, por conseguinte, uma restrição à livre circulação de capitais proibida, em princípio, pelo artigo 63.º TFUE (v., por analogia, Acórdão de 21 de junho de 2018, Fidelity Funds e o., C-480/16, EU:C:2018:480, n.ºs 44, 45 e jurisprudência referida).” [nosso sublinhado]
68. Tem sido entendido pelo TJUE que, «Enquanto liberdade fundamental, a liberdade de circulação de capitais goza da primazia normativa sobre o direito interno, cabendo aos poderes públicos legislativos e administrativos a tomada das medidas internas de transposição, execução e aplicação, consoante os casos, do direito primário e secundário relevante, de forma a assegurar a efectividade da livre circulação de capitais.»
b. Da comparabilidade entre situações e justificação da discriminação
69. Averiguou também o TJUE da possibilidade de uma eventual derrogação ao disposto no artigo 63.º, do TFUE, tendo em conta que, nos termos do artigo 65.º, n.º 1, alínea a), do TFUE, aquele não prejudica o direito de os Estados Membros “Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido”. Acrescenta que, de acordo com a jurisprudência firmada, “a derrogação prevista no artigo 65.º, n.º 1, alínea a), TFUE é ela própria limitada pelo disposto no artigo 65.º, n.º 3, TFUE, que prevê que as disposições nacionais a que se refere o n.º 1 desse artigo «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.º [TFUE]» (…) e que “para que uma legislação fiscal nacional possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado FUE relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento daí decorrente diga respeito a situações que não sejam objetivamente comparáveis ou se justifique por uma razão imperiosa de interesse geral[Acórdão de 29 de abril de 2021, Veronsaajienoikeudenvalvontayksikkö (Rendimentos distribuídos por OICVM), C-480/19, EU:C:2021:334, n.º 30 e jurisprudência referida]”. [nosso sublinhado]
70. Ora, no que respeita à comparabilidade das situações dos OIC residentes e não residentes, bem como dos detentores das respetivas participações sociais, concluiu o TJUE que “Resulta de jurisprudência constante que, a partir do momento em que um Estado, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só os
contribuintes residentes mas também os contribuintes não residentes, relativamente aos dividendos que auferem de uma sociedade residente, a situação dos referidos contribuintes não residentes assemelha-se à dos contribuintes residentes (Acórdão de 22 de novembro de 2018, Sofina e o., C-575/17, EU:C:2018:943, n.º 47 e jurisprudênciareferida).” (parágrafo 49). [nosso sublinhado]
71. Nesta senda, entende a AT que deverá atender-se à carga fiscal a que estão sujeitos os OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF relativamente aos dividendos e às correspondentes ações, pois, só com esta visão global pode concluir-se, com um mínimo de segurança, que os fundos estrangeiros que investem em ações de sociedades residentes em Portugal são colocados numa situação mais desfavorável. Remete-se novamente para o TJUE quando expõe que, «53 A este propósito, importa salientar, por um lado, no que respeita ao imposto do selo, que resulta tanto das observações escritas apresentadas pelas partes como da resposta do órgão jurisdicional de reenvio ao pedido de informações do Tribunal de Justiça que, pelo facto de a sua matéria coletável ser constituída pelo valor líquido contabilístico dos OIC, esse imposto do selo é um imposto sobre o património, que não pode ser equiparado a um imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas.
54 Além disso, como salientou a advogada-geral no n.° 47 das suas conclusões, no processo principal, a legislação fiscal portuguesa distingue, no caso dos OIC residentes, entre o rendimento do capital acumulado e o que é imediatamente redistribuído, apenas o primeiro sendo englobado na matéria coletável do referido imposto do selo. Ora, este aspeto basta, por si só, para distinguir este processo do que deu origem ao Acórdão de 2 de junho de 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek (C-252/14, EU:C:2016:402).
55 Com efeito, mesmo considerando que esse mesmo imposto do selo possa ser equiparado a um imposto sobre os dividendos, um OIC residente pode escapar a tal tributação dos dividendos procedendo à sua distribuição imediata, ao passo que esta possibilidade não está aberta a um OIC não residente.
56 Por outro lado, no que se refere ao imposto específico previsto no artigo 88.º , n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas [tributação autónoma], resulta das indicações da Autoridade Tributária, contidas na decisão de reenvio, que, por força desta disposição, este imposto só incide sobre os dividendos recebidos por OIC residentes quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser mantidas durante o tempo necessário para completar esse período. Assim, o imposto previsto pela referida disposição só incide sobre os dividendos de origem nacional recebidos por um OIC residente em casos limitados, pelo que não pode ser equiparado ao imposto geral de que são objeto os dividendos de origem nacional recebidos pelos OIC não residentes.
57 Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa.»
72. É, portanto, comparável a situação do Requerente, enquanto OIC não residente, com a situação dos fundos residentes, em Portugal.
73. Relativamente à necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional, entendeu o Tribunal de Justiça, na esteira dos Acórdãos de 8 de novembro de 2012, Comissão/Finlândia, C-342/10 e de 13 de novembro de 2019, College Pension Plan of British Columbia, C-641/17, que, “para que um argumento baseado nessa justificação possa ser acolhido, é necessário que esteja demonstrada a existência de uma relação direta entre o benefício fiscal em causa e a compensação desse benefício por uma determinada imposição fiscal” (parágrafo 78).
74. Ora, não estando a isenção da retenção na fonte dos dividendos em benefício dos OIC residentes “sujeita à condição de os dividendos recebidos pelos organismos serem redistribuídos por estes e de a sua tributação na esfera dos detentores de participações sociais permitir compensar a isenção da retenção na fonte”, não se verifica “uma relação direta (…) entre a isenção da retenção na fonte dos dividendos de origem nacional auferidos por um OIC residente e a tributação dos referidos dividendos enquanto rendimentos dos detentores de participações sociais nesse organismo” que permita invocar a necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional como justificação para a restrição à liberdade de circulação de capitais.
75. Neste sentido, e para concluir como acaba de se referir, o Alto Tribunal não deixou de ter em consideração (i) quer o facto de os OIC residentes serem alvo de uma diferente modalidade de tributação/de técnicas de tributação diferentes (a saber, em IS e em TA), (ii) quer o facto de o regime tributário em questão ter sido concebido numa lógica de tributação à saída e, assim, de tributação dos dividendos na esfera dos Participantes.
76. Notando, entre o mais, que a legislação nacional (sob reserva de verificação pelo OJR) prevê uma tributação sistemática dos dividendos de fonte nacional que apenas onera os OIC não residentes, e considerando o critério de distinção na legislação nacional ser unicamente o do local da residência dos OIC, conclui verificar-se um tratamento discriminatório para o qual não foi apresentada justificação (que permitiria, afinal, enquadrar a situação no art.º 65.º, n.º 1).
77. Entendeu também o TJUE que não é de acolher a justificação baseada na preservação da repartição equilibrada do poder de tributar entre Portugal e o Estado da residência, pois, tal como já decidido, entre outros, no seu Acórdão de 21 de junho de 2018, Fidelity Funds e o., C-480/16, “quando um Estado-Membro tenha optado, como na situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados-Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes beneficiários desses rendimentos.”.
78. Como corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267.º, do TFUE, as decisões do TJUE têm carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, ao permitirem a uniformidade na aplicação do direito da União no território dos Estados-Membros em aplicação do princípio do primado ou prevalência do direito da União sobre o direito nacional, acolhido pelo artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), segundo o qual “As disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático.”.
79. Sobre a matéria, pronunciou-se o Supremo Tribunal Administrativo (STA), no Acórdão do n.º 7/2024, o qual procedeu a uniformização de jurisprudência, entendendo que,
«(…) Ora, para aferir se existe, ou não, uma situação de discriminação é necessário determinar, desde logo, se as duas situações são, ou não, comparáveis. Depois, partindo do princípio que, de facto existe comparabilidade entre as duas situações, impõe-se verificar se diferentes regras se aplicam a situações comparáveis, ou se as mesmas regras se aplicam a situações diferentes, dado que ambos os casos podem levar a uma discriminação no que diz respeito às liberdades económicas fundamentais (cf.v.g. acórdão Kerckhaert e Morres, do T.J.U.E., de 14/11/2006, Processo C-513/04, § 19; João Sérgio Ribeiro, Direito Fiscal da União Europeia, Tributação Direta, Almedina, 2018, pág.74). Mais, como regra, a condição de residente não é comparável com a de não residente, sendo este facto geral veiculado pelas decisões do Tribunal de Justiça Europeu. Contudo, em muitos casos, tendo como referência, nomeadamente, o elemento teleológico da disposição de direito interno, o Tribunal de Justiça Europeu entendeu que residentes e não residentes podem estar em situações comparáveis. Esta tendência foi iniciada com o caso Avoir Fiscal (cf.acórdão Avoir Fiscal, do T.J.C.E., de 28/01/1986, Processo 270/83, § 20; João Sérgio Ribeiro, ob.cit., pág.74 e seg.).
Revertendo ao caso dos autos, deve considerar-se decisivo, para efeitos de comparabilidade, o facto de a lei portuguesa diferenciar expressamente, para efeitos de retenção na fonte, entre fundos de investimento residentes e não residentes, que não a situação fiscal, mais ou menos vantajosa, que os fundos não residentes possam gozar nos respectivos Estados da residência ou ainda a situação fiscal individual dos seus investidores. Do ponto de vista do Estado-Membro que se considere, fundos residentes e não residentes estão numa situação comparável se ambos estão sujeitos à mesma tributação. Como sublinhou o TJUE no caso Santander Asset Management, quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos OIC beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação (cf. acórdão Santander Asset Management SGIIC, do T.J.U.E., de 10/05/2012, Processo C-338/11 e apensos, § 28).
Chamando, agora, à colação o acórdão do TJUE de 17/03/2022, processo C-545/19 (cf. fls.225 a 235-verso do processo físico), relativo a pedido de decisão prejudicial, suscitado no âmbito do processo arbitral 93/2019-T, cujos intervenientes processuais são os mesmos deste processo e que originou a suspensão da instância nos presentes autos, do mesmo se podem retirar as seguintes conclusões, com interesse para a decisão do mérito deste recurso:
a) Perante o órgão jurisdicional de reenvio, a A...-Fonds AEVN alega que, nos anos de 2015 e 2016, os OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa estavam sujeitos a um regime fiscal mais favorável do que aquele a que foi sujeita em Portugal, na medida em que, relativamente aos dividendos pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, esses organismos estavam isentos, ao abrigo do artigo 22.º, n.º 3, do EBF, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. A A...-Fonds AEVN considera que, sendo tributada à taxa de 25 % sobre os dividendos que lhe são pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, é objeto de um tratamento discriminatório proibido pelo artigo 18.º TFUE, bem como de uma restrição à liberdade de circulação de capitais proibida pelo artigo 63.º TFUE. (§ 17);
b) Uma vez que a legislação nacional em causa no processo principal tem, assim, por objeto o tratamento fiscal de dividendos recebidos pelos OIC, deve considerar-se que a situação em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais (§ 33);
c) Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.º, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa. (§ 57);
d) Um OIC não residente pode ter detentores de participações sociais que tenham residência fiscal em Portugal e sobre cujos rendimentos este Estado-Membro exerce o seu poder de tributação. Nesta perspetiva, um OIC não residente encontra-se numa situação objetivamente comparável à de um OIC residente em Portugal (§ 69);
e) Por conseguinte, o critério de distinção a que se refere a legislação nacional em causa no processo principal, que tem por objeto unicamente o lugar de residência dos OIC, não permite concluir pela existência de uma diferença objetiva de situações entre os organismos residentes e os organismos não residentes. Atendendo a todos os elementos precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis. (§ 73 e 74);
f) No entanto, como o Tribunal de Justiça também já declarou, quando um Estado-Membro tenha optado, como na situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados-Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes beneficiários desses rendimentos (§ 83);
g) Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. (§ 85). [nosso sublinhado]
80. Na resposta ao PPA, a AT suscita a desconformidade com os valores declarados na Modelo 30, indicando que as guia de pagamento, (submetidas pelo substituto tributário) apresentam valores superiores ao valor impugnado pelo Requerente. Ora, os factos indicados pelo Requerente relativamente aos dividendos auferidos e retenções na fonte sofridas encontram-se devidamente suportados pelos documentos juntos, não lhe sendo exigível que reporte estes rendimentos e retenções na Declaração Modelo 30, nem que entregue os montantes em causa nos cofres do Estado (através de guias de pagamento), porquanto se trata de obrigações fiscais imputáveis aos substitutos tributários. Dessa forma, as alegadas divergências apontadas pela AT, não são imputáveis ao Requerente, sem prejuízo de a AT poder, e dever, confirmar os montantes declarados como retidos pelo substituto tributário com a sua efetiva entrega nos cofres do Estado.
81. Concluindo-se pela incompatibilidade do artigo 22.º, n.º 1, do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, com o disposto no artigo 63.º, do TFUE, na medida em que limita o regime nele previsto aosOIC constituídos segundo a legislação nacional, excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia (e países terceiros), impõe-se, à semelhança do entendimento jurisprudencial a respeito da questão de direito controvertida, a não aplicação do referido normativo nacional à situação objeto dos presentes autos.
82. Deste modo, a consequente declaração de ilegalidade, por vício de violação de lei, dos atos de retenção na fonte relativos a 2023, com a sua consequente anulação, nos termos do n.º 1 do artigo 163.º, do Código do Procedimento Administrativo, subsidiariamente aplicável, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea d), do RJAT.
V.II. Dos pedidos de restituição das quantias pagas indevidamente e de juros indemnizatórios
83. Em virtude da procedência do pedido de pronúncia arbitral sobre os atos tributários de retenção na fonte relativos a 2023, impõe-se à Requerida que haja lugar ao reembolso do imposto indevidamente pago pelo Requerente, no montante de € 21.165,81, em conformidade com o disposto nos artigos 24.º, do RJAT, e 100.º, da LGT, aplicável ex vi alínea a) do n.º 1, do artigo 29.º do RJAT.
84. O regime substantivo do direito a juros indemnizatórios regulado no artigo 43.º da LGT estabelece que:
«1 – São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.
2 – Considera-se também haver erro imputável aos serviços nos casos em que, apesar da liquidação ser efectuada com base na declaração do contribuinte, este ter seguido, no seu preenchimento, as orientações genéricas da administração tributária, devidamente publicadas.
3. São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias:
a) Quando não seja cumprido o prazo legal de restituição oficiosa dos tributos;
b) Em caso de anulação do acto tributário por iniciativa da administração tributária, a partir do 30.º dia posterior à decisão, sem que tenha sido processada a nota de crédito;
c) Quando a revisão do acto tributário por iniciativa do contribuinte se efectuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária.
d) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução.
4. A taxa dos juros indemnizatórios é igual à taxa dos juros compensatórios.
5. No período que decorre entre a data do termo do prazo de execução espontânea de decisão judicial transitada em julgado e a data da emissão da nota de crédito, relativamente ao imposto que deveria ter sido restituído por decisão judicial transitada em julgado, são devidos juros de mora a uma taxa equivalente ao dobro da taxa dos juros de mora definida na lei geral para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas.»
85. Nos casos de pedido de revisão oficiosa, em face do disposto no artigo 43.º, n.º3, alínea c), da LGT, apenas são devidos juros indemnizatórios depois de decorrido um ano após a iniciativa do contribuinte, e não desde a data do desembolso da quantia liquidada, constituindo esse o entendimento jurisprudencial corrente (entre outros, os acórdãos do STA de 18 de janeiro de 2017, Processo n.º 0890/16, e de 10 de maio de 2017, Processo n.º 01159/14, bem como o acórdão uniformizador n.º 4/2023, de 30 de setembro de 2020, Processo n.º 40/19.6BALSB).
86. Com efeito, decorre do acórdão do STA n.º 4/2023, de 30 de setembro de 2020, Processo n.º 40/19.6BALSB que «Só são devidos juros indemnizatórios decorrido um ano após o pedido de promoção da revisão oficiosa e até à data da emissão das respetivas notas de crédito a favor da Recorrida.»
87. Tratando-se de jurisprudência uniformizada, conclui-se serem devidos ao Requerente, juros indemnizatórios, a partir de um ano após a data da apresentação do pedido de revisão oficiosa, ou seja, a partir de 28 de abril de 2026, até à data do processamento da respetiva nota de crédito, por força do disposto no artigo 24.º, n.º 5, do RJAT, nos artigos 43.º, n.ºs 1 e 4, e 100.º, da LGT, e no artigo 61.º, n.º 5, do CPPT.
VI. DECISÃO
Nos termos expostos, este Tribunal Arbitral decide:
a) Julgar improcedente a exceção de incompetência do tribunal arbitral;
b) Julgar procedente a exceção de inimpugnabilidade, relativamente aos atos tributários de retenção na fonte, em sede de IRC, relativos aos anos de 2021 e 2022, efetuados a título definitivo, que constituem objeto do pedido arbitral, pela intempestividade da prévia impugnação administrativa;
c) Julgar procedente o pedido arbitral relativamente aos atos tributários de retenção na fonte, em sede de IRC, relativos ao ano de 2023, efetuados a título definitivo, e determinar a anulação das respetivas liquidações de IRC sindicadas nos autos;
d) Anular a decisão de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa apresentado contra os atos tributários de retenção na fonte, em sede de IRC, efetuados a título definitivo, relativas ao ano de 2023;
e) Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira na restituição da quantia indevidamente retida e paga, correspondente aos atos tributários de retenção na fonte relativos a 2023, e no pagamento de juros indemnizatórios, a partir de 28 de abril de 2026, sobre a importância a reembolsar, até à data da emissão da correspondente nota de crédito;
f) Condenar o Requerente e a Requerida nas custas do processo, de acordo com o respetivo decaimento.
VII. VALOR DO PROCESSO
De acordo com o disposto no artigo 306.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se ao processo o valor de € 55 862,22 (cinquenta e cinco mil, oitocentos e sessenta e dois euros e vinte e dois cêntimos), aplicável por força do artigo 29.º, n.º1, alíneas a) e b) do RJAT e do artigo 3.º, n.º2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.
VIII. CUSTAS
Fixa-se o valor da taxa de arbitragem em € 2.142,00 (dois mil, cento e quarenta e dois euros), nos termos da Tabela I do Regulamento das Custas dos Processos de Arbitragem Tributária, a suportar pelas partes na proporção do respetivo decaimento, pelos Requerentes em 62% e pela Requerida em 38%, nos termos dos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, ambos do RJAT, e artigo 4.º, n.º 4, do citado Regulamento.
Notifique-se.
Lisboa, 22 de julho de 2026
A Árbitra,
Ana Rita Chacim
Jurisprudência Arbitral Tributária
