SUMÁRIO:
1. Os artigos 49.º e 63.° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”) devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação de um Estado‑membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (“OIC”) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.
2. Os n.ºs 1 e 10 do artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (“EBF”), ao limitarem o regime neles previsto a organismos de investimento coletivo constituídos segundo a legislação nacional, estabelecem uma discriminação arbitrária, suscetível de configurar uma restrição à livre circulação de capitais bem como à liberdade de estabelecimento no espaço da União Europeia, proibida pelos artigos 63.º e 49.º do TFUE.
I. RELATÓRIO
A..., Organismo de Investimento Coletivo (“OIC”) constituído de acordo com o direito francês (doravante também designado por “Requerente”), titular do número de identificação fiscal português..., aqui representado pela sua sociedade gestora B..., com sede em ..., ... ... Paris, França, vem, ao abrigo do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea a), do Decreto- Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem Tributária adiante abreviadamente designado por RJAT) e nos artigos 1.º, alínea a) e 2.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março, requerer a constituição de Tribunal Arbitral tendo em vista a declaração de ilegalidade e consequente anulação da decisão de indeferimento (tácito) do pedido de revisão oficiosa para pronúncia sobre os Atos de Retenção na Fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) dos anos de 2021 e 2022, bem como o direito a juros indemnizatórios pelo pagamento do imposto indevidamente suportado/retido na fonte a calcular nos termos do disposto nos artigos 43.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária ("LGT") e 61.º, n.º 5, do Código de Procedimento e de Processo Tributário ("CPPT") e a condenação da Administração Tributária nas custas do processo arbitral.
a) Tramitação
1. O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e notificado à Requerida.
2. O Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que a ora signatária foi nomeada pelo CAAD em 4 de fevereiro de 2026.
3. As partes, devidamente notificadas, não manifestaram intenção de o recusar, tendo o Tribunal ficado constituído em 24 de fevereiro de 2026.
4. O Requerente não arrolou testemunhas e juntou à petição diversos documentos.
5. Tendo este Tribunal exarado despacho, a 24 fevereiro de 2026, a notificar o dirigente máximo do Serviço da Autoridade Tributária (“AT”) para no prazo de 30 dias apresentar Resposta, a 10 de abril de 2026 veio a AT apresentar a sua Resposta, remetendo igualmente o processo administrativo.
6. Por despacho de 13 de abril de 2026 foi prescindida a reunião a que se refere o artigo 18.º do RJAT, nos seguintes termos “No presente Processo não foram arroladas testemunhas, estando em causa a apreciação de matéria de direito, não se vislumbrando utilidade na realização da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT. Nestes termos, se não se verificar oposição das Partes no prazo de 5 (cinco) dias, determina-se a dispensa da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT, ao abrigo dos princípios da autonomia do Tribunal Arbitral na condução do processo e da celeridade, simplificação e informalidade processuais (v. artigos 16.º, alínea c), 19.º, n.º 2,e 29.º, n.º 2 do RJAT). Notifiquem-se ambas as Partes para, querendo, apresentarem alegações simultâneas, fixando-se o prazo de 10 (dez) dias, cuja contagem se inicia após o decurso do prazo de 5 dias referido no parágrafo anterior.A prolação da decisão arbitral ocorrerá até ao dia 30 de Junho de 2026.” Nenhuma das partes se opôs.
7. O Requerente apresentou as suas alegações a 6 de maio de 2026.
8. A Requerida não apresentou alegações.
b) O litígio
9. Alega o Requerente, resumidamente, que a não sujeição dos OIC residentes sobre os dividendos auferidos e a sujeição dos OIC não residentes a uma taxa de retenção na fonte de 25% importa um tratamento discriminatório, vedado pelas liberdades de prestação de serviços e de estabelecimento, previstas nos artigos 49.º e 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o qual resulta num vício de inconstitucionalidade por violação do disposto no artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”).
Nesta conformidade, a norma contida no n.º 4 do artigo 87.º e no artigo 94.º do Código do IRC, por ser totalmente discriminatória face ao disposto no artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, não deve ser aplicada ao caso concreto do Requerente por violar o primado do Direito da União Europeia e as liberdades fundamentais.
Termos em que conclui que os dividendos de fonte portuguesa por si auferidos não devem ser tributados em sede de IRC, ao abrigo do disposto no artigo 22.º, n.ºs 1, 3 e 10, do EBF, sob pena de tal consubstanciar uma discriminação injustificada entre OIC residentes e não residentes em Portugal, contrária ao princípio da livre circulação de capitais ínsito no artigo 63.º do TFUE, bem como ao disposto no respetivo artigo 49.º sobre liberdade de estabelecimento, e, consequentemente, ao princípio do primado do Direito da União Europeia consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da CRP.
Como denota, “37.º No âmbito da sua atividade, o Requerente deteve, no decorrer de 2021 e 2022, ações representativas do capital social da C..., S.A., sociedade de direito português e residente em Portugal para efeitos fiscais.
38.º A custódia de tais ações encontrava-se confiada à instituição financeira D..., residente para efeitos fiscais em França (de ora em diante, “custodiante”).
39.º Aquela entidade custodiante subcontratou, por seu turno, o exercício das funções de custódia das ações à instituição financeira E..., S.A., residente para efeitos fiscais em França (de ora em diante, “E...”).
40.º Deste modo, o E... atuou em Portugal como a entidade registadora ou depositária das ações detidas pelo Requerente, as quais se encontravam registadas junto de tal entidade em contas de custódia global em nome do custodiante e que agregavam as ações daquela sociedade, detidas por vários beneficiários finais representados por aquele mesmo custodiante.
(…)
43.º Atuando na qualidade de entidade registadora ou depositária das ações em Portugal, o E... procedeu, relativamente a cada pagamento de dividendos, à retenção na fonte de IRC em Portugal, a título definitivo, à taxa de 25%, nos termos do n.º 4 do artigo 87.º do Código do IRC (cfr. Documentos n.ºs 4 e 5, que aqui se juntam e se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais).
(…)
47.º Sucede que, acaso o Requerente não tivesse sido constituído e operasse de acordo com a legislação francesa, mas antes de acordo com a legislação doméstica portuguesa, aplicável em matéria de organismos de investimento coletivo em valores mobiliários, não teria sido sujeito a tributação sobre os rendimentos de capital (dividendos e juros) obtidos em território nacional.
(…)
49.º Foi com este fundamento que, no passado dia 19.05.2025, o Requerente apresentou, junto da AT, um Pedido de Revisão Oficiosa dos Atos de Retenção na Fonte relativos aos anos de 2021 e 2022, acima melhor identificados, pugnando pela anulação dos mesmos, com fundamento na sua ilegalidade e na violação da lei interna e das normas comunitárias, bem como, pelo reembolso do imposto indevidamente suportado, não tendo, até ao momento, sido notificado de qualquer decisão por parte da AT, daí que tenha presumido, nos termos legais, o seu indeferimento tácito, para efeitos da apresentação do presente pedido de pronúncia arbitral.
(…)
53.º O tratamento fiscal dos rendimentos obtidos por um OIC em território nacional será, portanto, distinto em função da legislação ao abrigo da qual o mesmo tenha sido constituído e se encontre sujeito no seu funcionamento: (i) Caso esteja constituído e opere de acordo com a legislação portuguesa (sendo, por isso, tratado, para efeitos fiscais, como sujeito passivo residente em território português), o OIC beneficiará do regime previsto no aludido artigo 22.º do EBF e, consequentemente, da desconsideração dos seus rendimentos predominantes para efeitos da determinação do seu lucro tributável; (ii) Se, pelo contrário, estiver constituído e se encontrar sujeito à legislação de outro Estado-Membro da União Europeia ou de país terceiro (sendo, portanto, tratado como sujeito passivo não residente para efeitos fiscais), será, em princípio, tributado quanto a todos os rendimentos obtidos em território português, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Código do IRC; (iii) Neste último caso, e na situação concreta de dividendos recebidos de fonte portuguesa, a tributação ocorre por retenção na fonte à taxa de 25%, conforme previsto no artigo 94.º do Código do IRC.
(…)
73.º Tal discriminação é, desde logo, inadmissível, à luz do disposto no aludido artigo 63.º do TFUE, que consagra a liberdade de circulação de capitais (…)
76.º Por outro lado, o artigo 49.º do mesmo TFUE estabelece a proibição de “restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-Membro estabelecidos no território de outro Estado-Membro”.
77.º Ora, sendo certo que os rendimentos pagos ao Requerente consubstanciam, para todos os efeitos, movimentos de capitais, a verdade é que o tratamento fiscal que foi dado a esses rendimentos, através da retenção na fonte, foi muito mais gravoso do que sucederia se os mesmos fossem residentes em Portugal e/ou operassem de acordo com a legislação nacional.
78.º Conclusão a que têm chegado, de forma crescente e cada vez mais constante, o TJUE e os Tribunais do CAAD, em situações similares a esta, nas quais são chamados a pronunciar-se sobre a diferença de tratamento fiscal entre entidades que, sendo juridicamente equiparáveis, se distinguem apenas pela nacionalidade, residência ou legislação sob a qual foram constituídas.
Neste contexto cita relevante jurisprudência do TJUE, nomeadamente os Casos AllianzGI-Fonds AEVN e Santander Asset Management SGIIC, bem como jurisprudência dos nossos tribunais superiores e arbitrais bem como doutrina.
Como salienta o Requerente relativamente ao processo n.º 528/2019-T, datado de 27 de dezembro de 2019:
“110.º E neste ponto fazemos a ponte direta entra a liberdade de circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento, senão vejamos o que a este propósito refere tal decisão arbitral: “Neste contexto, o que deve relevar é o impacto direto que as normas tributárias têm na atividade dos fundos e não o efeito indireto na situação fiscal dos investidores individualmente considerados. Estes não têm necessariamente a mesma nacionalidade dos fundos, já que hoje é extremamente fácil levar a cabo investimentos transfronteiriços, sendoque esse mesmo é um dos objetivos do mercado interno e da liberdade de circulação de capitais. O rastreamento de investidores individuais espalhados por todo o mundo e a aplicação de um conjunto diferente de regras a cada um deles, dependendo de seu país de domicílio, apresentaria uma situação impraticável para os tribunais que, no futuro, fossem chamados a analisar a conformidade da legislação fiscal nacional em causa com as liberdades de estabelecimento e de circulação de capitais” (destacado nosso).
(…)
112.º Acompanhemos de perto uma vez mais o aludido acórdão arbitral, na medida em que nos dá um enorme contributo para a definição dos parâmetros a que deveobedecer uma análise desta natureza e, como faremos mais adiante, a aplicação da norma vertida no artigo 22.º do EBF a rendimentos de capitais de que sejam beneficiárias entidades não residentes: “O fundo Requerente, residente na Alemanha, pode ter investidores estrangeiros, incluindo portugueses, e os fundos fiscalmente residentes em Portugal podem ter investidores estrangeiros, incluindo alemães. A presente ação não foi intentada pelos investidores nem os mesmos são partes nela, nem é lícito chamar à colação a posição (para efeitos fiscais) dos referidos investidores. O artigo 22.º do EBF não estabelece nenhuma ligação entre o tratamento fiscal dos dividendos de origem nacional recebidos pelos OIC —residentes ou não residentes — e a situação fiscal dos seus detentores de participações. Da mesma forma, a AT não afere da posição dos investidores em OIC estabelecidos (e residentes para efeitos fiscais) em Portugal para reconhecer a estes o regime fiscal previsto no artigo 22.º do EBF.
54. Deve, por conseguinte, considerar-se decisivo, para efeitos de comparabilidade, o facto de a lei portuguesa diferenciar expressamente, para efeitos de retenção na fonte, entre fundos de investimento residentes e não residentes – e não a situação fiscal, mais ou menos vantajosa, que os fundos não residentes possam gozar nos respetivos Estados da residência ou ainda a situação fiscal individual dos respetivos investidores. Do ponto de vista do Estado-Membro que se considere, fundos residentes e não residentes estão numa situação comparável se ambos estão sujeitos à respetiva tributação.
55. Como sublinhou o TJUE no caso Santander Asset Management, quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos OIC beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do caráter discriminatório ou não da referida regulamentação. Também não parece a este Tribunal Arbitral ser relevante aferir do impacto fiscal que, nas mais variadas situações individuais e concretas, a sujeição da Imposto de Selo dos OIC residentes em Portugal possa produzir neste ou naquele fundo de investimento, visto tratar-se aí de um imposto sujeito a uma lógica patrimonial totalmente distinta da tributação do rendimento. O critério a ter em conta é, em primeira linha, o da letra do artigo 22.º do EBF, só depois havendo que tomar em consideração outros fatores.
56. Como se pôs em relevo acima, os fundos residentes e não residentes são colocados numa posição comparável a partir do momento em Portugal opta por tributar os não residentes de maneira menos favorável do que os residentes, dissuadindo aqueles, na qualidade de acionistas, de investirem das empresas residentes distribuidoras de dividendos e dificultando a obtenção de capital no exterior por parte destas mesmas empresas. Por outro lado, Portugal não pode deixar de cumprir as obrigações jurídicas decorrentes das liberdades fundamentais do mercado interno por considerar que os outros Estados-Membros se encarregarão, de alguma forma, de compensar de tratamento desfavorável gerado pela sua própria legislação” (destacado nosso).”
Faz ainda notar o Requerente a ausência de justificação para a restrição à liberdade de circulação de capitais no caso concreto.
10. A AT, na sua Resposta, invoca as seguintes exceções:
“8. Conforme supramencionado, a Requerente apresentou o pedido de RO em 2025, sendo que, o prazo de apresentação do pedido de reembolso relativamente aos rendimentos auferidos e sujeitos a retenção na fonte, nos termos do artigo 98.º, n.º 7 do Código do IRC, precludia “no prazo de dois anos contados a partir do termo do ano em que se verificou o facto gerador do imposto”, ou seja, no caso dos rendimentos de 2021 e 2022, 31-12-23 e 31-12-2024, respetivamente.
9. Pelo que, quanto aos rendimentos e respetivas retenções na fonte desses anos o prazo havia precludido e o pedido seria sempre considerado intempestivo.
10. Atendendo ao termo do prazo de entrega do imposto retido pelas guias dos períodos identificadas nos autos sempre se dirá que, o prazo previsto no n.º 1 do art.º 78.º da LGT para o pedido por iniciativa do requerente já se encontrava ultrapassado, em relação às guias submetidas no período de 2021, na medida em que, tratando-se do (i) substituído tributário, (i) tendo a retenção na fonte sido efetuada a título definitivo e, (iii) tendo invocado retenção indevida de imposto, é de aplicar o disposto no n.º 3 do art.º 137.º do CIRC (norma especial face ao art.º 132.º n.ºs 3 e 4 do CPPT).
11. Posto isto, cumpre trazer ao conhecimento do Ilustre tribunal, a decisão proferida no âmbito do Processo n.º 1000/2023-T (transitado em julgado após prolação do acórdão do Pleno do STA no processe n.º 0117/24.6BALSB, de 22-01-2025), relativamente à mesma temática em questão, a qual considerou procedente a exceção invocada, nos seguintes termos: «No caso de impugnação de retenção na fonte, o artigo 132.º do CPPT estatui o seguinte: 1- A retenção na fonte é suscetível de impugnação por parte do substituto em caso de erro na entrega de imposto superior ao retido. 2 - O imposto entregue a mais será descontado nas entregas seguintes da mesma natureza a efetuar no ano do pagamento indevido. 3- Caso não seja possível a correção referida no número anterior, o substituto que quiser impugnar reclamará graciosamente para o órgão periférico regional da administração tributária competente no prazo de 2 anos a contar do termo do prazo nele referido. 4 – O disposto no número anterior aplica-se à impugnação pelo substituído da retenção que lhe tiver sido efetuada, salvo quando a retenção tiver a mera natureza de pagamento por conta do imposto devido a final.
O n.º 3 do artigo especifica, à semelhança do que sucede em caso de erro na autoliquidação, a que se refere o artigo 131.º, que a impugnação judicial será obrigatoriamente precedida de reclamação graciosa dirigida ao órgão periférico regional da administração tributária, no prazo de dois anos a contar da apresentação da declaração. Essa disposição, que tem igualmente aplicação quando a impugnação judicial seja deduzida pelo substituído, tem o sentido inequívoco de tornar exigível a prévia impugnação administrativa do ato tributário como condição de acesso à via jurisdicional, e constitui um requisito de impugnabilidade contenciosa. Esse, aliás, é o princípio geral que resulta do artigo 185.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), subsidiariamente aplicável no processo arbitral, segundo o qual, “as reclamações e os recursos são necessários ou facultativos, conforme dependa, ou não, da sua prévia utilização a possibilidade de acesso aos meios contencioso de impugnação e de condenação à prática de ato devido”. Por outro lado, a exigência legal de uma impugnação administrativa necessária tem em vista obter, por via de um procedimento de segundo grau, a reapreciação da legalidade do ato impugnado, permitindo que a Administração possa ainda tomar uma posição definitiva sobre a questão antes de o interessado poder ser suscitar um litígio judicial. É ainda de fazer notar que a lei permite que o sujeito passivo, por sua iniciativa, possa solicitar a revisão dos atos tributários pela entidade que os praticou dentro do prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade (artigo 78.º, n.º 1, da LGT). O pedido de revisão constitui igualmente um procedimento de segundo grau, que tem o mesmo efeito jurídico da reclamação necessária a que se refere o artigo 132.º do CPPT, na medida em que permite o reconhecimento pela Administração da existência de ilegalidade na prática do ato tributário, e que pode ser deduzido no mesmo prazo e desencadear, em idênticos termos, em caso de indeferimento, o recurso à via contenciosa. Conferindo a lei ao interessado dois meios alternativos de reação administrativa contra o ato tributário, com idênticos efeitos de direito, nenhum motivo existe para que não possa estabelecer-se a equiparação entre esses meios para o efeito de sujeitar o litígio à arbitragem. A questão em análise foi já dirimida nesse mesmo sentido por jurisprudência amplamente maioritária dos tribunais arbitrais (entre muitos, os acórdãos proferidos nos Processos n.ºs 617/2015-T, 429/2020-T, 840/2021-T e 778/2023-T, e veio a ser sufragada pelo acórdão de 27 de abril de 2017 do TCA Sul, no Processo n.º 08599/17). Tendo sido apresentado, no caso vertente, um pedido revisão oficiosa contra atos de autoliquidação, e sendo esse um meio administrativo equiparável à reclamação graciosa, a questão está na limitação que a lei estabelece quanto aos prazos que resulta dos dois segmentos normativos do n.º 1 do artigo 78.º da LGT: o sujeito passivo, por sua iniciativa, pode solicitar a revisão dos atos tributários pela entidade que os praticou dentro do prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade (n.º 1, primeira parte); a Administração Tributária, por sua iniciativa, pode proceder à revisão oficiosa no prazo de quatro anos após a liquidação, com fundamento em erro imputável aos serviços, possibilidade que se torna extensiva ao contribuinte por força do n.º 7 do artigo 78.º da LGT. No entanto, ainda que se atribua ao pedido de revisão oficiosa o mesmo efeito jurídico da reclamação graciosa, essa equivalência apenas pode ser reconhecida quando o pedido de revisão oficiosa tenha sido apresentado dentro do prazo previsto para aquela forma de impugnação administrativa, isto é, dentro do prazo de dois anos - artigo 132.º, n.º 3, do CPPT (cfr., neste sentido, os citados acórdãos proferidos nos Processos n.ºs 840/2021-T e 778/2023- T na situação similar de impugnação no caso de erro na autoliquidação). Ou seja, havendo lugar a prévia impugnação administrativa necessária para efeito de poder ser deduzida a impugnação judicial dos atos de retenção na fonte, o pedido de revisão oficiosa apenas pode ser entendido como preenchendo esse requisito procedimental se for apresentado no prazo de dois anos legalmente previsto para a reclamação graciosa. No caso em análise, o que se constata é que o Requerente impugna atos de retenção na fonte realizados em 13 de maio de 2019, 12 de maio de 2020 e 22 de abril de 2021, e apresentou um pedido de revisão oficiosa em 18 de maio de 2023, e, fê-lo, portanto, para além do prazo de dois anos de que dispunha para interpor a reclamação graciosa. Sendo assim, é de concluir que o pedido de revisão oficiosa foi apresentado intempestivamente, para efeito de poder ser considerado como correspondendo à impugnação administrativa a que se refere o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT, pelo que se verifica a inimpugnabilidade dos atos tributários que constituem objeto do pedido arbitral por falta de precedência de impugnação administrativa dentro do prazo legalmente previsto. Refere a Requerente que, tendo sido apresentado pedido de revisão oficiosa dentro do prazo de quatro anos, nos termos das disposições conjugadas dos n.ºs 1 e 7 do artigo 78.º da LGT, os atos de autoliquidação são impugnáveis, independentemente de se encontrar prevista a reclamação graciosa necessária no prazo de dois anos. Não se põe em dúvida, e constitui jurisprudência pacífica do STA, que a revisão dos atos tributários por iniciativa da Administração Tributária, no prazo de quatro anos após a liquidação, pode ser suscitada pelo contribuinte, com base em erro imputável aos serviços (cfr. acórdãos de 20 de março de 2002, Processo n.º 026580, de 12 de julho de 2006, Processo n.º 0402/06, e de 29 de maio de 2013, Processo n.º 0140/13). No entanto, numa interpretação conforme a unidade do sistema jurídico, uma tal possibilidade não pode inutilizar a exigência legal de impugnação administrativa necessária que consta do artigo 132.º, n.º 3, do CPTT, dentro do prazo aí previsto, e que constitui um requisito de impugnabilidade dos atos de retenção na fonte. Nesse sentido aponta o acórdão do STA de 9 de novembro de 2022 (Processo n.º 087/22), onde se consigna, na situação abrangida pelo artigo 132.º do CPPT, que a formulação de pedido de revisão oficiosa do ato tributário pode ter lugar relativamente a atos de retenção na fonte, independentemente de o contribuinte ter deduzido reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT, mas esta é necessária para efeitos de dedução de impugnação judicial. Em conclusão: verifica-se a exceção dilatória de inimpugnabilidade dos atos tributários de retenção na fonte, suscitada oficiosamente pelo tribunal arbitral, uma vez que o pedido de revisão oficiosa foi apresentado para além do prazo de dois anos, e, por conseguinte, a impugnação judicial não foi precedida de impugnação administrativa necessária, conforme impunha o artigo 132.º, n.º 3, do CPPT).» 12. No mesmo sentido, veja-se o voto vencido, proferido no processo 984/2023-TCAAD:
(…)
16. Ora, relativamente ao pedido de revisão oficiosa, constata-se que a Requerente – na qualidade de substituído tributário, pede que o Tribunal Arbitral aprecie, pela primeira vez, as retenções na fonte efetuadas pelo substituto tributário sem que tenha desencadeado procedimento de reclamação graciosa nos termos do artigo 132.º do CPPT, tendo em conta que o pedido de revisão foi intempestivo, cf. supra.
17. Situação esta que está fora da vinculação da AT à jurisdição dos tribunais arbitrais que funcionam no CAAD.
18. Ainda para mais quando a Requerente não recorreu, em tempo, ao pedido de reembolso nem à reclamação graciosa prevista no referido artigo 132.º do CPPT, deixando, desse modo, precludir o prazo de 2 anos aí previsto.
19. Ora, o procedimento administrativo de revisão oficiosa não pode substituir o pedido de reembolso, cf. artigo 98.º, n.º 7 do Código do IRC, nem a reclamação graciosa prevista no artigo 132.º do CPPT, ainda para mais quando o recurso ao mesmo é feito para além do prazo de 2 anos previsto no n.º 1 de tal artigo (neste sentido os votos vencidos nos processos n.ºs 619/2023T e 445/2024-T do CAAD).
20. Como se conclui na decisão arbitral proferida no Processo 382/2019-T
(…)
43. Ou seja, tendo em conta que o p.p.a não é interposto para a apreciação direta e nem indireta de uma liquidação adicional, mas apenas para a apreciação de um indeferimento de um pedido de revisão oficiosa, é evidente que o Tribunal vai ter que decidir se a requerente ainda estava em tempo de apresentar pedido de revisão oficiosa, tendo em conta a existência de erro imputável aos Serviços.
44. Donde, não há qualquer dúvida que no presente pedido de pronúncia arbitral foi submetida à apreciação do Tribunal Arbitral uma questão relativa ao controle dos pressupostos de aplicação do artigo 78.º da LGT.
45. Ora, o Tribunal Arbitral não tem competência para apreciar e decidir a questão de saber se o indeferimento do pedido de revisão oficiosa violou, ou não, o artigo 78.º da LGT e se os pressupostos de aplicação de tal mecanismo de revisão foram, ou não, bem aplicados pela AT.
46. Deste modo, verifica-se a existência de uma exceção dilatória, consubstanciada na incompetência material do tribunal arbitral, a qual obsta ao conhecimento do pedido e, por isso, deve determinar a absolvição da entidade Requerida da instância, atento o disposto nos artigos 576.º, n.º 1 e 577.º, alínea a) do CPC, ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e) do RJAT.
(…)”
Por impugnação:
1. Desde já se constata não existir prova da alegada de que a requerente seja um OIC que cumpra as condições das diretivas europeias em igualdade de circunstâncias com os OIC nacionais para efeitos de aplicação do art.º 22.º DO EBF, ou seja que de facto é um OIC que cumpra os termos da diretiva 2011/61/UE ou da diretiva 2009/65/CE (o documento apresentado apenas declara que é um OIC).
(…)
47. A título prévio, sempre se dirá que, sendo a Requerente um organismo de investimento coletivo (OIC) e um sujeito passivo não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável, deverá o peticionado ser julgado improcedente.
(…)
67. Ou seja, a aparente discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, não pode levar a concluir, em nossa opinião, por uma menor carga fiscal dos OIC residentes, pois, como se viu, embora o regime fiscal aplicável aos OIC constituídos ao abrigo da legislação nacional, consagre a isenção dos dividendos distribuídos por sociedades residentes, não afasta a tributação desses rendimentos, seja por tributação autónoma (IRC), seja em imposto do selo, quando os mesmos rendimentos integram o valor líquido destes organismos, logo, não se pode afirmar que as situações em que se encontram aqueles OIC e os Fundos de Investimento constituídos e estabelecidos noutros Estados Membros que auferem dividendos com fonte em Portugal, sejam objetivamente comparáveis.
68. E não sendo as situações comparáveis parece difícil de aceitar o argumento da requerente de que a legislação nacional e particularmente o artigo 22.º do EBF está em desconformidade e contrariaria o disposto no TFUE, nomeadamente, quanto à liberdade de circulação de capitais, tendo em apreço a proibição geral de discriminação face a uma restrição injustificada à liberdade de estabelecimento prevista no artigo 63.º do referido TFUE.
69. Conforme antedito, não compete à Administração Tributária avaliar a conformidade das normas internas com as do TFUE, não podendo aceitar de forma direta e automática as orientações interpretativas do TJUE, quando estas não têm, na sua origem, a apreciação de compatibilidade entre as disposições do direito interno português e o direito europeu.
70. A administração tributária não pode deixar de aplicar as normas legais que a vinculam, porquanto está a mesma adstrita ao princípio da legalidade positivada.
(…)
90. No entanto, para se avaliar se o tratamento fiscal aplicado aos dividendos obtidos em Portugal é menos vantajoso do que o tratamento fiscal atribuído aos dividendos obtidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF e se tal diferenciação é suscetível de afetar o investimento em ações emitidas por sociedades residentes, teria de ser colocado em confronto o imposto retido na fonte, com carácter definitivo, à taxa de 15%, e os impostos – IRC e Imposto do Selo - que incidem sobre os segundos, e que, em conjunto, podem, em certos casos, exceder 23% do valor bruto dos dividendos.
91. Além do mais, o imposto retido à Requerente poderá eventualmente dar lugar a um crédito de imposto por dupla tributação internacional tanto na esfera da Requerente, bem como na esfera dos investidores.
92. A verdade é que a Requerente não esclareceu/provou (apenas alegou) se, no caso concreto, existiu ou não um crédito de imposto por dupla tributação internacional na esfera da própria Requerente ou dos investidores.
93. Assim, contrariamente ao afirmado pela Requerente, não pode afirmar-se que se esteja perante situações objetivamente comparáveis, porquanto, a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes, e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente, antes, pelo contrário.
(…)
102. Consequentemente, reitera-se que, para avaliar se da legislação nacional resulta um tratamento discriminatório dos fundos de investimento de outros Estados-Membros contrário ao TFUE, por constituir uma restrição à liberdade de circulação de capitais, a análise não pode cingir-se à consideração estrita das regras de retenção na fonte, há que atender à carga fiscal a que estão sujeitos os OICs abrangidos pelo artigo 22.º do EBF relativamente aos dividendos e às correspondentes ações, pois, só com esta visão global pode concluir-se com um mínimo de segurança que os fundos estrangeiros que investem em ações de sociedades residentes em Portugal são colocados numa situação mais desfavorável.
(…)
119. Em face do exposto e inexistindo qualquer ilegalidade sobre os atos impugnados, não há, lugar ao pagamento de juros indemnizatórios.
(…)
122. Ainda que assim não se entenda, sempre se dirá, que devem os juros ser contados desde a data de indeferimento do pedido de revisão oficiosa, conforme acórdão uniformizador de jurisprudência prolatado pelo STA no processo nº 78/22.6BALSB, de 28-05-2025: “Em face do exposto, impõe-se conceder provimento parcial ao recurso de uniformização de jurisprudência, no sentido seguinte: «Perante a desaplicação de norma legal com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia e perante a inerente anulação das retenções na fonte indevidas, por decisão judicial transitada em julgado, a consequente obrigação da AT de reconstituição da situação ex ante impõe, não apenas a restituição dos montantes indevidamente pagos a título de imposto retido, mas também o pagamento de juros indemnizatórios, computados desde a data do indeferimento, expresso ou tácito, do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte indevidas até à data do processamento da respectiva nota de crédito». Termos em que se impõe prover parcialmente o presente recurso de uniformização de jurisprudência, com a consequente anulação da decisão arbitral recorrida no segmento sob censura.”
11. O Requerente nas suas Alegações reproduz, no essencial, os fundamentos constantes do seu Pedido, aditando o seguinte:
“6.ºAdicionalmente, por se constatar que, na Resposta da Autoridade Tributária e Aduaneira (“AT”), foram produzidas algumas alegações que poderão configurar, caso o Tribunal lhes dê alguma relevância, uma insuficiência probatória que poderia contender com a decisão de mérito do pedido, o Requerente vem, no âmbito das presentes alegações e porque só agora teve oportunidade, pronunciar-se sobre tais alegações, juntando Prova Documental adicional.
7.º Acresce que, tendo a Requerida invocado, em sede de Resposta, as exceções dilatórias inimpugnabilidade dos atos tributários e de incompetência material do Tribunal Arbitral, o Requerente irá também exercer o seu direito ao contraditório sobre essa matéria no presente articulado, conforme lhe é assegurado por via do disposto na alínea a) do artigo 16.º do RJAT, pois também só agora tem oportunidade de se pronunciar sobre as mesmas.
(…)
15.º Do supra exposto resulta, assim e desde logo, que praticamente toda a defesa por exceção aduzida pela AT redunda no (erróneo) pressuposto de que os atos tributários de retenção na fonte apenas poderiam ter sido impugnados, em fase administrativa, através de Reclamação Graciosa, a apresentar no prazo de 2 anos (ou eventualmente através de Pedido de Revisão Oficiosa apresentado no mesmo prazo), sem o que estaria vedado o acesso à via arbitral.
16.º Ora, não podia o Requerente estar mais em desacordo com a tese sustentada pela AT, na medida em que, salvo melhor entendimento, o mecanismo da Revisão Oficiosa dos atos tributários, inclusive de ato de retenção na fonte, no prazo de 4 anos, pode ser despoletado pelo contribuinte sempre que se verifiquem os pressupostos para o efeito.
17.º Acresce que a Jurisprudência também já esclareceu, em diversas decisões que, mesmo nos casos em que o contribuinte não tenha apresentado a Reclamação Graciosa a que se refere artigo 132.º do CPPT, pode, ainda assim, requerer a revisão do ato tributário, no prazo de 4 anos, desde que, naturalmente, a ilegalidade dos atos de retenção derive de erro imputável aos serviços da AT.
18.º A título meramente exemplificativo, veja-se o que vem sumarizado pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA), no Acórdão proferido em 09/11/2022, no âmbito do processo n.º 087/22.5BEAVR
(…)
20.º Também na Doutrina de relevo, o Conselheiro Jorge Lopes de Sousa reconhece que o regime da revisão oficiosa, com fundamento em erro imputável aos serviços, previsto na parte final do n.º 1 do artigo 78.º da LGT, aponta no sentido de ser possível a impugnação contenciosa das decisões proferidas (ou omitidas) no seu âmbito, ainda que não tenha sido deduzida a Reclamação Graciosa prevista no artigo 132.º do CPPT.
21.º Sem prejuízo da conclusão a que acima chegámos, é evidente que a revisão dos atos tributários de retenção na fonte apenas poderá ser despoletada no prazo de 4 anos, previsto na parte final, do n.º 1, do artigo 78.º da LGT, contanto que se encontrem reunidos os pressupostos para o efeito.
22.º Nesta senda, dispõe o artigo 78.º da LGT dispõe, sob a epígrafe «Revisão do ato tributário», o seguinte: “1 - A revisão dos actos tributários pela entidade que os praticou pode ser efectuada por iniciativa do sujeito passivo, no prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade, ou, por iniciativa da administração tributária, no prazo de quatro anos após a liquidação ou a todo o tempo se o tributo ainda não tiver sido pago, com fundamento em erro imputável aos serviços. 3 - A revisão dos actos tributários nos termos do n.º 1, independentemente de se tratar de erro material ou de direito, implica o respectivo reconhecimento devidamente fundamentado nos termos do n.º 1 do artigo anterior. (…) 7 - Interrompe o prazo da revisão oficiosa do acto tributário ou da matéria tributável o pedido do contribuinte dirigido ao órgão competente da administração tributária para a sua realização.” (Destacados e sublinhados nossos).
23.º De facto e nos termos da norma supratranscrita, a revisão de atos tributários, que, neste caso, correspondem aos atos de retenção na fonte, referentes aos anos de 2021 e 2022, poderá ocorrer por iniciativa do contribuinte ou da própria AT, no prazo de 4 anos, desde que tais atos tenham resultado de erro imputável aos serviços.
24.º Tal como já esclareceu o STA, por diversas vezes, nomeadamente no Acórdão de 14.03.2012, proferido no âmbito do processo n.º 01007/11, “o erro imputável aos serviços” a que alude o artigo 78.º n.º 1, in fine, da LGT, compreende não só o lapso, o erro material ou erro de facto, como também o erro de direito, e essa “imputabilidade aos serviços é independente da demonstração da culpa de qualquer um dos funcionários envolvidos na emissão do ato afetado pelo erro”.
25.º Ora, no caso vertente, aquilo que o Requerente peticionou foi a revisão oficiosa dos atos de retenção na fonte de IRC, a título definitivo e liberatório, que incidiram sobre os dividendos pagos ao Requerente, durante os anos de 2021 e 2022.
26.º Com efeito, entende a Requerente que os referidos atos de retenção na fonte são ilegais, em resultado da violação das normas e princípios vigentes no Direito Comunitário, conforme devidamente dissecado no Pedido de Pronúncia Arbitral.
27.º Nesta senda, entende a Requerente que tais ilegalidades apenas poderão ter-se por imputáveis à AT, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1, in fine, do artigo 78.º da LGT.
28.º De facto, e como agora se demonstrará, o erro imputável aos serviços verifica-se, no caso vertente, pelo simples facto de o imposto ter sido liquidado e entregue – via retenção na fonte efetuada pelo substituto tributário – em excesso e em desconformidade com o Direito Comunitário.”
II. SANEAMENTO
1. O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo uma vez que foi apresentado no prazo previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do RJAT.
2. O objeto principal do processo reporta-se a uma matéria da competência dos tribunais arbitrais, conforme veremos infra, razão pela qual se verifica a competência deste tribunal arbitral, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, alínea a), do RJAT.
3. As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, mostram-se legítimas e encontram-se regularmente representadas (cfr. artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do RJAT, e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março).
3. O processo não enferma de nulidades e não foram identificadas questões prévias relativas ao pedido principal.
III. QUESTÕES DECIDENDAS
Conforme vimos, a questão decidenda consiste fundamentalmente em determinar se, como pretende o Requerente no seu PPA, se verificam os pressupostos necessários para que seja declarada quer a ilegalidade do indeferimento tácito da revisão oficiosa, quer a ilegalidade das retenções na fonte em IRC suportadas nos exercícios de 2020 e de 2021.
IV. PROVA
1. Factos provados
Em face das posições das partes expressas nos articulados, bem como dos documentos integrantes do processo administrativo, julgam-se como provados os seguintes factos pertinentes para a decisão da causa:
a) O Requerente é um Organismo de Investimento Coletivo em Valores Mobiliários (de ora em diante, “OICVM” ou apenas “OIC”), constituído sob a forma contratual ao abrigo do direito francês que transpõe a Diretiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009 (cfr. Documentos n.ºs 2 e 3 juntos ao PPA e Documentos n.ºs 1 e 2, juntos às Alegações).
b) O Requerente é residente, para efeitos fiscais, em França – (cfr. Documentos n.ºs 2, 3 juntos ao PPA e Documento n.º 1, junto às Alegações).
c) O Requerente é gerido pela B..., sociedade gestora que também tem sede em França (cfr. Documento n.º 2, junto ao PPA).
d) O Requerente e a respetiva sociedade gestora são entidades sujeitas à supervisão da Autorité Des Marchés Financiers (abreviadamente, “AMF”), entidade responsável pela supervisão do setor financeiro em França (cfr. Documento n.º 2 junto ao PPA e Documento n.º 1, junto às Alegações).
e) No âmbito da sua atividade, o Requerente deteve, no decorrer de 2021 e 2022, ações representativas do capital social da C..., S.A., sociedade de direito português e residente em Portugal para efeitos fiscais – Facto não controvertido.
f) A custódia de tais ações encontrava-se confiada à instituição financeira D..., residente para efeitos fiscais em França – Facto não controvertido (cfr. Documentos n.ºs 6 e 7, juntos com ao PPA).
g) Aquela entidade custodiante subcontratou, por seu turno, o exercício das funções de custódia das ações à instituição financeira E..., S.A., residente para efeitos fiscais em França (de ora em diante, “E...”) – Facto não controvertido (cfr. Documentos n.ºs 4 e 5, juntos ao PPA).
h) O E... é um sujeito passivo não residente e sem estabelecimento estável em Portugal, que possui o Número de Identificação Fiscal português ... .
i) Nos meses de abril de 2021 e abril de 2022, foram distribuídos ao Requerente dividendos relativos à participação detida na C..., S.A , no montante bruto global de € 105.968,89 - (cfr. Documentos n.ºs 6 e 7, juntos ao PPA).
j) O E... procedeu, relativamente a cada pagamento de dividendos, à retenção na fonte de IRC em Portugal, a título definitivo, à taxa de 25%, nos termos do n.º 4 do artigo 87.º do Código do IRC (cfr. Documentos n.ºs 4 e 5, juntos ao PPA).
k) Sobre o montante bruto global de € 105.968,89, foi retido IRC em Portugal no montante total de € 26.492,21, tendo o Requerente recebido, em termos líquidos, dividendos no montante de € 79.476,68.(cfr. Documentos n.ºs 4 e 5, juntos ao PPA).
l) O E... procedeu à entrega do imposto objeto de retenção na fonte nos cofres do Estado através de Declaração de Retenções na Fonte de IRS/IRC e Imposto do Selo nas datas a seguir indicadas: • Declaração n.º ..., referente ao mês de abril de 2021, tendo o imposto sido entregue a 19 de maio de 2021; • Declaração n.º ..., referente ao mês de abril de 2022, tendo o imposto sido entregue a 20 de maio de 2022 (cfr. Documentos n.ºs 6 e 7, juntos ao PPA).
m) A “Modelo 30 – rendimentos pagos ou colocados à disposição de sujeitos passivos não residentes”, relativa aos períodos tributários de 2021 e 2022 foi entregue, sendo que nesta os valores declarados são coincidentes com os indicados no presente pedido arbitral (cfr. Documentos n.ºs 4 e 5, juntos ao PPA).
n) Os dividendos de fonte portuguesa não foram sujeitos a tributação em França– (cfr. Documento n.º 2, junto com as Alegações).
o) A 19 de maio de 2025, o Requerente apresentou, ao abrigo do artigo 78.º da LGT, pedido de revisão oficiosa n.º ...2025... para apreciação da legalidade dos referidos atos de retenção na fonte de IRC relativos aos anos de 2020 e 2021 (cfr. Documento n.º 1, junto ao PPA).
p) O primeiro ato de retenção cuja revisão se requereu foi realizado no dia 19 de maio de 2021, tendo o pedido de revisão sido apresentado no dia 19 de maio de 2025 (cfr. Documento n.º 1, junto ao PPA).
q) Até à presente data não foi proferida qualquer decisão por parte da Autoridade Tributária e Aduaneira do referido Pedido de Revisão Oficiosa – facto não controvertido.
r) O presente pedido de pronúncia arbitral tem por objeto imediato a decisão de indeferimento (tácito) que se formou sobre o Pedido de Revisão Oficiosa n.º ...2025... dos atos tributários de retenção na fonte de IRC, realizados nos anos de 2021 e 2022 (cfr. Documento n.º 1, que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais). tem também por objeto (mediato) os próprios atos de retenção na fonte praticados naqueles anos, no montante total de € 26.492,21, conforme se encontra melhor discriminado no quadro abaixo:
2. Factos não provados
Não há factos relevantes para a decisão que se considerem como não provados.
3. Fundamentação da matéria de facto
Relativamente à matéria de facto o Tribunal não tem que se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da não provada (cfr. artigo 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT). Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito (cfr. anterior artigo 511.º, n.º 1, do CPC, correspondente ao atual artigo 596.º, aplicável ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT). Assim, tendo em consideração as posições assumidas pelas partes, à luz do artigo 110.º, n.º7, do CPPT, a prova documental e o PPA juntos aos autos, consideraram-se provados, com relevo para a decisão, os factos acima elencados.
V. DO MÉRITO
Encontrando-se a aludida matéria de facto dada como provada, importa seguidamente determinar o direito aplicável aos factos subjacentes, de acordo com as questões supra.
1. Das exceções
No que tange à exceção de incompetência do Tribunal Arbitral, colhe o entendimento do Requerente pelos fundamentos aduzidos.
Com efeito, invoca a AT que os litígios que tenham por objeto a declaração de ilegalidade de atos de retenção na fonte estão excluídos da competência material dos tribunais arbitrais se não forem precedidos de reclamação graciosa, pelo que, tendo o Requerente optado pelo procedimento de revisão oficiosa, no prazo de quatro anos estar-lhe-ia vedada a possibilidade para dedução de pedido de pronúncia arbitral.
Ora, é desde logo pacífico o entendimento de que um ato de indeferimento expresso ou tácito de um pedido de revisão oficiosa, que verse sobre a legalidade do tributo que o consubstancia, é um ato passível de apreciação pelo tribunal arbitral, sendo maioritárias as decisões jurisprudenciais neste sentido tal como relevante doutrina citadas pelo Requerente.
No que respeita à exceção de intempestividade do pedido, corroboramos igualmente o entendimento veiculado pelo Requerente.
O artigo 78.º da LGT prevê a revisão do ato tributário por iniciativa do sujeito passivo, no prazo de reclamação administrativa e com fundamento em qualquer ilegalidade ou da AT, no prazo de quatro anos após a liquidação ou a todo o tempo se o tributo ainda não tiver sido pago, com fundamento em erro imputável aos serviços.
Tal como salienta o Requerente, é jurisprudência reiterada e pacífica do STA, que, tal como a Administração Tributária pode, por sua iniciativa, proceder à revisão oficiosa do ato tributário, no prazo de quatro anos após a liquidação ou a todo o tempo se o tributo ainda não tiver sido pago, com fundamento em erro imputável aos serviços nos termos do disposto no artigo 78.º da LGT, também pode o contribuinte, naquele prazo da revisão oficiosa, pedir esta mesma revisão com aquele fundamentos (cfr. Acórdãos do STA com os números 0140/13, de 29.05.2013, 476/12 de 12.09.2012, 259/12 de 14.06.2012, 1007/11 de 14.03.2012).
No mesmo sentido vai a maioria da jurisprudência dos tribunais arbitrais.
De facto e nos termos da referida norma, a revisão de atos tributários, que, neste caso, se consubstanciam nos atos de retenção na fonte em crise, poderá ocorrer por iniciativa do sujeito passivo ou da própria AT, no prazo de quatro anos, contados da data da respetiva prática, desde que tais atos tenham resultado de erro imputável aos serviços.
Tal como nota o Requerente nas suas Alegações, “29.º Com relevância para o caso vertente, o Tribunal Central Administrativo Sul já reconheceu, no Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 1058/10.0BELRS, que “o erro imputável aos serviços concretiza qualquer ilegalidade, não imputável ao contribuinte mas à Administração, compreendendo o erro material ou o erro de facto, como também o erro de direito, no âmbito do qual se enquadra a violação das normas de direito da UE (…) está em causa alegado erro de direito imputável aos serviços, consistente na emissão de ato tributário em violação do Direito da União Europeia, o qual é reconduzível ao 2.º inciso do n.º 1 do artigo 78.º da LGT. Está em causa erro de direito determinante do agravamento da situação fiscal do contribuinte” (destaque nosso).
30.º Foi igualmente este entendimento que serviu de base à decisão proferida pelo STA, no âmbito do processo n.º 087/22.5BEAVR, e que acima se deixou transcrita, na qual se analisou precisamente a questão de saber se o “erro imputável aos serviços” a que se refere no n.º 1 do artigo 78.º da LGT pode abarcar as ilegalidades de que padecem os atos de retenção (ilegal) de imposto efetuados, a título definitivo, pelo substituto tributário.
31.º E o STA concluiu afirmativamente, referindo, no que ora releva, o seguinte: “3.12 No caso concreto dos autos estamos perante uma situação de substituição tributária, concretizada através do mecanismo de retenção na fonte, em que não há intervenção do contribuinte, e em que o substituto atua por imposição legal. 3.13 Há igualmente a considerar que estamos perante um ato de retenção (de imposto de selo) a título definitivo, pois caso estivéssemos perante um ato de retenção na fonte por conta do imposto devido a final, o ato não seria passível de pedido de revisão, dado estarmos neste último caso perante um ato provisório que tem por finalidade a antecipação da receita (Neste sentido, Paulo Marques, in “A Revisão do Ato Tributário”, Almedina, pág.202.). 3.14 Não resulta igualmente da sentença recorrida que os atos de retenção e cobrança do imposto tenham sido despoletados ou originados com base em elementos erróneos indicados pelo sujeito passivo. 3.15 Assim sendo, justifica-se igualmente nestas situações que os erros praticados no ato de retenção sejam imputáveis à Administração Tributária, para efeitos do disposto no nº1 do artigo 78º da LGT, pois está fora de questão responsabilizar o contribuinte pela atuação do substituto, sob pena de violação dos seus direitos garantísticos.” (Destacados e sublinhados nossos).
32.º Transpondo o entendimento perfilhado nos excertos jurisprudenciais ora transcritos para o caso sub judice, a verdade é que o Requerente não deu, de forma alguma, origem, nem tampouco contribuiu para a ocorrência dessas ilegalidades.
33.º Pelo que não pode haver qualquer dúvida quanto à possibilidade de revisão dos atos tributários de retenção na fonte realizados nos anos de 2021 e 2022, com fundamento em erro imputável aos serviços, no prazo de 4 anos previsto na parte final do n.º 1 do artigo 78.º da LGT.
34.º Também nessa perspetiva, não pode existir qualquer dúvida quanto à admissibilidade do meio procedimental anteriormente adotado pelo Requerente e, bem assim, quanto à possibilidade de a mesma vir a sindicar, por via arbitral, a decisão de indeferimento (tácito) que veio sobre o mesmo veio a recair.
35.º E nem se diga, como faz a AT, que o Tribunal Arbitral carece de competência para se apreciar o cumprimento dos requisitos previstos no artigo 78.º n.º 1 da LGT, nomeadamente da existência de erro imputável aos serviços, pois que também essa questão se encontra harmonizada na Jurisprudência.
36.º Veja-se, a este respeito, o que vem sumarizado pelo STA, no acórdão proferido no âmbito do processo n.º 01950/13, de 2/7/2014, conclui que: “I - Não apenas o pedido de revisão apresentado dentro do prazo de reclamação administrativa, mas também o pedido de revisão oficiosa da liquidação com fundamento em erro imputável aos serviços apresentado no prazo de 4 anos, aproveitam ao sujeito passivo para efeitos de lançar mão da impugnação judicial em caso de indeferimento tácito.
II - É que, não estando legalmente estabelecida a distinção entre as duas situações para efeitos de utilização da presunção de indeferimento tácito, não cabe ao juiz distingui-las na tentativa de obviar a que os prazos de impugnação administrativa e contenciosa possam ser “contornados”, antes se lhe impõe o conhecimento das pretensões dos contribuintes feitas valer através dos meios que o legislador coloca ao seu dispor para tutela dos seus direitos” (Destacados e sublinhados da Requerente). “
2. Da ilegalidade das retenções na fonte em IRC suportadas nos exercícios de 2020 e de 2021
Nos termos do n.º 2 do artigo 1.º da Diretiva 2009/65/CE, são considerados “OICVM” os organismos:
a) Cujo objeto exclusivo é o investimento coletivo dos capitais obtidos junto do público em valores mobiliários ou noutros ativos financeiros líquidos referidos no n.º 1 do artigo 50.º da Diretiva e cujo funcionamento seja sujeito ao princípio da repartição de riscos;
b) Cujas unidades de participação sejam, a pedido dos seus detentores, readquiridas ou reembolsadas, direta ou indiretamente, a cargo dos ativos destes organismos, equiparando-se a estas reaquisições ou reembolsos o facto de um OICVM agir de modo que o valor das suas unidades de participação na bolsa não se afaste sensivelmente do seu valor patrimonial líquido.
Como vimos, no caso em apreço estamos perante rendimentos obtidos em Portugal por um OIC não residente e constituído de acordo com a legislação francesa, sendo este o fator que determina a tributação.
O Requerente alega que sofreu retenções na fonte, a título definitivo, à taxa de 25%, reputando tais atos tributários de retenção na fonte como ilegais pela sua desconformidade com o Direito Europeu, o que implica, desde logo, a sua anulação e consequente reembolso do montante indevidamente retido acrescido dos respetivos juros indemnizatórios.
Neste contexto, como faz notar a Requerente, o TJUE produziu jurisprudência clara a concluir pela ilegalidade das diferenças desfavoráveis de tratamento, fiscais ou outras, comparativamente com o tratamento de OIC residentes.
Com efeito, do regime acolhido no artigo 22.º do EBF, constata-se existir uma diferença de tratamento dos OIC, constituídos e a operar ao abrigo da Diretiva 2009/65/CE, residentes em Portugal, por comparação com os OIC não residentes em Portugal, constituídos e a operar ao abrigo da Diretiva 2009/65/CE, na medida em que os dividendos de fonte portuguesa pagos aos primeiros não são sujeitos a retenção na fonte nem tributados em sede de IRC, ao passo que os dividendos de fonte portuguesa pagos a OIC não residentes são tributados em sede de IRC mediante retenção na fonte liberatória.
Cumpre em especial evidenciar que a questão que vem colocada foi respondida pelo TJUE no aludido Acórdão proferido no âmbito do Processo C-545/19, Caso AllianzGI-Fonds AEVN, que se encontra disponível para consulta emhttps://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=AED083FA8FA02CE95E7517CE8B347E6D?text=&docid=256021&pageIndex=0&doclang=pt&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=422856, que damos como reproduzido.
As questões prejudiciais colocadas ao TJUE no Processo n.º 93/2019-T, de 9 de julho de 2019, que deu origem ao pedido de reenvio ao TJUE, poderiam ser suscitadas de forma idêntica nos presentes autos.
Como o TJUE começou por salientar, no aludido Processo, “Uma vez que as questões são submetidas à luz tanto do artigo 56.° TFUE como do artigo 63.° TFUE, há que determinar, a título preliminar, se e, sendo caso disso, em que medida uma legislação nacional como a que está em causa no processo principal é suscetível de afectar o exercício da livre prestação de serviços e/ou a livre circulação de capitais.”
Ora, como o TJUE decidiu, “O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.”
Com efeito, como o TJUE conclui, “Ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes,” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 38).
Isto é, em conformidade com a decisão do TJUE, o regime previsto nos artigos 94.º, n.º 1, alínea c), 94.º, n.º 3, alínea b), 94.º, n.º 4 e 87.º, n.º 4, do CIRC, ao prever que os rendimentos obtidos em Portugal estão sujeitos a retenção na fonte liberatória a uma taxa de 25% (enquanto se prevê uma isenção de tributação aplicável, nos termos do artigo 22.º do EBF, a dividendos auferidos por OIC residentes), não é compatível com o princípio da livre circulação de capitais.
De salientar que a análise da forma como os proveitos gerados na esfera do OIC são distribuídos e tributados na esfera dos seus investidores é irrelevante para efeitos de apreciação da natureza discriminatória da legislação portuguesa e da factualidade em apreço, dado esta prever um tratamento fiscal autónomo e distinto para os OIC (residentes e não residentes) e os respetivos detentores de participações nos OIC.
Acresce que, tal como concluiu o TJUE, “a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.º 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas [tributações autónomas] não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa.” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc-545/19, parágrafo 57).
Igualmente não se considera que uma tributação autónoma, com natureza anti-abuso, expressa e intencionalmente dirigida a entidades residentes em território português, seja considerada como parte integrante das regras gerais de tributação dos OIC residentes em Portugal.
De notar ainda que, como o TJUE concluiu, “a isenção da retenção na fonte dos dividendos em benefício dos OIC residentes não está sujeita à condição de os dividendos recebidos pelos organismos serem redistribuídos por estes e de a sua tributação na esfera dos detentores de participações sociais permitir compensar a isenção da retenção na fonte (v., por analogia, Acórdão de 10 de maio de 2012, Santander Asset Management SGIIC e o., C‑338/11 a C‑347/11, EU:C:2012:286, n.º 52, e de 10 de abril de 2014, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, C‑190/12, EU:C:2014:249, n.º 93)” (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 79).
Como conclui, “[a] necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional não pode, por conseguinte, ser invocada para justificar a restrição à livre circulação de capitais induzida pela legislação nacional em causa no processo principal”, que é em tudo idêntico ao caso dos presentes autos arbitrais (cfr. Caso AllianzGI-Fonds AEVN, Proc. C-545/19, parágrafo 81).
Ademais, como faz notar o Requerente, o tratamento discriminatório ora em análise já foi amplamente analisado, quer pelo TJUE , quer pelos Tribunais nacionais.
São diversas as Decisões similares favoráveis aos Requerentes, nomeadamente as exaradas nos Processos n.º 90/2019-T de 23 de julho de 2019, n.º 528/2019-T, de 27 de dezembro de 2019 n.º 549/2019-T, de 20 de abril de 2020, n.º 548/2019-T, de 26 de junho de 2020, n.º 11/2020-T, de 6 de novembro de 2020, n.º 922/2019-T, de 11 de janeiro de 2021, n.º 32/2021-T, de 5 de novembro de 2021, n.º 215/2021-T, de 16 de dezembro de 2021, n.º 133/2021-T, de 21 de Março de 2022, n.º 625/2020-T, de 28 de março de 2022, n.º 675/2020-T, de 28 de março de 2022, n.º 547/2019-T, de 24 de abril de 2022, n.º 132/2021-T, de 26 de abril de 2022, n.º 593/2021-T, de 26 de abril de 2022, n.º 821/2021-T, de 26 de abril de 2022, n.º 717/2021-T, de 27 de abril de 2022, n.º 368/2021-T, de 28 de abril de 2022, n.º 566/2020-T, de 2 de maio de 2022, n.º 576/2019-T, de 8 de maio de 2022, n.º 28/2021-T, de 18 de maio de 2022, n.º 623/2021-T, de 24 de maio de 2022, n.º 734/2021-T, de 7 de junho de 2022, nº 641/2020-T, de 13 de julho de 2022, n.º.721/2019-T, de 14 de julho de 2022, n.º 620/2021-T, de 14 de julho de 2022, n.º 121/2022-T, de 15 de julho de 2022, n.º 99/2019-T, de 22 de julho de 2022, n.º 711/2021-T, de 22 de julho de 2022, n.º 746/2021-T, de 26 de setembro de 2022, n.º 640/2020-T, de 3 de outubro de 2022, n.º 34/2021-T, de 18 de novembro de 2022, n.º 440/2022-T, de 22 de novembro de 2022, n.º 45/2022-T, de 23 de fevereiro de 2023, n.º 505/2022-T, de 9 de março de 2023, nº 439/2022-T, de 10 de março de 2023, n.º 661/2022-T, de 14 de abril de 2023, n.º 660/2022-T, de 16 de junho de 2023, n.º 765/2022-T, de 21 de junho de 2023, n.º 801/2022-T, de 3 de julho de 2023 e n.º 11/2023-T, de 31 de agosto de 2023, n.º 861/2024-T, de 23 de dezembro de 2024 e n.º 277/2025- T, de 23 de julho de 2025, relativas todas eles a casos idênticos ao do ora Requerente.
Acresce que o próprio Supremo Tribunal Administrativo veio emitir um Acórdão uniformizador no sentido acima referido, concluindo que “a interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 7/2024, de 26 de fevereiro).
Destarte, constatando-se, como começámos por enfatizar, que as questões prejudiciais objeto de reenvio para o TJUE no aludido processo são em tudo idênticas às que se colocam nos presentes autos, e tendo em vista o princípio do primado do Direito da União Europeia, conclui-se pela total procedência do presente pedido.
VI. DO PAGAMENTO DE JUROS INDEMNIZATÓRIOS
Peticiona o Requerente que, tendo sido pago, na totalidade, o imposto alegadamente devido, através das retenções na fonte efetuadas, estando em causa a declaração de ilegalidade da legislação nacional, maxime, do n.º 1 do artigo 22.º do EBF, por violação do disposto no artigo 63.º do TFUE, e, reflexamente, do n.º 4 do artigo 8.º, da CRP, há que reconhecer o seu direito a juros indemnizatórios.
Nestas circunstâncias, preconiza a jurisprudência dos nossos tribunais superiores que deve encontrar-se preenchido o pressuposto do “erro imputável aos serviços” que o artigo 43.º, n.º 1, da LGT, reclama para o nascimento da obrigação de juros indemnizatórios.
Como se refere no Acórdão do STA, no Processo n.º 049/16, de 10 de Maio, que acompanhamos: “Foi esta a solução sustentada pelo citado acórdão de 02-12-2015, do Pleno desta Seção, Proc. 01524. Como se escreveu no acórdão deste STA, de 30-05-2012, proc. 410:
“Diz o n.º 1 do art. 43.º da LGT, ao abrigo da qual foi proferida a condenação ora recorrida: «São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido».
Ou seja, quando um acto de liquidação de um tributo for declarado em processo de reclamação graciosa ou de impugnação judicial viciado por erro imputável aos serviços e do qual tenha resultado o pagamento de uma dívida tributária em montante superior ao legalmente devido, há direito a juros indemnizatórios, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 43.º da LGT.
Como salienta JORGE LOPES DE SOUSA, «[a] utilização da expressão «erro» e não «vício» ou «ilegalidade» para aludir aos factos que podem servir de base à atribuição de juros, revela que se teve em mente apenas os vícios do acto anulado a que é adequada essa designação, que são o erro sobre os pressupostos de facto e o erro sobre os pressupostos de direito.
Com efeito, há vícios dos actos administrativos e tributários a que não é adequada tal designação, nomeadamente os vícios de forma e a incompetência, pelo que a utilização daquela expressão «erro» tem um âmbito mais restrito do que a expressão «vício».
Por outro lado, é usual utilizar-se a expressão «vícios» quando se pretende aludir genericamente a todas as ilegalidades susceptíveis de conduzirem à anulação dos actos, como é o caso dos arts. 101.º (arguição subsidiária de vícios) e 124.º (ordem de conhecimento dos vícios na sentença) ambos do CPPT.
Por isso, é de concluir que o uso daquela expressão «erro» tem um alcance restritivo do tipo de vícios que podem servir de base ao direito a juros indemnizatórios» (Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Áreas Editora, 6.ª edição, volume I, anotação 5 ao art. 61.º, pág. 531..)
O mesmo Autor explica as razões por que a LGT restringiu o direito a juros indemnizatórios aos casos de anulação por vício substancial e já não o reconheceu relativamente aos vícios de forma ou incompetência que determinem a anulação do acto: o reconhecimento de um vício destes últimos tipos «não implica a existência de qualquer vício na relação jurídica tributária, isto é, qualquer juízo sobre o carácter indevido da prestação pecuniária cobrada pela Administração Tributária com base no acto anulado, limitando-se a exprimir a desconformidade com a lei do procedimento adoptado para a declarar ou cobrar ou a falta de competência da autoridade que a exigiu.
Ora, é inquestionável que, quando se detecta um vício respeitante à relação jurídica tributária, se impõe a atribuição de uma indemnização ao contribuinte, pois a existência desse vício implica a lesão de uma situação jurídica subjectiva, consubstanciada na imposição ao contribuinte da efectivação de uma prestação patrimonial contrária ao direito.
Por isso, se pode justificar que, nestas situações, não havendo dúvidas em que a exigência patrimonial feita ao contribuinte implica para ele um prejuízo não admitido pelas normas fiscais substantivas, se dê como assente a sua existência e se presuma o montante desse prejuízo, fazendo-se a sua avaliação antecipada através da fixação de juros indemnizatórios a favor daquele.”
No caso concreto a AT dispunha dos elementos necessários para corrigir o ato e não o fez, pelo que se conclui precisamente pela existência de erro de direito.
Note-se ainda que, nomeadamente, ao direito a juros indemnizatórios não se opõe o facto de as liquidações impugnadas serem operadas por uma entidade privada na qualidade de substituto tributário, porquanto é inequívoco que essa entidade exerce, nos termos dos artigos 20.º da LGT e 94.º do CIRC, um verdadeiro poder delegado por uma entidade pública, tendo as referidas liquidações por retenção na fonte sido operadas no exercício efetivo desse poder.
Neste contexto, entendemos igualmente que deve proceder o pedido de pagamento de juros indemnizatórios relativamente aos atos em causa nos exercícios de 2020 e 2021, por se encontrarem verificados os respetivos requisitos, devendo os juros ser contados, como nota a AT, desde a data do indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa até à data do processamento da respetiva nota de crédito.
Os juros indemnizatórios devem ser contados um ano após a apresentação do pedido de revisão oficiosa, conforme jurisprudência firmada pelos Tribunais Tributários Superiores.
Cite-se, nomeadamente, neste contexto, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30/09/2020, exarado no Processo n.º 40/19.6BALSB, que uniformiza a jurisprudência nos seguintes termos: “Só são devidos juros indemnizatórios decorrido um ano após o pedido de promoção da revisão oficiosa e até à data da emissão das respetivas notas de crédito a favor da Recorrida.”
VII. DECISÃO
Termos em que se decide este Tribunal Arbitral:
a) Julgar totalmente procedente o pedido de declaração de ilegalidade dos atos de retenção na fonte de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas incidentes sobre o pagamento de dividendos relativos aos anos de 2020 e de 2021, acima identificados e dados como provados, num montante total de € 26.492,21, declarando ilegal a decisão de indeferimento tácito do pedido de revisão oficiosa n.º...2025... e, em consequência, anular os atos tributários impugnadosde retenção na fonte, no montante de € 26.492,21 ordenando a restituição das importâncias indevidamente retidas na fonte a título de IRC;
b) Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira a pagar à Requerente juros indemnizatórios relativamente à quantia de €26.492,21, contados a partir de um ano após a apresentação do pedido de revisão oficiosa ROF... até à data do processamento da respetiva nota de crédito.
Valor da causa
Fixa-se o valor do processo em € 26.492,21 (vinte e seis mil, quatrocentos e noventa e dois eutos e vinte e um cêntimos), de harmonia com o disposto nos artigos 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 306.º, n.º 2, do Código de Processo Civil.
Custas
Nos termos dos artigos 12.º, n.º 2 e 24.º, n.º 4, do RJAT e 4.º, n.º 5, do Regulamento das Custas nos Processos de Arbitragem Tributária e Tabela I anexa a esse Regulamento, fixa-se o montante das custas em € 1 530,00, a cargo da Requerida.
Lisboa, 11 de maio de 2026
A Árbitra
Clotilde Celorico Palma
Jurisprudência Arbitral Tributária
