Sumário:
A interpretação conjugada das normas do n.º 1, parte final e do n.º 3 do artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, ao estabelecerem um tratamento fiscal mais favorável aos organismos de investimento coletivo que operem em Portugal de acordo com a legislação portuguesa, em relação aos organismos equiparáveis que tenham sido constituídos de acordo com a legislação de outro Estado-Membro da União Europeia, viola o princípio da liberdade de circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
Os árbitros Professor Doutor Victor Calvete (Presidente), Dra. Cidália Conceição e Dr.º Luís Sequeira, designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o presente Tribunal Arbitral Coletivo, acordam no seguinte:
I – Relatório
1. A... (doravante “Requerente”), organismo de investimento coletivo ("OIC") constituído e a operar no Grão-Ducado do Luxemburgo sob supervisão da Commission de Surveillance du Secteur Financier, contribuinte fiscal português n.º ... e contribuinte fiscal luxemburguês n.º..., com sede em ..., no Grão-Ducado do Luxemburgo, representado pela sua entidade gestora B... S.A., igualmente com sede em ..., no Grão-Ducado do Luxemburgo (doravante "Requerente"), na sequência da presunção de indeferimento tácito da reclamação graciosa por si apresentada a 14 de Março de 2025 e à qual coube o n.º ...2025..., veio requerer a constituição de tribunal arbitral, deduzindo Pedido de Pronúncia Arbitral (“PPA”), ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, para apreciação da legalidade do indeferimento tácito da reclamação graciosa por esta apresentada e consequente anulação dos atos de retenção na fonte em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas ("IRC") ocorridas em 2023, requerendo ainda a condenação da Autoridade Tributária e Aduaneira (adiante designada por “AT” ou “Requerida”) no reembolso do imposto indevidamente pago no montante de € 335.350,00 e no pagamento de juros indemnizatórios desde a data em que as retenções foram efetuadas.
2. Tramitação processual:
O processo arbitral teve início com a aceitação do pedido em 15 de Setembro de 2025, momento em que o procedimento foi formalmente admitido pelo CAAD.
Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.° da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o Conselho Deontológico designou como árbitros do tribunal arbitral coletivo os signatários, os quais comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.
As partes foram oportuna e devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de a recusar, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT e dos artigos 6.° e 7.º do Código Deontológico.
O PPA foi notificado à Autoridade Tributária e Aduaneira nos termos regulamentares.
Assim, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.° da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, o tribunal arbitral coletivo foi constituído em 17 de novembro de 2025.
Na sequência da constituição do Tribunal Arbitral, foi, na mesma data, proferido despacho arbitral determinando que a Autoridade Tributária e Aduaneira apresentasse, querendo, a sua Resposta e o respetivo processo administrativo.
A Resposta da Autoridade Tributária e Aduaneira e o respetivo processo administrativo instrutor vieram a dar entrada nos autos em 01 de Janeiro de 2026.
A 19 de Janeiro de 2026, veio a Requerente a pronunciar-se sobre a Resposta oferecida pela Requerida, procedendo à junção de substabelecimento e de um documento (documento. n.º 1), no qual termina, reiterando o teor do requerimento inicial de constituição de Tribunal Arbitral.
Em 02 de Março de 2026 foi proferido despacho arbitral dispensando a reunião prevista no artigo 18.º do RJAT e consignando-se que a data para prolação de decisão teria lugar até 17 de Maio de 2026.
3. Posição das Partes:
A Requerente, atento o teor do PPA e das alegações deduzidas, fundamenta o pedido nos seguintes termos.
A Requerente, enquanto OIC constituído e a operar no Grão-Ducado do Luxemburgo, veio requerer a constituição de tribunal arbitral com vista à apreciação da legalidade do indeferimento tácito da reclamação graciosa por si apresentada em 14 de março de 2025 e, bem assim, da liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) por retenção na fonte ocorrida em 2023, aquando da colocação à sua disposição de dividendos decorrentes de participações detidas em sociedades residentes em território português. Alega que, no referido período, auferiu dividendos no montante bruto de €1.341.400,00, os quais foram sujeitos a retenção na fonte liberatória de IRC no montante de €335.350,00, sem que tenha obtido qualquer crédito de imposto no seu Estado de residência.
Sustenta a Requerente que apresentou reclamação graciosa da referida liquidação ao abrigo do disposto no artigo 137.º do CIRC e nos artigos 68.º e 131.º a 133.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (“CPPT”); a qual se mostra legítima, tempestiva e procedimentalmente adequada. Não obstante, a Administração Tributária não proferiu decisão no prazo legal de quatro meses previsto no artigo 57.º da Lei Geral Tributária (“LGT”), pelo que se formou o respetivo indeferimento tácito, em violação do dever de decisão, legitimando o recurso à presente instância arbitral para apreciação da legalidade daquele ato e da liquidação subjacente.
Defende a Requerente que a tributação em sede de IRC, mediante retenção na fonte liberatória, dos dividendos de fonte portuguesa por si auferidos, consubstancia uma discriminação injustificada entre organismos de investimento coletivo (doravante “OIC’s”) residentes e não residentes em Portugal. Invoca, para o efeito, o regime previsto no artigo 22.º, n.os 1, 3 e 10, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (“EBF”), nos termos do qual os OIC’s constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional não são sujeitos a retenção na fonte nem a tributação em IRC relativamente a tais rendimentos, ao passo que os OIC’s não residentes, ainda que constituídos e a operar noutro Estado-Membro ao abrigo das Diretivas 2009/65/CE e 2011/61/UE e em condições equivalentes às previstas na lei portuguesa, não podem aceder a esse regime.
Sustenta, assim, que o regime resultante das disposições conjugadas dos artigos 4.º, n.º 2, 94.º, n.os 1, alínea c), 3, alínea b), e 5, e 87.º, n.º 4, do CIRC e do artigo 22.º, n.os 1, 3 e 10, do Estatuto dos Benefícios Fiscais consubstancia uma restrição à livre circulação de capitais, proibida pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”), por sujeitar a tributação, em Portugal, dividendos pagos a OIC’s não residentes, quando tais rendimentos não são tributados quando auferidos por OIC’s residentes em situação objetivamente comparável. Sustenta ainda que, em face do primado do Direito da União Europeia, consagrado no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), as referidas normas internas devem ser desaplicadas na medida da sua incompatibilidade com o direito europeu.
A Requerente argumenta igualmente que a sua situação é objetivamente comparável à dos OIC’s residentes em Portugal, uma vez que os dividendos de fonte portuguesa por si auferidos são sujeitos à mesma competência tributária do Estado da fonte, não existindo qualquer fundamento válido para o tratamento diferenciado baseado exclusivamente no critério da residência. Invoca, para o efeito, jurisprudência consolidada do TJUE , segundo a qual regimes fiscais que preveem retenção na fonte sobre dividendos pagos a entidades não residentes, quando os mesmos rendimentos são isentos para entidades residentes em situação comparável, constituem restrições proibidas à livre circulação de capitais.
Nestes termos, a Requerente conclui pela ilegalidade do indeferimento tácito da reclamação graciosa e da liquidação de IRC por retenção na fonte em causa, peticionando a respetiva anulação, com a consequente restituição do imposto indevidamente retido, no montante de €335.350,00, acrescido de juros indemnizatórios, computados desde a data em que a ilegal retenção na fonte teve lugar.
Como decorre do já supra explicitado, a Requerente veio a exercer o contraditório relativamente às exceções invocadas pela Requerida, o que o fez nos termos que infra se sintetizam.
A Requerente vem pronunciar-se sobre a Resposta da Autoridade Tributária, refutando, desde logo, as exceções suscitadas quanto à falta de prova de residência fiscal e da impossibilidade de obtenção de crédito de imposto no Estado da residência por parte daquela. Sustenta a Requerente que, sendo um fonds commun de placement (“FCP”), destituído de personalidade jurídica, a prova da residência fiscal apenas pode ser efetuada através da entidade gestora, razão pela qual o certificado junto aos autos deve ser considerado idóneo, posição que, aliás, foi já acolhida em anterior decisão arbitral relativa ao próprio Requerente.
No que respeita à alegada possibilidade de crédito de imposto, a Requerente sustenta que, à luz da Convenção para Evitar a Dupla Tributação (“CDT”) entre Portugal e o Luxemburgo, o mecanismo de eliminação da dupla tributação assenta no método de imputação ordinária, o qual pressupõe a efetiva tributação dos dividendos no Estado da residência. Ora, demonstrando-se que, nos termos do direito luxemburguês aplicável, tais rendimentos não são incluídos na base tributável, conclui que não existe qualquer imposto a que possa ser imputada a retenção na fonte suportada em Portugal, inexistindo, por conseguinte, qualquer efeito neutralizador da discriminação.
Acrescenta que, não sendo possível a neutralização da tributação sofrida em Portugal através da concessão de crédito de imposto no Luxemburgo, a diferença de tratamento entre organismos de investimento coletivo residentes e não residentes subsiste integralmente, não podendo ser afastada com fundamento na supra aludida Convenção. Sustenta ainda que, a admitir-se tal neutralização como exceção à incompatibilidade com o Direito da União Europeia, competiria à Autoridade Tributária o respetivo ónus de alegação e prova, o que não ocorreu.
Conclui, assim, pela improcedência das exceções invocadas pela Autoridade Tributária, reiterando integralmente os fundamentos do pedido de pronúncia arbitral e peticionando a anulação dos atos tributários impugnados, com as legais consequências.
Por seu turno, a Autoridade Tributária e Aduaneira, na sua Resposta, começa por enquadrar o pedido arbitral como tendo por objeto o indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada pela Requerente, relativa a retenções na fonte de IRC sobre dividendos auferidos em 2023, sustentando, desde logo, a improcedência do pedido.
A AT invoca, em primeiro lugar, a falta de prova da residência fiscal do OIC, por não ter sido junto certificado de residência em seu nome, mas apenas em nome da respetiva entidade gestora, concluindo que não se encontra demonstrado o pressuposto necessário para beneficiar do regime convencional aplicável. Acrescenta ainda que a Requerente não fez prova da impossibilidade de obtenção de crédito de imposto no Estado da residência, nem demonstrou ter diligenciado pela recuperação do imposto retido na fonte, não podendo, por isso, dar-se como verificada a alegada impossibilidade de neutralização da tributação.
A AT sustenta que a situação dos organismos de investimento coletivo não residentes não é objetivamente comparável à dos organismos residentes, invocando jurisprudência do TJUE segundo a qual, residentes e não residentes não se encontram, em regra, em situações equivalentes, designadamente quanto à capacidade contributiva e ao enquadramento fiscal global. Defende, assim, que a eventual diferença de tratamento encontra justificação na coerência do sistema fiscal português e na diferente configuração dos regimes aplicáveis.
Argumenta, neste contexto, que o regime fiscal aplicável aos OIC’s residentes, previsto no artigo 22.º do EBF, não se esgota na exclusão de tributação em sede de IRC dos dividendos, uma vez que estes organismos estão sujeitos a outras formas de tributação, designadamente a tributação autónoma e ao imposto do selo incidente sobre o valor líquido global, pelo que a análise da alegada discriminação deve atender à carga fiscal global e não apenas ao mecanismo de retenção na fonte. Sustenta, assim, que não está demonstrado que os OIC’s residentes beneficiem, em termos globais, de uma carga fiscal inferior à suportada pela Requerente.
Mais defende que a eventual desvantagem resultante da retenção na fonte poderá ser neutralizada através da concessão de crédito de imposto no Estado da residência, quer na esfera da própria Requerente, quer na dos investidores, não tendo sido feita prova em sentido contrário. Acrescenta que, mesmo admitindo a comparabilidade das situações, a diferença de tratamento não constitui, por si só, uma discriminação proibida pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (“TFUE”), podendo encontrar justificação em razões de coerência do sistema fiscal e na diferente situação dos contribuintes residentes e não residentes.
Por outro lado, a AT sustenta que se encontra vinculada ao princípio da legalidade, não lhe competindo sindicar a conformidade das normas internas com o Direito da União Europeia, nem afastar a sua aplicação com base em interpretações jurisprudenciais do TJUE que não resultem de casos materialmente idênticos.
Conclui, assim, pela inexistência de ilegalidade das retenções na fonte efetuadas, devendo as mesmas ser mantidas na ordem jurídica, e pela improcedência do pedido arbitral, bem como, consequentemente, pela improcedência do pedido de juros indemnizatórios, por inexistir erro imputável aos serviços.
II. Saneamento
O tribunal arbitral encontra-se regularmente constituído e é materialmente competente, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20/01, não enfermando o processo de nulidades.
As partes gozam de legitimidade, personalidade e capacidade judiciárias e encontram-se legalmente representadas (cfr. art.º 4.º e n.º 2 do art.º 10.º do Decreto-Lei n.º 10/2011 e art.º 1.º da Portaria n.º 112/2011, de 22/03).
III - Fundamentação
1. Factos Provados:
Os factos relevantes para a decisão da causa que são tidos como assentes são os seguintes.
A) A Requerente, A... é um organismo de investimento coletivo constituído em 30.06.1998 e a operar no Grão-Ducado do Luxemburgo, sob a forma de FCP, correspondendo a um património autónomo de natureza contratual, ao abrigo da legislação que transpõe a Diretiva 2009/65/CE.- Diretiva UCITS - cfr. Docs. 2 e 3 juntos com o PPA).
B) A gestão da Requerente é assegurada pela sociedade gestora B... S.A.(“B...”), entidade com sede em em ..., Grão-Ducado do Luxemburgo, sendo esta considerada residente fiscal no Grão-Ducado do Luxemburgo 4 para efeitos do artigo 4º da CDT entre este e a República Portuguesa– cfr. Docs. 2, 3 e 4 do PPA.
C) A Requerente e a respetiva sociedade gestora –B...– são entidades sob a supervisão e regulação da Commission de Surveillance du Secteur Financier(“CSSF”), ao abrigo da Diretiva 2009/65/CE (“Diretiva UCITS”) - cfr. Docs. 2, 3 e 4 do PPA.
E) A Requerente era detentora, à data a que respeita o facto tributário – 03.05.2023 - de 7.060.000 participações sociais – ações ordinárias- da sociedade C... S.A. – cfr. Doc. 5 do PPA;
F) Enquanto titular de tais participações sociais identificadas na alínea precedente, a Requerente auferiu dividendos de tais valores mobiliários, os quais foram sujeitos a retenção na fonte em Portugal, à taxa de 25% - cfr. Doc. 5 junto com o PPA - como se discrimina na tabela infra:
G) A retenção na fonte sobre os dividendos a que se refere a alínea anterior, foi executada e entregue nos cofres do Estado pelo BANCO D..., S.A., pessoa coletiva com o número de identificação fiscal em Portugal..., na qualidade de entidade registadora e depositária de valores mobiliários, atuando como substituto tributário responsável pela retenção na fonte e entrega do imposto ao Estado português, o que sucedeu através da guia com a referência ..., datada de 20.06.2023– cfr. Doc. 5 do PPA.
H) Os dividendos de fonte portuguesa auferidos pela Requerente foram processados no âmbito da cadeia internacional de custódia e liquidação de valores mobiliários, com intervenção do E... S.A., enquanto depositário e agente pagador principal (Verwahrstelle und zugleich Hauptzahlstelle), e pelo F... S.A. NV, na qualidade de entidade subcustodiante (Unterverwahrer) - Cfr. Doc. n.º 6 e Doc. n.º 3, págs. 1 e 24, juntos com o PPA
J) No dia 14 de Março de 2025, a Requerente apresentou reclamação graciosa contra o ato de retenção na fonte supra identificados, à qual coube o n.º ...2025..., peticionando a declaração de ilegalidade do ato de retenção na fonte supra identificado e a consequente restituição de € 335.350,00 – cfr. PA instrutor.
L) A reclamação graciosa não foi objeto de decisão expressa no prazo de quatro meses desde a sua apresentação.
M) Inconformada com a ausência de decisão administrativa expressa vinda de aludir, a Requerente apresentou PPA em 12 de Setembro de 2025, o qual está na origem dos presentes autos, na qual peticionou a declaração de ilegalidade do ato de retenção na fonte, consequente restituição de € 335.350,00 e bem assim na condenação do pagamento de juros indemnizatórios.
2. Factos Não Provados:
Não há factos não provados que se considerem relevantes para a decisão da causa.
3. Motivação da matéria de facto
Os factos elencados supra foram dados como provados, ou não-provados, com base nas posições assumidas pelas partes nos presentes autos, nos documentos juntos pela Requerente e bem assim constantes do processo administrativo instrutor.
Cabe ao Tribunal Arbitral selecionar os factos relevantes para a decisão, em função da sua relevância jurídica, considerando as várias soluções plausíveis das questões de Direito, bem como discriminar a matéria provada e não provada (cfr. art. 123º, 2, do CPPT e arts. 596º, 1 e 607º, 3 e 4, do CPC, aplicáveis ex vi art. 29º, 1, a) e e) do RJAT), abrangendo os seus poderes de cognição factos instrumentais e factos que sejam complemento ou concretização dos que as Partes alegaram (cfr. arts. 13.º do CPPT, 99º da LGT, 90º do CPTA e arts. 5º, 2 e 411.º do CPC).
Segundo o princípio da livre apreciação dos factos, o Tribunal Arbitral baseia a sua decisão, em relação aos factos alegados pelas partes, na sua íntima e prudente convicção formada a partir do exame e avaliação crítica dos meios de prova trazidos ao processo e de acordo com as regras da experiência (cfr. art. 16º, e) do RJAT, e art. 607º, 4, do CPC, aplicável ex vi art. 29º, 1, e) do RJAT).
Somente relativamente a factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, a factos que só possam ser provados por documentos, a factos que estejam plenamente provados por documentos, acordo ou confissão, ou quando a força probatória de certos meios se encontrar pré-estabelecida na lei (por exemplo, quanto aos documentos autênticos, por força do artigo 371.º do Código Civil), é que não domina, na apreciação das provas produzidas, o referido princípio da livre apreciação (cfr. art. 607º, 5 do CPC, ex vi art. 29º, 1, e) do RJAT).
4. Matéria de direito
A questão de fundo erigida pela Requerente e que aqui cumpre apreciar respeita ao tema, recorrente na jurisprudência arbitral do CAAD, da compatibilidade do direito interno com o Direito da União Europeia, nomeadamente no tocante à livre circulação de capitais prevista no artigo 63.º do TFUE e à incompatibilidade com o mesmo do regime de tributação previsto no artigo 22.º, n.ºs 1, 3 e 10 do EBF, o qual estabelece um regime de tributação distinto consoante o beneficiário dos dividendos distribuídos por uma entidade residente em Portugal seja um OIC constituído e a operar de acordo com a legislação nacional ou um OIC constituído e a operar sob a jurisdição da correspondente legislação de um outro Estado-Membro.
No entanto, importa, antes de mais, atento o posicionamento da Requerida na Resposta oferecida, começar por dilucidar a questão atinente à invocada falta de prova quanto à residência fiscal da Requerente, o que se conecta com a natureza jurídica da Requerente, como se dilucidará infra.
No que respeita à alegada falta de prova da residência fiscal da Requerente, entende este Tribunal Arbitral que tal argumento não procede.
Com efeito, a circunstância de a Requerente não ter junto certificado de residência fiscal emitido em seu próprio nome deve ser apreciada à luz da natureza jurídica dos organismos de investimento coletivo como aquele ora em causa, os quais, não obstante serem suscetíveis de assumir a qualidade de sujeitos de relações jurídico-tributárias, podem não dispor de personalidade jurídica autónoma nos termos do direito civil ou societário do respetivo ordenamento jurídico de origem.
A própria Diretiva 2009/65/CE admite que os organismos de investimento coletivo possam assumir diferentes estruturas jurídicas, distinguindo entre organismos constituídos segundo a forma contratual (“common funds managed by management companies”) e organismos constituídos sob forma societária (“investment companies”), conforme resulta do respetivo n.º 3 do artigo 1.º.
Resulta, assim, do próprio direito da União Europeia que determinados OIC’s podem configurar meros patrimónios autónomos, desprovidos de personalidade jurídica própria, atuando necessariamente através da respetiva sociedade gestora.
Neste contexto, a inexistência de certificado de residência emitido em nome próprio da Requerente não assume a relevância que a AT lhe pretende atribuir, porquanto a Requerente atua, necessariamente, através da representação da respetiva sociedade gestora, sendo esta a entidade dotada de personalidade jurídica e capacidade de representação no comércio jurídico.
No caso sub judice, dos elementos constantes do prospeto e da documentação junta aos autos resulta que a Requerente assume uma estrutura de natureza contratual, típica dos FCP do direito luxemburguês, configurando, assim, um património autónomo sem personalidade jurídica, o qual, necessariamente, atua e é representado através da respetiva sociedade gestora –B...– ao abrigo da Diretiva UCITS e respetiva regulamentação.
Com efeito, dos autos resulta demonstrado que a Requerente é um OIC constituído e supervisionado no Luxemburgo, administrado pela sociedade gestora B... S.A., igualmente sediada naquele Estado, tendo sido junto aos autos certificado de residência fiscal emitido em nome desta entidade gestora, bem como documentação emitida pela CSSF, atestando o enquadramento regulatório e de supervisão da Requerente e da B... no Grão-Ducado do Luxemburgo.
Assim, entende-se que a não apresentação de certificado de residência fiscal emitido em nome da Requerente não obsta à demonstração bastante da respetiva conexão ao ordenamento jurídico luxemburguês, nem afasta a prova da jurisdição de residência relevante para efeitos do presente litígio, atenta a ausência de personalidade jurídica da Requerente e a circunstância de a respetiva sociedade gestora ter a sua residência fiscal no Luxemburgo.
Aqui chegados e como se avançou supra, a questão de fundo a dilucidar é a de saber se o entendimento segundo o qual o regime especial de tributação aplicável aos OIC’s que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional, nos termos da parte final do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 22.º do EBF, implica a exclusão desse regime jurídico relativamente aos organismos equiparáveis que operem em Portugal de acordo com a legislação portuguesa mas tenham sido constituídos de acordo com a legislação de outro Estado-Membro da União Europeia ou de Estado terceiro, viola, como propugna a Requerente, o princípio da liberdade de circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do TFUE.
A este respeito, contrapõe a Requerida, no sentido de o artigo 22.º do EBF, aplicável aos rendimentos obtidos por OIC’s que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional, estabelecer uma exclusão na determinação do lucro tributável dos rendimentos de capitais, prediais e mais-valias, deslocando a tributação para a esfera do Imposto do Selo, além de que sujeita os OIC às taxas de tributação autónoma previstas no artigo 88.º do Código do IRC, defendendo não poder afirmar-se, neste condicionalismo, que se esteja perante situações objetivamente comparáveis, porquanto, a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes, e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente.
A questão que nestes termos vem colocada foi apreciada no acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 17 de março de 2022, proferido no Processo n.º C-545/19, em reenvio prejudicial suscitado no Processo n.º 93/2019-T em que se extrai a seguinte conclusão:
“O artigo 63.° do TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.”
E não pode deixar de se sufragar esse entendimento, que, aliás, vem na linha de anterior jurisprudência do TJUE, ainda que não sobre a específica questão que está em análise nos presentes autos.
O citado artigo 22.º do EBF, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 31 de janeiro e pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro, na parte que mais interessa considerar, dispõe o seguinte:
Artigo 22.º
Organismos de Investimento Coletivo
1 – São tributados em IRC, nos termos previstos neste artigo, os fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional.
2 – O lucro tributável dos sujeitos passivos de IRC referidos no número anterior corresponde ao resultado líquido do exercício, apurado de acordo com as normas contabilísticas legalmente aplicáveis às entidades referidas no número anterior, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
3 – Para efeitos do apuramento do lucro tributável, não são considerados os rendimentos referidos nos artigos 5.º, 8.º e 10.º do Código do IRS, exceto quando tais rendimentos provenham de entidades com residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável constante de lista aprovada em portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças, os gastos ligados àqueles rendimentos ou previstos no artigo 23.º-A do Código do IRC, bem como os rendimentos, incluindo os descontos, e gastos relativos a comissões de gestão e outras comissões que revertam para as entidades referidas no n.º 1.
4 - Os prejuízos fiscais apurados nos termos do disposto nos números anteriores são deduzidos aos lucros tributáveis nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 52.º do Código do IRC.
5 – Sobre a matéria coletável correspondente ao lucro tributável deduzido dos prejuízos fiscais, tal como apurado nos termos dos números anteriores, aplica -se a taxa geral prevista no n.º 1 do artigo 87.º do Código do IRC.
6 – As entidades referidas no n.º 1 estão isentas de derrama municipal e derrama estadual.
(…)
8 - As taxas de tributação autónoma previstas no artigo 88.º do Código do IRC têm aplicação, com as necessárias adaptações, no presente regime.
(…).
Como resulta, em especial, do disposto nos n.ºs 3 e 6, as entidades referidas no n.º 1, beneficiam de um regime consideravelmente mais favorável que o regime geral de tributação em IRC, porquanto não são considerados, para efeitos do apuramento do lucro tributável, os rendimentos de capitais, os rendimentos prediais e mais-valias, além de que essas entidades estão isentas de derrama municipal e derrama estadual. Por outro lado, nos termos do transcrito n.º 1, o benefício fiscal assim estabelecido aplica-se aos organismos de investimento coletivo que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional, o que conduz a afastar, numa interpretação literal do preceito, os organismos equiparáveis que operem no território nacional segundo o direito interno mas tenham sido constituídos segunda legislação de um outro Estado-membro da União Europeia ou de Estado terceiro.
A questão carece de ser analisada, nestes termos, à luz da alegada violação do princípio da proibição da liberdade de circulação de capitais.
No caso, como resulta da matéria de facto assente, enquanto SCF, a Requerente é um organismo de investimento coletivo mobiliário constituído e a operar segundo o direito do Grão-Ducado do Luxemburgo, desempenhando em Portugal idêntico papel económico que uma organismo de investimento coletivo heterogerido aqui constituído, angariando investimento da idêntica natureza e encontrando-se sujeita a regras de supervisão, requisitos prudenciais e de disciplina regulatória substancialmente equivalentes às aplicáveis a um OIC congénere constituído e operado sob a jurisdição portuguesa, ao abrigo da Diretiva UCITS.
Alega a Requerente, neste contexto, que as normas do artigo 22.º, n.ºs 1 e 3, do EBF se tornam incompatíveis com o princípio da liberdade de circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do TFUE.
Conforme tem sido entendimento comum, o princípio da proibição de discriminação em razão da nacionalidade consagrado no artigo 18.º do TFUE apenas deve ser objeto de aplicação autónoma quando esse mesmo princípio se não encontre concretizado em disposições específicas do Tratado relativas às liberdades de circulação. E, nesse sentido, pode dizer-se que o princípio da não discriminação se realiza, designadamente, por via do direito à livre circulação de movimentos de capitais a que se refere o artigo 63.º do Tratado (cfr. Paula Rosado Pereira, Princípios do Direito Fiscal Internacional – Do Paradigma Clássico ao Direito Fiscal Europeu, Coimbra, 2011, pág. 254).
O artigo 63.º proíbe todas as restrições aos movimentos de capitais, bem como todas as restrições aos pagamentos entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros. O artigo 65.º consigna, todavia, que o artigo 63.º não prejudica o direito de os Estados-Membros aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido (n.º 1), esclarecendo o n.º 3, em todo o caso, que essa possibilidade não deve constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos.
Em relação à liberdade de circulação de capitais, o citado acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de março de 2022, proferido em reenvio prejudicial no âmbito do Processo n.º C-545/19de 10 de Abril de 2014, esclarece o âmbito de aplicação desse princípio, formulando, na parte que mais interessa reter, os seguintes considerandos:
“36 Resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que as medidas proibidas pelo artigo 63.°, n.º 1, TFUE, enquanto restrições aos movimentos de capitais, incluem as que são suscetíveis de dissuadir os não residentes de investir num Estado‑Membro ou de dissuadir os residentes de investir noutros Estados (-).
37 No caso em apreço, é facto assente que a isenção fiscal prevista pela legislação nacional em causa no processo principal é concedida aos OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa, ao passo que os dividendos pagos a OIC estabelecidos noutro Estado‑Membro não podem beneficiar dessa isenção.
38 Ao proceder a uma retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos OIC não residentes e ao reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes.
39 Esse tratamento desfavorável pode dissuadir, por um lado, os OIC não residentes de investirem em sociedades estabelecidas em Portugal e, por outro, os investidores residentes em Portugal de adquirirem participações sociais em OIC e constitui, por conseguinte, uma restrição à livre circulação de capitais proibida, em princípio, pelo artigo 63.° TFUE (-).
40 Não obstante, segundo o artigo 65.°, n.º1, alínea a), TFUE, o disposto no artigo 63.° TFUE não prejudica o direito de os Estados‑Membros aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido.
41 Esta disposição, enquanto derrogação ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, é de interpretação estrita. Por conseguinte, não pode ser interpretada no sentido de que qualquer legislação fiscal que comporte uma distinção entre os contribuintes em função do lugar em que residam ou do Estado‑Membro onde invistam os seus capitais é automaticamente compatível com o Tratado FUE. Com efeito, a derrogação prevista no artigo 65.º, n.º 1, alínea a), TFUE é ela própria limitada pelo disposto no artigo 65.º, n.º 3, TFUE, que prevê que as disposições nacionais a que se refere o n.º 1 desse artigo «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.º [TFUE]» (-).
42 O Tribunal de Justiça declarou igualmente que, por conseguinte, há que distinguir as diferenças de tratamento permitidas pelo artigo 65.°, n.° 1, alínea a), TFUE das discriminações proibidas pelo artigo 65.°, n.° 3, TFUE. Ora, para que uma legislação fiscal nacional possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado FUE relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento daí decorrente diga respeito a situações que não sejam objetivamente comparáveis ou se justifique por uma razão imperiosa de interesse geral (-).”
Quanto à existência de situações objetivamente comparáveis, o Tribunal de Justiça da União Europeia concluiu que o “critério de distinção a que se refere a legislação nacional (…), que tem por objeto unicamente o lugar de residência dos OIC, não permite concluir pela existência de uma diferença objetiva de situações entre os organismos residentes e os organismos não residentes” (considerando 73), havendo de entender-se que, “no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis” (ponto 74).
E não há motivo para que o tribunal arbitral, face aos elementos factuais conhecidos, deva dissentir do entendimento supra formulado, quanto a esta matéria.
Em relação à possibilidade de uma restrição à livre circulação de capitais ser admitida por razões imperiosas de interesse geral, o Tribunal de Justiça declarou que, para esse efeito, “é necessário que esteja demonstrada a existência de uma relação direta entre o benefício fiscal em causa e a compensação desse benefício por uma determinada imposição fiscal” (ponto 78).
Concluindo que, no caso, “não há uma relação direta (…) entre a isenção da retenção na fonte dos dividendos de origem nacional auferidos por um OIC residente e a tributação dos referidos dividendos enquanto rendimentos dos detentores de participações sociais nesse organismo” e a “necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional não pode, por conseguinte, ser invocada para justificar a restrição à livre circulação de capitais induzida pela legislação nacional (…) (pontos 80 e 81).
Em todo este contexto, a doutrina fixada pelo TJUE é a seguinte:
O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado‑Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.
Revertendo à situação do caso, e como resulta do ponto II e notas explicativas da nomenclatura anexa à Diretiva 88/361/CEE, o conceito de movimentos de capitais, para efeito da liberdade de circulação a que refere o artigo 63.º do TFUE, abrange os investimentos mobiliários (cfr. considerandos 21 e 22 do acórdão do TJUE de 16 de março de 1999, no Processo C-222/97).
O artigo 22.º, n.º 1, do EBF, ao circunscrever o regime de tributação constante do n.º 3 aos fundos e sociedades de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional, estabelece um regime mais gravoso para as entidades equiparáveis que operem no território nacional mas se tenham constituído segundo o direito de um outro Estado-Membro ou de Estado terceiro, sem que tenha sido apresentada qualquer justificação para esse tratamento discriminatório.
Segundo o disposto no artigo 65.º, n.º 3, do TFUE, os Estados-Membros podem estabelecer distinções em matéria fiscal entre sujeitos passivos que não se encontrem em idêntica situação em função do lugar da nacionalidade ou residência desde que não implique uma discriminação arbitrária ou uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos.
Havendo de entender-se, tal como refere o acórdão do TJUE proferido no Processo n.º C-545/19, que a diferença de tratamento na legislação fiscal nacional, em relação à livre circulação de capitais, apenas é compatível com as disposições do Tratado se respeitarem a situações objetivamente não comparáveis ou se se justificar por razões imperiosas de interesse geral (cfr. ainda considerando 58 do acórdão de 10 de fevereiro de 2011, nos Processos C-436/08 e C-437/08).
De acordo com o disposto no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da Republica Portuguesa (“CRP”), as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições são aplicáveis na ordem interna, e nesse sentido prevalecem sobre as normas do direito nacional, motivo por que os tribunais devem recusar a aplicação de lei ou norma jurídica que se encontre em desconformidade com o direito europeu (cfr., entre outros, o acórdão do STA de 1 de julho de 2015, Processo n.º 0188/15).
Resta acrescentar que o recente acórdão do STA de 28 de setembro de 2023 (Processo n.º 093/19), tirado em recurso por oposição de julgados entre as decisões arbitrais proferidas nos Processos n.ºs 96/2019-T e 90/2019-T, tomando em consideração o citado acórdão do TJUE proferido no Processo n.º C-545/19, uniformizou a jurisprudência, no sentido de que a interpretação do artigo 63.º do TFUE é incompatível com o artigo 22.º do EBF, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia, conforme trecho do Sumário que se deixa adiante citado:” II - O artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.
III - A interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.”
De onde, forçoso se torna concluir no sentido de que o regime decorrente do artigo 22º do EBF, designadamente na conjugação dos seus n.º1 e 3, viola o princípio da livre circulação de capitais consagrado no artigo 63º do TFUE
Dilucidada a questão de fundo em que assenta a presente lide arbitral, importa ainda salientar que, segundo a lógica própria do contencioso tributário, qualquer facto suscetível de excluir, modificar ou extinguir o direito à restituição do imposto indevidamente retido deve ser alegado e demonstrado pela Administração Tributária, tal como seria a situação suscitada pela Requerida nos autos, a propósito da eventual neutralização pela Requerente, junto do Estado da residência, do imposto suportado na fonte em Portugal com os dividendos auferidos.
Assim, resulta do quadro normativo nacional aplicável ao ónus da prova, em particular do artigo 74.º, n.º 1, da LGT — impor ao contribuinte a demonstração dos factos constitutivos do seu direito, mas igualmente fazendo o legislador recair sobre o sujeito ativo de tal relação tributária o ónus de demonstrar os factos impeditivos, que obstariam ao direito à anulação de tais atos tributários com base na sua ilegalidade, atento o disposto no n.º 2 do artigo 342º do Código Civil -“A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita”
Além disso, no ordenamento jurídico português — que rege a distribuição do ónus da prova, matéria não harmonizada pelo direito da União — este ónus é determinado à luz do princípio do inquisitório, ao qual se encontra subordinado.
Tal como tem sido afirmado pela jurisprudência (v. g. acórdão do STA de 21.10.2009, proc. n.º 583/09), a Administração Tributária só pode alegar falta de prova de um facto relevante para o reconhecimento da pretensão do contribuinte quando previamente tiver promovido todas as diligências que lhe competem para a apurar, nos termos do artigo 58.º da LGT.
Apenas no final desse percurso instrutório e caso persista uma situação de incerteza insuperável — um verdadeiro non liquet — poderá a AT invocar insuficiência probatória.
Sendo que, entre outras diligências, cumpre ter presente o mecanismo consagrado no artigo 27º da CDT vigente entre a República Portuguesa e o Grão-Ducado do Luxemburgo e respetivo Protocolo Adicional, este último assinado em 25.05.1999, o qual, não resulta sequer indiciado ter sido acionado pelas autoridades fiscais de Portugal.
Destarte, não pode a AT sustentar uma alegada insuficiência probatória quando não cumpriu previamente o seu dever inquisitório.
Nada apontando no caso dos autos que permita concluir no sentido de a AT ter levado a efeito quaisquer diligências que permitissem apurar tal facto impeditivo - apurar se a Requerente teria recuperado no Luxemburgo o imposto retido em Portugal ou se poderia fazê-lo – limitando-se a AT a sugerir essa possibilidade de forma meramente hipotética, sem qualquer correspondência documental ou factual, prejudicado está qualquer provimento de tal argumento quanto à incerteza factual da neutralização do imposto suportado (por retenção na fonte) em Portugal.
De toda a fundamentação que se deixa supra alinhada, impõe-se concluir pela ilegalidade da retenção na fonte efetuada, por violação do princípio da livre circulação de capitais consagrado no artigo 63.º do TFUE.
Com efeito, à luz da jurisprudência do TJUE, designadamente do acórdão proferido no Processo n.º C-545/19, uma diferença de tratamento fiscal apenas é admissível quando respeite a situações objetivamente não comparáveis ou se justifique por razões imperiosas de interesse geral, o que não ocorre relativamente aos OIC’s constituídos noutros Estados-Membros.
Nos termos do artigo 8.º, n.º 4, da CRP, o direito da União prevalece sobre o direito interno, devendo ser recusada a aplicação de normas nacionais incompatíveis, como uniformizado pelo acórdão do STA de 28 de setembro de 2023 (Processo n.º 093/19), o qual julgou incompatível com o artigo 63.º do TFUE a interpretação do artigo 22.º do EBF que restringe a isenção aos OIC constituídos e a operar segundo o ordenamento nacional.
Deste modo, a não aplicação do artigo 22.º do EBF, na conjugação dos seus n.ºs 1 e 3, aos rendimentos da Requerente, enquanto OIC constituído e a operar nos termos do ordenamento do Grão-Ducado do Luxemburgo é contrária ao direito da União, determinando a consequente ilegalidade do ato de retenção na fonte em sede de IRC
5. Reembolso do imposto indevidamente pago e juros indemnizatórios:
A Requerente peticiona ainda a condenação da Autoridade Tributária e Aduaneira no pagamento de juros indemnizatórios, à taxa legal, calculados sobre o imposto e bem assim no reembolso integral da quantia indevidamente suportada a título de retenção na fonte.
De harmonia com o disposto na alínea b) do artigo 24.º do RJAT, a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a Administração Tributária, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo, cabendo-lhe “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários para o efeito”. O que está em sintonia com o preceituado no artigo 100.º da LGT, aplicável por força do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT.
Ainda nos termos do n.º 5 do artigo 24.º do RJAT “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previstos na Lei Geral Tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário”, o que remete para o disposto nos artigos 43.º, n.º 1, e 61.º, n.º 5, de um e outro desses diplomas, implicando o pagamento de juros indemnizatórios desde a data do pagamento indevido do imposto até à data do processamento da respetiva nota de crédito.
No entanto, em caso de retenção na fonte, o erro imputável aos serviços, que justifica a obrigação de juros indemnizatórios, apenas opera, quando haja lugar a reclamação graciosa, com o indeferimento pela Autoridade Tributária e Aduaneira da impugnação administrativa (cfr., neste sentido, os acórdãos do Pleno do STA de 18 de janeiro de 2017, Processo n.º 0890/16, e de 29 de junho de 2022, Processo n.º 093/21): “Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº. 43, nºs. 1 e 3, da L.G.T.”.
Atenta a mencionada jurisprudência – a que este Tribunal Arbitral adere com base no disposto no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil – conclui-se serem devidos à Requerente juros indemnizatórios, calculados sobre o montante de imposto indevidamente pago, com termo inicial reportado à data em que operou, nos termos do n.º 1 do artigo 57º da LGT, o indeferimento tácito da reclamação graciosa, até à data do processamento da respetiva nota de crédito, por força do disposto no artigo 24.º, n.º 5, do RJAT, nos artigos 43.º, n.ºs 1 e 4, e 100.º, da LGT ,e no artigo 61.º, n.º 5, do CPPT.
Há assim lugar, na sequência de declaração de ilegalidade do ato tributário de retenção na fonte ao pagamento de juros indemnizatórios, nos termos das citadas disposições dos artigos 43.º, n.º 1, da LGT e 61.º, n.º 5, do CPPT, desde 15 de Julho de 2025, calculados sobre a quantia que a Requerente pagou indevidamente, à taxa dos juros legais (artigos 35.º, n.º 10, e 43.º, n.º 4, da LGT) e bem assim direito à reconstituição da situação tributária, caso a ilegalidade não tivesse tido lugar, o que conduz, inelutavelmente, à condenação da Requerida na restituição à Requerente do valor indevidamente suportado a título de retenção na fonte, no valor de € 335.350,00, em conformidade com o facto provado F).
III - Decisão
Termos em que se decide:
a) Julgar procedente o pedido arbitral e anular, pela supra aludida ilegalidade, o ato de retenção na fonte de IRC de 2023, aqui arbitralmente impugnado, no valor de € 335.350,00;
b) Condenar a Requerida no reembolso do imposto indevidamente pago e ao pagamento de juros indemnizatórios, contados desde a data em que se deva considerar tacitamente indeferida a reclamação graciosa até à data do processamento da respetiva nota de crédito.
Valor da causa:
A Requerente indicou como valor da causa o montante de € 335.350,00 o qual não foi contestado pela Requerida.
Em conformidade com o disposto nos artigos 306.º, n.º 2 do CPC e 97.ºA do CPPT e o artigo 3.º, n.º 2 do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária e correspondendo tal versado montante ao valor do ato de retenção na fonte a que aquela pretendia obstar, fixa-se em € 335.350,00 o valor da causa.
Custas:
Nos termos dos artigos 12.º, n.º 3, do RJAT, e 5.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária e Tabela II anexa a esse Regulamento, fixa-se o montante das custas em € 5.814,00 (cinco mil oitocentos e catorze euros), as quais vão a cargo da Requerida, pelo decaimento obtido com a presente decisão.
Notifique.
Lisboa, 11 de Maio de 2026,
O Árbitro Presidente
Victor Calvete
A Árbitra adjunta
Cidália Conceição
O Árbitro relator
Luís Sequeira
Jurisprudência Arbitral Tributária
