.º: 780/2024-T. 

SUMÁRIO:

i.           A subscrição de uma participação social numa sociedade constituenda, mediante a entrega de participação social detida noutra sociedade, configura-se, para efeitos de IRS, como uma permuta de partes sociais.

ii.           No caso de troca, o valor de realização corresponde ao maior de dois valores: o valor atribuído no contrato aos bens ou direitos recebidos, ou o valor de mercado quando aquele não exista ou este for superior, acrescidos ou diminuídos, um ou outro, da importância em dinheiro a receber ou a pagar, conforme o disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 44.º do CIRS, configurando-se como um regime especial, equiparável ao da determinação do valor de realização dos bens imóveis, fixado no capítulo da determinação do rendimento coletável relativo a mais-valias, categoria G, prevalecendo, pois, sobre o regime geral.

iii.           O critério do "valor de mercado" imposto na troca por lei, exclui, por natureza, a aplicação do regime dos "preços de transferência" prevista no n.º 11 do artigo 43.º do CIRS para a determinação do valor de realização, uma vez que o valor a ser determinado no âmbito do regime dos preços de transferência tenderá, igualmente, para o valor de mercado.

iv.           A permuta de partes sociais constitui facto tributário para efeitos de IRS, conclusão que se retira não apenas de o respetivo contrato ser um contrato oneroso, como também, para efeitos de impostos sobre o rendimento (IRS e IRC), de se encontrar consagrado um regime de neutralidade fiscal para a permuta de partes sociais, verificadas certos pressupostos e condições. Esse regime, com natureza de benefício fiscal, consiste no diferimento da tributação para o momento da posterior alienação das partes sociais recebidas na permuta, sendo redundante e inútil se a permuta de partes sociais não constituísse facto tributário.

v.           Em conformidade com a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, não estaria afastada a suscetibilidade de aplicação do regime consagrado no artigo 52.º do CIRS se o valor de mercado determinado por força do disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 44.º do CIRS, fosse inferior ao apurado com referência "ao último balanço" relativamente à parte social permutada

 

DECISÃO ARBITRAL

Os árbitros Prof. Doutora Rita Correia da Cunha (árbitro-presidente), Prof. Doutor Tomás Castro Tavares e Dr. Manuel Lopes da Silva Faustino, que também usa Dr. Manuel Faustino, (árbitros vogais), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o Tribunal Arbitral, constituído em 16-09-2025, acordam no seguinte:

 

I. RELATÓRIO

1.         A..., com o número de identificação fiscal ... e B..., (doravante "Requerentes") com o número de identificação fiscal ..., ambos com domicílio fiscal na Rua ..., ...-... Nazaré, tendo sido notificados da liquidação adicional de IRS n.º 2025..., referente ao ano de 2022, efetuada em 28-02-2025, com imposto a pagar no montante de 111.835,15 Euros (Doc. 1) e data-limite de pagamento em 16-04-2025 (Doc. 2), vem, ao abrigo do disposto nos artigos 2º, nº 1, al. a) e 10º, nº 1, al. a) do Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro, e dos artigos 1º e 2º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março, formular, em 11-07-2025, pedido de pronuncia arbitral, visando a anulação da referida liquidação e requerendo, ainda, o pagamento de juros indemnizatórios.

2.         É Requerida a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (doravante também identificada por “AT”, "Requerida" ou, simplesmente, “Administração Tributária”).

3.         O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à AT em 14-07-2025.

4.         Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, o Conselho Deontológico designou como árbitros do tribunal arbitral coletivo os signatários, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.

5.         Em 29-08-2025, foram as partes devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de recusar a designação dos árbitros, nos termos conjugados das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.

6.         Assim, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, o tribunal arbitral coletivo foi constituído em 16-09-2025.

7.         A Requerida apresentou resposta, a que juntou o Processo Administrativo (PA), em 22-10-2025, nela defendendo a improcedência do pedido de pronúncia arbitral.

8.         Por despacho de 26-10-2025, proferido ao abrigo do princípio da autonomia do Tribunal Arbitral na condução do processo e da livre determinação das diligências de prova necessárias (cf. artigo 16.º, alíneas c) e e), do RJAT), e considerando a inexistência de prova testemunhal por produzir e a clareza da posição das partes, o Tribunal Arbitral dispensou a realização da reunião do artigo 18.º do RJAT e a apresentação de alegações escritas.

9.         O prazo para prolação da Decisão arbitral foi prorrogado pelo prazo de dois meses por despacho do Tribunal Arbitral de 09-03-2026.

 

 

II. SANEAMENTO

 

10.      O tribunal arbitral foi regularmente constituído, à face do preceituado na alínea a) do n.º 1 do artigo 2.º e do n.º 1 do artigo 10.º, ambos do RJAT e é competente em razão da matéria.

11.      As partes estão devidamente representadas, gozam de personalidade e capacidade judiciárias e têm legitimidade (artigo 4.º e n.º 2 do artigo 10.º, do mesmo diploma e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março) e o Tribunal é competente.

12.      O processo não enferma de nulidades.

13.      Não foram invocadas exceções que devam conhecer-se nesta fase.

 

III. MATÉRIA DE FACTO

III.1. Factos provados

14.      O Tribunal dá como provados os seguintes factos:

A)        Em 2023-06-27, foi apresentada declaração de substituição Modelo 3 de IRS, relativa ao ano fiscal de 2022, com o número ...- 2022 - ...-..., com os anexos G e G1 (Cf. Anexo 8 do RIT);

B)        No anexo G da declaração referida em A), os Requerentes declararam no Quadro 9 - «Alienação onerosa de partes sociais e outros valores mobiliários», a alienação onerosa de partes sociais representativas de capital da empresa C... LDA., NIF..., (doravante, “C...”) tendo sido declarado valor de realização igual ao valor de aquisição, no montante de € 38.369,40, conforme se evidencia no quadro infra (cf. RIT, V.1 e Anexo 8 do RIT):

 

 

C)        No Anexo G1 - «Mais-valias não tributadas», o Requerente declarou ainda alienação onerosa de partes sociais e outros valores mobiliários, excluída de tributação, igualmente com valor de realização igual ao valor de aquisição, no montante de € 14.963,94 (cf. RIT, V.1Anexo 8 do RIT):

D)        A referida declaração de substituição originou a liquidação n.º 2023..., de que resultou imposto a pagar no valor de € 2.398,53 que foi paga (cf. Anexo 8 do RIT);

E)         Os Serviços de Inspeção Tributária (“SIT”) da Direção de Finanças de Leiria, credenciados pela Ordem de Serviço OI2024..., de 25 de julho de 2024, realizaram um procedimento de inspeção interna, de âmbito parcial em IRS, e tendo como extensão o período de tributação de 2022, relativamente ao sujeito passivo, ora Requerente, A... ("o Requerente") (Cf. RIT, Doc. 2 e PA);

F)         Da referida ação de inspeção resultaram correções à matéria coletável, de natureza meramente aritmética, no valor de € 431.270,13, respeitante à parte sujeita, que deram origem à liquidação ora impugnada (Cf. ponto V.4 do RIT);

G)        Em 1983-11-14, a sociedade C... foi constituída, com o Requerente A...  a realizar uma quota no valor de 3.000.000$00, valor convertido para € 14.963,94 (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7 e Anexo 3, Certidão Permanente);

H)        Em 1993-06-21, o Requerente A... adquiriu adicionalmente uma quota com o valor de 500.000$00, valor convertido para € 2.493,99 (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7 e Anexo 3, Certidão Permanente);

I)          Nessa mesma data, foi efetuado um aumento de capital, com a atribuição ao Requerente A... de uma quota no valor de 2.500.000$00, com a respetiva conversão para € 12.469,95 (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7 e Anexo 3, Certidão Permanente);

J)         Posteriormente, em 2000-11-21, foi efetuado novo aumento de capital, cabendo ao Requerente A... uma quota no valor de 14.460$00, convertido para €72,12 (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7 e Anexo 3, Certidão Permanente);

K)        Na sequência das referidas operações e alterações societárias, o capital social da C... passou a ser de € 180.000,00, sendo o Requerente A... titular de 16,67% desse capital, correspondente ao valor nominal de € 30.000,00 (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7 e Anexo 3, Certidão Permanente).

L)         Em 2006-04-11 e 2009-04-08, o Requerente A... adquiriu duas novas quotas, cada uma com o valor de € 10.000,00 (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7 e Anexo 3, Certidão Permanente);

M)      Em 2009-09-17, o Requerente A... transmitiu uma dessas quotas, no valor de € 10.000,00, ao seu filho, D..., NIF ... (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7, n.º 9 e Anexo 3, Certidão Permanente);

N)        Em 2011-09-24, foi efetuado um novo aumento de capital no montante de € 30.000,00, realizado em numerário, sendo que ao Requerente coube A... a subscrição de € 6.666,67 (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7 e Anexo 3, Certidão Permanente);

O)        Desde então, e até à sua alienação, a quota do Requerente manteve-se inalterada, perfazendo um total de €46.666,67 em capital detido na C... (Cf. RIT, Ponto V.1, n.º 7 e Anexo 3, Certidão Permanente);

P)        Em 2022-05-04, o Requerente transmitiu a totalidade da sua quota na C... para a sociedade E..., LDA. (doravante “E...”), NIPC..., pelo valor declarado de € 46.666,67, correspondente ao valor nominal da mesma (Cf. RIT, Ponto V.1, n.ºs 13 e 14);

Q)        A sociedade adquirente,  E..., foi constituída em 2022-04-28, com um capital social de € 60.005,34, repartido por três quotas: (i) o Requerente, sócio maioritário e gerente, com uma quota no valor de € 46.666,67 (77,77%) cujo valor foi realizado em espécie; (ii) D..., igualmente gerente e detentor de uma quota no valor de € 13.333,67 (22,22%), cujo valor foi realizado em espécie; (iii) F..., NIF..., detentora de uma quota no valor de € 5,00 (0,01%), cujo valor foi realizado em dinheiro (Cf. Doc. 3 junto com o PPA);

R)        O valor global das entradas em espécie para a constituição da sociedade E... foi avaliado por ROC, nos termos legais, tendo sido fixado em € 1.661.256,20, sendo que a quota detida pelo Requerente na C..., no valor nominal de € 46.666,67, foi avaliada por € 1.091.460,40 (cf. Doc. 3 junto com o PPA);

S)         Perante os factos descritos, entenderam os SIT o seguinte (Cf. RIT, ponto V.1):

“11. Atente-se, todavia, ao facto de acordo com o disposto na alínea d) do n.º 6 do artigo 43.º do CIRS (Mais-valias): «Tratando-se de valores mobiliários da mesma natureza e que confiram direitos idênticos direitos, os alienados são os adquiridos há mais tempo, sem prejuízo no disposto no n.º 7:»

12. Logo, da referida operação de cessão de quotas, (…), decorre, respeitando os termos da Lei fiscal, que a quota de valor nominal de €10.000,00 cedida pelo SP ao seu filho tem origem na divisão da quota obtida na constituição C..., Lda. em 1983-11-14. Daí que o valor a inscrever no quadro 04 do anexo G1 da M3 é apenas referente à diferença do valor existente entre €14.963,94 e €10.000,00, ou seja €4.963,94.

13. Ou seja: D... declarou que vendeu, em 4 de maio de 2022, a uma empresa detida por si, pelo seu filho e pela sua nora (E..., LDA. – sociedade constituída em abril de 2022), uma quota que detinha da C... de valor nominal € 46.666,67 exatamente pela quantia nominal da mesma, ou seja: € 46.666,67.

14. Ou, como informa o próprio no e-mail remetido aos nossos serviços: «não houve qualquer recebimento uma vez que entreguei a minha quota na C..., Lda com o valor nominal de 46.666,67 Euros, para receber uma quota na E..., LDA, no valor de 46.666,67 euros, não tendo havido qualquer contrapartida financeira nesta operação».

15. Importa clarificar que considerando a ótica patrimonial, melhor detalhada no ponto V.3.1., usada para determinar a compra pela C... da quota do sócio G..., o capital próprio da C..., no último balanço antes do ano da transmissão das partes sociais detidas (2021), se encontra avaliado em € 1.809.768,27 o que corresponde para o valor nominal da quota transmitida pelo SP (€ 46.666,67) um valor de € 482.604,91.

16. Como se verifica o valor da avaliação patrimonial da empresa, bem como o valor das correspondentes partes sociais detidas, e posteriormente transmitidas, pelo SP é substancialmente maior que o respetivo valor nominal, alegado quantitativo pelo qual as mesmas foram alienadas à empresa E..., LDA.

17. O exposto nos pontos anteriores fundamenta a perceção, por parte da AT, de que existe uma divergência entre o valor de venda declarado por D... na M3, relativo à alienação da quota unificada da C... e o seu real valor de transmissão a favor da E..., LDA. entidade com a qual se encontra em relações especiais.

18. Estando em relações especiais estabelece o CIRS, no n.º 9 do artigo 43.º, que quando um sujeito passivo efetua uma transação com uma entidade com quem tem um relacionamento especial (E..., LDA.), devem ser estabelecidas condições que reflitam o que empresas independentes negociariam em transações similares.

19. Ora os factos aqui listados demonstram que a transação de partes sociais que ocorreu entre o SP e a empresa com a qual tem ligações privilegiadas (relações especiais), pois é sócio maioritário e o seu filho é sócio e gerente da mesma ( E..., LDA.), não seguiu as mesmas regras que as transações entre empresas não relacionadas.

20. Visto existir um desequilíbrio significativo entre o valor declarado pelo SP referente à alienação das suas quotas da C..., Lda., comparativamente com o valor de aquisição de quota própria pela C..., Lda. referido no ponto IV.4. «valor nominal de 35.000,00 euros, pelo montante de 450.000,00 euros, valor este que era superior ao valor contabilístico da quota de acordo com o balanço do ano anterior», ao que se adiciona a transação ter sido realizada entre partes com relações especiais, o vendedor das partes sociais é sócio maioritário da sociedade que adquire essas mesmas partes sociais, pelo valor nominal e o facto do vendedor (A...) e o seu descendente, bem como o cônjuge F..., serem os três únicos sócios da sociedade aquirente das participações sociais alienadas pelo SP, são fortes os indícios de que o valor de realização declarado, das participações na sociedade (C...) foi subestimado para fins fiscais.

21. Portanto, no caso em crise, existe factualidade bastante para que seja lançada mão da prerrogativa presente no artigo 52.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), que concede à Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) a faculdade de determinar o valor real de uma transmissão, no acontecimento em crise alienação de participações sociais, caso tenha motivos fundamentados para crer que o valor declarado pelo SP difere do real.”;

T)         Os SIT procederam à determinação do valor de transmissão/alienação da quota detidas pelo Requerente na C... com base no último balanço da sociedade ( (cf. RIT, ponto V.3);

U)        O último balanço da C..., anterior à alienação de quotas realizada pelo SP, foi declarado à AT no Quadro 04-A da Informação Empresarial Simplificada (“IES”) da C... do ano de 2021 (cf. Anexo 9 do RIT);

V)        Nessa sequência, os SIT apuraram, com base nos valores inscritos na IES, Quadro 04-A, que o valor total do capital próprio da C..., no final do período de 2021, era o seguinte (cf. ponto V.3. Apuramento do Valor de Alienação das quotas da C..., Lda. do RIT):

W)      Por conseguinte, e atendendo a que “o capital próprio é um valor global e abstrato, na medida em que não se identifica de forma direta com determinados bens, direitos ou obrigações, antes resulta da diferença entre aqueles”, concluíram o valor da participação transmitida - quota unificada no quantitativo nominal de 46.666,67 – é de € 482.604,88, calculado nos seguintes termos (cf. ponto V.3. Apuramento do Valor de Alienação das quotas da C..., Lda. do RIT):

X)        À quota transmitida pelos Requerentes, deduzida da parte adquirida antes de 01-01-1989, com um valor de aquisição de € 41.702,73 foi determinado pelos SIT o valor de realização de os SIT de € 431.270,13 (cf. ponto V.4. do RIT);

Y)        Em 2025-01-22, o Requerente foi notificado, através de via postal, do projeto de RIT com as conclusões da inspeção para, querendo exercer o direito de audição. (cf. ponto X. Direito de Audição do RIT e respetivo Anexo 11);

Z)         O Requerente optou por não se pronunciar;

AA)     Consequentemente, foram mantidas as correções inicialmente propostas, proferida decisão final de concordância e o RIT foi notificado o Requerente (cf. RIT);

BB)     Na sequência, foi emitida a liquidação adicional de IRS n.º 2025..., referente ao ano de 2022, que apurou o valor a pagar de €114.233,68, com data-limite de pagamento em 16-04-2025 (cf. Docs. 1L e 1C, juntos com o PPA);

CC)     Não se conformando com a liquidação ora em crise, os Requerentes solicitaram a constituição do presente Tribunal Arbitral, cujo pedido foi submetido em 11-07-2025 (cf. sistema processual do CAAD).

 

III.2. Factos não provados

15.      Não há outros factos não provados com relevo para a decisão da causa.

 

III.3. fundamentação da decisão da matéria de facto

16.      O Tribunal não tem que se pronunciar sobre todos os detalhes da matéria de facto que foi alegada pelas partes, cabendo-lhe o dever de selecionar os factos que interessam à decisão e discriminar a matéria que julga provada e declarar a que considera não provada, nos termos dos artigos 123.º, n.º 2, do CPPT, e 607.º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ex vi art.º 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT.

17.      Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são selecionados e conformados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções para o objeto do litígio no direito aplicável (vd. artigo 596.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).

18.      A convicção do Tribunal com referência aos factos dados como provados formou-se com base na prova documental efetuada, por um lado com os documentos juntos ao pedido de pronúncia arbitral, bem como os que integram o processo administrativo junto pela Requerida.

 

 

IV. SOBRE O MÉRITO DA CAUSA

IV.2. Posição dos Requerentes

19.     Os Requerentes, identificando os vícios que entendem invalidar a liquidação, defendem a procedência do pedido com os seguintes fundamentos: 

A. Da errónea qualificação dos factos tributários

      i.         Conforme resulta do RIT (ponto 13 da Descrição dos Fatos e Fundamentos das Correções), a AT considerou que D... vendeu, em 4 de maio de 2022, a uma empresa detida por si, pelo seu filho e pela sua nora ( E..., Lda. - sociedade constituída em abril de 2022), uma quota que detinha da C... de valor nominal € 46 666,67 exatamente pela mesma quantia nominal da mesma, ou seja: € 46 666,67.

    ii.         Ou seja, para fundamentar as correções que efetuou, a AT parte do princípio de se estar perante uma venda de participações sociais.

   iii.         No entanto, a natureza da operação efetuada em relação às participações sociais aqui em causa, não consubstancia o negócio jurídico qualificado pela AT. 

      Vejamos então:

   iv.         Em 28/4/2022, foi celebrado um contrato de sociedade entre o requerente A..., D... e F..., mediante o qual foi constituída a « E..., LDA.», com um capital social de 60 005,34 Euros, subscrito em espécie €60. 000,34 €) e em dinheiro (€ 5,00)

     v.         Na sequência do supracitado contrato, o requerente A... é detentor de parte do capital social da dita sociedade, no montante de 46 666,67 Euros, o qual subscreveu e realizou em espécie mediante a transferência para aquela sociedade de uma quota com o valor nominal de 46.666,67 Euros, que detinha na sociedade C..., LDA.

   vi.         O valor da quota anteriormente identificada perfaz o montante da quota que A... passou a deter na sociedade E..., LDA., ou seja, 46 666,67 Euros.

 vii.         Para a realização do capital em espécie, foi elaborado relatório de um Revisor Oficial de Contas, nos termos do artigo 28.º do Código das Sociedades Comerciais[1].

viii.         Daquele relatório resulta que, relativamente à quota da C..., LDA, a mesma foi avaliada em 1 091 460,40 Euros, com o valor nominal de 46 666,67 Euros e o prémio de emissão de 1 044 793,73 Euros.

   ix.         Temos, portanto, que do relatório do ROC resultou uma diferença para mais entre o valor atribuído às participações sociais e o seu valor nominal.

     x.         Estamos, assim, perante um ágio obtido com entradas em espécie (prémio de emissão).

   xi.         De acordo com a alínea d) do n.º 3 do artigo 295.º do Código das Sociedades Comerciais (aplicável às sociedades por quotas por força do n.º 2 do artigo 218.º do mesmo Código), os ágios consistem na diferença para mais entre o valor atribuído aos bens em que a entrada consiste e o valor nominal das quotas correspondentes.

 xii.         Da al. a) do n.º 2 do artigo 295.º do Código das Sociedades Comerciais resulta que os ágios obtidos em entradas em espécie ficam sujeitos ao regime da reserva legal.

xiii.         No caso em apreço, foi apurado um ágio (prémio de emissão) no valor total de € 730.630,07 Euros, o qual constitui uma reserva a favor da sociedade E..., LDA.

xiv.         É certo que, no balanço daquela sociedade, esta reserva não se encontra constituída[2].

  xv.         No entanto, tal se deve ao fato de se tratar de uma sociedade à qual é aplicada Normalização Contabilística para Microentidades.

xvi.         De acordo com o parágrafo 17.3 da Norma Contabilística para microentidades, “uma entidade deve mensurar os seus ativos e passivos financeiros ao custo, entendido como a quantia nominal dos direitos e obrigações contratuais envolvidos. Ativos financeiros relativos a contas a receber e a participações de capital são mensurados ao custo de aquisição, sujeito a ajustamentos subsequentes derivadas de eventuais imparidades”.

xvii.         Apesar disso, no ponto 8.6 das informações complementares ao balanço da sociedade, foi referido o seguinte:

xviii.         «Participações Financeiras: O justo valor das participações financeiras registadas na conta 41 – Investimentos Financeiros, é de 1.465.278,20 €, de acordo com o Relatório do Revisor Oficial de Contas relativo à verificação de entradas em espécie, elaborado em 21/4/2022, nos termos do artigo 28º do Código das Sociedades Comerciais. Apesar da diferença entre este valor e o valor nominal das participações constituir uma reserva a favor da empresa, este valor não está refletido no balanço, por força da aplicação do normativo das micro entidades».

xix.         Deverá, pois, concluir-se que a diferença entre o valor nominal das participações e o valor que lhes foi atribuído através da avaliação efetuada pelo ROC está sujeito ao regime da reserva legal.

  xx.         Constituindo uma reserva, esta cifra não faz parte do valor de realização, na medida em apenas poderá servir para cobertura de prejuízos ou incorporação no capital social.

xxi.         Com efeito, dispõe o artigo 296.º do CSC que a reserva legal só pode ser utilizada para:

a.     Cobrir a parte do prejuízo acusado no balanço do exercício que não possa ser coberto pela utilização de outras reservas;

b.     Cobrir a parte dos prejuízos transitados do exercício anterior que não possa ser coberto pelo lucro do exercício nem pela utilização de outras reservas;

c.     Incorporação no capital.

xxii.         Assim, se o valor da reserva vier a servir para cobertura de prejuízos, não pode haver lugar a qualquer tributação.

xxiii.         Caso venha a ser integrado em capital social, será objeto de tributação, mas apenas numa futura venda das partes de capital, ou seja, é-lhe aplicado o mesmo regime de um aumento de capital por incorporação de reservas.

xxiv.         Daqui se conclui que as entradas dos sócios para a realização do capital social de uma sociedade (como foi o caso em apreço) são consideradas alienações onerosas, pelo que as eventuais mais-valias realizadas com essas entradas estão sujeitas a IRS, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do Código do IRS.

xxv.         Sendo que o valor de realização a considerar, será apenas o da respetiva contraprestação.

xxvi.         Recorde-se que, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do Código do IRS, constituem mais-valias tributáveis as resultantes da alienação onerosa de partes de capital, o que pressupõe que o transmitente receba uma contrapartida pecuniária ou em espécie suscetível de ser qualificada como rendimento realizado.

xxvii.         No caso em apreço, não existiu qualquer rendimento efetivamente colocado à disposição do requerente (artigo 1.º, n.º 2, do CIRS), pois o valor das participações foi utilizado para realizar o capital social da E..., LDA, mantendo-se no seu património, ainda que sob outra forma jurídica.

xxviii.         Face ao exposto, entendem os aqui requerentes que a AT, ao desconsiderar a natureza desta operação, incorreu em erro sobre os pressupostos de fato.

xxix.         Ou seja, do ponto de vista dos requerentes, houve, por parte da AT, uma visão e interpretação incorreta dos fatos, sem qualquer correspondência com a realidade económica e, consequentemente, tributária dos sujeitos passivos.

xxx.         Devendo, por isso, o ato de liquidação adicional de IRS ser anulado nos termos da al. a) do n.º 1 do artigo 99.º do CPPT.

xxxi.         Mas, ainda que se admitisse, o que por mero dever de patrocínio e à cautela se concebe sem conceder, não ter havido errónea qualificação dos fatos tributários, sempre se deverá concluir que a AT efetuou uma errada interpretação e aplicação das regras do artigo 52.º do Código do IRS. Vejamos então:

B. Da errónea interpretação e aplicação do artigo 52.º do Código do IRS

xxxii.         Como já anteriormente se referiu, em 2022, o aqui requerente A..., subscreveu e realizou a parte de capital que detém na sociedade E..., LDA., através da transferência para esta sociedade da participação social já descrita no ponto 7 do presente PPA.

xxxiii.         Ou seja, a realização da sua parte no capital social foi efetuada através de entradas em espécie.

xxxiv.         Relativamente a estas operações, e conforme resulta do RIT, a AT começa por considerar que não é normal a alienação de partes sociais por um valor idêntico ao da sua aquisição.

xxxv.         Além disso, a AT determinou que o valor da avaliação patrimonial de ambas as empresas, bem como o valor das correspondentes partes sociais detidas, e posteriormente transmitidas, pelo sujeito passivo aqui requerente é substancialmente maior do que o respetivo valor nominal e, uma vez que estão em relações especiais, concluiu a AT que não seguiu as mesmas regras que as transações entre empresas não relacionadas.

xxxvi.         Neste sentido, a AT lançou mão da prerrogativa presente no artigo 52.º do Código do IRS, por entender que existem fundados motivos para crer que o valor declarado pelo sujeito passivo difere do real.

xxxvii.         Tendo, em consequência disso, procedido ao apuramento do valor da alienação correspondente à quota, com base no último balanço da sociedade C... .

xxxviii.         Entendem os requerentes que a AT fez errada interpretação do artigo 52.º do Código do IRS.

xxxix.         Dispõe o artigo 52.º do Código do IRS o seguinte:

“1 - Quando a Autoridade Tributária e Aduaneira considere fundadamente que possa existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, tem a faculdade de proceder à respetiva determinação.

2 - Se a divergência referida no número anterior recair sobre o valor de alienação de ações ou outros valores mobiliários, presume-se que:

a) Estando cotados em bolsa de valores, o valor de alienação é o da respetiva cotação à data da transmissão ou, em caso de desconhecimento desta, o da maior cotação no ano a que a mesma se reporta;

b) Não estando cotados em bolsa de valores, o valor de alienação é o que lhe corresponder, apurado com base no último balanço.

3 - Quando se trate de quotas, presume-se que o valor de alienação é o que àquelas corresponda, apurado com base no último balanço”

   xl.         Quanto ao sentido e alcance desta norma, já por diversas vezes o CAAD se pronunciou. Veja-se, por exemplo, a Decisão arbitral proferida no processo n.º 812/2019-T, em que pode ler-se o seguinte:

“Afigura-se evidente que a norma em apreço se subdivide em duas partes distintas: Uma primeira parte de alcance geral e, como tal, aplicável a todas as situações geradoras de mais-valias, e que subordina a AT ao proceder à determinação do valor de realização - é este o valor que está em causa no preceito - à consideração fundada de que possa existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão (n.º 1 do artigo 52.º do CIRC). Exige claramente o legislador que só se passe à segunda parte da norma se cumpridos os requisitos e procedimentos aí fixados e que exigem da Requerida que apresente as razões objetivas que possam “fundamentar a divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão”.

“Preenchido ou satisfeito este primeiro requisito impõe o legislador que se passe então à segunda parte, vertida nos n.ºs 2 e 3, onde se consagra uma presunção objetiva, instrumental, de preço de venda para ações, outros valores mobiliários e quotas.

“Repete-se, resulta claramente da letra e razão de ser do preceito que as regras dos n.ºs 2 e 3 hão de aplicar-se caso a AT demonstre, em primeiro lugar, ou pelo menos se estabeleça uma dúvida fundada, que o preço de realização declarado não corresponde ao preço real da transmissão. André Salgado de Matos, in Código do Imposto do Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), Anotado, com revisão de Rodrigo Queiroz e Melo, ed. Instituto Superior de Gestão, 1999, em anotação a este artigo refere o seguinte (pp. 323): O n.º 1 exige que a DGCI considere fundadamente que existe divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão. Ou seja, não basta que o valor declarado seja inverosímil, improvável ou pouco usual, tem que existir prova de que não é o valor real. E tem também, salvo nos casos dos n.ºs 2 e 3, que existir prova de qual é o valor real (sublinhado nosso).

 xli.         Ou seja, a aplicação da segunda parte do artigo 52º do Código do IRS está dependente da verificação dos requisitos constantes da primeira daquele artigo.

xlii.         O que significa que a AT teria que fazer prova da existência de uma divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, conforme previsto no n.º 1 do artigo 52.º do Código do IRS.

xliii.         O que não sucedeu no caso em apreço.

xliv.         Com efeito, e conforme resulta do RIT, a AT limita-se a tecer considerações infundadas, é o real, designadamente através de extratos bancários ou qualquer outro documento suscetível de realizar essa prova.

xlv.         Veja-se, a este propósito, a decisão do CAAD proferida no âmbito do Processo n.º 735/2020-T, em que é dito o seguinte:

“Uma interpretação literal e teleologicamente adequada do artigo 52.º do Código do IRS exige que se comece por dar cumprimento ao estatuído no seu n.º 1, recaindo sobre a Requerida o ónus de apresentar as razões objetivas que possam “fundamentar a divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão”. Somente depois de se dar como preenchido este requisito, se permite ao intérprete que se passe à segunda parte do preceito (n.ºs 2 e 3), onde se consagra uma presunção, objetiva, instrumental, de preço de venda para ações, outros valores mobiliários e quotas.”

xlvi.         Como refere ANDRÉ SALGADO DE MATOS, o n.º 1 do artigo 52.º do CIRS exige que a Administração considere fundadamente que existe divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão. Ou seja, não basta que o valor declarado seja inverosímil, improvável ou pouco usual, tem que existir prova de que não é o valor real (Código do Imposto do Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) Anotado, 1999, edição do Instituto Superior de Gestão, pág. 323).

xlvii.         Veja-se, ainda, a este propósito, a decisão do CAAD relativa ao processo n.º 144/2022-T onde é mencionado que “(…), nos termos do disposto no artigo 52.º, n.º 1, do Código do IRS, é à Administração que cabe demonstrar fundadamente a possibilidade de que possa existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transação das ações, sendo esse um corolário do critério de repartição do ónus da prova consignado no artigo 74.º, n.º 1, da LGT, pelo qual o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque.”

xlviii.         Assim, e atendendo à fundamentação que presidiu à liquidação ora impugnada, considera-se que a AT não tem base jurídica para fundamentar a existência de divergência ao ter tomado como critério essencial aquele que, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 52.º do Código do IRS, serve de base à presunção do valor de realização, ou seja, ao adotar como critério "o último balanço".

xlix.         O método de avaliação pelo último balanço, não é o método apropriado para a Autoridade Tributária determinar o valor real da transmissão e assim verificar-se a presunção prevista no n.º 3 do Código do IRS.

      l.         Tal como consignado na Decisão Arbitral, proferida no processo n.º 812/2019-T, “Caberia à Requerida promover as diligências que considerasse adequadas para confirmação da divergência apontada, designadamente à junção ao processo dos documentos comprovativos dos fluxos financeiros associados à operação entre comprador e vendedores, ainda que, para o efeito, a AT necessitasse de se socorrer do procedimento de abertura do sigilo bancário; a análise das contas da sociedade cujo capital as ações alienadas representavam, visando a verificação da existência de créditos ou de débitos dos vendedores sobre a sociedade e que, por via da alienação das ações, estivessem a ser transferidos para o adquirente, sem que o respetivo valor se refletisse no preço.”

    li.         No caso em concreto, a Autoridade Tributária não demonstrou provas de que existisse uma divergência entre o valor real e o valor declarado, apresentando apenas razões que demonstram, na sua ótica, uma mera possibilidade, mas não efetivação desta divergência no caso em concreto, decidindo, porém, lançar mão da presunção do artigo 52.º n.º 3 do Código do IRS, sem antes cumprir o previsto no n.º 1.

   lii.         Mas, mesmo que a existência de divergência se encontrasse fundamentada, o mero recurso ao "último balanço" para se afirmar o "preço real da venda", teria que ser explicado, designadamente em relação ao método que foi utilizado para avaliar a sociedade e, consequentemente, determinar o valor das quotas.

 liii.         A este propósito ensinava Ana Maria Rodrigues in “Avaliação de Empresas e Métodos de Avaliação”, apresentação feita no Conselho Distrital de Coimbra da Ordem dos Advogados em 3 de junho de 2011 e consultável na internet no endereço https://www.oa.pt/upl/%7B54f6e53f-6af2-442d-9434-51be993309dc%7D.pdf, que, "Como a contabilidade se baseia num conjunto de critérios de mensuração/valorimetria que não são, no essencial, o valor de mercado, o balanço contabilístico não pode ser usado como base para determinar o valor de troca do capital próprio. Para esse efeito, devemos:

a.     Corrigir as DF elaboradas pela contabilidade a fim de obter o valor de mercado atual;

b.     Identificar os ativos e passivos não registados no balanço;

c.      Avaliação de cada item do ativo e do passivo segundo o critério de mensuração adequado tendo em vista o objetivo a atingir com a avaliação;

d.     Recorrer a elementos de natureza extra-contabilística".

 liv.         E adiantava a mesma Autora que "Para estimar o valor substancial da empresa em funcionamento utiliza-se, normalmente, o critério do custo de reposição ou o do justo valor de mercado. Pode ser encarado na ótica da entidade ou na ótica dos capitais próprios (ou dos proprietários)".

   lv.         No caso em apreço, a AT nem comprovou fundadamente a verificação da divergência entre o valor real e o valor declarado da transmissão, nem explicitou que modelo de avaliação, tendo por base o último balanço, adotou, e por que motivos elegeu um e não elegeu outro.

 lvi.         Pelo que só se pode concluir pela verificação da ilegalidade da liquidação adicional ora impugnada, por vício de violação de lei fundado na errónea interpretação e aplicação do artigo 52.º do Código do IRS

C. Da violação do princípio da capacidade contributiva

lvii.         No entendimento do requerente, ainda que o n.º 3 do artigo 10.º do Código do IRS determine que os ganhos se consideram obtidos no momento da alienação onerosa de partes sociais, a verdade é que a interpretação/aplicação dessa presunção não poderá implicar uma tributação que não tome em conta os rendimentos efetivamente auferidos pelos contribuintes e que redunde em violações do princípio da capacidade contributiva.

lviii.         Enquanto norma de incidência que consagra uma presunção de incidência/rendimento, podem os contribuintes objeto da mesma efetuar a sua ilisão nos termos e para os efeitos previstos no artigo 73.º da LGT e provar que, efetivamente, não receberam os rendimentos que a aplicação da referida norma lhes imputa.

 lix.         Essa leitura, de resto, é a que corresponde ao enquadramento que a jurisprudência tem feito.

   lx.         Convoquemos o aresto proferido pelo STA no processo 0320/03, de 9 de Abril de 2003, em que o douto Tribunal veio a apreciar como segue:

" (..) Todavia e a nosso ver, esta norma não pode ser interpretada sem atender ao carácter globalizante da tributação de IRS, de que se fala no preâmbulo do CIRS (nº 3) e aos princípios essenciais em que assenta este imposto, como o impõe o princípio da "unidade do sistema jurídico".

"Dos três fatores interpretativos a que se refere o nº 1 do art. 9º, este é sem dúvida o mais importante. A sua consideração como fator decisivo ser-nos-ia imposta pelo princípio da coerência valorativa ou axiológica da ordem jurídica. Como diz Larenz, "a lei vale na verdade para todas as épocas, mas em cada época da maneira como esta a compreende e desimplica, segundo a sua própria consciência jurídica". A isto há que acrescentar que, se o legislador atual insuflou de espírito novo o ordenamento jurídico ou o regime de uma dada matéria, se altera o termo de referência para a compreensão da fórmula verbal de uma norma antiga que se mantenha em vigor. Engisch fala a este propósito em "referência do sentido de cada norma ao ordenamento jurídico global" e menciona neste contexto, designadamente, a "interpretação conforme à Constituição"" (Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, págs. 191 e 192).

Ora e como é sabido, a introdução do IRS teve em vista não só a obtenção de uma receita mais elevada, através do alargamento da sua base de incidência, mas também que esse aumento se fizesse sem prejuízo da justiça e equidade. E por ser assim, é que o legislador acolheu um conceito amplo de rendimento, ao mesmo tempo que determinou que a tributação incidisse, fundamentalmente, sobre o rendimento real efetivo.

Assim o impõe, de facto, o art. 107º, nº 2 da CRP e vem também afirmado, em termos gerais, no art. 4º, nº 4 da Lei nº 106/88 de 12/9, que autorizou o Governo a aprovar o CIRS.

Por outro lado, um dos princípios também determinantes, em matéria de IRS, é o da anualidade, entendido este no sentido de que os rendimentos que ele procura tributar são todos aqueles que, em cada ano, são nele auferidos ou postos à disposição do seu titular (cfr . artºs 1º, 21º, nº 1 e 41º, nº 1 do CIRS).

Deste modo, da globalidade das normas do IRS decorre que, em relação a cada contribuinte e em cada ano, o IRS incide não só sobre o rendimento efectivo, mas também sobre o que nele aquele obteve. E se assim é, importa interpretar o predito art. 10º, nºs 1, al. b) e 3 não como determinando, no acto da prática do acto, a tributação de rendimentos não efetivamente auferidos nem postos à disposição do titular nesse ano, mas sim como uma presunção de que os rendimentos que constituem mais-valias são os auferidos no momento da prática do acto.

Daí que e no caso dos autos, para efeito de determinação da matéria tributável dos impugnantes, não se pode, assim, deixar de atender senão ao rendimento que efetivamente receberam naquele ano de 1994 e que foi aquele que foi colocado à sua disposição na altura em que celebraram a escritura da cessão das quotas e alteração e não o que resultaria da totalidade do valor convencionado, a liquidar, no que à parte restante diz respeito, em prestações nos anos seguintes.

(…)

Por último, mesmo a admitir-se que o preceito legal em causa consagra uma presunção iuris et iure e, como tal, inilidível, sempre esta teria, actualmente, de ser considerada suscetível de ilisão, por força do disposto no art. 73º da LGT.”.

 lxi.         Também a jurisprudência arbitral veio de encontro a esta posição do STA. A título de exemplo veja-se a decisão proferida no âmbito do processo n.º 303/2020-T, datado de 18 de fevereiro de 2021 em que considerou e citando:

“II- O disposto nos nºs 1 alínea b) e nº 3 do artigo 10º do CIRS deverá ser interpretado de forma a não determinar (no ato da prática em que se verifica a alienação) a tributação de rendimentos não efetivamente auferidos, nem postos à disposição do seu titular, mas sim como uma presunção de que os rendimentos que constituem mais-valias foram auferidos no momento da constituição do facto tributário”.

lxii.         Ainda que o enquadramento jurídico da jurisprudência citada não seja o mesmo do caso objeto do presente pedido, a verdade é que a ratio subjacente às citadas decisões é-lhe aplicável, porquanto em ambos os processos estão em causa questão jurídicas semelhantes, já que em ambos se discute a coincidência temporal entre a verificação do facto tributário e a obtenção de rendimentos sujeitos a IRS.

lxiii.         Por conseguinte, entende-se que assiste ao requerente a possibilidade de, ao abrigo do artigo 73.º da LGT, ilidir a presunção estabelecida na al. b) do n.º 1 do artigo 10.º do Código do IRS de forma a assegurar que a tributação que foi imposta não incide sobre rendimentos que não ingressaram na sua esfera jurídica.

lxiv.         Tudo porque o princípio da capacidade contributiva consagrado no n.º 1 do artigo 104.º da CRP constitui “o pressuposto, o limite e o critério da tributação”, conforme evidencia Sérgio Vasques, em Manual de Direito Fiscal, reimpressão, Almedina, 2015, p. 296.

lxv.         Ora, dos extratos bancários aqui juntos da sociedade E..., LDA[3] verifica-se que esta, em momento algum, efetuou pagamentos ao requerente para aquisição das quotas de que este era titular nas sociedades C... e H... .

lxvi.         Ficando, assim, provado que a única contraprestação obtida pelo requerente com a transmissão daquelas duas quotas foi o recebimento de uma quota E..., LDA.

lxvii.         Donde se conclui que, para além daquela quota, o requerente não recebeu quaisquer contrapartidas financeiras.

lxviii.         Tendo em conta esta factualidade, uma leitura diferente, conforme pretende a AT, consubstancia uma situação de violação direta do princípio da capacidade contributiva que impõe que a tributação incida sobre o rendimento efetivamente auferido (rendimento-acréscimo).

 

IV.2. Posição da Requerida

20.     A Requerida defende a improcedência do pedido nos termos e com os fundamentos seguintes:

A. Da alegada errónea qualificação dos factos tributários

      i.         Invocam os Requerentes um vício de lei por erro na qualificação dos factos tributários. Com efeito, 

    ii.         Entendem que “[n]o caso em apreço, foi apurado um ágio (prémio de emissão) no valor total de 730 630,07 Euros, o qual constitui uma reserva a favor da sociedade E..., LDA. (…)”.

   iii.         E que, nesse sentido, “[d]everá, pois, concluir-se que a diferença entre o valor nominal das participações e o valor que lhes foi atribuído através da avaliação efetuada pelo ROC está sujeito ao regime da reserva legal. (…) Constituindo uma reserva, esta cifra não faz parte do valor de realização, na medida em apenas poderá servir para cobertura de prejuízos ou incorporação no capital social. (…) Assim, se o valor da reserva vier a servir para cobertura de prejuízos, não pode haver lugar a qualquer tributação. (…) Caso venha a ser integrado em capital social, será objeto de tributação, mas apenas numa futura venda das partes de capital, ou seja, é-lhe aplicado o mesmo regime de um aumento de capital por incorporação de reservas.”

   iv.         Nestes termos concluem que “as entradas dos sócios para a realização do capital social de uma sociedade (como foi o caso em apreço) são consideradas alienações onerosas, pelo que as eventuais mais-valias realizadas com essas entradas estão sujeitas a IRS, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do Código do IRS. (…) Sendo que o valor de realização a considerar, será apenas o da respetiva contraprestação.”

     v.         A argumentação dos Requerentes é, com o devido respeito, totalmente desprovida de sustentação legal e factual. Senão vejamos.

   vi.         Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º do CIRS, “constituem incrementos patrimoniais, desde que não considerados rendimentos de outras categorias, as mais-valias, tal como definidas no artigo seguinte”.

 vii.         Por seu turno, a alínea b) do artigo 10.º do CIRS estabelece que “constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de alienação onerosa de partes sociais e de outros valores imobiliários”, incluindo aquelas que se verificam em operações de fusão, cisão ou permuta.

viii.         No presente caso, conforme decorre da factualidade supra descrita, o Requerente alienou uma participação social detida na sociedade C..., enquanto entrada em espécie para a realização do capital social de outra sociedade, a E... .

   ix.         Ora, à luz do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º conjugado com a alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º, ambos do CIRS, é inequívoco que o negócio ora em análise configura uma alienação onerosa sujeita a tributação IRS, enquadrada na categoria G.

     x.         Tal entendimento encontra-se, inclusivamente, expresso e assumido pelos próprios Requerentes.

   xi.         Neste contexto, existindo fundadas razões para considerar que o valor declarado diverge do valor efetivo, circunstâncias essas amplamente detalhadas e sustentadas no RIT, a Autoridade Tributária lançou mão da prerrogativa prevista no n.º 1 do artigo 52.º do CIRS, que lhe confere a faculdade de determinar o valor real da transmissão, e, fazendo aplicação concreta do n.º 3 do mesmo artigo, segundo o qual, tratando-se de quotas, se presume como valor de alienação aquele que lhes corresponde segundo o último balanço, procedeu à determinação do valor de transmissão/alienação.

 xii.         Todavia, vêm os Requerentes alegar erro na qualificação do facto tributário, sustentando a sua pretensão num relatório elaborado por Revisor Oficial de Contas (“ROC”), que procedeu à avaliação da quota transmitidas em valor significativamente superior (€1 091 460,40) ao respetivo valor nominal (€46 666,67).

xiii.         Desta forma, os Requerentes consideram que estamos perante um ágio obtido com entradas em espécie (prémio de emissão) que totaliza o montante de € 1.044.793,73, o qual foi reconhecido como uma reserva a favor da sociedade E... .

xiv.         Com base neste relatório, os Requerentes defendem que a diferença entre o valor nominal e o valor atribuído pela avaliação do ROC deve ser enquadrado no regime das reservas legais, o que implica a exclusão daquele montante do valor de realização tributável, restringindo a sua utilização à cobertura de prejuízos ou à incorporação em capital social, afastando, por conseguinte, qualquer tributação incidente sobre o mesmo, nos termos do artigo 295.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC).

  xv.         Tal argumentação, repetimos, não pode proceder.

xvi.         O ágio obtido com uma entrada em espécie corresponde à diferença positiva entre o valor atribuído ao bem em que a entrada foi concretizada e o valor nominal das quotas correspondentes.

xvii.         Em termos práticos, representa a parcela do valor da entrada que, embora suportada por um sócio, não integra o capital social da sociedade, mas reforça os capitais próprios da mesma.

xviii.         Via de regra, o ágio fica, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 295.º do CSC, sujeito ao regime aplicável às reservas legais.

xix.         Neste quadro, importa reconhecer que, conforme alegam os Requerentes, a reserva representa uma parcela contabilística que pode ser, numa fase subsequente, usada para amortizar prejuízos ou incorporada no capital social,

  xx.         Todavia, tais considerações não afastam a incidência tributária em sede de IRS, a qual se verifica no momento da alienação onerosa da participação social, ocasião em que se apura a mais-valia com base no valor real da transmissão, que inclui, necessariamente, o referido ágio.

xxi.         No caso em apreço, o Requerente transmitiu à nova sociedade uma participação social avaliada em valor substancialmente superior ao valor nominal da quota que lhe foi atribuída na nova sociedade, resultando num ágio significativo.

xxii.         Ora, tal ágio não se traduz numa mera reserva contabilística ou numa perda para o sócio, antes representa uma parcela do valor recebido na operação que reforça os capitais próprios da sociedade recetora e que pode traduzir-se em benefícios diretos para o sócio, nomeadamente pela valorização da sua posição societária.

xxiii.         Assim, o valor recebido, ou a contraprestação, não se limita ao valor nominal da nova quota subscrita, mas corresponde à totalidade do valor atribuído ao bem transmitido, incluindo o montante correspondente ao ágio.

xxiv.         Não encontrando qualquer respaldo legal a interpretação segundo a qual o valor de realização, para efeitos de tributação da mais-valia, deve corresponder exclusivamente ao valor nominal da participação subscrita na nova sociedade, excluindo o ágio ou prémio de emissão.

xxv.         Adicionalmente, os argumentos apresentados pelos Requerentes quanto às reservas constituídas na nova sociedade revelam-se irrelevantes para a presente questão, uma vez que dizem respeito a um momento posterior e distinto daquele que aqui se discute: a alienação da participação social.

xxvi.         Por fim, cumpre ainda referir que o Relatório do ROC invocado pelos Requerentes reforça o que se apurou em sede de inspeção, evidenciando que o valor declarado para a realização do capital em espécie, aquando da constituição da nova sociedade, não corresponde ao valor real da participação transmitida.

xxvii.         Em face do exposto, não se vislumbra nenhum erro na qualificação do facto alegado pelos Requerentes, antes se confirma uma correta aplicação da legislação fiscal e uma fundamentada determinação do valor tributável efetuada pelos SIT.

 

B. Da alegada errónea interpretação e aplicação do artigo 52.º do código do IRS

xxviii.         Os Requerentes alegam ainda errónea interpretação e aplicação do artigo 52.º do CIRS, sustentando que a AT não comprovou, conforme exige o n.º 1 daquele artigo, a existência de divergência entre o valor declarado e o valor real, limitando-se a presumir tal divergência sem apresentar provas concretas.

xxix.         Afirmam ainda que os serviços da Requerida não justificaram adequadamente qual o modelo de avaliação adotado, para efeitos de determinar o valor de realização da transmissão da quota aqui em causa, tendo por base o último balanço, nem que fundamentos que levaram à sua escolha.

xxx.         Discorda-se em absoluto da argumentação aduzida pelos Requerentes sobre esta matéria, impugnando nesta sede a mesma.

xxxi.         Com efeito, ao contrário do alegado pelos Requerentes, as conclusões alcançadas pelos SIT não apenas se revelam claramente fundamentadas, como resultam inevitáveis, em particular face aos elementos probatórios recolhidos e que constituem a base da fundamentação de tais correções. Vejamos…

O artigo 52.º do CIRS estabelece que

“1 - Quando a Autoridade Tributária e Aduaneira considere fundadamente que possa existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, tem a faculdade de proceder à respetiva determinação.

(…)

3 - Quando se trate de quotas, presume-se que o valor de alienação é o que àquelas corresponda, apurado com base no último balanço.”

xxxii.         Neste contexto, consta fundamentadamente do RIT a descrição de factos que evidenciam a possibilidade de divergência, tendo a Inspeção Tributária demonstrado, nos termos que lhe competiam, as razões que sustentam a convicção fundada de “poder existir” divergência entre o valor declarado/considerado e o valor real da transmissão.

xxxiii.         Assim, remete-se desde já para a fundamentação constante no conteúdo integral do referido Relatório, em particular no ponto V. Descrição dos factos e fundamentos das correções /irregularidades, onde se descrevem, com rigor e detalhe, os factos e os fundamentos que levaram os Serviços de Inspeção Tributária a concluir pela existência de divergência entre o valor declarado e o valor real a transmissão,

xxxiv.         Conforme resulta de forma inequívoca do RIT, os Serviços de Inspeção Tributária procederam a uma análise da situação patrimonial da sociedade C..., nomeadamente do ativo, passivo e situação líquida, com vista à determinação do respetivo valor de mercado da sociedade.

xxxv.         Para o efeito, os SIT socorreram-se, desde logo, dos valores refletidos no balanço, bem como de outros elementos de relevo, nomeadamente a informação constante da IES/Declaração Anual (DA) referente ao exercício de 2021, apresentada pela sociedade nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 117.º do CIRC, partindo do princípio da verdade declarativa consagrado no n.º 1 do artigo 75.º da LGT, nos termos do qual "presumem-se verdadeiras e de boa-fé as declarações dos contribuintes apresentadas nos termos previstos na lei (...)".

xxxvi.         Ora da análise dos elementos supramencionados, os SIT apuraram que o valor total do capital próprio da sociedade C..., no final do exercício de 2021, era de € 1.809.768,17, valor cerca de 8,6 vezes superior ao capital social nominal, o que evidencia um crescimento patrimonial expressivo e consolidado.

xxxvii.         Ou seja, verificaram que a realidade económica e financeira da sociedade  C... reflete, no final do período de 2021, um valor muito superior quando comparado com o capital próprio da sociedade no momento da sua constituição, por força de variações no capital próprio ao longo dos anos.

xxxviii.         Neste particular, cumpre recordar que na literatura de finanças é possível identificar vários métodos de avaliação de empresas, sendo o método de avaliação patrimonial apontado como um dos mais objetivos, dado que parte do Balanço da sociedade reflete a posição financeira da sociedade num determinado momento, apresentando o conjunto de bens, direitos e obrigações que, mensurados de acordo com determinados critérios, representam o património que pertence aos detentores do capital social da sociedade.

xxxix.         E que, ao contrário do que pretendem fazer crer os Requerentes, não merece qualquer censura a atuação da Autoridade Tributária ao utilizar o balanço como instrumento fundamental e fiável para aferir a realidade patrimonial da sociedade e, com base nisso, sustentar a sua convicção quanto à eventual existência de divergência entre o valor declarado e o valor económico efetivo da transmissão.

   xl.         Por outras palavras: nada impede a AT de fundar a prova da divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão na diferença de valores entre aquele e o resultante do último balanço.

 xli.         Neste sentido, vide a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, nomeadamente o Acórdão de 28-02-2024, proferido no processo n.º 01255/19.2BELRA, onde se pode ler o seguinte:

“O nº.1 do preceito sob exegese prevê expressamente "Quando a Autoridade Tributária e Aduaneira considere fundadamente que possa existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, tem a faculdade de proceder à respetiva determinação".

Ora, este trecho da norma, de forma alguma pode levar a que o intérprete conclua que a Fazenda Pública, para fundamentar a existência de uma divergência de valores, no que se refere à determinação do valor da alienação de quota social não cotada em bolsa, não possa socorrer-se da presunção legal (valor de alienação resultante do último balanço), consagrada pelo legislador nos nºs. 2, al. b) e 3, do mesmo normativo. Deve salientar-se que a norma constante do nº.1, do preceito, se basta com a demonstração de que "pode existir" divergência entre os valores, declarado e real, o que não se confunde com a efectiva existência dessa divergência. Como é fácil de perceber, a "possibilidade de existir" e a "efectiva existência" são coisas bem distintas, tal como também o é o peso do encargo probatório necessário à demonstração de uma e de outra.

Por outras palavras, a aplicação do artº.52, nº.1, do C.I.R.S., não é estanque, sendo que o nº.3, do mesmo preceito, normativo que consagra uma presunção (presume-se que o valor de alienação das quotas sociais é o que corresponda ao apurado com base no último balanço), deve poder ser aplicado pela A. Fiscal para fazer activar a previsão do nº.1 da norma, sendo que a exegese da norma a essa conclusão leva, porquanto, a utilização da presunção pela A. Fiscal somente pode funcionar no momento inicial de cálculo da matéria colectável, que não em qualquer momento posterior do respectivo procedimento. Levando em consideração esta perspectiva interpretativa da norma, e dado que, no caso concreto (conforme resulta do probatório, a Fazenda Pública assenta a alegada divergência de valores/fundadas dúvidas sobre o valor declarado da transmissão, e consequente aplicação do regime previsto no artº.52, do C.I.R.S., na longa actividade da empresa e no valor das acções em causa resultante do último balanço fiscal da sociedade - cfr.nº.2 do probatório supra), as quotas sociais foram alienadas por valor inferior ao resultante do último balanço fiscal, tal situação consubstancia fundamento válido para a A. Fiscal invocar a existência de divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, assim fazendo funcionar os nºs.1 e 3 do preceito.

Pelo que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, a Fazenda Pública cumpriu o ónus que sobre si impendia de fundamentar a existência de divergência de valores.

Em síntese, a A. Fiscal pode fundar a prova da divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, na diferença de valores entre aquele e o resultante do último balanço, nada na lei (cfr. artº.52, do C.I.R.S., na versão em vigor em 2015) impedindo a utilização da identificada presunção, a qual é ilidível (cfr. artº.73, da L.G.T.; artº.64, do C.P.P.T.).

Cumprido o disposto no artº.52, nº.1, do C.I.R.S., passava a onerar o impugnante/recorrido a produção de prova de que a venda das partes sociais, pelo valor declarado no contrato promessa de compra e venda (cfr.nº.2 do probatório supra), corresponde ao preço efectivamente praticado na transacção, sem prejuízo da aplicação da presunção prevista no nº. 3 do preceito.” 

xlii.         Não obstante, sempre diríamos que os Serviços de Inspeção Tributária não se limitaram a utilizar exclusivamente o valor constante do balanço, critério estabelecido para a avaliação do valor de realização, para fundamentar as dúvidas suscitadas quanto ao valor real da transmissão.

xliii.         Pelo contrário, recorreram a múltiplos argumentos, complementando a sua análise com a consulta das Demonstrações de Resultados das sociedades, das respetivas Informações Empresariais Simplificadas (IES), dos Relatórios de Gestão, bem como de outras constatações fáticas pertinentes.

xliv.         Destaca-se, a título exemplificativo, o facto de, em 21 de março de 2017, a sociedade ter adquirido uma quota própria, com valor nominal de € 35.000,00, detida pelo sócio G..., pelo montante de € 450.000,00, valor este determinado com base nos capitais próprios da C... relativos ao exercício anterior.

xlv.         Com base nestas e noutras constatações, a AT sustentou a sua convicção quanto à possível existência de divergência entre o valor declarado para a transmissão da quota e o valor real da transmissão, conforme detalhadamente demonstrado no RIT, o qual evidenciou o capital próprio significativo da sociedade C..., transações anteriores a valores muito superiores e as relações societárias entre os intervenientes.

xlvi.         Não lhe sendo exigível, em concreto, o ónus de demonstrar “documentalmente que o valor declarado não é o real, designadamente através de extratos bancários ou qualquer outro documento suscetível de realizar essa prova”, como erradamente defendem os Requerentes.

xlvii.         Com efeito, conforme devidamente sublinhado pelo Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão suprarreferido, a norma constante do nº. 1 do artigo 52.º do CIRS basta-se com a demonstração de que "pode existir" divergência entre os valores, declarado e real,

xlviii.         O que não se confunde com a efetiva existência dessa divergência, o que são coisas bem distintas, tal como também o é o peso do encargo probatório necessário à demonstração de uma e de outra.

xlix.         Em sintonia com o exposto, merece igualmente menção a decisão arbitral proferida no processo n.º 463/2021-T, onde consta nomeadamente o seguinte: “O artigo 52.º do  CIRS foi introduzido precisamente para dar resposta a situações em que a AT não detém elementos que lhe permitam determinar o valor real da transmissão, em que exigir que a AT provasse o valor real da transmissão seria impor-lhe o ónus de fazer uma prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida (uma verdadeira “prova diabólica”).

      l.         Acresce que a lei não define nem limita os factos e/ou elementos em que a AT pode fundamentar a sua convicção sobre a existência de divergência entre o valor declarado e o valor real da transação, para efeitos de exercer a prerrogativa de determinar o valor real da transmissão.

    li.         Conforme se extrai da decisão proferida por este douto Tribunal Arbitral no processo 156/2021-T:

“Conforme é entendimento comum e reconhecido pela jurisprudência, a lei não define nem limita os factos em que a AT se pode basear para considerar fundadamente que possa haver divergência entre o valor declarado e o valor real da transacção, para se socorrer do estabelecido na referida norma.

Portanto, o facto vertido nos autos da existência de uma alienação de acções pelo valor final de 0,45 euros, valor significativamente inferior ao seu valor nominal de 1 euro, acrescido do facto de, no mesmo ano, terem sido adquiridas acções por um valor de 0,61 euros, superior ao da operação em apreço, será suficiente para justificar a referida possibilidade. (…)”

   lii.         Na mesma linha, ainda que, num caso ou outro com fundamentos não coincidentes, destacam-se as Decisões Arbitrais n.ºs 323/2020-T, 463/2021-T, 744/2021-T e 411/2022- T.

 liii.         Desta forma, resulta cristalino que, no caso que nos ocupa, a AT promoveu todas as diligências que considerou adequadas por forma a demonstrar, como demonstrou, diversos factos que sustentam a sua convicção de poder existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão.

 liv.         No que respeita à determinação do valor de alienação, sustentam os Requerentes que, “mesmo que a existência de divergência se encontrasse fundamentada, o mero recurso ao “último balanço” para se afirmar o “preço real da venda”, teria que ser explicado”.

   lv.         Contudo, importa salientar que a Autoridade Tributária, tendo demonstrado a fundada possibilidade de divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, limitou-se a exercer faculdade que lhe assiste, nos termos do artigo 52.º do CIRS, de proceder oficiosamente à sua determinação.

 lvi.         Sendo que, no caso de quotas, de acordo com o critério legal estabelecido no n.º 3 do mesmo preceito, o valor de alienação é o que lhes corresponda apurado com base no último balanço.

lvii.         Deste modo, resta claro que a AT apenas e só deu cumprimento ao estabelecido naquele preceito, determinando o valor de alienação com base no valor do último balanço.

lviii.         Descrevendo e fundamentando, no RIT, todo o raciocínio que conduziu ao valor apurado (ponto V.3 do RIT).

 lix.         Incumbia, portanto, aos Requerentes o ónus da prova de que o valor declarado correspondia ao valor real da transmissão, a fim de afastarem a presunção que operou por força do n.º 3 do artigo 52.º do CIRS.

   lx.         O que não lograram fazer, não tendo sequer exercido o direito de audição em sede de procedimento inspetivo.

 lxi.         A este respeito, atente-se ao Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2025, de 29 de maio de 2025, que determinou o seguinte:

“Assim, ao estabelecer que, em caso de divergência de valores de ações ou de outros valores mobiliários, se presume que o valor de alienação é o que lhe corresponder, apurado com base no último balanço, o legislador de 2014 só poderia estar a pretender dispensar a entidade que decide do ónus de averiguação desse facto, cabendo ao sujeito passivo explicar a discrepância apontada.

(…)

Assim, a presunção inserida nos n. os 2 e 3 do artigo 52.º em análise não serve para dispensar a Administração Tributária do dever de instrução (que, no caso, passa pela demonstração do facto-base), mas para alargar o dever de colaboração do sujeito passivo no próprio procedimento inspetivo, onerando-o com o dever de justificar a discrepância entre o valor de venda e o valor do balanço e demonstrar as respetivas razões.

(…)

Por outro lado, não podemos deixar de salientar que nos parece incongruente que numa norma que tem por finalidade combater práticas simulatórias, se adote uma solução legislativa que a condicione à partida, impedindo a valoração de um indicador de divergência tão relevante como é a discrepância entre o valor declarado e o valor escriturado contabilisticamente no balanço”.

lxii.         E conclui:

“O artigo 52.º, n.º 2, alínea b), do Código do IRS, na redação introduzida pelo artigo 2.º da Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, deve ser interpretado no sentido de que a lei presume que o valor real da transmissão de ações ou outros valores mobiliários não cotados em bolsa é o que lhe corresponder, apurado com base no último balanço, ficando ressalvada tanto a possibilidade de a Administração Tributária considerar valor superior, quando considere fundadamente que é o valor real, como a possibilidade de o sujeito passivo demonstrar que o valor real é inferior ao ali previsto.”

lxiii.         Similarmente, decidiu este tribunal na já mencionada decisão arbitral n.º 463/2021-T:

“I. Resulta do n.º 1 do artigo 52.º do CIRS que basta a fundada possibilidade de inexistência de uma divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão de participações sociais para que a AT se possa valer das presunções previstas nos números subsequentes do mesmo artigo, não sendo exigível que a AT prove o valor real da transmissão.

II. A lei não tipifica os factos com base nos quais a AT pode fundar a sua convicção de que pode existir uma divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão.

III. Uma divergência substancial entre o valor declarado e o valor de mercado das participações sociais à data da transmissão constitui um indício factual apto a sustentar a convicção da AT de que pode existir uma divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão.

IV. Verificados os pressupostos do n.º 1 do artigo 52.º do CIRS, impendia sobre os Requerentes o ónus de provar que o valor declarado (constante do contrato de cessão de quotas) correspondia ao valor real da transmissão, de modo a ilidirem a presunção estatuída no nº 3 do mesmo artigo.” (nosso negrito).” 

lxiv.         Em síntese, a presunção prevista no n.º 3 do artigo 52.º visa precisamente acautelar as situações em que a AT tem indícios, tem evidências, tem uma dúvida fundada quanto ao valor real da transmissão, ainda que não disponha de prova cabal desse valor.

lxv.         O legislador estabeleceu que, diante o desconhecimento do valor real de alienação, a sua determinação pode ser realizada por presunção, desde que a AT considere fundadamente que possa existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão.

lxvi.         Basta, portanto, que a AT demonstre a existência de dúvida fundada quanto à correspondência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, o que, no presente caso, ocorreu.

lxvii.         Não tendo os Requerentes demonstrado não terem aderência à realidade os factos em que a AT se baseou para formar tal conclusão ou, por outro lado, que o valor declarado correspondia ao valor real da transmissão, a fim de afastarem a presunção que operou por força do n.º 3 do artigo 52.º do CIRS.

C. Da alegada violação do princípio da capacidade contributiva

lxviii.         Os Requerentes defendem que lhe assiste “a possibilidade de, ao abrigo do artigo 73.º da LGT, ilidir a presunção estabelecida na al. b) do n.º 1 do artigo 10.º do Código do IRS de forma a assegurar que a tributação que foi imposta não incide sobre os rendimentos que não ingressaram na sua esfera.”

lxix.         Alegando que, “uma leitura diferente, conforme pretende a AT, consubstancia uma situação de violação direta do princípio da capacidade contributiva que impõe que a tributação incida sobre o rendimento efetivamente auferido (rendimento-acréscimo).”

lxx.         Ora, aos Requerentes não estava vedada, nem poderia estar, a possibilidade de demonstrarem, por um lado, não terem aderência à realidade os factos em que a AT se baseou para concluir que “pode existir divergência entre o valor declarado e o valor real”, ou, por outro lado, que o valor considerado para a transmissão das ações correspondia ao valor efetivo da operação.

lxxi.         Esta possibilidade existe e é acautelada pela Lei.

lxxii.         Coisa diferente é o facto de os Requerentes não o terem conseguido demonstrar. Isto é, o facto de os Requerentes não terem conseguido ilidir os pressupostos de aplicação do artigo 52.º do CIRS, não significa que este tenha ínsita uma presunção inilidível,

lxxiii.         Significa, tão-só, que os Requerentes não lograram afastá-la. Tal como estabelece o artigo 350.º do Código Civil: “… quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que a ela conduz.”

lxxiv.         Aditando o n.º 2 que: “… as presunções legais podem, todavia, ser ilididas mediante prova em contrário, exceto nos casos em que a lei o proibir…”

lxxv.         Por seu turno, o artigo 73.º da LGT dispõe que: “…as presunções consagradas nas normas de incidência tributária admitem sempre prova em contrário», consagrando o legislador fiscal expressamente a proibição de presunções legais absolutas de rendimento…”

lxxvi.         Assim, quando a Administração Fiscal beneficia de uma presunção legal ocorre uma inversão do ónus da prova, cabendo ao sujeito passivo ilidir a presunção.

lxxvii.         Para que dúvidas não restem, recordamos o disposto no já mencionado Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, que uniformizou a interpretação que dever ser dada à norma em sindicância:

“… o artigo 52.º, n.º 2, alínea b), do Código do IRS, na redação introduzida pelo artigo 2.º da Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, deve ser interpretado no sentido de que a lei presume que o valor real da transmissão de ações ou outros valores mobiliários não cotados em bolsa é o que lhe corresponder, apurado com base no último balanço, ficando ressalvada tanto a possibilidade de a Administração Tributária considerar valor superior, quando considere fundadamente que é o valor real, como a possibilidade de o sujeito passivo demonstrar que o valor real é inferior ao ali previsto…” vd. Ac. do STA n.º 4/2025, de 29.04.2025

lxxviii.         Sucede que, no caso concreto, os Requerentes não lograram ilidir a sobredita presunção, não tendo, sequer, exercido, em sede própria, o direito de audição.

lxxix.         Mas mais: o Relatório do ROC agora apresentado pelos Requerentes, em sede arbitral, não só não contradiz as conclusões do procedimento de inspeção, como reforça claramente o que naquela sede de apurou, evidenciando que o valor declarado para a realização do capital em espécie, aquando da constituição da nova sociedade, não corresponde ao valor real da participação transmitida.

lxxx.         Acresce que a mera junção dos extratos bancários da sociedade E... nada prova, pois, para além de não garantir que não tenha sido recebido outro tipo de compensação, não afasta o facto de que, no caso concreto, o valor real da transmissão da participação ser muito superior ao valor considerado,

lxxxi.         E de que o Requerente, sublinhe-se, beneficia do incremento patrimonial que decorre da consequente valorização da participação que detinha naquela sociedade.

lxxxii.         Por isso, não é possível afirmar que a tributação recai sobre uma riqueza que não existe ou que não está de acordo com a sua “capacidade de gastar”.

      Por tudo quanto exposto,

lxxxiii.         A Administração Tributária limitou-se a fazer interpretação das normas aplicáveis aos factos.

lxxxiv.         Efetivamente, a AT interpretou e aplicou as normas jurídicas correspondentes tendo em conta a solução plausível de direito, sendo as alegações dos Requerentes manifestamente improcedentes, face à conclusão final que consta do Relatório da Inspeção Tributária.

lxxxv.         Tudo visto, impõe-se concluir que o ato tributário de liquidação objeto do presente PPA foi efetuado de acordo com as normas legais aplicáveis, não enfermando de qualquer ilegalidade.

lxxxvi.         Ora, não enfermando o ato aqui impugnado pelos Requerentes de qualquer vício, deve o seu pedido ser julgado improcedente, mantendo-se aquele na ordem jurídica por consubstanciar uma correta aplicação do direito aos factos.

 

V. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO

V.1. Fundamentação relevante dos atos tributários

21.      O processo arbitral tributário, como meio alternativo ao processo de impugnação judicial (n.º 2 do artigo 124.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril), é, como este, um meio processual de mera legalidade, em que se visa eliminar os efeitos produzidos por atos ilegais, anulando-os ou declarando a sua nulidade ou inexistência [artigos 2.º do RJAT e 99.º e 124.º do CPPT, aplicáveis por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alínea a), daquele].

22.      Por isso, os atos impugnados têm de ser apreciados tal como foram praticados, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua atuação poderia basear-se noutros fundamentos, como é jurisprudência recorrente[4]. 

23.      Assim, a fundamentação sucessiva ou a posteriori não é relevante para aferir a sua suficiência, quando não acompanhada de revogação e prática de um novo ato[5]. 

24.      O que, de resto, se compreende à luz dos direitos de defesa ínsitos no princípio constitucional da tutela judicial efetiva (artigos. 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), pois, se a AT tivesse invocado outros fundamentos da liquidação, a fundamentação da impugnação poderia ser diferente e as provas que o Sujeito Passivo a trazer ao processo poderiam igualmente ser diferentes.

25.     Por isso, o direito à tutela judicial efetiva não permite que o Tribunal conheça de possíveis fundamentos do ato impugnado que o sujeito passivo não teve oportunidade de conhecer quando elaborou o seu pedido de pronúncia arbitral e relativamente aos quais não teve oportunidade de utilizar todos os meios de defesa administrativos (reclamação graciosa, recurso hierárquico) e contenciosos (impugnação judicial o pedido de constituição do tribunal arbitral) que a lei prevê, nas condições em que a lei atribui esses direitos.

26.      Neste sentido, pode ver-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01-07-2020, processo n.º 309/14.6BEBRG), em que se entendeu que:

I – O tribunal, na apreciação da legalidade de uma decisão administrativa, não pode considerar que esta se alicerça noutros fundamentos que não aqueles que aí foram externados.

II – Assim, não pode julgar improcedente a impugnação judicial da decisão que indeferiu o pedido de revisão de um acto tributário alicerçando-se na não verificação de um requisito se a AT não usou esse fundamento para indeferir aquele pedido.

27.      Importa, por fim, sublinhar que , de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 5.º do Código de Processo Civil, aplicável em Processo Arbitral por força do disposto no artigo 29.º do RJAT, o Tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação do direito, incumbindo-lhe antes proceder à qualificação jurídica que julgue adequada, dentro da factualidade alegada e provada e nos limites do efeito prático-jurídico pretendido, sendo-lhe vedado enveredar por uma medida que extravase aquele limite (Ac. do STJ de 19-01-2017, Proc. 873/10).

 

V.2. Objeto

27.      Cumpre ao tribunal conhecer do pedido formulado pelos Requerentes visando a anulação do ato tributário impugnado por ilegal, bem como do reconhecimento do direito a juros indemnizatórios.

 

V.3. Matéria de Direito

28.      O facto controvertido é a subscrição em espécie de quota numa sociedade constituído pelo Requerente, seu filho e nora. Enquanto esta adquiriu, em numerário, a quota de € 5,00, o Requerente e o filho subscreveram em espécie, mediante a entrega de quotas que detinham noutras sociedades, as respetivas quotas na sociedade no momento da sua constituição.

29.      O regime das "entradas em espécie", previsto nos artigos 25.º e 28.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, aplica-se não apenas aos "aumentos de capital", mas também na constituição de sociedades[6], o que, de resto, se confirma pelo facto de as quotas permutadas, incluindo, portanto, a detida pelo Requerente, ter sido objeto da avaliação por um ROC, nos termos legalmente previstos.

30.      Com esta operação, verifica-se que o sócio transmite à sociedade constituída a participação social que detém noutra sociedade e, em troca, recebe uma participação social da sociedade constituída. Isto é, permuta partes sociais. Não obstante o contrato de permuta ser hoje um contrato nominado para uns, inominado para outros, atípico, é consensual o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que, simplificadamente, se trata de duas compras e vendas sobrepostas, apenas se diferenciando no facto de na compra e venda a contraprestação constituir o preço e na troca ou permuta as contraprestações consistirem na entrega de coisas, sem prejuízo de a igualização de valores ser feita em dinheiro. No mais, é um contrato consensual, sinalagmático, oneroso, comutativo, translativo, obrigacional e não formal[7]

31.      O primeiro fundamento da anulação requerida invocado pelos Requerentes, consiste na errónea qualificação dos factos, defendendo que a permuta de parte social não constitui facto tributário em IRS e, consequentemente, não gera rendimentos tributáveis, integráveis na categoria G (mais-valias). Noutra perspetiva, os Requerentes defendem a inexistência de facto tributário. Mas não lhes assiste razão. Vejamos:

32.      Dispõe o n.º 1 do art. 10.º do CIRS, no parágrafo 2.º da sua al. b):

1 - Constituem mais-valias os ganhos obtidos que, não sendo considerados rendimentos empresariais e profissionais, de capitais ou prediais, resultem de:

a) ...

b) Alienação onerosa de partes sociais e de outros valores mobiliários, incluindo:

1)      ...

2)     A extinção ou entrega de partes sociais das sociedades fundidas, cindidas ou adquiridas no âmbito de operações de fusão, cisão ou permuta de partes sociais;

3)    ....

4)    ....  

5)    ....

c) ...

(...)

33.      Está, assim, preenchido o aspeto material do elemento objetivo do facto tributário[8]: a permuta de participações sociais está expressamente prevista na norma de incidência transcrita e, portanto, é suscetível de gerar mais-valias tributáveis em IRS.

34.      Não é por acaso que, embora as Partes se lhe não refiram, embora os Requerentes queiram dele beneficiar, o n.º 10 (redação vigente) do artigo 10.º do CIRS estabelece um regime de benefício fiscal para as permutas de participações sociais efetuadas no âmbito do regime denominado de "neutralidade fiscal", de resto imposto pela União Europeia, nos termos e condições previstos no Código do IRC, assim afastando a tributação da permuta quando esta se realiza e diferindo-a para o momento da ulterior alienação onerosa das partes sociais que daquele beneficiaram. Ora, se a permuta de participações sociais não constituísse um facto tributário, estar-se-ia perante uma disposição redundante e inútil.

35.      Neste quadro, a qualificação da permuta de parte sociais como facto tributário em IRS está muito bem fundamentada no Acórdão do STA de 13-07-2021, Proc.º 02496/15.7BESNT, a que se adere e se transcreve: 

Delimitado o regime aplicável, cumpre agora responder à questão de saber se a exclusão da tributação da alienação de partes sociais prevista na alínea a) do n.º 2 do art.º 10.º do Código do IRS inclui, ou não, a operação de permuta de partes sociais que não beneficie do regime especial de neutralidade fiscal previsto no n.º 8 do art.º 10.º do Código do IRS. E, desde já, adianta-se que entendemos que a resposta terá de ser positiva, pelos seguintes motivos. 

Em primeiro, a desoneração fiscal resultante da aplicação das normas do regime previsto no n.º 8 do art.º 10.º do Código do IRS, na redação então em vigor, visa estritamente garantir para as operações em causa a dita neutralidade fiscal, a qual, se não fosse alcançada, representaria uma injustificada penalização fiscal de atos que são fundamentais para a maximização da eficiência organizacional das empresas (e para a economia em geral), donde, tal regime especial de tributação não contém uma isenção de tributação, contendo apenas um deferimento para momento ulterior da tributação a que haveria lugar. 

Assim sendo, caso a operação não possa beneficiar do referido regime, a tributação far-se-á de acordo com as normas gerais de incidência sobre ganhos obtidos que resultem da alienação onerosa de partes sociais, mais concretamente, a alínea b) do n.º 1 do art.º 10.º do Código do IRS. Isto, independentemente de, no processo de aplicação da norma especial anti abuso do n.º 10 do artigo 73.º do Código do IRC, na redação então em vigor, terem, ou não, sido trazidos ao procedimento elementos que permitam identificar a vantagem fiscal que a Impugnante pretendeu aceder através da realização da operação de permuta de ações ocorrida no caso dos autos, o que não é discutido pelas partes. 

Ora, quer na norma de incidência de IRS da alínea b) do n.º 1, quer na alínea a) do n.º 2, ambas do art.º 10.º do Código do IRS, é utilizada a mesma expressão «alineação». De acordo com as regras de hermenêutica jurídica, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (Cfr. n.º 3 do art.º 9.º do Código Civil.), pelo que não poderia a alínea b) do n.º 1 sujeitar a tributação a operação de permuta de ações ocorrida no caso dos autos e a alínea a) do n.º 2 não a poderia excluir. 

Segundo, o efeito real da transmissão do direito de propriedade tem como causa legítima a permuta, como teria como causa legítima a compra a venda se a Impugnante tivesse optado por este negócio. 

Terceiro, o n.º 8 do art.º 10.º do Código do IRS não se aplica apenas às permutas de partes sociais, mas também às fusões, cisões e entradas de ativos, como tem vindo a ser decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, que sustenta que o regime fiscal comum estabelecido pela Diretiva Fusões se aplica indistintamente a todas as operações de fusão, cisão, entrada de ativos e de permuta de ações, independentemente dos seus fundamentos (Cfr. caso Leur Bloem, processo C-28/95.). 

Por último, o n.º 11 do art.º 10.º do Código do IRS estabelece que, sem prejuízo do disposto no n.º 2 (e, portanto, da exclusão de tributação), os sujeitos passivos devem declarar a alienação onerosa das ações, ainda que detidas durante mais de 12 meses. 

(...)

Assim, na letra de lei, plasmada naquele artigo 10.º, n.º2 do CIRS, cabe a alienação de acções efectuada por permuta pois, conforme expendido no acórdão do STA, de 06/06/2018, tirado no Processo n.º 2082/18, “O contrato de permuta não tem actualmente regulamentação no Código Civil, apresentando-se como um contrato atípico, inominado, oneroso, a que são aplicáveis, com as devidas adaptações, as normas da compra e venda - artigo 939º -. Será talvez o mais antigo contrato estabelecido entre humanos desde tempos imemoriais em que, na ausência de dinheiro, apenas a troca de bens permitia obter o que o outro possuía e nos faltava. Guardou essa característica de troca de bens que o Código de Seabra tipificou no artigo 1592º com a designação de “escambo” ou “troca”, apresentando-se actualmente com um uso renovado ao nível do mercado imobiliário. A realidade que lhe está subjacente são duias compras e vendas recíprocas e de sinal contrário, de bens ou de direitos, em que a contraprestação não é dinheiro, mas sim o bem alienado pela contraparte integradas num mesmo contrato, um único acordo de vontades. A regulamentação própria do contrato de compra e venda não lhe é adequada quanto às regras que são efeito necessário da existência de preço, aqui inexistente.”

Destarte e na consideração de que os efeitos da permuta são os efeitos da compra e venda, quer obrigacionais quer reais, e que não se coloca em dúvida nestes autos que o contrato tenha sido cumprido na data da sua celebração, apesar de nada se dizer quanto à entrega dos títulos, a AT aceita que na data do contrato se deu a transmissão, e em face de tudo o que vai dito, teremos de concluir que se deu a alienação das acções detidas pelo aqui impugnante, sendo possível desta forma também concluir que as mais-valias decorrentes do contrato celebrado, cabem na letra da lei, em concreto no vocábulo “alienação” que o legislador escolheu para verter na norma do artigo 10.º, n.º2 do CIRS.

36.      Não procede, pois, a posição dos Requerentes. Constituindo a entrada de uma participação social de uma sociedade terceira para o capital social de uma outra sociedade, ainda que no momento da sua constituição, uma permuta por uma participação social da sociedade constituenda, e não sendo esta suscetível de ser abrangida pelo regime de neutralidade fiscal por nela se não verificarem os pressupostos e as condições legais - o que, aliás, nem sequer vem invocado, como já se referiu - o aspeto material do elemento objetivo da incidência do facto tributário encontra-se preenchido.

37.      Aliás, a invocação do regime contabilístico das microentidades feita pelos Requerentes é excecionalmente lacunosa e é suscetível de conduzir a erros de interpretação como, de resto, na prática já acontece, uma vez que, admitindo os requerentes que o ágio tem de ser reconhecido em reservas e que tem, na esfera da sociedade, não na esfera dos sócios, o regime da reserva legal, não está reconhecido a 31-12-2022, data do termo do primeiro exercício após a sua constituição, não apresenta apropriadamente a sua situação patrimonial.

38.      Com efeito, nos termos previstos no n.º 2.1.5, anexo ao Decreto-Lei n.º 98/2015, de 2 de junho, decreto-lei transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2013/34/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa às demonstrações financeiras anuais, às demonstrações financeiras consolidadas e aos relatórios conexos de certas formas de empresas, que altera a Diretiva n.º 2006/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, e revoga as Diretivas n.ºs 78/660/CEE e 83/349/CEE do Conselho: 2.1.5 — As demonstrações financeiras devem apresentar apropriadamente a posição financeira, o desempenho financeiro e os fluxos de caixa de uma entidade. A apresentação apropriada exige a representação fidedigna dos efeitos das transações, outros acontecimentos e condições, de acordo com as definições e critérios den reconhecimento para ativos, passivos, rendimentos e gastos estabelecidos na estrutura conceptual. Presume-se que a aplicação adequada das normas contabilísticas, com divulgação adicional quando necessária, resulta em demonstrações financeiras que alcançam uma apresentação apropriada.

39.      Não se concebe uma apresentação apropriada da situação financeira de uma sociedade quando as suas demonstrações financeiras não evidenciam os prémios de emissão ou ágio, que mais não são do que a diferença entre o valor da entrada realizada por um sócio e o valor nominal da quota ou ação subscrita por esse sócio, como contrapartida por essa entrada

40.      Na verdade, o n.º 3.2 da Norma Contabilística para Microentidades, Divulgada pelo Aviso n.º 8255/2015, em Diário da República, 2.ª série — N.º 146 — 29 de julho de 2015, dispõe que Reconhecimento é o processo de incorporar no balanço e na demonstração dos resultados um item que satisfaça a definição de um elemento e satisfaça os critérios de reconhecimento descritos na presente norma. A falha do reconhecimento de tais itens não é retificada pela divulgação das políticas contabilísticas usadas nem por notas ou material explicativo (sublinhado nosso).

41.      Por outro lado, o n.º 4.11 da mesma Norma Contabilística, sobre o Balanço, dispõe:  4.11 — A informação mínima a apresentar no balanço consta do respetivo modelo publicado em Portaria, no qual se contempla, também, a informação adicional/complementar a fornecer. Excecionalmente podem ser apresentadas no balanço linhas de itens adicionais, quando tal apresentação for relevante para uma melhor compreensão da posição financeira da entidade. Sempre que, em simultâneo para todas as datas de relato incluídas no balanço, não existam quantias a apresentar, as correspondentes linhas deverão ser removidas.

 

42.      E o modelo 18 anexo à Portaria n.º 220/2015, de 24 de julho, é elucidativo quanto às rubricas do capital próprio que o Balanço deve conter:

43.      Sendo que no Código de Contas aprovado pela Portaria n.º 718/2015, de 23 de julho, estão previstas, sem qualquer ajustamento, nomeadamente:

44.      Ou seja, o ágio, ou prémio de emissão, deve obrigatoriamente constar, caso se tenha verificado, na conta 54 Prémios de emissão, o que, face ao Balanço junto como Doc. 5 ao PPA não se mostra cumprido.

45.      O segundo fundamento de ilegalidade da liquidação invocado pelos Requerentes respeita à errónea interpretação e aplicação do artigo 52.º do CIRS que disciplina o regime da divergência de valores no que tange ao "valor real da transmissão" no caso da alienação onerosa de bens ou direitos suscetíveis de gerarem mais-valias.

46.      É, assim, chamado à colação o aspeto quantitativo do elemento objetivo da incidência, isto é, a determinação do quantumsujeito a imposto, seja mediante normas meramente procedimentais, seja mediante normas substantivas.

47.      Vejamos o normativo aplicável nesta matéria.

a.     Dispõe o n.º 4 do art. 10.º do CIRS:

(...)

4 - O ganho sujeito a IRS é constituído:

a) Pela diferença entre o valor de realização e o valor de aquisição, líquidos da parte qualificada como rendimento de capitais, sendo caso disso, nas situações previstas nas alíneas a), b), c), i), j) e k) do n.º 1, sem prejuízo do disposto no n.º 19[9]; 

(...)

b.     Sobre o valor de realização, dispõe a al. a) do n.º 1 do artigo 44.º, depois de este estabelecer que "Para determinação dos ganhos sujeitos a IRS considera-se valor de realização:"

a) No caso de troca, o valor atribuído no contrato aos bens ou direitos recebidos, ou o valor de mercado, quando aquele não exista ou este for superior, acrescidos ou diminuídos, um ou outro, da importância em dinheiro a receber ou a pagar; (sublinhado nosso)

48.      De acordo com esta regra, o valor de realização numa permuta é o maior de dois valores: o valor atribuído no contrato aos bens recebidos ou o valor de mercado, acrescidos ou diminuídos, um ou outro, da importância em dinheiro a receber ou a pagar.

49.      No caso vertente, a Requerida socorreu-se diretamente do disposto no artigo 52.º do CIRS, sem antes cuidar de avaliar segundo o critério do valor de mercado, a quota que os Requerentes receberam da sociedade constituenda, procedimento a que, no quadro do princípio da legalidade, se encontrava vinculada pela al. a) do n.º 1 do artigo 44.º do CIRS.

50.      Só após tal avaliação se poderia socorrer do disposto no artigo 52.º, caso o valor de realização apurado segundo o valor de mercado fosse inferior ao valor apurado segundo o último balanço.

51.      Os Requerentes, cuja parte social que lhes foi transmitida pela sociedade constituenda, não têm razão quando defendem que o artigo 52.º do CIRS não seria aplicável, quando afirmam que "... a AT teria que fazer prova da existência de uma divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, conforme previsto no n.º 1 do artigo 52.º do Código do IRS" (cf. artigo 43.º do PPA.

52.      Esta tese, defendida com sucesso antes da redação dada ao artigo 52.º do CIRS pela "Reforma de 2015", não foi validada pelo Pleno do STA, no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência de 29-04-2025, Proc.º 01255/19.2BELRA, votado por maioria com 4 votos de vencido:

(...)

Assim, ao estabelecer que, em caso de divergência de valores de ações ou de outros valores mobiliários, se presume que o valor de alienação é o que lhe corresponder, apurado com base no último balanço, o legislador de 2014 só poderia estar a pretender dispensar a entidade que decide do ónus de averiguação desse facto, cabendo ao sujeito passivo explicar a discrepância apontada.

Os demais elementos da interpretação apontam no mesmo sentido.

Desde logo, o elemento sistemático. 

Porque em lugares paralelos do sistema se recorre a técnica presuntiva semelhante.

Assim, no caso das mais-valias prediais, a lei estabelece que o valor por que o bem tenha sido considerado para efeitos de liquidação de imposto municipal sobre imóveis prevalece, quando superior (ao declarado), ficando ressalvada a possibilidade de provar que o valor de realização é inferior ao ali previsto – ver o artigo 44.º, n.ºs 2 e 5 do Código.

Ou seja, o legislador instituiu ali a presunção de que o valor real de venda é o que serviu de base à liquidação do IMT, admitindo prova em contrário.

Do mesmo modo, no caso das mais-valias prediais qualificáveis como rendimentos empresariais e profissionais, a lei manda considerar para efeitos da determinação do rendimento tributável o valor definitivo que servir de base à liquidação do IMT, sempre que o valor do contrato seja inferior. O que não prejudica a consideração de valor superior quando a Administração Tributária demonstre que é esse o valor efetivo da transação, nem a prova de que o valor de realização é inferior ao ali previsto – artigo 31.º-A do Código.

Aliás, é a diferente localização sistemática da regra presuntiva que ajuda a perceber a verdadeira diferença de regime entre estes dois grupos de mais-valias (entre as mais-valias prediais e as de partes sociais).

No caso das mais-valias prediais, a presunção foi inserida em regra de incidência e, por isso, funciona como uma verdade interina (não pressupõe a prova de nenhum facto-base). E por isso é que é necessário recorrer ao procedimento próprio para fazer a prova do preço efetivo (o procedimento a que alude o artigo 139.º do Código do IRC).

No caso das mais-valias de partes sociais, a presunção foi inserida numa regra de determinação da matéria coletável, como decorre do artigo 65.º, n.º 2, do Código do IRS. Por isso, tem natureza intraprocedimental, constituindo o que alguma doutrina designa de presunção verdadeira (debruçando-se sobre a diferença entre verdades interinas e presunções verdadeiras pode ver-se LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, in «Prova por Presunção no Direito Civil», Almedina 2013, 2.ª edição, páginas 105/106).

Assim, a presunção inserida nos n.ºs 2 e 3 do artigo 52.º em análise não serve para dispensar a Administração Tributária do dever de instrução (que, no caso, passa pela demonstração do facto-base), mas para alargar o dever de colaboração do sujeito passivo no próprio procedimento inspetivo, onerando-o com o dever de justificar a discrepância entre o valor de venda e o valor do balanço e demonstrar as respetivas razões.

Vejamos, agora, o elemento lógico.

Parece-nos uma solução lógica e adequada que em caso de divergência entre o valor pelo qual o sujeito passivo declara a venda e o valor que o mesmo sujeito passivo atribui ao bem vendido para efeitos de balanço, já não possa beneficiar da presunção de verdade que a lei atribui genericamente à sua declaração. Sobretudo quando a divergência é significativa, já que não é normal nem expectável que o bem seja vendido por valor muito inferior ao valor que o próprio lhe atribui. Por outro lado, a existirem razões objetivas para tal, é o sujeito passivo que está melhor colocado para as evidenciar.

E, finalmente, o elemento teleológico.

Como se disse já, estamos perante disposições de combate à evasão fiscal, que operam para prevenção de situações de simulação de valor. A natureza secreta ou oculta dos factos-pressupostos da simulação torna muito difícil a demonstração dos pressupostos de simulação, constituindo as presunções de valor, em casos devidamente delimitados, mecanismos adequados de combate a estas práticas e de salvaguarda da igualdade na tributação.

A posição que fez vencimento no acórdão fundamento vai no sentido de que os n.ºs 2 e 3 do Código devem ser conjugados com o seu n.º 1 e que da articulação entre eles deriva que o valor do capital do balanço só é chamado à colação depois de a Administração Tributária demonstrar a fundada divergência entre o valor real e o declarado.

Qualquer que seja a valia deste entendimento face à redação inicial do preceito julgamos que não se compatibiliza com a alteração introduzida em 2014 aos n.ºs 2 e 3. Na essência, porque lhe está subjacente a ideia de que estamos perante uma regra de decisão, a mobilizar em situações de non liquet, ou seja, quando se sabe que o valor declarado não é verdadeiro mas não se sabe qual é o valor verdadeiro.

Ora, este entendimento, se aplicado à nova redação, tira sentido à alteração, já que a única razão aparente para a introdução da expressão «presume-se» é precisamente a de contrapor à utilização daquela regra como uma regra de decisão.

Por outro lado, não podemos deixar de salientar que nos parece incongruente que numa norma que tem por finalidade combater práticas simulatórias, se adote uma solução legislativa que a condicione à partida, impedindo a valoração de um indicador de divergência tão relevante como é a discrepância entre o valor declarado e o valor escriturado contabilisticamente no balanço.

Sobretudo em situações como a dos autos (em que o valor declarado é nove ou dez vezes inferior ao valor de balanço). Trata-se de um facto que sugere fortemente que o valor declarado de transmissão é inferior ao valor real. E não se trata sequer de utilizar o critério de correção para justificar a correção, mas de relevar o grau de desproporção entre valores como indicador de que o valor real difere do declarado.

De qualquer modo, entendemos que a função do n.º 1 do artigo 52.º do Código do IRS não é – e nunca terá sido – a de delimitar os casos em que a administração pode desconsiderar o valor declarado nem a de impor um determinado procedimento ou uma especial fundamentação.

A função deste dispositivo é, tão só, a de devolver à administração o poder/dever de desconsiderar o valor declarado da transmissão mesmo quando este tenha sido atestado por oficial público.

O que sucede porque a sua redação remonta à data da aprovação do próprio Código. Na altura, vigorava ainda o artigo 37.º, parágrafo único, do Código de Processo das Contribuições e Impostos, no âmbito do qual se poderia questionar o poder de proceder à determinação do valor real dos bens transmitidos e corrigir a matéria tributável dele resultante, mesmo que não existisse declaração judicial de nulidade do negócio jurídico com fundamento na sua simulação.

Assim, o n.º 1 daquele artigo 52.º permite à Administração Tributária desconsiderar tanto o valor declarado como o valor do último balanço quando considere fundadamente que o valor real é superior. 

Do exposto se conclui que deve ser uniformizada jurisprudência no sentido propugnado pelo acórdão recorrido.

4. Conclusão

O artigo 52.º, n.º 2, alínea b), do Código do IRS, na redação introduzida pelo artigo 2.º da Lei n.º 82-E/2014, de 31 de dezembro, deve ser interpretado no sentido de que a lei presume que o valor real da transmissão de ações ou outros valores mobiliários não cotados em bolsa é o que lhe corresponder, apurado com base no último balanço, ficando ressalvada tanto a possibilidade de a Administração Tributária considerar valor superior, quando considere fundadamente que é o valor real, como a possibilidade de o sujeito passivo demonstrar que o valor real é inferior ao ali previsto.

53.      No entanto, subordinada que está ao princípio da legalidade em todas as suas dimensões, competia à Requerida, através dos SIT, aplicar ao caso concreto as normas específicas que a lei prevê para a determinação do valor de realização na permuta de partes sociais e que antes se transcreveram.

54.      Verifica-se, porém, que o RIT é completamente omisso em relação à invocação do disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 44.º do CIRS, no seu discurso fundamentador das correções efetuadas à declaração de rendimentos apresentada pelos Requerentes. Claramente não aplicou a norma específica consagrada no CIRS para a determinação do valor de realização, um dos componentes estruturantes do aspeto quantitativo do elemento objetivo da incidência no que diz respeito à determinação dos ganhos ou perdas em operações suscetíveis de os gerarem, como se colhe do disposto no n.º 4 do artigo 10.º do CIRS.

55.      Igualmente se omite no RIT qualquer referência à constituição da sociedade com a qual os Requerentes fizeram a permuta de partes sociais, bem como ao valor ali atribuído e aspetos conexos aos bens em espécie entregues para subscrição da participação social, o que sugere que os SIT ou desconheciam, ou deliberadamente ignoraram, o regime aplicável às permutas. 

56.      E, de facto, no caso concreto, de acordo com o artigo 28.º do CSC, a valorização das entregas em espécie efetuadas consta como anexo do documento constitutivo da sociedade E..., Lda., apresentado pelos Requerentes como Doc. 3 ao PPA, o Relatório do ROC que fez a sua avaliação, atribuindo às entradas em espécie o valor global € 1.661.256,20.

57.       Tendo este Relatório sido efetuado de acordo com a Norma Internacional de Garantia de Fiabilidade que não sejam Auditorias ou Revisões de Informação Financeira Histórica - ISAE 3000 (Revista), e demais normas e orientações técnicas e éticas da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, as quais exigem que o mesmo seja planeado e executado com o objetivo de obter garantia razoável de fiabilidade sobre se os valores das entradas atingem ou não o valor nominal das quotas atribuídas aos sócios que efetuaram tais entradas, acrescido do prémio de emissão, a avaliação dele resultante não poderia ter sido ignorada pelos SIT como foi.

58.       A análise pelos SIT do Relatório do ROC determinaria, por certo, a adoção de um modelo de avaliação do valor de mercado das partes sociais que foram entregues para subscrição da quota na sociedade constituenda que confirmaria, ou infirmaria, o valor que lhes havia sido atribuído, sendo certo que esse modelo nunca poderia ser o previsto na al. b) do n.º 2 do art. 52.º do CIRS, uma vez que esse se baseia exclusivamente no "último balanço".

59.       Certo é que a quota da sociedade C... permutada pelo Requerente está avaliada, no Relatório do ROC, em € 1.091.460,40, valor superior em mais de duas vezes o apurado no RIT segundo o critério do "último balanço".

60.       Assim, não é possível concluir-se pela existência da "fundada dúvida" que legitimaria o recurso, pelos SIT, ao artigo 52.º do CIRS.

61.       Procede, pois, ainda que com motivação diferente da invocada pelos Requerentes, mas por aplicação estrita, a que o Tribunal se encontra vinculado nos termos do já referido n.º 3 do artigo 5.º do CPC, do regime de determinação do valor de realização que deve observar-se numa operação de troca ou permuta estabelecido na al. a) do n.º 1 do artigo 44.º do CIRS, o pedido de anulação da liquidação impugnada, assacando-lhe o vício de violação de lei.

62.       E fica prejudicado o conhecimento do terceiro vício alegado, que, aliás, não procederia - vide Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 211/2017 de 2-05-2017.

 

V. Direito a juros indemnizatórios

63.     Os Requerentes solicitam ainda que lhe seja reconhecido o direito a juros indemnizatórios, ao abrigo do disposto no artigo 43.º da LGT. Nos termos do n.º 1 do referido artigo, serão devidos juros indemnizatórios “quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.” Decorre, ainda, do n.º 5 do art. 24.º do RJAT que o direito aos mencionados juros pode ser reconhecido no processo arbitral.

64.     O direito a juros indemnizatórios a que alude a norma da LGT suprarreferida pressupõe que haja sido pago imposto por montante superior ao devido e que tal derive de erro, de facto ou de direito, imputável aos serviços da AT. Ora, no caso dos autos, é manifesto que, embora sendo determinada a anulação da liquidação impugnada, os Requerentes pagaram imposto inferior ao que seria devido

65.     Assim sendo, não se reconhece aos Requerentes o direito a juros indemnizatórios. 

 

DECISÃO

De harmonia com o exposto, acordam neste Tribunal Arbitral em:

a)     Julgar procedente, ainda que por motivação diferente da que foi invocada, o pedido de pronúncia arbitral, e, em consequência, anular a liquidação impugnada;

b)    Julgar improcedente o pedido de juros indemnizatórios, nos termos referidos no ponto V. deste acórdão.

 

VALOR DO PROCESSO

De harmonia com o disposto nos artigos 296.º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se ao processo o valor de € 111.835,15, indicado pela Requerente sem oposição da Requerida.

 

CUSTAS

Nos termos do artigo 22.º, n.º 4, do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 3.060,00 nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da Requerida.

 

Lisboa, 11-05-2026

 

Os Árbitros,

 

 

(Rita Cunha)

Presidente, com declaração de voto em anexo

 

 

(Tomás Cantista Tavares)

 

(Manuel Faustino)

Relator

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DECLARAÇÃO DE VOTO

Não posso acompanhar o sentido e a fundamentação da decisão da maioria do Coletivo pelas razões que passo a expor.

No caso sub judice, em suma, o Requerente subscreveu o capital social na sociedade E..., LDA mediante uma entrada em espécie, mais concretamente, uma participação social na sociedade C..., LDA, com o valor nominal de € 46.666,67, sendo-lhe atribuída uma quota na sociedade E... com esse valor (€ 46.666,67). Para efeitos desta operação, a quota transmitida tinha o valor de € 482.604,91, em conformidade com a avaliação realizada por um Revisor Oficial de Contas à data da transmissão. 

No Relatório de Inspeção Tributária (RIT) que antecedeu e fundamentou a liquidação de IRS impugnada, para efeitos do artigo 52.º do Código do IRS, a AT fundou a sua convicção de que existia uma divergência entre o valor de venda declarado pelo Requerente e o real valor da quota transmitida em dois factos: (1) o valor da quota era substancialmente maior do que o respetivo valor nominal, e (2) a existência de ligações privilegiadas (relações especiais) entre o Requerente e a E... (sociedade da qual o Requerente se tornou sócio). Em conformidade com o n.º 3 do artigo 52.º do Código do IRS, a AT procedeu ao apuramento do valor de alienação correspondente à quota transmitida com base no último balanço da empresa (2021), ou seja, € 482.604,88. Por aplicação das regras de cálculo das mais-valias contidas no Código do IRS, a AT apurou uma mais-valia tributável no montante de € 374.843,88, e IRS em falta no montante de € 104.956,29 (€ 374.843,88 x 28%).

Com base na posição das partes vertida nos respetivos articulados, as questões a decidir no caso sub judice são as seguintes:

(1)  Se, para efeitos de IRS, o “valor de realização” da quota transmitida inclui o ágio obtido com entradas em espécie (prémio de emissão), considerando que este fica sujeito ao regime da reserva legal e só pode ser utilizado para os fins elencados no artigo 296.º do CSC?[10]

(2)  Se a AT aplicou corretamente o artigo 52.º do CIRS no caso sub judice?

Cumpre apreciar:

Se, para efeitos de IRS, o “valor de realização” da quota transmitida inclui o ágio obtido com entradas em espécie (prémio de emissão)?

No PPA, os Requerentes argumentam que, no caso, “não existiu qualquer rendimento efetivamente colocado à disposição do requerente (artigo 1.º, n.º 2, do CIRS), pois o valor das participações foi utilizado para realizar o capital social da E..., LDA, mantendo-se no seu património, ainda que sob outra forma jurídica”. 

Na resposta ao PPA, a AT veio notar que “o Requerente alienou uma participação social detida na sociedade C..., enquanto entrada em espécie para a realização do capital social de outra sociedade, E...”, para concluir que “à luz do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º conjugado com a alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º, ambos do CIRS, é inequívoco que o negócio ora em análise configura uma alienação onerosa sujeita a tributação IRS, enquadrada na categoria G”. Relativamente ao ágio obtido com entradas em espécie, a AT defende que as considerações efetuadas pelos Requerentes quanto à reserva legal “não afastam a incidência tributária em sede de IRS, a qual se verifica no momento da alienação onerosa da participação social, ocasião em que se apura a mais-valia com base no valor real da transmissão, que inclui, necessariamente, o referido ágio”. E que: “o valor recebido, ou a contraprestação, não se limita ao valor nominal da nova quota subscrita, mas corresponde à totalidade do valor atribuído ao bem transmitido, incluindo o montante correspondente ao ágio”.

Da leitura da decisão resulta que a maioria do Coletivo considera que uma permuta de partes sociais que não beneficie do regime especial de neutralidade fiscal previsto no n.º 8 do artigo 10.º do Código do IRS constitui um facto tributário para efeitos de IRS (ao abrigo do n.º 1 do artigo 10.º do Código do IRS, no parágrafo 2.º da sua al. b)). Quanto ao ágio obtido com entradas em espécie, a maioria do Coletivo apenas refere que o ágio (ou prémio de emissão) deve obrigatoriamente constar da contabilidade da sociedade. 

Quanto à questão relativa ao ágio / prémio de emissão, tenho que assiste razão à AT: o entendimento de que o valor de realização da quota transmitida deve corresponder exclusivamente ao valor nominal da participação subscrita na nova sociedade, excluindo o ágio ou prémio de emissão, não tem qualquer respaldo legal. Nos termos do artigo 44.º, n.º 1, alínea a), do Código do IRS, no caso de troca / permita, considera-se valor de realização, “o valor atribuído no contrato aos bens ou direitos recebidos, ou o valor de mercado, quando aquele não exista ou este for superior, acrescidos ou diminuídos, um ou outro, da importância em dinheiro a receber ou a pagar”. Considerando a letra da lei, não me parece relevante o tratamento contabilístico que o prémio de emissão recebeu em concreto, ou seja, se foi constituída uma reserva legal (ou não), ou se foram cumpridas as regras contabilísticas aplicáveis (ou não). 

Se a AT aplicou corretamente o artigo 52.º do Código do IRS no caso sub judice?

No PPA, os Requerentes sustentam que a AT não comprovou, conforme exige o n.º 1 do artigo 52.º do Código do IRS, a existência de divergência entre o valor declarado e o valor real, limitando-se a presumir tal divergência sem apresentar provas concretas. Na resposta ao PPA, a AT veio defender que a norma constante do n.º 1 do artigo 52.º do Código do IRS basta-se com a demonstração de que “pode existir” divergência entre os valores, declarado e real, o que não se confunde com a efetiva existência dessa divergência, o que são coisas bem distintas. 

Também quanto a esta questão, parece-me ter razão a AT. Relembre-se que o artigo 52.º do Código do IRS estabelece o seguinte:

“1 - Quando a Autoridade Tributária e Aduaneira considere fundadamente que possa existir divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, tem a faculdade de proceder à respetiva determinação.

(…)

3 - Quando se trate de quotas, presume-se que o valor de alienação é o que àquelas corresponda, apurado com base no último balanço.” 

Aliás, a nossa jurisprudência sustenta a posição subscrita pela AT (vide Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28-02-2024, proferido no processo n.º 01255/19.2BELRA; Decisão Arbitral proferida no processo 463/2021-T, entre outras). Quanto aos meios de prova ou indícios relevantes, pode ler-se no referido Acórdão do STA: “(...) a A. Fiscal pode fundar a prova da divergência entre o valor declarado e o valor real da transmissão, na diferença de valores entre aquele e o resultante do último balanço, nada na lei (...) impedindo a utilização da identificada presunção, a qual é ilidível (cfr.artº.73, da L.G.T.; artº.64, do C.P.P.T.)”. A mesma interpretação encontra-se referida na Decisão Arbitral proferida no processo 156/2021- T, entre outras. 

Conclui-se, assim, que não merece qualquer censura a atuação da AT ao utilizar o balanço como instrumento fundamental e fiável para aferir a realidade patrimonial da sociedade e, com base nisso, sustentar a sua convicção quanto à eventual existência de divergência entre o valor declarado e o valor económico efetivo da transmissão.

Contudo, a decisão da maioria do Coletivo foi no sentido de que a AT não procedeu à correta aplicação do artigo 52.º do Código do IRS, com um fundamento não discutido no RIT ou nos articulados: 

“49. (...) a Requerida socorreu-se diretamente do disposto no artigo 52.º do CIRS, sem antes cuidar de avaliar segundo o critério do valor de mercado, a quota que os Requerentes receberam da sociedade constituenda, procedimento a que, no quadro do princípio da legalidade, se encontrava vinculada pela al. a) do n.º 1 do artigo 44.º do CIRS.

50. Só após tal avaliação se poderia socorrer do disposto no artigo 52.º, caso o valor de realização apurado segundo o valor de mercado fosse inferior ao valor apurado segundo o último balanço.”

Ora, o mecanismo do artigo 52.º do Código do IRS constitui um poder-dever da AT quando existam dúvidas fundadas de que existe uma discrepância entre o valor declarado e o valor real da transmissão, e tem como efeito estabelecer uma presunção (presunção esta que o sujeito passivo pode elidir através da comprovação do valor real da transmissão). Aliás, do Acórdão do STA de 29-04-2025, proc.º 01255/19.2BELRA, não se retira que a aplicação deste mecanismo tenha de ser precedida pela determinação (pela AT) do valor de mercado da quota transmitida nos termos da al. a) do n.º 1 do artigo 44.º do CIRS, como parece entender a maioria do Coletivo. Na verdade, este Acórdão veio apenas clarificar que o artigo 52.º do Código do IRS “permite à Administração Tributária desconsiderar tanto o valor declarado como o valor do último balanço quando considere fundadamente que o valor real é superior”. 

Acresce que, in casu, com base no mecanismo do artigo 52.º do Código do IRS, a AT determinou que o valor de realização da quota transmitida correspondia a € 482.604,88. Conforme resulta do RIT, este valor corresponde ao “valor de mercado” que resulta do relatório do ROC referido supra (€ 482.604,91). Assim sendo, parece-me que, efetivamente, o valor de realização considerado pela AT para emitir a liquidação contestada corresponde ao valor de mercado da quota transmitida.

Por último, quanto aos juros indemnizatórios, note-se que os mesmos não integram o pedido, nem são referidos nos articulados das partes. Fica por esclarecer se os Requerentes procederam ao pagamento da liquidação de IRS contestada. Em consequência, entendo que o Tribunal Arbitral não se deveria ter pronunciado sobre juros indemnizatórios.

Por todo o exposto, no meu entender, o Tribunal Arbitral deveria ter julgado o PPA improcedente.

Rita Correia da Cunha