SUMÁRIO:
a) Para que o regime dos nºs n.ºs 13 e 14, do artigo 51.º, do Código do IRC (norma específica anti abuso) pudesse ser aplicado na situação concreta da Requerente competiria à Requerida provar, nos termos das regras da repartição do ónus da prova, previstas no artigo 74.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária: i) a existência de uma construção ou construções não genuínas e sem substância económica; ii) realizada com a finalidade principal, ou uma das finalidades principais, de obtenção de uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminação da dupla tributação.
b) O pressuposto específico do regime da participation exemption, cláusula específica anti abuso, prevista nos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC, é evitar a não sujeição a IRC, através de operações artificiais dirigidas a obter vantagem fiscal nesta sede, razão pela qual tal cláusula não pode ser aplicada quando o que estiver em causa forem negócios realizados por terceiros, que a AT considerou como abusivos, mas pensados para evitar o pagamento de outros impostos que não o IRC.
DECISÃO ARBITRAL
Os Árbitros Fernanda Maçãs (árbitro Presidente) e os Drs Gonçalo Marquês de Menezes Estanque e Amândio Silva (árbitros adjuntos), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o Tribunal Arbitral, acordam no seguinte:
I-RELATÓRIO
1- A..., LDA., com sede na ..., n.º..., ...-... Cascais, contribuinte fiscal n.º ... (adiante, abreviadamente designada por “Requerente”), tendo sido notificada da liquidação de IRC e respetiva liquidação de juros compensatórios n.º 2025..., relativas ao ano de 2020, vem, nos termos conjugados dos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), e 10.º, n.º 1, alínea a), ambos do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (“RJAT”), e do artigo 102.º, n.º 1, alínea a), do Código de Procedimento e de Processo Tributário (“CPPT”), aplicável nos termos previstos no artigo 29.º, alínea a), do RJAT, requerer a Pronúncia Arbitral com vista à anulação da mencionada liquidação adicional de IRC e de juros compensatórios.
2-O pedido de constituição de Tribunal Arbitral foi aceite e notificado oportunamente à Autoridade Requerida, não tendo a Requerente procedido à nomeação de árbitro, pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 1 e no artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do RJAT, o Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD designou os árbitros signatários, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.
As partes foram devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de a recusar, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alíneas b) e c), do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico do CAAD.
Assim, em conformidade com o preceituado no artigo 11.º, n.º 1, alínea c), do RJAT, o Tribunal Arbitral Coletivo foi constituído em 19/09/2025.
3- A fundamentar o pedido alega a Requerente, em síntese:
a) Argumenta a Requerente que, tal como reconhecido pelos SIT, encontram-se cumulativamente preenchidos todos os requisitos para a Requerente poder beneficiar do regime de eliminação de dupla tributação.
b) Efetivamente, refere a Requerida ( AT) na página 22 do RIT “do atrás exposto e tendo em conta o referido anteriormente no presente relatório de inspeção, verifica-se que, quer a sociedade que procedeu à distribuição de dividendos, quer a sociedade que os recebeu, cumprem os requisitos materiais constantes na legislação antes transcrita, pelo que os dividendos não foram dados à tributação ao abrigo do estabelecido no artigo 51.º do CIRC, verifica-se, igualmente, o cumprimento do requisito temporal previsto nos artigos 51º A”.
c) Porém, a AT suscita a aplicação dos n.ºs 13 e 14, do artigo 51.º, do Código do IRC, com a seguinte redação: “13 - O disposto no n.º 1 não é aplicável aos lucros e reservas distribuídos quando exista uma construção ou série de construções que, tendo sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades 12 principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação sobre tais rendimentos, não seja considerada genuína, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes. 14 - Para efeitos do número anterior, considera-se que uma construção ou série de construções não é genuína na medida em que não seja realizada por razões económicas válidas e não reflita substância económica”.
d) Defende a Requerida que os n.ºs 13 e 14, do artigo 51.º, do Código do IRC, visam acautelar que sociedades que frustrem o objeto e finalidade do regime de participation exemption, dele possam beneficiar por via de construções sem substância económica e engendradas com a finalidade principal de obtenção de vantagem fiscal, em sede de IRC.
e) Nos termos das regras da repartição do ónus da prova, previstas no artigo 74.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (“LGT”) competia à Requerida provar: i) a existência de uma construção ou construções não genuínas e sem substância económica; ii) realizada com a finalidade principal, ou uma das finalidades principais, de obtenção de uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminação da dupla tributação.
f) A AT não prova em que medida a transferência de titularidade das ações da B..., e subsequente distribuição de reservas pela mesma, não foram genuínas e desprovidas de substância económica, porquanto se limita a alegar que tal transmissão, e subsequente distribuição de reservas, constituíram uma construção “artificial”, para evitar que o sócio-gerente da Requerente fosse tributado, em sede de IRS, a título de rendimentos de capitais, pelas reservas distribuídas pela B... .
g) O argumento reside no facto de que o sócio-gerente da Requerente seria tributado de forma mais gravosa pelo recebimento de rendimentos de capitais, ao invés de pela realização de mais-valia com a venda das ações (a qual foi efetivamente declarada e tributada na esfera pessoal do sócio-gerente).
h) Por conseguinte o imposto evitado sempre seria o IRS do sócio-gerente, e não o IRC da Requerente.
i) Ou seja, a AT não prova devidamente que a Requerente tenha adquirido a participação na B..., e beneficiado da subsequente distribuição de reservas, por motivações meramente fiscais, nem a ausência de substância económica dessas operações.
j) Para além da aquisição da participação social pela Requerente se ter fundado em razões económicas, as motivações e finalidades da Requerente, e concretamente o propósito de obtenção de vantagem fiscal, não poderão ser inferidos pelo comportamento de outros sujeitos passivos – como sejam os outros titulares (pessoas singulares) de participações na B..., conforme a AT parece querer alegar para obviar ao seu concreto ónus da prova. Nesse sentido a Requerente aponta a Decisão arbitral proferida no processo n.º 735/2022-T.
k) A AT não consegue provar que a Requerente funciona como mera intermediária, desprovida de qualquer realidade económica, uma vez que esta prossegue uma genuína atividade, faz investimentos e incorre em custos, não qualificando como uma “construção” puramente artificial. Aliás, não consegue a AT demonstrar o desvio à cobrança da receita fiscal de IRC, no caso, através do uso da Requerente como construção não genuína.
l) Ainda que o anteriormente exposto não proceda - o que por mera cautela de patrocínio se admite, sem conceder -, entende a Requerente que as construções artificiais, a existirem, apenas poderiam ser desconsideradas, para efeitos fiscais, por via da aplicação da cláusula geral anti-abuso prevista no artigo 38.º da LGT.
m) Efetivamente, pela factualidade alegada, o que a AT parece querer concluir é que determinados accionistas (pessoas singulares) da B..., por via da realização de reestruturação não genuína ou por via da própria constituição “artificial” de sociedades, poderão ter beneficiado, a final, dos lucros da B..., obviando à respectiva tributação em sede de IRS, constituindo o negócio normal e não artificioso o recebimento directo dos rendimentos de capitais.
n) A AT deveria, portanto, ter aplicado o regime geral de que dispõe para, junto desses sujeitos passivos de IRS, ao abrigo do artigo 38.º da LGT, desqualificar, para efeitos fiscais, as referidas reestruturações ou constituições de sociedades, transmissões de acções, e subsequente distribuição de reservas, liquidando o correspondente IRS.
o) O Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) tomou decisões inovadoras nos últimos anos que impactam a interpretação e aplicação da cláusula anti-abuso especial da Directiva mães-filhas, em particular, os acórdãos do TJUE nos processos Eqiom, Juhler Holding e Deister Holding, e os “casos dinamarqueses”, através dos processos C-115/16, C-116/16, C 119/16 e C-299/16, de Fevereiro de 2019.
p) Também no plano doméstico, tal cláusula anti-abuso especial, e aquela prevista na Directiva Juros e Royalties, têm sido aplicadas em situações de sociedade interposta para permitir o fluxo financeiro para a entidade que é o beneficiário efectivo dos montantes pagos, ou seja, uma estruturação subsumível à realidade formal denominada por “back to back” (Cf. Decisão arbitral proferida pelo CAAD, datada de 21 de Julho de 2023, correspondente ao processo n.º 538/2022-T, disponível em www.caad.org.pt,). No caso vertente, porém, a AT descreve uma alegada vantagem fiscal em IRS.
q) In casu, a AT teria de apresentar provas prima facie da total artificialidade da Requerente, de que a mesma constitui um esquema abusivo de IRC, montada exclusivamente para frustrar o objectivo pretendido com a eliminação da dupla tributação económica, mas é negada a aplicação do regime de participation exemption por razão que nada tem a ver com o regime de participation exemption, uma vez que a AT alega que teria ocorrido uma reestruturação fraudulenta para frustrar a receita do IRS.
4-Por sua vez, argumenta a Requerida:
a) A Requerente, a 11 de setembro de 2019, procedeu à aquisição de 12335 ações representativas de 10,08% do respetivo capital social da B..., ao seu sócio C..., por € 579.745,00 conforme contrato de compra e venda de ações (vide pp.32 e 33 do RIT).
b) O anterior acionista da B... e atual sócio da A..., C...,
decorrente das operações descritas, beneficia a final dos lucros da B..., por via dos recebimentos monetários para si transferidos (ou a transferir) a título de pagamento do preço das ações.
c) Verificaram os SIT que as transmissões de participações sociais operadas entre o vendedor que era simultaneamente, acionista da sociedade participada e sócio da sociedade adquirente, e a adquirente, a Requerente, apenas serviu para, violando os valores e objetivos do ordenamento jurídico-tributário, alcançar o objetivo de obter uma vantagem fiscal ilícita, sublinhando que à luz do artigo 11.º da Diretiva 90/434/CEE, estas operações terão que ter por base uma razão económica válida e refletir substância económica, ao invés de, pelo contrário, ser dirigidas principal e essencialmente à obtenção de uma vantagem fiscal.
d) Concluíram os SIT que a aquisição pela Requerente destas ações da B... ao sócio-gerente, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete qualquer substância económica.
e) Entenderam que a distribuição de reservas livres pela B... à Requerente e a subsequente eliminação de dupla tributação dessas reservas frustram o objeto e finalidade da norma consagrada no n.º 1 do art.º 51.º do CIRC, a qual pretende assegurar que, em determinadas condições, os mesmos lucros (enquanto realidade económica) não sejam tributados mais do que uma vez, com o objetivo de criar um ambiente propício ao investimento, o que nunca sucedeu no caso em apreço - tendo por base outrossim a obtenção de uma vantagem fiscal.
f) Conforme se observa, os n.ºs 13 e n.º 14 do art.º 51.º do CIRC, constituem uma norma específica anti abuso, permitindo o afastamento do regime de participation exemption quando se constate a existência de abuso em razão de uma construção ou série de construções realizadas como uma das finalidades principais de obtenção de vantagem fiscal.
g) Segundo a Requerida não é de aplicar a Cláusula geral anti abuso por ser uma norma de “ultima ratio”, de aplicação residual devendo apenas ser aplicada na ausência de outras normas anti abuso específicas.
h) Verificam-se os pressupostos do n.º 13 do artigo 51.º do CIRC, porquanto sem a intervenção ativa da requerente que adquiriu as participações sociais em causa, rogando-se abrangida pelo regime de participation exemptionprevisto no art.º 51.º do CIRC, tais operações nunca lograriam produzir a evasão fiscal que só assim efetivamente foi consumada. Foi à custa da utilização abusiva deste Regime pela Requerente, porquanto só ela o poderia usar, que foi possível evitar o pagamento de impostos devidos.
i) A requerente não possuía liquidez decorrente da sua atividade regular, nem património capaz de prestar garantia real, para efetuar o pagamento do valor de aquisição das ações, pois apesar de conforme estipulado no contrato, o pagamento das ações transmitidas deveria ter sido efetuado em duas tranches, de 50% cada, sendo a primeira até final do ano de 2019, o que nunca aconteceu nem a Requerente tinha meios para tal. Se não fossem os já previsíveis rendimentos distribuídos pela participada, a Requerente nunca lograria solver tal obrigação pois a sua atividade era e é quase inexistente.
j) Entende-se assim que a Requerente agiu propositadamente como sociedade veículo, facilitando a receção dos lucros sob a forma de reservas provenientes da B... que não concorreram para a determinação do seu lucro tributável que canalizou para o sócio, sem levar a cabo qualquer atividade com substância económica, pressuposto essencial do regime de participation exemption.
k) Acresce notar que, não obstante poder consubstanciar fundamentação à posteriori, em bom rigor, de acordo com o normativo legal e jurisprudência à data dos factos, pelos investimentos e pela alegada atividade que esta empresa se propõe a realizar, a Requerente ficaria obrigatoriamente enquadrada no regime da transparência fiscal, por cumprir todos os requisitos para ser considerada uma sociedades de simples administração de bens, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º do CIRC, determinante de exclusão direta da aplicação do regime de participation exemption de acordo com a al. c) do n.º1 do artigo 51º do CIRC.
l) As operações/negócios jurídicos operados pelo conjunto de acionistas da B... estão inequivocamente associados às operações sub judice que no caso concreto culminaram, indevidamente, na não tributação em sede de IRC, por aplicação abusiva do Regime de Participation Exemption.
m) Sendo que nada releva para a qualificação da evasão fiscal que efetivamente se consumou neste caso em resultado da participação da Requerente, e em que termos ela se consumou, se em sede de IRS, IRC, ou outro imposto. O que constitui facto assente é que os intervenientes utilizaram abusivamente o regime de participation exemptiontendo como único propósito a evasão fiscal que lograram obter.
5- Por despacho de 29 de outubro de 2025 o Tribunal dispensou a realização da reunião prevista no art. 18.º do RJAT, o que fez ao abrigo dos princípios da autonomia do Tribunal na condução do processo, e em ordem a promover a celeridade, simplificação e informalidade deste. Vd. arts. 19.º, n.º 2 e 29.º, n.º 2 do RJAT. Mais foram notificadas as partes para produzirem alegações escritas, no prazo de quinze dias a partir da notificação do referido despacho, podendo a Requerida juntar as suas alegações com carácter sucessivo relativamente às produzidas pelo sujeito passivo. No mesmo prazo deveria ser processado o pagamento da taxa de arbitragem subsequente. No mesmo despacho foi designado o dia 19 de março de 2026 como prazo limite para a prolação da decisão arbitral, prazo este que foi prorrogado através de despacho de 6 de março de 2026
6- As partes apresentaram alegações reproduzindo a argumentação constante das peças processuais anteriores.
II-SANEAMENTO
7-O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído e é materialmente competente para apreciar a legalidade do ato impugnados, nos termos previstos no artigo 2.º, n.º 1, alínea a) do RJAT;
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias (cfr. artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do RJAT e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março) e estão devidamente representadas.
O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo.
O processo não enferma de nulidades.
Não foram invocadas exceções.
Cumpre apreciar e decidir.
III – FUNDAMENTAÇÃO
III-1-MATÉRIA DE FACTO
§1.º Factos dados como provados
Consideram-se provados os seguintes factos:
a) Conforme o RIT, a sociedade A... é sociedade por quotas de cariz familiar constituída em 08-07-2019 com um objeto social de compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, arrendamento e exploração de bens imobiliários, alojamento local, atividades de consultoria para os negócios e gestão e comércio de antiguidades e objetos de arte antigos e iniciou atividade para efeitos fiscais em 18-07-2019 para as atividades de compra e venda de bens imobiliários (CAE Principal 68100) e atividades secundárias, arrendamento de bens imobiliários CAE 68200, alojamento mobilado para turistas, CAE 55201 e outras atividades de consultoria para os negócios e a gestão, CAE 70220.
b) A sociedade A... (ora Requerente) tinha, à data dos factos, o seu capital social detido por C..., NIF ... (50% do capital social) e D..., NIF ... (50% do capital social).
c) No período em análise a Requerente teve como gerente de facto C... (doravante apenas C...) e gerente de facto e de direito D..., cuja prova foi recolhida no contrato de compra e venda de imóvel celebrado a 16 de junho de 2020, onde representa a sociedade na qualidade de gerente (vide Anexo 3 do RIT);
d) O sócio-gerente da Requerente era também detentor, desde o ano de 2012 e até setembro de 2019, de uma participação de 10,08% no capital social da B...;
e) A sociedade E..., Lda. (entretanto transformada em sociedade anónima), com o NIF ... era detida a 100% pela sociedade B..., desde o ano de 2007;
f) Em Dezembro de 2018 foi celebrado entre a B... e a sociedade F... SARL, com sede no Luxemburgo (parte não relacionada), um contrato promessa de compra e venda de acções da E...;
g) No ano de 2019 a E... procedeu à distribuição de reservas a favor da B..., no montante de € 4.300.000,00
h) A 16 de abril de 2019, foi celebrado um aditamento ao contrato promessa de compra e venda de ações, estabelecendo que a sociedade a alienar, a E..., S.A., NIF – ..., iria proceder à distribuição de reservas à sua acionista B... SGPS, no montante de € 4.300.000,00, em momento anterior à celebração do contrato de venda, pelo que determinou, consequentemente uma redução do preço que inicialmente tinha sido acordado, passando este a corresponder a € 6.500.000,00.
i) A B... alienou 100% da sua participação na E..., em 9 de maio de 2019, pelo montante de €6.500.000,00, tendo sido realizadas mais-valias com essa transmissão;
j) A sociedade A..., Lda, dois meses após a sua constituição, em setembro de 2019, procedeu à aquisição das ações representativas do capital social da B..., ao seu sócio C..., por € 579.745,00 – até essa data não detinha quaisquer participações nem adquiriu outras posteriormente;
k) Conforme resulta do contrato de compra e venda das ações (página 33 do RIT) ficou estabelecido no N.º 3, da CLÁUSULA SEGUNDA, que: “3. Tendo em conta que a SEGUNDA CONTRAENTE tem perspectivas de investimento em curso para as quais necessita de liquidez no curto prazo, o preço será por si pago por transferência para a conta bancária do PRIMEIRO CONTRAENTE, nos seguintes termos: a) o valor de € 289,872,50 (duzentos e oitenta e nove mil, oitocentos e setenta e dois euros e cinquenta cêntimos) correspondente a 50% do preço total, será pago pela SEGUNDA CONTRAENTE até ao final do ano de 2019; b) o valor de € 289.872,50 (duzentos e oitenta e nove mil, oitocentos e setenta e dois euros e cinquenta cêntimos), correspondente aos remanescentes 50%, será pago pela SEGUNDA CONTRAENTE até ao final do ano de 2020;
l) No ano 2020 foram transferidos da conta da A..., Lda, IBAN:PT50... do Banco ..., a título de pagamento da dívida ao sócio – gerente, os seguintes valores (no total de € 366.000,00): – a 26 de março - € 293.000,00;2- a 29 de dezembro - €38.000,00; 3- a 30 de dezembro- €35.000, 00.;
m) A dívida resultante da aquisição das ações pela Requerente foi registada nas contas # 26821 com a designação C... e # 26822 com a designação C...– curto prazo (Anexo 12 ao RIT – Balancete antes do apuramento de resultados);
n) A sociedade A..., Lda não tinha liquidez para proceder ao pagamento da aquisição da participação da B... ao sócio, no exercício de 2019 – não teve quaisquer rendimentos para além dos dividendos recebidos da sua participada B... e no exercício de 2020 não obteve igualmente quaisquer rendimentos para além dos dividendos recebidos da B...;
o) A sociedade A..., Lda não tem qualquer trabalhador dependente ou estrutura de recursos humanos equivalente;
p) A B... colocou à disposição da sociedade A..., Lda, a título de dividendos (lucros/reservas), € 505.512,00 em 2019 e € 522.648,00 em 2020;
q) A sociedade A..., Lda, inscreveu no quadro 07 da modelo 22, deduziu no campo 771 o valor de € 522.648,00 em 2020, em resultado do regime do participation exemption - eliminação da dupla tributação nos termos do artigo 51.º do CIRC, os rendimentos que recebeu da B..., não foram objeto de tributação, tendo apurado um prejuízo fiscal de € 14.796,55;
r) Em 11 de setembro de 2019, outros cinco acionistas, pessoas singulares, detentores das participações sociais da B..., celebraram contratos de compra e venda com as sociedades por si constituídas poucos dias antes, tal como a requerente, ou de que já eram sócios, em que a estas procediam à alienação das ações de que eram titulares no capital social da sociedade B...;
s) A liquidação de IRC aqui parcialmente controvertida, resulta de uma ação inspetiva externa, desenvolvida pelos Serviços de Inspeção Tributária da Direção de Finanças de Lisboa, a coberto da ordem de Serviço externa n.º OI2024..., da qual resultou uma correção à matéria tributável declarada em sede de IRC, referente a: • A dedução indevida, para efeitos de apuramento do resultado tributável, do montante de 522.648,00 €, correspondente a parte das reservas distribuídas, em 2020, pela sociedade B..., SGPS, S.A., NIF: ... (adiante abreviadamente designada B...) à Requerente, nos termos dos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC; • Consideração de prejuízos fiscais, para efeitos de apuramento da matéria coletável, no montante de € 3.351,78, correspondentes à totalidade dos prejuízos fiscais apurados referente ao exercício de 2019 e fiscalmente dedutíveis, nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 52.º do CIRC;
t) Concluíram os SIT que:
“O anterior acionista da B... / sócio da A..., Lda, C..., decorrente das operações descritas, beneficia a final dos lucros da B..., por via dos recebimentos monetários para si transferidos (ou a transferir) a título de pagamento do preço das ações (ver anexo 4);
Não sendo assim tributada a operação em sede de IRS pelo recebimento, por via indireta, de rendimentos de capitais, nos termos do h) do n.º 2 do artigo 5.º CIRS, à taxa prevista nos termos a) do n.º 1 do artigo 71.º do Código do IRS, que sobre os mesmos incidiriam, se a B... tivesse colocado diretamente à disposição de C... a importância de € 366.000,00;
As transmissões operadas entre acionistas da (i) sociedade participada e simultaneamente acionistas da (ii) sociedade adquirente, como no caso em apreço - a acionista da B... é simultaneamente sócia da sociedade adquirente A..., Lda 5, à luz do artigo 11 da Diretiva 90/434/CEE terão de ter por base uma razão económica válida e refletir substância económica, ao invés de, pelo contrário, ser dirigidas principal e essencialmente à obtenção de uma vantagem fiscal”;
u) Os SIT concluíram, ainda, que: “É por isso evidente, em face de todo o exposto, que a venda por parte de C..., das ações da B... à sociedade A..., Lda, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete qualquer substância económica, pelo que a distribuição de reservas livres pela B... à sociedade A..., Lda e a subsequente eliminação de dupla tributação dessas reservas frustram o objeto e finalidade da norma consagrada no n.º 1 do artigo 51.º do CIRC (…).
v) Em resultado da análise efetuada às operações que conduziram à aquisição por parte do sp ao seu sócio-gerente, das ações representativas de 10,08 % do capital social da sociedade B... SGPS, bem como da distribuição de reservas pela B... ao sp no montante de € 522.648,00, verificou-se que estas operações foram uma construção realizada com a finalidade principal, ou indubitavelmente uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal. O sócio-gerente transmitiu as ações a uma sociedade familiar, aqui utilizada com efeitos instrumentais de furtar à tributação em sede de IRS os valores que lhe seriam pagos a título de dividendos, mas que foram pagos pela B... à sociedade por si constituída para o efeito.
w) A passagem da posse direta para indireta foi de facto a única mudança com esta transmissão, não se vislumbra intenção de proceder a uma reorganização empresarial ou ganho de eficiência na gestão de recursos.
x) No contexto de todas as sociedades que participam no capital da B... o único ponto em comum entre elas foi o da transmissão das ações da B... da esfera individual dos acionistas para as sociedades de que eram sócios, isto é, independentemente da atividade exercida, saúde financeira, ou outra qualquer dimensão societária ou empresarial.
y) Os acionistas da B... procederam, num espaço temporal reduzido (de meses), (i) à alienação por esta (a B...) da sua participação na sociedade E... S.A. à sociedade F... e (ii) à posterior alienação da sua participação (enquanto sócios singulares na sociedade B...) a sociedades que detinham ou constituíram para o efeito nos meses imediatos, concertadamente.
z) Regista-se igualmente que os acionistas da B... celebraram acordo parassocial em que se obrigam a votar favoravelmente a distribuição de reservas aos sócios. (…).
aa) No entanto sem esta alteração de titularidade das ações não seria possível obter, sem qualquer custo acrescido, a vantagem fiscal decorrente do recebimento de dividendos como se de pagamento de preço se tratasse, obstando à tributação dos mesmos.
bb) Nessa senda importava proceder à distribuição de lucros por parte da E..., S.A. à B... antes da sua alienação, de forma a poder distribuí-los pelos acionistas livremente.
cc) É nesta fase que a sociedade A..., Lda é fundamental e instrumental, para servir de ponte entre os lucros da B... e o seu acionista/sócio da A..., Lda.
dd) Temos então que a sociedade A..., Lda serve para alcançar o objetivo de obter uma vantagem fiscal e frustra o objeto e finalidade da norma consagrada no artigo 51.º do CIRC, de eliminar a dupla tributação sobre os rendimentos (reservas distribuídas em apreço).
ee) Face ao exposto o montante de € 522.648,00 correspondente às reservas distribuídas pela B... à sociedade sp., não confere, nos termos dos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do CIRC, o direito à dedução ao lucro tributável do exercício por não lhe ser aplicável um benefício atribuído em função de razões económicas válidas e substância económica das operações que no caso em apreço não se verifica existirem.”
ff) A Requerente procedeu à aquisição de ativos, designadamente, em 20-06-2020, o imóvel inscrito sob o artigo U-..., expressamente identificado na página 11 do RIT junto ao PPA.
gg) A Requerente mantém até hoje a estrutura familiar e desenvolve as atividades compreendidas no seu objeto social, desde a sua constituição, assim como mantém a participação na B... .
§2.º Factos dados como não provados
Com relevo para a apreciação e decisão da causa, não há factos que não se tenham dado como provados.
§3.º Fundamentação da matéria de facto
Cabe ao Tribunal selecionar os factos relevantes para a decisão e discriminar a matéria provada e não provada [artigo 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3, do Código do Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT].
Os factos pertinentes para o julgamento da causa foram escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, à face das soluções plausíveis das questões de direito.
Não se deram como provadas nem não provadas as alegações feitas pelas partes e apresentadas como factos, consubstanciadas em afirmações meramente conclusivas e, por isso, insuscetíveis de prova e cuja procedência o improcedência terá de ser aquilatada em face da concreta matéria de facto consolidada.
A convicção do Tribunal resultou da apreciação crítica e de uma adequada ponderação, à luz das regras da racionalidade, da lógica e da experiência comum e segundo juízos de normalidade e razoabilidade, do acervo probatório de natureza documental (incluindo o constante do PA) que foi carreado para os autos, em conjugação com as alegações das partes nos respetivos articulados quando reportadas a factos pertinentes para a decisão que não se mostraram controvertidos.
III-2 – DO DIREITO
§1.º Quanto à ilegalidade da liquidação adicional de IRC impugnada
Questão prévia.
No âmbito de um contencioso de mera legalidade, esta tem de ser apreciada com base no ato impugnado tal como ocorreu, com a fundamentação que nele foi utilizada, não sendo relevantes outras possíveis fundamentações que poderiam servir de suporte a outros atos, de conteúdo decisório total ou parcialmente coincidente com o ato praticado. São, assim, irrelevantes fundamentações invocadas a posteriori, após o termo do procedimento tributário em que foi praticado o ato cuja declaração de ilegalidade é pedida, inclusivamente as aventadas no processo arbitral, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua atuação poderia basear-se noutros fundamentos.
Neste sentido, pode ver-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01-07-2020, processo n.º 309/14.6BEBRG), em que se entendeu que:
I – O tribunal, na apreciação da legalidade de uma decisão administrativa, não pode considerar que esta se alicerça noutros fundamentos que não aqueles que aí foram externados.
II – Assim, não pode julgar improcedente a impugnação judicial da decisão que indeferiu o pedido de revisão de um acto tributário alicerçando-se na não verificação de um requisito se a AT não usou esse fundamento para indeferir aquele pedido.”
Por isso, não pode a Administração Tributária, após a prática do ato, nem o Tribunal no processo contencioso, justificar a liquidação por razões diferentes das que constem da sua fundamentação expressa. Nesta sequência, não será apreciada a questão suscitada pela Requerida na Resposta no ponto 84.º e seguintes.
Isto posto, vejamos.
Como vimos, em sede de inspeção tributária concluiu-se que, embora preenchidos os pressupostos do regime de participation exemption, as reservas distribuídas pela B... deveriam concorrer para a determinação do lucro tributável da Requerente, por aplicação da cláusula específica anti abuso, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC.
A Requerente não concorda e imputa ao ato tributário as seguintes ilegalidades:
● Vício de violação de lei por desconsideração ilegal da aplicação do regime de participation exemption, nos termos do artigo 51.º do Código do IRC;
● Violação do ónus da prova quanto à verificação dos pressupostos de que depende a aplicação da norma anti abuso específica, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC e subsidiariamente,
● A título subsidiário, a ilegalidade por ausência de aplicação do regime da cláusula geral anti abuso, previsto no artigo 38.º da LGT.
O artigo 51.º, n.º 1, do Código do IRC, com a epígrafe “Eliminação da dupla tributação económica de lucros e reservas distribuídos”, dispõe e dispunha à data dos factos relevantes:
1 - Os lucros e reservas distribuídos a sujeitos passivos de IRC com sede ou direção efetiva em território português não concorrem para a determinação do lucro tributável, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: a) O sujeito passivo detenha direta ou direta e indiretamente, nos termos do n.º 6 do artigo 69.º, uma participação não inferior a 10% do capital social ou dos direitos de voto da entidade que distribui os lucros ou reservas; b) A participação referida no número anterior tenha sido detida, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à distribuição ou, se detida há menos tempo, seja mantida durante o tempo necessário para completar aquele período; c) O sujeito passivo não seja abrangido pelo regime da transparência fiscal previsto no artigo 6.º; d) A entidade que distribui os lucros ou reservas esteja sujeita e não isenta de IRC, do imposto referido no artigo 7.º, de um imposto referido no artigo 2.º da Diretiva n.º 2011/96/UE, do Conselho, de 30 de novembro, ou de um imposto de natureza idêntica ou similar ao IRC e a taxa legal aplicável à entidade não seja inferior a 60 % da taxa do IRC prevista no n.º 1 do artigo 87.º; e) A entidade que distribui os lucros ou reservas não tenha residência ou domicílio em país, território ou região sujeito a um regime fiscal claramente mais favorável constante de lista aprovada por portaria do membro do Governo responsável pela área das finanças (…)”.
No caso dos autos, conforme referido, a Requerida reconhece que a Requerente preenche as condições das alíneas a), b) e c), do mencionado artigo 51.º, n.º 1, para poder beneficiar do regime de eliminação de dupla tributação, porquanto: (i) detém uma participação direta não inferior a 10% na entidade que distribuiu as reservas - a participação detida é de 10,08%; (ii) tal participação é detida há mais de um ano aquando da distribuição, mantendo-se na titularidade da Requerente até à presente data; (iii) a mesma não é abrangida pelo regime da transparência fiscal.
Embora se considerem verificados os requisitos do regime de participation exemption, com vista à eliminação da dupla tributação económica dos lucros e reservas distribuídos, à luz do artigo 51.º e seguintes do Código do IRC, tanto em relação à Requerente como à B..., a Requerida entendeu que as reservas livres distribuídas pela sociedade anónima B..., SGPS, S.A., deveriam concorrer para a determinação do lucro tributável da Requerente, por tal distribuição a seu favor consubstanciar uma “construção” que não reflete substância económica, nos termos dos n.ºs 13 e 14, do artigo 51.º, do Código do IRC.
Os pressupostos legalmente previstos para que possa ser aplicada a cláusula específica anti abuso, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, são : “(i) exista uma construção ou série de construções (ii) que, tendo sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal (iii) que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação sobre tais rendimentos, não seja considerada genuína, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes.”
As regras de repartição do ónus da prova, vertidas no artigo 74.º, n.º 1, da LGT, determinam que compete a quem invoque essa cláusula específica anti abuso, ou seja, à Requerida provar o seguinte: (i) a existência de uma construção ou série de construções; e (ii) que a mesma não é genuína – ou seja, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete substância económica – e apenas foi realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação económica.
Alega a Requerente que a Requerida não prova que a Requerente tenha adquirido a participação na B..., e beneficiado da subsequente distribuição de reservas, por motivações meramente fiscais, tratando-se de operações desprovidas de substância económica.
Com efeito, a fundamentação aduzida pela AT para alicerçar a sua posição no sentido da verificação dos pressupostos legais da aludida cláusula específica anti abuso consta do RIT (cfr. factos provados u) e seguintes) e assenta, na seguinte conclusão dos SIT : “(…) é por isso evidente, em face de todo o exposto, que a venda por parte de C..., das ações da B... à sociedade A..., Lda, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete qualquer substância económica, pelo que a distribuição de reservas livres pela C... à sociedade A..., Lda e a subsequente eliminação de dupla tributação dessas reservas frustram o objeto e finalidade da norma consagrada no n.º 1 do artigo 51.º do CIRC (…).
“Em resultado da análise efetuada às operações que conduziram à aquisição por parte do sp ao seu sócio-gerente, das ações representativas de 10,08 % do capital social da sociedade B... SGPS, bem como da distribuição de reservas pela B... ao sp no montante de € 522.648,00, verificou-se que estas operações foram uma construção realizada com a finalidade principal, ou indubitavelmente uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal. O sócio-gerente transmitiu as ações a uma sociedade familiar, aqui utilizada com efeitos instrumentais de furtar à tributação em sede de IRS os valores que lhe seriam pagos a título de dividendos, mas que foram pagos pela B... à sociedade por si constituída para o efeito.” Além do mais, outros cinco acionistas, pessoas singulares, detentores das participações sociais da B..., celebraram contratos de compra e venda com as sociedades por si constituídas poucos dias antes, tal como a requerente, ou de que já eram sócios, em que a estas procediam à alienação das ações de que eram titulares no capital social da sociedade B... (ponto r) do probatório).
Em primeiro lugar, importa sublinhar, tal como consignado na Decisão Arbitral proferida no processo n.º 695/2024-T que “(…) Aos contribuintes assiste o direito ao livre desenvolvimento de uma actividade económica, que pode ser exercida através do modelo de organização empresarial que aqueles entendam ser mais adequado para o efeito, conforme decorre dos princípios da liberdade de iniciativa económica privada e da liberdade de iniciativa, organização e gestão empresarial previstos nos artigos 61º, 1, 80º, c) e 86º, 2, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP). Um corolário da tutela conferida por aqueles princípios é a liberdade de gestão fiscal, nos termos da qual se assegura aos contribuintes a necessária amplitude na planificação das actividades económico-empresariais, e na escolha das opções que permitam uma maximização de receitas e uma optimização de custos, com a consequente obtenção, dentro dos limites da lei, de todas as vantagens fiscais possíveis (…)”. Donde decorre que os contribuintes dentro desta liberdade de gestão também não sejam obrigados a seguir a via fiscal mais onerosa, em conformidade com a doutrina e jurisprudência reiterada.
No caso em apreço, a Requerida, além de não provar que a venda da participação do sócio gerente na B... à Requerente seja ilegítima, acaba por se intrometer na esfera da sua liberdade legítima de gestão do seu património.
De igual modo a AT não prova em que medida a transferência de titularidade das ações da B... para a Requerente e a subsequente distribuição de reservas pela B... não foram genuínas e desprovidas de substância económica, quando se trata de operações legítimas e usuais para boa gestão empresarial. O investimento realizado na aquisição da participação social na B... contribuiu para o reforço do seu património e ativos da Sociedade (veja-se o imóvel adquirido) que permitem o desenvolvimento das atividades compreendidas no respetivo objeto social. O facto de os investimentos terem sido de algum modo financiados pelas reservas distribuídas pela B... é irrelevante, pois que a distribuição de lucros e reservas por entidades participadas constitui prática corrente no contexto da atividade empresarial.
É igualmente irrelevante o argumento da falta de trabalhadores, para além do sócio-gerente, porquanto tal facto não constitui impedimento, nem a Requerida o provou, para o desenvolvimento da sua atividade. Acresce que a Requerente permanece como uma sociedade familiar, e mantém até à data a sua participação de 10,08% no capital social da B....
A Requerida também, não consegue provar que a Requerente atuou como mera intermediária, praticando atos desprovidos de qualquer substância económica, uma vez que esta prossegue uma genuína atividade. Aliás, a Requerida confirma no RIT que a Requerente tem como atividade, entre outras, a “compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos” e que em 20-06-2020 a Requerente adquiriu um imóvel (vide, Anexo 3 ao RIT e ponto ff) do probatório).
A Requerida também não prova ter a Requerente de algum modo contornado os critérios da aplicação do regime de participation exemption, com vista ao aproveitamento de uma vantagem fiscal em sede de IRC. Ao limitar-se a concluir que a venda da participação na B... à Requerente, pelo seu sócio-gerente, visou evitar que este fosse tributado, em sede de IRS, a título de rendimentos de capitais, pelas reservas distribuídas pela B..., acarretando um cenário fiscalmente mais vantajoso para si em sede de IRS, a operação alegadamente censurável não é a própria aquisição da participação da Requerente na B... e a subsequente distribuição de reservas da B... para a Requerente com objetivos puramente fiscais.
É a própria Requerida a reconhecer que o imposto que assim terá sido evitado foi o IRS e não o IRC que, por via da liquidação efetuada por ela mesma, está em causa neste processo. Ora, o pressuposto do próprio regime da participation exemption é a sujeição a IRC e, portanto, a possibilidade de pagar este imposto e não um qualquer outro imposto. E a AT não colocou em causa, como abusiva, a cadeia de transmissão participações da B... para a Requerente pois só essa seria suscetível de aplicação da norma específica anti abuso dos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC. Em suma, a Requerida centrou toda a sua argumentação na atuação do seu sócio e, paralelamente, na dos demais acionistas da B..., nada tendo carreado para os autos no sentido de demonstrar que a aquisição da aludida participação social pela Requerente se tratou de uma operação meramente oportunista e, portanto, de um investimento temporário (rectius, de uma aparência de investimento) e, além disso, com carácter abusivo. Neste sentido, cfr., entre outras, as Decisões arbitrais proferidas nos processos n.ºs. 695/2024-T e 578/2024-T.
Como se pode ler na Decisão Arbitral proferida no processo n.º 695/2024-T, que versou situação semelhante, “Entende o Tribunal que, desta argumentação expendida pela AT, não resulta que a transferência da participação social de 10,08% que o D... detinha na B... SGPS, S.A. para a Requerente não tenha sido genuína, ou seja, não tenha sido o negócio pretendido celebrar, e efetivamente celebrado, pelas partes nele envolvidas (o D... e a requerente); com efeito, o que resulta dos argumentos esgrimidos pela AT é que esta entende que o meio usado para efetuar aquela transferência se revela artificioso, pois, “por forma a evitar efetuar a referida distribuição de dividendos, o sócio-gerente D... preferiu criar um conjunto de passos através da interposição da sociedade A..., Lda., os quais foram desde a compra e venda das ações à posterior distribuição de resultados entre duas pessoas coletivas, tudo executado de forma a garantir que os fundos lhe chegavam sobre a forma de pagamento de uma dívida”.
A, própria AT reconhece, pois, que o imposto que assim terá sido evitado foi o IRS e não o IRC que, por via da liquidação efetuada por ela mesma, está em causa neste processo. Ora, o pressuposto do próprio regime da participation exemption é a sujeição a IRC e, portanto, a possibilidade de pagar este imposto e não um qualquer outro imposto. E a AT não colocou em causa, como abusiva, a cadeia de participações da B... SGPS, S.A., pois só essa seria suscetível de aplicação da norma específica anti abuso do artigo 51.º do Código do IRC.”
Termos em que, nesta conformidade, constitui entendimento deste Tribunal Arbitral que não foi demonstrada a verificação dos pressupostos legalmente previstos para que possa ser aplicada, in casu, a cláusula específica anti abuso, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC.
§2.º Questões prejudicadas
A finalizar, importa referir que foram conhecidas e apreciadas as questões relevantes submetidas à apreciação deste Tribunal, não o tendo sido aquelas cuja decisão ficou prejudicada pela solução dada a outras ou cuja apreciação seria inútil (cf. artigos 130.º e 608.º, n.º 2, do CPC ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT), incluindo o pedido subsidiário
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IV- DECISÃO
Nos termos expostos, este Tribunal Arbitral decide:
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Julgar procedente o pedido de pronúncia arbitral e, consequentemente:
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Anular a liquidação adicional de IRC, relativo ao exercício de 2020, e respetiva liquidação de juros compensatórios, com as legais consequências;
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Condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira ao pagamento das custas do processo.
V- VALOR DO PROCESSO
Atento o disposto no artigo 306.º, n.º 2, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT, no artigo 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea a), do RJAT e no artigo 3.º, n.º 2, do Regulamento das Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, é fixado ao processo o valor de € 120.580,19.
VI- CUSTAS
Nos termos do disposto nos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do RJAT e no artigo 4.º, n.º 4, e na Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, o montante das custas é fixado em € 3.060,00, cujo pagamento fica a cargo da Autoridade Tributária e Aduaneira.
Notifique.
Lisboa, 16 de abril de 2025
Fernanda Maçãs (árbitro presidente e relatora)
Dr. Gonçalo Marquês de Menezes Estanque (árbitro adjunto)
Dr. Amândio Silva (árbitro adjunto)
Jurisprudência Arbitral Tributária
