SUMÁRIO:
I. A interpretação do artigo 63.º do TFUE é incompatível com o artigo 22.º do EBF, na redação conferida pelo Decreto‑Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, na medida em que este limita o regime de isenção aí previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, excluindo os OIC constituídos ao abrigo da legislação de outros Estados-Membros da União Europeia ou de Estados terceiros.
II. Pode concluir-se que o artigo 22.º do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13 de janeiro, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OICs constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE.
III. A interpretação do TJUE sobre o Direito da União Europeia é vinculativa para os órgãos jurisdicionais nacionais, com a necessária desaplicação do direito interno em caso de desconformidade com aquela.
DECISÃO ARBITRAL
Os árbitros Prof.ª Doutora Regina de Almeida Monteiro (Presidente), Dr. Pedro Miguel Bastos Rosado e Dr. Vítor Braz (Adjuntos), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) para formarem o Tribunal Arbitral, acordam no seguinte:
1. Relatório
1.1. As partes
A... (Requerente), anteriormente designado por B... (até outubro de 2024), sob a designação de, sub-fundo da C..., SICAV, com sede social em ..., Luxemburgo, titular do número de identificação fiscal português ..., representado pela D..., na qualidade de sociedade gestora, com sede social em ..., ... Paris, em França, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 2.º e 10.º do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (“RJAT”), apresentou pedido de pronúncia arbitral tendo em vista o indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada no dia 23 de dezembro de 2024 e os atos tributários de retenção na fonte em sede de IRC, que lhe foram efetuados, a título definitivo, sobre dividendos de fonte portuguesa, em 2023, no valor global de € 86.492,29.
É Requerida a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (AT).
1.2. O pedido
(i) A dar como provada a presente ação arbitral e, consequentemente, anular o indeferimento tácito da reclamação graciosa apresentada pelo Requerente;
(ii) Em consequência, anular os atos tributários de retenção na fonte indevida, a título de IRC, que foram efetuados a título definitivo, sobre os dividendos auferidos de fonte portuguesa, em 2023, no valor global de € 86.492,29 (Oitenta e seis mil quatrocentos e noventa e dois euros e vinte e nove cêntimos);
(iii) Ordenar o pagamento dos juros indemnizatórios que se mostrem devidos nos termos do artigo 43.º da LGT e do artigo 61.º do CPPT;
(iv) A título subsidiário, promover o reenvio prejudicial das questões referidas supra e/ou outras que entenda suscitar ao TJUE, nos termos do artigo 267.º do TFUE, se e na medida em que a matéria aqui em causa não seja clara para o Tribunal arbitral, não obstante a jurisprudência do TJUE já produzida em matéria idêntica (processo C-545/19).
1.3. Tramitação
O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi apresentado em 27-06-2025 e aceite em 30 06-2025 pelo Exmo. Senhor Presidente do CAAD e foi automaticamente notificado à Autoridade Tributária e Aduaneira.
O Requerente não procedeu à nomeação de árbitro, pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 1, e no artigo 11.º, n.º 1, al. b), do RJAT, o Conselho Deontológico, em 19-08-2025, designou os árbitros deste Tribunal Arbitral coletivo, que comunicaram, no prazo legalmente estipulado, a aceitação dos respetivos encargos.
As partes foram devidamente notificadas dessa nomeação, não tendo manifestado vontade de a recusar, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT, e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico e, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, o Tribunal Arbitral ficou constituído em 08-09-2025.
Notificada para o efeito, a Requerida em 13-10-2025 apresentou a sua resposta e juntou o Processo Administrativo (PA).
Por despacho de 14-10-2025 o Tribunal dispensou a reunião prevista no artigo 18.º do RJAT e facultou às partes a possibilidade de, querendo, apresentarem alegações escritas no prazo simultâneo de 20 dias, contados da notificação do despacho.
O Requerente e a AT não apresentaram alegações.
Por despacho de 04-03-2026, o Tribunal determinou a prorrogação por dois meses do prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 21.º do RJAT, ao abrigo do disposto no seu n.º 2.
2. Posição das partes
2.1. Posição do Requerente
Em síntese o Requerente defende que:
“Nos termos do Código de IRC, as entidades não residentes sem estabelecimento estável em território português – como é o caso do Requerente – apenas são tributadas em Portugal pelos rendimentos que obtenham em território nacional, conforme o disposto no n.º 2 do artigo 4.º do Código do IRC.
Por sua vez, e dado que o Requerente é uma entidade não residente com sede no Luxemburgo, apenas no caso de os rendimentos de fonte portuguesa serem enquadráveis nas alíneas a) a f) do n.º 3 do artigo 4.º do Código do IRC estarão estes sujeitos a tributação, em sede de IRC.
Inclui aquele elenco, ao abrigo da cláusula residual estabelecida no ponto 3) da alínea c) do n.º 3 do artigo 4.º do mesmo diploma – “outros rendimentos de aplicação de capitais” – os dividendos distribuídos por entidades que tenham residência, sede ou direção efetiva em território português.
Adicionalmente, estabelece o n.º 1 do artigo 56.º do mesmo Código que “os rendimentos não imputáveis a estabelecimento estável situado em território português, obtidos por sociedades e outras entidades não residentes, são determinados de acordo com as regras estabelecidas para as categorias correspondentes para efeitos de IRS”, remetendo, portanto, para este Código a definição de rendimentos de capitais e sua forma de determinação, a qual, inclui, nos termos do artigo 5.º do Código do IRS, os dividendos.
Neste sentido, o Requerente reconhece que as referidas disposições legais estabelecem, em termos gerais, a sujeição a IRC dos dividendos que auferiu enquanto acionista não residente de sociedades residentes em Portugal, em 2023 (melhor identificados no ponto II. supra).
Contudo, o Código do IRC, particularmente quando conjugado com o artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Ficais (“EBF”), conforme veremos, prevê um tratamento tributário distinto consoante os dividendos sejam auferidos OIC residentes ou por OIC não residentes em Portugal – como é o caso do Requerente – impondo uma carga fiscal para os OIC não residentes, quando a mesma é inexistente para os OIC residentes.
Com efeito, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 87.º do Código do IRC, bem como na alínea c) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 94.º do mesmo diploma legal, os dividendos provenientes de fonte portuguesa auferidos por entidades não residentes – qualificação na qual se subsume o ora Requerente – são objeto de tributação por via de retenção na fonte, a título definitivo, à taxa de 25%, nos termos do n.º 4 do artigo 87.º do Código do IRC, podendo esta taxa ser reduzida ao abrigo de Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação, nos termos do artigo 98.º do Código do IRC, o que não sucedeu no caso em apreço.
Por oposição, o regime previsto no artigo 22.º do EBF, ao qual os OIC residentes em Portugal estão sujeitos, estabelece no seu n.º 3 que “para efeitos do apuramento do lucro tributável, não são considerados os rendimentos referidos nos artigos 5.º, 8.º e 10.º do Código do IRS” (sublinhado do Requerente), pelo que estando os dividendos abrangidos pelo artigo 5.º do Código do IRS, os mesmos estão excluídos de tributação nos termos do artigo 22.º do EBF.
Em concordância com esta exclusão de tributação, o n.º 10 do artigo 22.º do EBF acrescenta que não incide qualquer retenção na fonte de IRC sobre os rendimentos obtidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º do EBF.
Porém, e conforme antecipado acima, o n.º 1 do artigo 22.º do EBF estabelece que o mesmo só se aplica aos “fundos de investimento mobiliário, fundos de investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional”, excluindo, portanto, do âmbito desta exclusão de tributação / isenção os fundos de investimento que não foram constituídos ao abrigo do direito português – como o Requerente, que é um fundo de investimento constituído ao abrigo do direito luxemburguês – ainda que atuem de acordo com a legislação comunitária em situação comparável aos fundos residentes (sublinhado do Requerente).
Ou seja, nos termos da legislação em vigor, Portugal sujeita os dividendos distribuídos por uma entidade residente a tributação quando colocados à disposição de OIC não residentes, aplicando uma taxa definitiva de 25%. Diversamente, quando estejam em causa os mesmos dividendos distribuídos a OIC residentes, não é aplicável qualquer imposto sobre os mesmos na esfera do OIC, na medida em que se exclui do apuramento do seu lucro tributável os dividendos independentemente da sua fonte, pagos a OIC residentes.
Face ao exposto, conclui-se que o regime em apreço estabelece expressamente uma distinção de tratamento para efeitos de tributação entre OIC residentes e não residentes em Portugal – uma vez que, tendencialmente, as entidades constituídas noutro Estado-Membro também não terão domicílio fiscal em Portugal – impondo às primeiras um regime claramente mais favorável, através da concessão de uma exclusão de tributação / isenção, enquanto que os dividendos auferidos pelas segundas são tributados à taxa de 25%.
Sendo comparáveis às suas congéneres constituídas ao abrigo da legislação nacional, não se verificam fundamentos capazes de justificar o tratamento diferenciado e menos favorável dos fundos de investimento constituídos noutros Estados-Membros – como é o caso do Requerente – e, consequentemente, a não aplicabilidade do regime mais favorável previsto no n.º 3 do artigo 22.º EBF, o que é passível de consubstanciar uma discriminação arbitrária, proibida pelas normas de Direito da União Europeia.
Assim, à luz do referido enquadramento legal, o Requerente sofreu retenções na fonte, a título definitivo, à taxa de 25%, as quais ocorreram no estrito cumprimento dos dispositivos legais mencionados, muito embora, conforme se explanará seguidamente, tais atos tributários de retenção na fonte se reputem de ilegais pela sua desconformidade com o Direito Europeu, o que implica, desde logo, a sua anulação e consequente reembolso do montante indevidamente retido de € 86.492,29, acrescido dos respetivos juros indemnizatórios.”
2.2. Posição da Requerida
A Requerida defendendo-se por impugnação, (apenas relativamente à matéria de direito), considera que o pedido deve improceder:
“A título prévio, sempre se dirá que, sendo a Requerente um organismo de investimento coletivo (OIC) e um sujeito passivo não residente para efeitos fiscais em Portugal, sem qualquer estabelecimento estável, deverá o peticionado ser julgado improcedente.
Com efeito e recorrendo ao Acórdão Schumacker (processo C-279/03), o direito internacional admite que, em matéria de impostos diretos, as relações entre residentes e não residentes não são comparáveis, pois apresentam diferenças objetivas do ponto de vista do rendimento, da capacidade contributiva e da situação familiar ou pessoal.
Importa referir que a situação dos residentes e dos não residentes não é, por regra, comparável e que a discriminação só acontece quando estamos perante a aplicação de regras diferentes a situações comparáveis ou de uma mesma regra a situações distintas.”
Por referência a Acórdãos do TJUE, e do STA a Requerida entende:
“Atendendo a que é o Estado de residência que dispõe de toda a informação necessária para aferir um correto enquadramento contributivo e da sua capacidade contributiva global, a situação de um residente é, com certeza, distinta da de um não residente.
Deste modo, tem o TJUE entendido que o facto de determinado Estado-membro não conceder a não residentes certos benefícios fiscais que concede a residentes, apenas pode ser discriminativo, na medida em que residentes e não residentes não se encontram numa situação comparável.
Pode assim dizer-se que, o princípio da não discriminação atende à necessidade de conferir tratamento igual ao que é igual e diferente àquilo que é diferente, na medida dessa diferença.
Por isso, no presente caso, não parece estarmos em presença de situações objetivamente comparáveis, porquanto a tributação dos dividendos opera segundo modalidades diferentes e nada indica que a carga fiscal que onera os dividendos auferidos pelos OIC abrangidos pelo artigo 22.º, do EBF, possa ser mais reduzida do que a que recai sobre os dividendos auferidos em Portugal pela Requerente.
(...)
Ou seja, a aparente discriminação na forma de tributar os dividendos distribuídos por sociedades residentes a OIC não residentes, não pode levar a concluir, em nossa opinião, por uma menor carga fiscal dos OIC residentes, pois, como se viu, embora o regime fiscal aplicável aos OIC constituídos ao abrigo da legislação nacional, consagre a isenção dos dividendos distribuídos por sociedades residentes, não afasta a tributação desses rendimentos, seja por tributação autónoma (IRC), seja em imposto do selo, quando os mesmos rendimentos integram o valor líquido destes organismos, logo, não se pode afirmar que as situações em que se encontram aqueles OIC e os Fundos de Investimento constituídos e estabelecidos noutros Estados Membros que auferem dividendos com fonte em Portugal, sejam objetivamente comparáveis.
E não sendo as situações comparáveis parece difícil de aceitar o argumento da requerente de que a legislação nacional e particularmente o artigo 22.º do EBF está em desconformidade e contrariaria o disposto no TFUE, nomeadamente, quanto à liberdade de circulação de capitais, tendo em apreço a proibição geral de discriminação face a uma restrição injustificada à liberdade de estabelecimento prevista no artigo 63.º do referido TFUE.”
3. Saneamento
O Tribunal Arbitral coletivo foi regularmente constituído e é materialmente competente para conhecer do pedido, que foi tempestivamente apresentado nos termos dos artigos 5.º e 10.º, n.º 1, alínea a), do RJAT.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, têm legitimidade e estão regularmente representadas, em conformidade com o disposto nos artigos 4.º e 10.º, n.º 2, ambos do RJAT.
O processo não enferma de nulidades, nem existem outras exceções ou questões prévias a serem conhecidas que possam obstar à apreciação do mérito da causa.
4. Matéria de facto
4.1. Factos provados
O Tribunal Arbitral considera provados os seguintes factos com relevo para a decisão:
a) O A... é sub-fundo do E... Funds, é uma pessoa coletiva de direito luxemburguês, concretamente um Organismo de Investimento Coletivo (OIC) sob a forma de uma SICAV, constituído sob forma societária e supervisionado pela CSSF; (cfr. doc. 5 junto com o PPA)
b) O Requerente tem residência fiscal no Luxemburgo; (cfr. certificado de residência fiscal - doc. 2 junto com o PPA)
c) O sub-fundo da E... Funds, é uma pessoa coletiva de direito luxemburguês, Organismo de Investimento Coletivo de Valores Mobiliários sob a forma de uma Sociedade de Investimento de Capital Variável (“SICAV”), para efeitos da aplicação da Diretiva 2009/65/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009 (na redação atualmente em vigor), constituído sob a forma societária e supervisionado pela Commission de Surveillance du Secteur Financier (“CSSF”); (cfr. declaração emitida por esta entidade e o prospeto do respetivo fundo - doc. 5 junto com o PPA).
d) O Requerente é gerido pela sociedade gestora D...; (facto não controvertido).
e) O Banco Depositário é o F...; (facto não controvertido)
f) O Requerente, no exercício de 2023, na qualidade de acionista de sociedades residentes em Portugal, conforme se detalhará infra, auferiu dividendos sujeitos a tributação em Portugal no montante total (bruto) de € 345.969,18, os quais foram objeto de retenção na fonte, a título definitivo, no âmbito do regime legal da substituição tributária, no montante de € 86.492,29, em virtude da aplicação da taxa de 25% prevista no n.º 4 do artigo 87.º do Código do IRC:
g) As retenções na fonte constantes desta tabela foram efetuadas pelo Banco G... enquanto entidade registadora dos títulos em apreço; (cfr. Declarações emitidas por esta entidade e Declarações emitidas pelo Banco Depositário do Requerente – o F..., de que se juntam cópias sob a designação de docs. 6 e 7 juntos com o PPA; e guias e vochers dos bancos costudiantes e sub-costudiantes juntas com o doc. 4 - docs constantes da comunicação à AT de 06-02-2025).
h) A Declaração do Banco G..., respeitante aos dividendos da H..., foi emitida ao Fundo-mãe, não individualizando o valor por cada sub-fundo, pelo que apenas com a Declaração do Banco custodiante (o F...) se reconcilia e comprova o valor afeto ao Requerente; (cfr. art. 40 do PPA, facto não controvertido)
i) O Requerente apresentou reclamação graciosa em 23 de dezembro de 2024 relativamente às retenções na fonte sobre os dividendos obtidos no ano de 2023, no valor de € 86.492,29 sendo € 51.895,38 inicial no requerimento de reclamação graciosa e a diferença resulta da correção comunicado à AT por requerimento de 03-02-2024; (cfr. docs. 3 e 4 juntos com o PPA).
j) A reclamação graciosa foi registada com o n.º ...2024...; (cfr. Resposta)
k) Até à data de apresentação do PPA o Requerente não foi notificado de qualquer decisão no procedimento de reclamçaõ graciosa; (facto não controvertido)
4.2. Factos não provados
Não há factos não provados com relevo para a decisão.
4.3. Fundamentação da fixação da matéria de facto
O Tribunal Arbitral tem o dever de selecionar os factos relevantes para a decisão da causa e discriminar os factos provados e não provados. Não tem de se pronunciar sobre todos os elementos da matéria de facto alegados pelas partes, conforme previsto no artigo 123.º, n.º 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e no artigo 607.º, n.º 3, do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT.
Os factos pertinentes para o julgamento da causa foram selecionados em função da sua relevância jurídica, determinada com base nas posições assumida pelo Requerente e nas várias soluções plausíveis das questões de direito para o objeto do litígio, conforme decorre do artigo 596.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT.
Os factos considerados provados resultaram da análise da prova documental apresentada pelo Requerente, a qual foi avaliada pelo Tribunal Arbitral de acordo com o princípio da livre apreciação dos factos, tendo em conta a ausência de contestação por parte da Requerida. Este procedimento está conforme o artigo 16.º, alínea e), do RJAT, e o artigo 607.º, n.ºs 4 e 5, do CPC, aplicável ex vi artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT.
De mencionar que o Requerente juntou os docs. em língua francesa.
O CPPT não contém norma específica relativa à apresentação de documentos em língua estrangeira, aplicando‑se, por força do artigo 2.º, o regime subsidiário do CPC. O artigo 134.º, n.º 1, do CPC estabelece que, quando se ofereçam documentos escritos em língua estrangeira “que careçam de tradução”, o juiz pode ordenar a sua tradução, oficiosamente ou a requerimento de alguma das partes. A lei não impõe a tradução automática desses documentos, cabendo ao juiz avaliar, caso a caso, se esta é necessária para a boa decisão da causa.
Este entendimento foi reafirmado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 28-05-2019 (Proc. 19156/18.0T8LSB-B.L1-7), onde se conclui que a tradução de documentos estrangeiros não é obrigatória, devendo apenas ser ordenada quando o juiz considere que o documento carece de tradução para garantir a inteligibilidade ou o exercício do contraditório. O Acórdão sublinhou ainda que, quando o juiz compreenda o teor do documento e este esteja redigido numa língua comummente dominada, não há motivo para exigir a sua tradução.
No caso concreto, não se verifica qualquer dificuldade de compreensão dos documentos apresentados pelo Requerente, alguns emitidos por entidades públicas francesas, e este Tribunal Arbitral considera que estes documentos não levantam quaisquer dúvidas sobre o seu conteúdo e autenticidade.
Em conformidade com o exposto, este Tribunal Arbitral admite como meio de prova os documentos apresentados em línguas estrangeiras (inglesa e francesa), sem necessidade de tradução, por serem plenamente compreensíveis para os árbitros e por não subsistirem dúvidas quanto à sua veracidade, autenticidade e relevância.
5. Matéria de direito
5.1. Questão a apreciar e decidir
Neste processo arbitral a questão jurídica material que vem controvertida, consiste em determinar se a legislação portuguesa, na redação em vigor à data dos factos tributários, ao excluir de tributação os dividendos distribuídos por uma sociedade residente em Portugal a fundos de investimento mobiliário que se constituam e operem de acordo com a legislação nacional (artigo 22.º do EBF) e, por isso residentes em território nacional, mas sujeitando a retenção na fonte em IRC os dividendos distribuídos por essas mesmas sociedades a fundos de investimento mobiliário, que não tenham sido constituídos nem operem de acordo com a legislação nacional, e por isso não residentes, configura uma restrição à livre circulação de capitais, não consentida pelo artigo 63.º do TFUE.
Há que decidir se a tributação dos rendimentos de capitais sujeitos a retenção na fonte obtidos por um OIC com sede no Luxemburgo deve ter o mesmo tratamento que os rendimentos obtidos por um OIC com sede em Portugal, nos termos do artigo 22.º do EBF.
5.2. Apreciação
O Requerente é um fundo de investimento coletivo constituído ao abrigo do Direito luxemburguês. No ano de 2023 recebeu dividendos, pagos em Portugal por sociedades de direito português, relativamente aos quais foi efetuada retenção na fonte à taxa de 25%.
A diferença de tratamento fiscal entre organismos de investimento coletivo (OIC) residentes e não residentes, quando estes últimos se encontram sujeitos a um regime de supervisão equivalente no seu Estado‑Membro de origem, traduz‑se numa discriminação fiscal incompatível com o Direito da União Europeia, por violação dos princípios da neutralidade, da proporcionalidade e do primado do direito europeu. Tal entendimento tem sido acolhido de forma consistente pela jurisprudência portuguesa.
O n.º 1 do artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) consagra o princípio da livre circulação de capitais, nos termos do qual são proibidas “(…) restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros”.
No artigo 22.º, n.º 3, do EBF evidencia-se um tratamento diferenciado aplicável aos OIC não residentes, distinto daquele que seria conferido a um OIC beneficiário de rendimentos residente para efeitos fiscais em Portugal, em termos que suscitam dúvidas de compatibilidade com o Direito da União Europeia (“Direito da UE”) e com a respetiva jurisprudência.
Assim, considera este Tribunal Arbitral que os rendimentos de capitais sujeitos a retenção na fonte em Portugal, devem ser objeto de igual tratamento, não podendo existir um tratamento fiscal desfavorável relativamente aos rendimentos obtidos por OIC não residentes em Portugal, em cumprimento do princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 63.º do TFUE.
Neste sentido da não discriminação entre OIC residentes e não residentes, não se pode deixar de fazer referência ao Acórdão do TJUE proferido no Proc. C-545/19, AllianzGI Fonds AEVN, que tem sido reiteradamente citado nos Acórdãos do STA.
A questão da compatibilidade do regime previsto no artigo 22.º, n.º 1, do EBF com o Direito da União Europeia, designadamente com o artigo 63.º do TFUE, foi apreciada no Acórdão do TJUE de 17-03-2022, proferido no processo n.º C-545/19, relativo a pedido de decisão prejudicial. Destacam-se deste acórdão as seguintes conclusões (também transcritas no Acórdão do STA de 28-09-2023, proferido no Processo n.º 093/19.7BALSB):
a) Perante o órgão jurisdicional de reenvio, a A...-Fonds AEVN alega que, nos anos de 2015 e 2016, os OIC constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa estavam sujeitos a um regime fiscal mais favorável do que aquele a que foi sujeita em Portugal, na medida em que, relativamente aos dividendos pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, esses organismos estavam isentos, ao abrigo do artigo 22.°, n.° 3, do EBF, do imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas. A A...-Fonds AEVN considera que, sendo tributada à taxa de 25 % sobre os dividendos que lhe são pagos por sociedades estabelecidas em Portugal, é objeto de um tratamento discriminatório proibido pelo artigo 18.° TFUE, bem como de uma restrição à liberdade de circulação de capitais proibida pelo artigo 63.° TFUE. (§ 17);
b)Uma vez que a legislação nacional em causa no processo principal tem, assim, por objeto o tratamento fiscal de dividendos recebidos pelos OIC, deve considerar-se que a situação em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre circulação de capitais (§ 33);
c)Por conseguinte, a circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.° 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas não os coloca numa situação objetivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à tributação dos dividendos de origem portuguesa. (§ 57);
d) um OIC não residente pode ter detentores de participações sociais que tenham residência fiscal em Portugal e sobre cujos rendimentos este Estado-Membro exerce o seu poder de tributação. Nesta perspetiva, um OIC não residente encontra-se numa situação objetivamente comparável à de um OIC residente em Portugal (§ 69);
e) Por conseguinte, o critério de distinção a que se refere a legislação nacional em causa no processo principal, que tem por objeto unicamente o lugar de residência dos OIC, não permite concluir pela existência de uma diferença objetiva de situações entre os organismos residentes e os organismos não residentes. Atendendo a todos os elementos precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a situações objetivamente comparáveis. (§ 73 e 74);
f) No entanto, como o Tribunal de Justiça também já declarou, quando um Estado-Membro tenha optado, como na situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os Estados-Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes beneficiários desses rendimentos (§ 83);
g) Atendendo a todas as considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção. (§ 85).
Em consequência, o TJUE expressa a seguinte declaração final:
O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um organismo de investimento coletivo (OIC) não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.
Nestes termos, concluindo-se pela incompatibilidade do artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01 (a aplicável ao caso "sub iudice"), com o disposto no artº.63, do TFUE, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia, impõe-se a não aplicação do referido normativo nacional, de onde se deve concluir que a decisão arbitral recorrida não poderá manter-se, dado enfermar de erro de julgamento de direito, determinante da sua anulação, mais sendo a posição adoptada na decisão arbitral fundamento a que se encontra em conformidade com o direito e jurisprudência, europeus.
Pelo Acórdão de 28-09-2023, proferido no Processo n.º 093/19.7BALSB, o Supremo Tribunal Administrativo uniformizou a jurisprudência sobre esta matéria, em obediência ao decidido pelo TJUE, nos seguintes termos:
“1-Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Colectivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;
2-O artº.63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção;
3-A interpretação do artº.63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o artº.22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.
A este Acórdão do STA, seguiram-se outros Acórdãos que repetem esta decisão, nomeadamente os Acórdãos do STA de 03-07-2024 proferido no Processo 0758/19.3BELRS; o Acórdão do STA de 06-11-2024 proferido no Processo 0797/21.4BELRS; o Acórdão do STA de 03-12-2025, proferido no Processo 01688/20.1BELRS; estando em causa fundos de investimento mobiliário constituídos e a operar de acordo com o direito norte-americano.
Como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que substituiu o artigo 234.º do Tratado de Roma (anterior artigo 177º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objeto questões de Direito da União Europeia (neste sentido, podem ver-se, entre outros, os seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo: de 25-10-2000, Proc. 25128; de 31-1-2003, Proc. 3757; de 7-11-2001Proc. n.º 26432; de 7-11-2001, Proc. 26404; 3-06-2020, Proc. 688/11.7BECBR; de 3-05-2023, Proc. 998/12.6BELRS; de 13-12-2023, Proc. 148120.1BELRS; de 29/05/2024, Proc. 806/21.7BELRS; 01-10-2025 Proc. 01690/20.3BELRS).
A supremacia do Direito da União Europeia sobre o Direito Nacional tem suporte no n.º 4 do artigo 8.º da CRP: “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.
O artigo 22.º do EBF, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 7/2015, de 13 de janeiro, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados, é incompatível com a liberdade de circulação de capitais que decorre do artigo 63.º do TFUE, o qual é de aplicação imperativa para os Tribunais de Portugal, considerando o Princípio do Primado do Direito da União Europeia sobre o Direito Nacional tem suporte no n.º 4 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa, em que se estabelece que “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.
Daqui conclui-se que os tribunais nacionais têm o poder-dever de desaplicar as normas de direito interno que se revelem contrárias a normas de direito da União Europeia, desde que estas respeitem os princípios fundamentais do Estado de direito democrático (v., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 03.02.2016, proferido no processo n.º 01172/14).
Assim, declara-se ilegal, por incompatibilidade com o artigo 63.º do TFUE, o artigo 22.º, n.º 1, do EBF, na parte em que limita o regime nele previsto a sociedades constituídas segundo a legislação nacional, excluindo das sociedades constituídas segundo legislações de outros Estados Membros. Está em causa a violação do princípio da livre circulação de capitais previsto no artigo 63.º do TFUE e, consequentemente, do artigo 8.º, n.º 4, da CRP, em conformidade com o artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo, subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 2.º, alínea c), da LGT.
Pelo exposto, tem de se concluir que os atos de retenção na fonte impugnados, enfermam de vício de violação de lei, que justifica a sua anulação, de acordo, com o disposto no artigo 163.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 2.º, alínea c), da LGT.
6. Reembolso do valor de IRC objeto de retenção na fonte
O Requerente pede o reembolso da quantia de € 86.492,29 que foi retida na fonte, acrescido de juros indemnizatórios, nos termos do artigo 43.º da LGT.
6.1. Reembolso
Na sequência da anulação da retenção na fonte o Requerente tem direito a ser reembolsado da quantia retida, o que é consequência da anulação.
Assim, tendo sido retida a quantia de € 86.492,29 o Requerente tem direito a dela ser reembolsado.
6.2. Juros indemnizatórios
O TJUE tem decidido que a cobrança de impostos em violação do direito da União tem como consequência não só direito ao reembolso como o direito a juros, e referimos o acórdão de 18-04-2013, processo n.º C-565/11
21 Há que lembrar ainda que, quando um Estado-Membro tenha cobrado impostos em violação do direito da União, os contribuintes têm direito ao reembolso não apenas do imposto indevidamente cobrado, mas igualmente das quantias pagas a esse Estado ou por este retidas em relação direta com esse imposto. Isso inclui igualmente o prejuízo decorrente da indisponibilidade de quantias de dinheiro, devido à exigibilidade prematura do imposto (v. acórdãos de 8 de março de 2001, Metallgeselischaft e o., C-397/98 e C-410/98, Colet., p. I-1727, n.ºs 87 a 89; de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Colet., p. I-11753, n.º 205; Littlewoods Retail e o., já referido, n.º 25; e de 27 de setembro de 2012, Zuckerfabrik Jülich e o., C-113/10, C-147/10 e C-234/10, n.º 65).
22 Resulta daí que o princípio da obrigação de os Estados-Membros restituírem com juros os montantes dos impostos cobrados em violação do direito da União decorre desse mesmo direito da União (acórdãos, já referidos, Littlewoods Retail e o., n.º 26, e Zuckerfabrik Jülich e o., n.º 66).
23 A esse respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que, na falta de legislação da União, compete ao ordenamento jurídico interno de cada Estado-Membro prever as condições em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo. Essas condições devem respeitar os princípios da equivalência e da efetividade, isto é, não devem ser menos favoráveis do que as condições relativas a reclamações semelhantes baseadas em disposições de direito interno, nem organizadas de modo a, na prática, impossibilitar ou dificultar excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União (v., neste sentido, acórdão Littlewoods Retail e o., já referido, n.ºs 27 e 28 e jurisprudência referida).
Como é referido no n.º 23, cabe a cada Estado-Membro determinar as condições em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo.
O artigo 24.º, n.º 5 do RJAT determina que: “é devido o pagamento de juros, independentemente da sua natureza, nos termos previstos na Lei Geral Tributária e no Código de Procedimento e de Processo Tributário”, o que permite concluir pelo reconhecimento do direito a juros indemnizatórios no âmbito de um processo arbitral.
O artigo 43.º, n.º 1, da LGT determina que:
São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.
Esta disciplina deriva do dever, que recai sobre a AT, de reconstituição imediata e plena da situação que existiria se não tivesse sido cometida a ilegalidade, como resulta do disposto nos artigos 24.º, n.º 1, alínea b), do RJAT e 100.º da LGT, fazendo este último preceito referência expressa ao pagamento de juros indemnizatórios, compreendido nesse efeito repristinatório do statu quo ante. O que significa que, na execução do julgado anulatório, a AT deve reintegrar totalmente a ordem jurídica violada, restituindo as importâncias de imposto pagas em excesso e, neste âmbito, a privação ilegal dessas importâncias deve ser objeto de ressarcimento por via do cálculo de juros indemnizatórios, por forma a reconstituir a situação atual hipotética que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.
Porque concordamos aderimos ao decidido no Acórdão do STA de 28-05-2025, proferido no Proc. 078/22.6BALSB, que com a devida vénia transcrevemos o sumário:
“Perante a desaplicação de norma legal com fundamento na sua desconformidade com o Direito da União Europeia, e perante a inerente anulação das retenções na fonte indevidas, a consequente obrigação da AT de reconstituição da situação ex ante impõe, não apenas a restituição dos montantes indevidamente pagos a título de imposto retido, mas também o pagamento de juros indemnizatórios, computados desde a data do indeferimento do meio impugnatório administrativo intentado contra as retenções na fonte indevidas até à data do processamento da respectiva nota de crédito.”
E que no seguinte segmento refere:
“Tendo ocorrido retenções na fonte consideradas ilegais, constitui jurisprudência assente do STA a fixada no Acórdão do Pleno da CT, de 29-06-2022, P. 093/21.7BALSB, segundo a qual, «Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a impugnação administrativa do acto tributário em causa (v.g. reclamação graciosa), o erro passa a ser imputável à A. Fiscal depois de operar o indeferimento do mesmo procedimento gracioso, efectivo ou presumido, funcionando tal data como termo inicial para cômputo dos juros indemnizatórios a pagar ao sujeito passivo, nos termos do artº.43, nºs.1 e 3, da L.G.T».
A solução assenta nos fundamentos seguintes. Por um lado, a impugnação judicial das retenções na fonte em causa está sujeita à reclamação administrativa necessária (artigo 132.º/3 e 4, do CPPT). Por outro lado, a obrigação de pagamento de juros indemnizatórios não depende apenas da prova do prejuízo do contribuinte; importa também que tais prejuízos, derivados de actuação pública ilegal, sejam imputáveis à Administração Fiscal. Tal nexo de imputabilidade em relação à Administração Fiscal apenas se verifica quando ocorre o indeferimento do meio administrativo impugnatório das retenções na fonte em apreço; ou seja, no caso em exame nos autos, em 11/01/2021, data da notificação do indeferimento da reclamação graciosa (alínea K), do probatório). É que, através da instauração do meio impugnatório gracioso, foi activado o poder-dever da Administração Fiscal de, no quadro do exercício dos poderes revisivos do acto tributário, corrigir as retenções na fonte contestadas, conformando-as com o ordenamento jurídico da União Europeia. Poder-dever que, após 11/01/2021, se verifica que não foi exercido, ao invés do que devia ter sucedido (artigo 100.º/1, da LGT).”
Neste sentido ainda o Acórdão do STA de 14-10-2020, proferido no Proc. 01273/08.6BELRS 01364/17.
A determinação do momento a partir do qual devem ser calculados os juros indemnizatórios, é fixada na data da formação do ato de indeferimento tácito da reclamação graciosa a calcular sobre o valor do imposto retido na fonte.
O Requerente apresentou a reclamação graciosa em 23-12-2024, sendo que se formou o ato de indeferimento tácito em 23-04-2025, pelo que o termo inicial dos juros indemnizatórios é fixado no dia 24-04-2025
Assim, o Requerente tem direito a juros indemnizatórios com termo inicial em 24-04-2025 até integral reembolso aoRequerente, à taxa legal supletiva, nos termos dos artigos 43.º, n.º 4, e 35.º, n.º 10, da LGT, do artigo 61.º do CPPT, do artigo 559.º do Código Civil e da Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril.
7. Decisão
a) Declarar ilegais e anular as liquidações de IRC por retenção na fonte impugnadas, de 2023, no montante total de €86.492,29.
b) Condenar a Requerida a restituir ao Requerente as importâncias indevidamente retidas na fonte a título de IRC, no montante total de € 86.492,29;
c) Condenar a Requerida ao pagamento de juros indemnizatórios, com termo inicial em 24-04-2025 e até à data da emissão da correspondente nota de crédito;
d) Condenar a AT nas custas do processo.
8. Valor do processo
De harmonia com o disposto nos artigos 296.º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT, ex vi artigo 29.º, n.º 1 do RJAT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se valor do processo em €86.492,29 valor atribuído pelo Requerente e não impugnado pela Requerida
9. Custas
Fixa-se o valor da taxa de arbitragem em € 2.754,00 a cargo da Requerida nos termos da Tabela I do Regulamento das Custas dos Processos de Arbitragem Tributária, nos termos dos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, ambos do RJAT, e artigo 4.º, n.º 5, do RCPTAT.
Notifique-se, nomeadamente o Ministério Público junto do TCAS
Lisboa, 31 de março de 2026.
Os Árbitros
(Regina de Almeida Monteiro - Presidente e Relatora)
(Pedro Miguel Bastos Rosado – Adjunto)
(Vítor Braz - Adjunto)
Jurisprudência Arbitral Tributária
