Processo n.º: 780/2024-T. Violação Dire

SUMÁRIO:

 

I.         Em face do disposto no artigo 2.º, n.º 1, alínea b), do Código de Imposto do Selo, embora a concessão de crédito se concretize na utilização do crédito, é aquela e não esta que constitui o facto tributário de imposto de selo. 

II.       A concessão de crédito está sujeita a imposto de selo, qualquer que seja a sua natureza e forma, relevando, contudo, para a respetiva concretização a efetiva utilização do crédito concedido.

III.    A fundamentação dos atos de autoliquidação de imposto do selo após o indeferimento de reclamação graciosa tendo em vista a sua anulação, é a que fundamenta o ato de indeferimento, sendo qualificada como fundamentação a posteriori, cujo conhecimento está vedado ao Tribunal, aquela que posteriormente for alegada. 

IV.     A não aplicação da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea h), do Código do Imposto do Selo às situações em que o credor não tem sede ou direção efetiva em Portugal, mas sim noutro Estado-Membro da União Europeia, por força do disposto no n.º 2 do mesmo preceito, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 12/2022, de 27 de junho, constitui uma restrição injustificada à liberdade de circulação de capitais tutelada pelo artigo 63.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

 

 

 

DECISÃO ARBITRAL

Os árbitros Conselheira Fernanda Maçãs (árbitro-presidente), Dr. Luís Ricardo Farinha Sequeira e Dr. Manuel Lopes da Silva Faustino, que também usa Dr. Manuel Faustino, (árbitros vogais), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o Tribunal Arbitral, constituído em 28-08-2025, acordam no seguinte:

 

I. RELATÓRIO

1.        A..., S.A., com o n.º de contribuinte e de pessoa coletiva ..., com sede no ..., ..., ...-... ..., doravante também designada por, doravante designada por "Requerente", apresentou pedido de pronúncia arbitral, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de Janeiro, (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária, doravante “RJAT”), tendo como objeto imediato a declaração da ilegalidade do indeferimento da reclamação graciosa n.º ...2023... e, bem assim, como objeto mediato, a declaração da ilegalidade das autoliquidações de Imposto do Selo relativas a utilizações de crédito nos meses de fevereiro de 2021 a janeiro de 2023, que somam o montante total de € 101.259,28.

2.        A Requerente pede ainda o reembolso à requerida desta quantia, acrescida de juros indemnizatórios, contados e liquidados nos termos legais.

3.        É Requerida a AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA (doravante também identificada por “AT”, "Requerida" ou, simplesmente, “Administração Tributária”).

4.        O pedido de constituição do tribunal arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à AT em 11-06-2025.

5.        Nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, o Conselho Deontológico designou como árbitros do tribunal arbitral coletivo os signatários, que comunicaram a aceitação do encargo no prazo aplicável.

6.        Em 04-08-2025, foram as partes devidamente notificadas dessa designação, não tendo manifestado vontade de recusar a designação dos árbitros, nos termos conjugados das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico.

7.        Assim, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º do RJAT, na redação introduzida pelo artigo 228.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, o tribunal arbitral coletivo foi constituído em 28-08-2025.

8.        A Requerida apresentou resposta, a que juntou o Processo Administrativo (PA), em 30-09-2025, nele defendendo a improcedência do pedido de pronúncia arbitral.

9.        Por despacho de 01-10-2025, foi a Requerente convidada a indicar os factos relativamente aos quais pretendia produzir prova testemunhal, o que fez em requerimento apesentado em 15-10-2025.

10.     Em 20-10-2025, O Tribunal proferiu o seguinte despacho: 

1. Para efeitos da reunião prevista no artigo 18.º do RJAT fixa-se o dia 17 de dezembro às 10, 30 horas.

2. Nessa reunião terá lugar a audiência de julgamento.

a. Para esse efeito, devem as partes informar o CAAD, num prazo razoável anterior à diligência agendada, sobre a vontade de deslocação às instalações do CAAD, em Lisboa, ou no Porto, ou em alternativa participar na diligência on-line, via WEBEX, e se as testemunhas serão apresentadas nas instalações do CAAD no Porto ou em Lisboa. Presume-se, na ausência tempestiva em sentido contrário, que as partes e as testemunhas se irão apresentar nas instalações do CAAD em Lisboa.  

b. A inquirição das testemunhas fora do concelho obedece ao estatuído no artigo 502.º do Código do Processo Civil, devendo a secretaria do CAAD adoptar as diligências adequadas à situação.

c. Na reunião proceder-se-á à inquirição de testemunhas, apenas quanto a factos não susceptíveis de prova documental e será fixada a data para alegações escritas, a menos que as partes optem por alegações orais. No mesmo prazo deverá ser processado o pagamento da taxa de arbitragem subsequente.  

Do presente despacho, notifiquem-se as partes.

11.     Em 17-12-2025 procedeu-se à audiência de julgamento, na qual depuseram as testemunhas arroladas pelas partes, estando a sua gravação, autorizada pelas Partes, disponível nos autos.

12.     Na Ata da audiência, igualmente disponível no Processo e com relevância para a tramitação processual, pode ler-se:

No uso da palavra, a representante da Requerente declarou pretender juntar aos autos os documentos que suportam o documento n.º 4 do pedido de pronúncia arbitral, nomeadamente, extratos bancários e outros documentos internos da contabilidade, o que foi admitido.

O Tribunal notificou a Requerente para, no prazo de 15 dias, juntar aos autos a tradução do documento n.º 3 do pedido de pronúncia arbitral.

O Tribunal notificou a Requerente e a Requerida para, por esta ordem e de modo sucessivo, apresentarem alegações escritas no prazo de 15 dias, sendo que o prazo para a Requerente começará a contar com o termo do prazo concedido para a tradução do documento n.º 3 do pedido de pronúncia arbitral e para a Requerida, com a notificação da junção das alegações da Requerente ou do termo do prazo a esta concedido.

Nos termos do artigo 21.º, n.º 2 d o RJAT, o Tribunal determina a prorrogação do prazo referido no n.º 1 d o artigo citado por dois meses, a contar do término daquele, bem como a comunicação de tal circunstância ao Conselho Deontológico do CAAD, por força do n.º 3 do artigo 11.º do Código Deontológico, determinada em virtude da tramitação processual subsequente definida e da interposição das férias judiciais.

13.     Em 19-01-2026 a Requerente juntou aos autos a tradução do Documento n.º 4, correspondente ao contrato de cash poolingsubscrito entre ela e a C..., SE, sociedade de direito alemão e, em 02-02-2026, juntou aos autos os documentos referidos no parágrafo primeiro supratranscrito, juntamente com as alegações.

14.     As alegações foram apresentadas pela Requerente em 02-02-2026 e pela Requerida em 19-02-2026

 

II. SANEAMENTO

 

15.     O tribunal arbitral foi regularmente constituído, à face do preceituado na alínea a) do n.º 1do artigo 2.º e do n.º 1 do artigo 10.º, ambos do RJAT e é competente 

16.     As partes estão devidamente representadas, gozam de personalidade e capacidade judiciárias e têm legitimidade (artigo 4.º e n.º 2 do artigo 10.º, do mesmo diploma e artigo 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de Março) e o Tribunal é competente.

17.     O processo não enferma de nulidades.

18.     Não foram invocadas exceções que devam conhecer-se nesta fase.

 

III. MATÉRIA DE FACTO

III.1. Factos provados

19.     O Tribunal dá como provados os seguintes factos:

A)        A Requerente é uma sociedade de direito português, com o capital social de € 2.000.000,00 e que tem por objeto social principal a produção e venda de fibras acrílicas e a sua respetiva comercialização, bem como quaisquer outras atividades com estas conexas (Facto dado como provado na Informação prestada na Reclamação Graciosa e admitido por consenso - artigos 12.º do PPA e 6.º da Resposta);

B)        A Requerente faz parte do Grupo B..., sendo detida em 100% pela C..., SE (doravante designada por “C...”) – sociedade constituída ao abrigo das leis da Alemanha, onde tem a sua sede e direção efetiva, e a qual “detém” várias subsidiárias espalhadas pela Europa (Cf. artigos 13.º do PPA e Relatórios e Contas dos Anos de 2021, 2022 e 2023, juntos sob, respetivamente, os documentos n.ºs 8, 9, e 10, juntamente com as alegações, em NOTAS ÀS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS, na 1. NOTA INTRODUTÓRIA;

C)         A C... implementou, por tempo indeterminado, um acordo de gestão de tesouraria, ao nível das suas subsidiárias - sediadas em mais do uma jurisdição - incluindo a ora Requerente, destinado a assegurar a gestão centralizada de tesouraria das diferentes entidades do Grupo residentes em diferentes países (comummente designado por "cash pooling") (Cf. Doc. 3 junto com o PPA e cuja tradução para português foi junta, em cumprimento da notificação efetuada na audiência de julgamento, em 09-01-2026);

D)        A ora Reclamante aderiu a este acordo a 25 de agosto de 2008 (Facto admitido por consenso - artigos 12.º do PPA e 8.º da Resposta);

E)         Este acordo denomina-se “INHOUSE BANK & CASH POOL AGREEMENT” e, no seu âmbito, as empresas do Grupo aderentes transferem diariamente os excedentes de tesouraria, bem como o valor das cobranças que devem ser efetuadas em noma de cada uma, apurados nas suas contas bancárias locais para uma conta de cash pooling gerida pela C..., a entidade centralizadora, a qual pode redistribuir os excedentes pelas empresas que necessitem de liquidez (Cf. Doc. 3, Cláusula 3, n.ºs 2 e 3 e Cláusula n.º 5, e prova testemunhal);

F)         Todos os pagamentos que as empresas aderentes devam efetuar, incluindo salários, impostos e contribuições, são igualmente realizados através da conta cash pooling Cf. Doc. 3, Cláusula 3, n.ºs 2 e 3 e Cláusula n.º 6, e prova testemunhal);

G)        Neste tipo de acordo, as partes têm de escolher uma modalidade, sendo que, no caso em concreto, pelas mesmas foi determinada a modalidade de “Zero Balancing” (Cf. Doc. 3, n.º 7.1);

H)        Este acordo tem a natureza de um contrato de empréstimo, as operações nele efetuadas são consensualmente qualificadas como operações financeiras, traduzindo-se em movimentos de cedência e tomada de crédito (Cf. art. 19.º do PPA, não contestado);

I)          A Requerente, na qualidade de sujeito passivo, procedeu à autoliquidação de Imposto do Selo, nos termos da Verba 17.1.4 da TGIS, relativamente a operações de cash pooling no âmbito do contrato mencionado, referentes aos períodos de fevereiro 2021 a janeiro de 2023, no valor de € 101.259,28, não tendo a sua determinação e liquidação sido postas em causa (Cf. Doc. 2 junto com o PPA), assim repartido:

 

 

 

 

J)          Em 27-02-2023, a Requerente deduziu, junto do órgão competente da AT, a reclamação graciosa n.º ...2023..., contra os atos de autoliquidação em crise, visando a sua anulação, a qual foi indeferida com os seguintes fundamentos:

APRECIAÇÃO DO PEDIDO

O n.° 1 do art.° 1 º do Código do Imposto do Selo (CIS) estabelece que "O imposto do selo incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, livros, papéis e outros factos previstos na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens.", ou seja, a incidência objetiva do IS é estabelecida por referência a um conjunto de factos e operações constantes da Tabela anexa ao Código.

Por sua vez, a Tabela Geral do Imposto do Selo define na verba "17. Operações Financeiras: 17.1. Pela utilização de crédito, sob a forma de fundos, mercadorias e outros valores, em virtude da concessão de crédito a qualquer título, excepto nos casos referidos na verba 17.2, incluindo a cessão de créditos, o factoring e as operações de tesouraria quando envolvam qualquer tipo de financiamento ao cessionário, aderente ou devedor, considerando-se, sempre, como nova concessão de crédito a prorrogação do prazo do contrato - sobre o respetivo valor, em função do prazo: (...) 17.1.4. Crédito utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não seja determinado ou determinável, sobre a média mensal obtida através da soma dos saldos em divida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30 - 0,04%"

Sem prejuízo do que a AT tem vindo a considerar como "nova concessão de crédito" e tendo por base a Circular 15 de 05.07.2000 da Direção de Serviços dos Impostos do Selo e das Transmissões do Património, não é qualquer utilização de crédito que despoleta a aplicação do imposto. É de facto necessário que haja um encontro de vontades dirigido à concessão de crédito (com utilização do mesmo) ou então de outro modo, não se verifica o facto tributário, não havendo lugar à incidência do imposto.

Resumidamente, o imposto incide sobre a utilização do crédito em resultado de uma operação de concessão de crédito, nas quais comummente se incluem a "abertura de crédito, empréstimos, cessão de créditos, factoring e operações de tesouraria", considerando-se ainda, como nova operação financeira, por exemplo a prorrogação, seja ela automática ou não.

Não obstante, o princípio ser o de que o encargo do imposto (conforme alínea f) do n.° 3 do artigo 3.º d o CIS) se reflete sobre a entidade utilizadora daquela concessão, uma vez que é sob esta última que reside o respetivo interesse económico, por outro lado e conforme se demonstrará, a regra geral de incidência no que concerne a estas operações, é a d e que a s entidades concedentes de crédito têm a obrigação de promover a liquidação do imposto e respetivo pagamento, conforme resulta aliás da letra da alínea b) do artigo 2.º do CIS.

Assim, de acordo com a alínea b) do n.° 1 do artigo 2 º do CIS, são sujeitos passivos do imposto as "entidades concedentes do crédito e da garantia ou credoras de juros, prémios, comissões e outras contraprestações", ou seja, no caso em concreto a ora Reclamante.

Assume particular relevância, definir o que se entende como crédito de forma a poder delimitar corretamente os contornos das operações em análise e respetivo enquadramento fiscal em sede deste imposto.

Sobre o aspeto supra, importa fazer uma leitura cuidada relativamente ao exposto pelo Dr. José Maria Pires in "Direito Bancário, 2.º Volume, As operações Bancárias, editora Rei dos Livros", onde é referido a páginas 181 e seguintes, a propósito da noção de crédito que "(...) em termos gerais, podemos dizer que o crédito consiste numa troca em que não há simultaneidade entre prestação e contraprestação, ou seja, o conceito de crédito analisa-se em duas prestações separadas pelo tempo".

Na mesma esteira, prossegue o autor, referindo que "(...) a intervenção do fator tempo nas suas operações de crédito implica a verificação de um custo económico, porquanto o credor renuncia temporariamente aos seus bens e, além disto, corre o risco de insolvência do devedor. Quer isto dizer que a cedência de bens a crédito é normalmente acompanhada de uma remuneração - o juro."

Mais refere que, "(...) por outro lado, o referido fator tempo, com o seu inerente risco, introduz um outro elemento do crédito que, embora de ordem psicológica, é de algum modo sucedâneo do valor real da contraprestação: a confiança depositada pelo credor (acreditante) na promessa de pagamento do devedor (acreditado), isto é, a forte convicção do primeiro de que o compromisso do segundo será por ele honrado.".

Assim, e face a o exposto, cumpre referir, que o sistema de "cash pooling", consubstancia-se num serviço financeiro que poderá ser utilizado entre contas bancárias de uma só empresa, ou entre contas bancárias de várias empresas do mesmo grupo, o que no fundo traduz uma gestão conjunta desses

Neste seguimento, não podemos senão concluir que estes fluxos financeiros entre as empresas de um mesmo grupo económico configuram movimentos de concessão e obtenção de crédito, por forma a que no grupo se permita haver uma gestão de necessidades de fundos, verificando-se uma compensação diária com os excedentes e assim evita-se a necessidade de socorrerem de outro método para satisfazer as necessidades de tesouraria do grupo e, consequentemente, suportar os respetivos custos de financiamento externo, porquanto, o contrato de Cash Pooling tem efetivamente esse objetivo - gerir eficientemente as disponibilidades de tesouraria através de um mecanismo de compensação entre os excessos e necessidades de tesouraria dentro das empresas do grupo que participem neste sistema, ao invés de se socorrerem de financiamentos bancários propriamente ditos, salvaguardando-se assim o interesse do grupo.

Mais uma vez, não podemos senão concluir, aliás também como a maioria da doutrina que se debruça sobre esta questão, que estas operações de tesouraria que se traduzem em movimentos de cedência e tomada de fundos, representam verdadeiras operações financeiras e a relação jurídica que se estabelece entre as entidades credoras e devedoras do capital e juros e a entidade centralizadora, corporiza-se através dos financiamentos concedidos e/ou obtidos e que representam efetivas operações de crédito, qualquer que seja a sua forma ou prazo, neste sentido vide a título de exemplo a decisão do CAAD (Arbitragem Tributária) no Processo n.° 462/2017-T, em que o tema é exatamente contratos de cash-pooling (gestão centralizada de tesouraria).

Ora, constatando-se que a transferência dos excedentes de tesouraria, da conta da Reclamante para a conta da C..., corresponde a financiamento concedido pela Reclamante à mesma, já que se trata de operações financeiras de concessão de crédito sob a forma de disponibilização de fundos e uma vez que estamos em presença de uma concessão e utilização de crédito, temos a reclamante, sujeito passivo nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 2.º d o CIS com sede em Portugal, como entidade mutuante (concedente) e a C..., com sede na Alemanha, como entidade mutuária (utilizadora), pelo que a realização do crédito (disponibilização dos fundos) ocorre em território nacional, tratando-se assim de uma operação sujeita a Imposto do Selo, e de acordo com o princípio da territorialidade instituído no referido n.° 1 do artigo 4.º do CIS, sendo tributada pelas taxas previstas na Verba 17.1., pelo que de acordo com o n.° 1 do artigo 23.° do CIS a liquidação e o pagamento do imposto compete à entidade concedente do crédito, no caso a reclamante.

Quanto à taxa do imposto a aplicar a estas operações financeiras resulta da leitura do contrato Cash Pooling celebrado que o mesmo vigorará por prazo indeterminado, sendo que tal situação aliada ao facto da modalidade escolhida ter sido a de Cash Concentration (Zero Balancing), na qual os saldos das entidades participantes são movimentados numa base diária, determina que estes movimentos financeiros sejam enquadrados, como operações de crédito utilizado sobre a forma de conta-corrente, descoberto bancário, ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não esteja determinado ou seja determinável, conforme resulta da verba 17.1.4 da TGIS.

Nos termos desta verba, o facto tributário é de formação sucessiva, incidindo o imposto à taxa de 0,04% sobre a matéria coletável resultante da média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30, nascendo a obrigação tributária no último dia de cada mês, conforme a 2.a parte da alínea g), do artigo 5.° do CIS, pelo que a sujeição encontra-se consagrada nos termos da Verba 17.1.4 d a TGIS.

No que tange à isenção prevista na alínea h) em conjugação com o n.° 2 do artigo 7.º d o CIS, tendo em conta que o enquadramento geral em imposto do selo não suscita dúvidas, o mesmo não pode afirmar-se sobre a aplicação desta isenção às operações financeiras realizadas no âmbito de um contrato de cash pooling.

Ora o n.° 2 d o art.° 7º do CIS estabelece que "O disposto nas alíneas g) e h) do n.° 1 não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direcção efectiva no território nacional, com excepção das situações em que o credor tenha sede ou direcção efectiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com  Portugal, caso e m que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g ) e h) do n.° 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional.

Fazendo uma leitura integrada do disposto nos normativos supracitados, conclui-se que o benefício da isenção depende cumulativamente: (i) do prazo da operação financeira, isto é, do prazo de concessão e utilização dos fundos transferidos, que não deve ser superior a um ano; (ii) da finalidade do financiamento, isto é, a operação financeira deve ser exclusivamente destinada à cobertura de carências de tesouraria; e (iii) da relação entre as sociedades intervenientes.

Ora, se Reclamante e a C... pertencem ao mesmo grupo económico, tendo o credor (a reclamante) sede no território nacional, atenderemos ao n.° 2 do artigo 7.º do CIS, onde constatamos que o financiamento concedido pela reclamante à C..., sociedade com a qual se encontra em relação de domínio ou grupo, não pode aproveitar da isenção de Imposto do Selo prevista na alínea h).

É que, conforme já referido anteriormente, a isenção está condicionada a o seguinte: "O disposto nas alíneas g) e h) d o n.° 1 não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direcção efectiva no território nacional, com excepção das situações em que o credor tenha sede ou direcção efectiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito a isenção, salvo  e o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g ) e h ) do n.º 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional'.

Assim, caso um dos intervenientes não tenha sede em território nacional, as isenções das alíneas g) e h) só prevalecem caso o credor (esta exceção, relativamente ao domicílio do credor, será aplicável apenas no caso em que o devedor tenha sede em território nacional, pois quando tal não sucede, não existe nenhum elemento de conexão que permita localizar a operação em território nacional) tenha sede ou direção efetiva noutro Estado Membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação, sobre o rendimento e o capital, acordada com Portugal.

Ora sendo a reclamante a entidade concedente de crédito, cuja sede se situa no território nacional, nos termos do n.° 2 do artigo 7.º do CIS, não é aplicável a isenção da alínea h) do n.° 1 do artigo 7.º do CIS.

Neste sentido, veja-se a decisão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), na decisão proferida no proc. 0436/16 a 28.11.2018 (9), na qual decidiu o seguinte:

"Resumidamente, a situação de facto é a seguinte: a A........., Lda (A........) celebrou um contrato com a A'..... (A.......), pelo qual se comprometeu a transferir todos os excedentes de tesouraria para esta A!. ........., entidade responsável pela gestão centralizada de tesouraria do grupo A.......

Por outro lado, passou a poder beneficiar dos fundos da A'.......... n o caso de necessitar dos mesmos.

Pelas transferências de fundos realizadas a A........... recebeu juros no montante € 3.626.988,59. A A.... tem sede em Portugal e a A... tem sede na Suécia.

Não há dúvida, porque está provado documentalmente, que a impugnante e a referida A'.......... fazem parte de um acordo de gestão integrada de tesouraria em que perante a existência de excedentes de tesouraria, no caso da impugnante, tais excedentes foram remetidos à A'......... que os utilizou no auxílio a outras empresas que necessitavam de capital e em contrapartida pagou juros à impugnante pela disponibilização desses excedentes com os quais contribuiu para a o referido acordo de gestão integrada.

Ocorreu, portanto, uma ou mais operações de transferência de saldos entre a(s) conta(s) da impugnante e a(s) conta(s) da entidade centralizadora, a A'.........., que não podem deixar de consubstanciar financiamentos concedidos através da realização de operações de tesouraria, verificando-se, assim, a concessão de crédito a que alude a referida verba 17.1.4 da TGIS.

Com esta verba do IS pretende-se tributar as transferências de saldos entre a impugnante, enquanto empresa nacional, e a entidade centralizadora, sedeada na Suécia, devendo tais transferências de saldos ser qualificadas como financiamentos concedidos também para efeitos do disposto no artigo 4º, n.°1 do CIS. Portanto, no caso concreto, incumbiria à impugnante a liquidação do imposto de selo, na qualidade de concedente do crédito, que seguidamente o deveria debitar à A'... não residente.

E tais transferências de saldos, tanto são tributadas quando ocorrem entre empresas nacionais, entre empresas de estados-membros ou até entre empresas de estados-membros e de países terceiros, aplicando-se sempre as normas constantes dos artigos 1°, n ° 1, 2°, b), 30, n.° 1, f), 40, п. ° 1, 230, п.º 1, 41.º e 44.º, todos do CIS.

Nesta medida, não se vislumbra que sejam ofendidas as normas do artigo 63° do TFUE e 40º do Acordo EEE, que consagram a livre circulação de capitais, uma vez que estas normas relativas ao IS são aplicadas indistintamente a todas as operações económicas legalmente previstas, sem discriminação em função da nacionalidade ou do território, quando duas empresas operem nas mesmas condições e sujeitas aos mesmos acordos que a impugnante e a A'........., em sentido coincidente, onde se decidiu que o direito da União era ofendido por haver um tratamento diferente em razão do território, pode ver-se o acórdão do TJUE proferido no processo n.° C-439/97.

Efetivamente a operação de transferência de capitais realizada entre a impugnante e a dita A'.........., e ao contrário do que defende a impugnante, tem que ser necessariamente subsumida ao disposto no artigo 40, n.° 1 d o CIS e respectiva verba 17.1.4 da TGIS, desde logo porque tem que ser qualificada como uma operação de crédito com contrapartida, isto é, remunerada por via do pagamento dos juros calculados a uma taxa acordada entre as partes e durante o período de tempo de duração da cedência do capital. E sempre que haja a utilização desse mesmo capital por parte d a A'........- crédito utilizado ocorre a possibilidade de tributação ao abrigo das normas respeitantes a o CIS e à TGIS atrás indicadas.

Podemos, assim, concluir que não procede o recurso que nos vinha dirigido."

E, no mesmo sentido pode ver-se ainda a decisão do CAAD 279/2020-T, que concluiu:

"Deve ser, assim, acolhida a orientação do STA, já mencionada, ao considerar que as transferências de saldos, tanto são tributadas quando ocorrem entre empresas nacionais, entre empresas de Estados-Membros ou até entre empresas de Estados-Membros e de países terceiros, aplicando-se sempre as normas constantes dos artigos 10. N °1, 20, b), 30, n.° 1, f), 4º, n.° 1, 23, n.° 1, 41º e 44°, todos do CIS, e ao não vislumbrar que sejam ofendidas as normas do artigo 63.° do TFUE e 40.º do Acordo EEE, que consagram a livre circulação de capitais, uma vez que estas normas relativas ao IS são aplicadas indistintamente a todas as operações económicas legalmente previstas, sem discriminação em função da nacionalidade ou do território, quando duas empresas operem nas mesmas condições e sujeitas aos mesmos acordos."

Importa ainda referir que, apesar da alteração introduzida pela Lei n.° 12/2022, de 27 de junho (Lei do Orçamento para 2022), ao n.° 2 d o artigo 7.º do CIS, com vista a compatibilizar com o Direito Europeu as isenções previstas no Código do Imposto do Selo para financiamentos intra-grupo de curto prazo, não pode a Autoridade Tributária atribuir-lhe efeitos retroativos ou avaliar da sua desconformidade com o disposto no TFUE e consequentemente com o previsto no artigo 8.º n.° 4 da CRP.

E, relativamente à jurisprudência citada na petição inicial, importa referir que a AT exerce as suas atribuições de acordo com o princípio da legalidade (cfr. art.° 55. ° da LGT), não devendo obediência ao julgamento de facto e de direito que o tribunal faça num caso concreto. Ademais, a vinculação da AT ao decidido nos acórdãos invocados limita-se à força do caso julgado, dentro dos limites da relação controvertida do processo em que foi proferido.

Nestes termos, somos a concluir pela improcedência dos argumentos da Reclamante, tendo em atenção os factos e fundamentos invocados no presente projeto de decisão, relativamente as

autoliquidações de imposto do selo da Verba 17.1.4 da TGIS, expressas nas notas de liquidação identificadas na petição apresentada.

K)         Não se conformando com o entendimento subjacente ao indeferimento da reclamação graciosa, a Requerente interpôs, em 09-06-2025, a presente ação arbitral.

 

III.2. Factos não provados

20.     Não se dá como provado nem como não provado que os empréstimos foram efetuados por prazo inferior a um ano.

21.     Não há outros factos não provados com relevo para a decisão da causa.

 

III.3. fundamentação da decisão da matéria de facto

22.     O Tribunal não tem que se pronunciar sobre todos os detalhes da matéria de facto que foi alegada pelas partes, cabendo-lhe o dever de selecionar os factos que interessam à decisão e discriminar a matéria que julga provada e declarar a que considera não provada, nos termos dos art.ºs 123.º, n.º 2, do CPPT, e 607.º, n.º 3, do CPC, aplicáveis ex vi art.º 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT.

23.     Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são selecionados e conformados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções para o objeto do litígio no direito aplicável (vd. art.º 596.º, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi art.º 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).

24.     A convicção do Tribunal com referência aos factos dados como provados formou-se com base na prova documental efetuada, por um lado com os documentos juntos ao pedido de pronúncia arbitral, bem como os que integram o processo administrativo junto pela Requerida e, bem assim, com a prova testemunhal produzida.

25.     O Tribunal também formou a sua convicção relativamente ao facto que não foi dado como provado nem como não provado, no seguinte:

a)        A Requerida considera relevante para a decisão da causa o prazo dos empréstimos concedidos. Esse prazo teria de ser inferior a "um ano", expressão retirada da norma em cuja estatuição normativa se integra a isenção que a Requerente considera aplicável.

b)       Dos documentos juntos pela Requerente retira-se a conclusão de que ela considera o ano, não um período de doze meses nos termos do disposto na al. c) do artigo 279.º do Código Civil, mas o ano civil. A Requerida apenas se refere ao prazo de um ano, nada mais dizendo.

c)        O n.º 1 do artigo 67.º do CIS, uma vez que sobre esta matéria a LGT é omissa, dispõe que "Às matérias não reguladas no presente Código aplica-se a LGT e, subsidiariamente, o disposto no Código do IRC". Ora, no n.º 1 do artigo 10.º do Código do IRC (CIRC), subordinado à epígrafe "período de tributação", consagra a regra da coincidência deste com o "ano civil", isto é, o ano que se inicia em 1 de janeiro e termina em 31 de dezembro. É certo que o n.º 2 da mesma disposição permite a adoção de um período anual de imposto diferente do ano civil, subordinando essa opção à condição de tal período coincidir com o período social da prestação de contas e à sua manutenção durante pelo menos cinco anos. Compreende-se que assim seja, num imposto que é periódico, de formação sucessiva e cujo facto gerador do imposto só ocorre no último dia do ano, de acordo com o disposto no n.º 9 do mesmo preceito.

d)       Mais árdua, e votada ao insucesso, é a transposição desta noção de "um ano" (a totalidade dos doze meses de um ano civil) para um imposto instantâneo, de prestação única, como, particularmente em matéria de operações financeiras, se retira, nomeadamente, da Tabela Geral, onde a utilização de expressões como "seis meses", "prazo inferior a um ano", "prazo igual ou superior a um ano", "prazo superior a cinco anos" ou "soma dos saldos apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30" é uniforme e se mostra de acordo com a classificação dos créditos segundo os prazos a que se refere o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 58/2013, de 8 de maio, cujo n.º 2 dispõe que:

2 - Os créditos referidos no número anterior são considerados:

a)        Créditos a curto prazo, quando o prazo de vencimento não exceda um ano;

b)        Créditos a médio prazo, quando o prazo de vencimento seja superior a um ano, mas não exceda cinco anos;

c)         Créditos a longo prazo, quando o prazo de vencimento exceda cinco anos.

e)       E, por seu turno, o n.º 1 do artigo 5.º do mesmo diploma, relativo à contagem dos prazos, dispõe que: 

1 - O prazo das operações, para efeitos da sua classificação, nos termos do n.º 2 do artigo anterior, conta-se desde a data em que os fundos são colocados à disposição do respetivo beneficiário e termina na data estipulada para a liquidação final e integral da operação em causa.

isto é, consagra a regra do cômputo do prazo nos termos que resulta do artigo 279.º do CC.

26.     Nestes termos, o tribunal interpreta a noção de “prazo de um ano", sempre que reportada a empréstimos que, em abstrato, releva como pressuposto da aplicação da isenção consagrada na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, em causa nos autos, como um prazo de um ano cujo cômputo se determina nos termos do artigo 279.º do CC, constituindo, pois, um período de doze meses que termina às 24 horas do dia que corresponda, dentro do último ano, à data (dia e mês) da sua concessão.

 

IV. MATÉRIA DE DIREITO[1]

IV.1. Fundamentação relevante dos atos tributários

27.     O processo arbitral tributário, como meio alternativo ao processo de impugnação judicial (n.º 2 do artigo 124.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril), é, como este, um meio processual de mera legalidade, em que se visa eliminar os efeitos produzidos por atos ilegais, anulando-os ou declarando a sua nulidade ou inexistência [artigos 2.º do RJAT e 99.º e 124.º do CPPT, aplicáveis por força do disposto no artigo 29.º, n.º 1, alínea a), daquele].

28.     Por isso, os atos impugnados têm de ser apreciados tal como foram praticados, não podendo o tribunal, perante a constatação da invocação de um fundamento ilegal como suporte da decisão administrativa, apreciar se a sua atuação poderia basear-se noutros fundamentos, como é jurisprudência recorrente[2]. 

29.     Assim, a fundamentação sucessiva ou a posteriori não é relevante para aferir a sua suficiência, quando não acompanhada de revogação e prática de um novo ato[3]. 

30.     O que, de resto, se compreende à luz dos direitos de defesa ínsitos no princípio constitucional da tutela judicial efetiva (arts. 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa (CRP), pois, se a AT tivesse invocado outros fundamentos da liquidação, a fundamentação da impugnação poderia ser diferente e as provas que o Sujeito Passivo a trazer ao processo poderiam ser diferentes.

31.     Por isso, o direito à tutela judicial efetiva não permite que o Tribunal conheça de possíveis fundamentos do ato impugnado que o sujeito passivo não teve oportunidade de conhecer quando elaborou o seu pedido de pronúncia arbitral e relativamente aos quais não teve oportunidade de utilizar todos os meios de defesa administrativos (reclamação graciosa, recurso hierárquico) e contenciosos (impugnação judicial o pedido de constituição do tribunal arbitral) que a lei prevê, nas condições em que a lei atribui esses direitos.

32.     Neste sentido, pode ver-se o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01-07-2020, processo n.º 309/14.6BEBRG), em que se entendeu que:

I – O tribunal, na apreciação da legalidade de uma decisão administrativa, não pode considerar que esta se alicerça noutros fundamentos que não aqueles que aí foram externados.

II – Assim, não pode julgar improcedente a impugnação judicial da decisão que indeferiu o pedido de revisão de um acto tributário alicerçando-se na não verificação de um requisito se a AT não usou esse fundamento para indeferir aquele pedido.

33.     Nos casos em que uma decisão fundamentada da impugnação administrativa aprecia um ato sem fundamentação expressa (como sucede nos casos de reclamação graciosa de atos de autoliquidação), não se está perante uma situação em que o ato seja confirmativo, à face do preceituado no artigo 53.º, n.º 1, do CPTA, pois os atos de retenção na fonte não têm fundamentação originária emitida pela Administração Tributária.    

34.     Por isso, a manutenção em impugnação administrativa de um ato de autoliquidação gera uma situação de revogação por substituição, em que o ato impugnado subsiste na ordem jurídica após a decisão com a fundamentação que dela consta, como está ínsito no artigo 173.º do Código do Procedimento Administrativo de 2015[4]. 

35.     Também neste caso, não é relevante a fundamentação posterior ao ato que decidir a impugnação administrativa.

36.     Assim, neste caso, é à face da fundamentação da decisão da reclamação graciosa que há que apreciar a legalidade dos atos de autoliquidação, sendo irrelevantes possíveis motivos de indeferimento que naquela não são invocados, designadamente os que apenas são invocados no processo contencioso impugnatório.

 

IV.2. Posições das Partes

IV.2.1. Posição, em matéria de direito, da Requerente

37.     A Requerente, sinteticamente nas alegações, vem defender a procedência do pedido com os seguintes fundamentos: 

i. Da incidência de IS sobre as operações as operações de concessão de crédito ao abrigo do contrato de cash pooling

      i.             Como é consabido, para que uma determinada operação seja tributável, em sede de IS, afigura-se, desde logo, necessário que se encontrem verificados os pressupostos cumulativos de incidência objetiva, subjetiva e territorial.

     ii.             No que respeita à incidência objetiva, dispõe o n.º 1 do artigo 1.º do Código do IS, que o IS “incide sobre todos os atos, contratos, documentos, títulos, papéis e outros factos ou situações jurídicas previstos na Tabela Geral, incluindo as transmissões gratuitas de bens”, motivo pelo qual entende a Requerente que as operações de tesouraria, enquanto utilizações de crédito em virtude de operações de concessão de crédito, encontram-se sujeitas a IS, sendo tributadas ao abrigo da Verba 17.1 da TGIS.

    iii.             No que tange ao pressuposto da incidência subjetiva, resulta do disposto nas alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 2.º do Código do IS, que a Requerente é o sujeito passivo do IS responsável pela liquidação, cobrança e entrega do imposto aos cofres do Estado, quer esteja na posição de concedente ou de utilizadora de crédito.

   iv.             No que concerne à incidência territorial do IS, temos que, nos termos do n.º 1, do artigo 4.º do Código do IS, este imposto incide sobre todos os factos ocorridos em território nacional e referidos no artigo 1.º do mesmo diploma (onde se incluem as operações de crédito).

    v.             Por seu turno, e com relevância para o contexto das operações financeiras transfronteiriças, como é o caso, preceitua a alínea b) do n.º 2 do artigo 4.º do Código do IS, que são, ainda, sujeitas a IS “As operações de crédito realizadas e as  garantias prestadas por instituições de crédito, por sociedades financeiras ou por quaisquer outras entidades, independentemente da sua natureza, sediadas no estrangeiro, por filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito, de sociedades financeiras, ou quaisquer outras entidades, sediadas em território nacional, a quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, domiciliadas neste território, considerando-se domicílio a sede, filial, sucursal ou estabelecimento estável”.

   vi.             Assim, conforme resulta taxativamente da alínea b) do n.º 2 do artigo 4.º do Código do IS, nos casos em que a utilização dos fundos se verifique em Portugal, o facto tributário é considerado como realizado em território português ao abrigo do princípio da territorialidade e, consequentemente, a operação será aqui sujeita a IS.

  vii.             Deste modo, caso a entidade contraente do crédito esteja domiciliada em Portugal, quaisquer montantes de crédito efetivamente utilizados por esta entidade estarão enquadrados no âmbito de incidência do IS, sendo objeto de tributação em sede de IS em Portugal.

 viii.             Porém, da norma supratranscrita resulta que, num cenário inverso, em que a entidade contraente do crédito não seja residente em território português, as operações de concessão de crédito poderão não estar sujeitas a IS em Portugal, nomeadamente nas situações em que a utilização do crédito ocorre fora de território nacional.

   ix.             Neste sentido, já se pronunciaram os Tribunais Arbitrais, nomeadamente, no âmbito das decisões arbitrais proferidas nos processos n.ºs 61/2019-T e 44/2024-T, reconhecendo que, nos casos em que a entidade financiada não seja residente em território nacional, as operações de concessão de crédito não serão tributáveis em sede de IS, por força do princípio da territorialidade previsto no artigo 4.º do Código do IS.

    x.             Transpondo tal entendimento para o caso vertente, temos que as operações em que a entidade concedente do crédito é a Requerente, residente em território nacional e, nessa medida, a entidade financiada é a Cash Pool Leader, residente na Alemanha, não consubstanciam operações tributáveis em sede de IS.

   xi.             Assim, e uma vez que a base tributável, para efeitos de Imposto do Selo, é apurada por referência à média dos saldos devedores (cfr. verba 17.1.4 da TGIS), temos que os saldos positivos[5] da conta IHB não consubstanciam factos tributários em sede de Imposto do Selo.

  xii.             Termos em que se afigura por demais evidente a ilegalidade das autoliquidações de Imposto do Selo impugnadas, devendo as mesmas ser desde logo anuladas, na parte em que tributam os saldos credores da conta IHB.

 

ii. Da isenção prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do código do IS

 xiii.             E, ainda que se venha a entender que as operações de concessão de crédito aí referidas se encontram sujeitas a IS, sempre se dirá que tais operações, assim como todas as restantes em que a Requerente figura como entidade contraente do crédito, deverão ser consideradas isentas de tributação ao abrigo da alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS.

 xiv.             A alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS, na redação em vigor à data dos factos, determinava que as operações de financiamento efetuadas no âmbito de contratos de gestão centralizada de tesouraria estão isentas de IS quando cumpridos os seguintes requisitos:

“h) Os empréstimos, incluindo os respetivos juros, por prazo não superior a um ano, quando concedidos por sociedades, no âmbito de um contrato de gestão centralizada de tesouraria, a favor de sociedades com a qual estejam em relação de domínio ou de grupo”.

  xv.             Tal isenção de IS encontrava-se, porém, imitada nos termos do disposto no n.º 2 do mesmo artigo, o qual, na redação em vigor à data dos factos, previa que “o disposto nas alíneas g) e h) do n.º 1 não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direção efetiva no território nacional, com exceção das situações em que o credor tenha sede ou direção efetiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g) e h) do n.º 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional”.

 xvi.             Contudo a aplicação da exclusão prevista no referido n.º 2, na redação que acima se deixou transcrita, é ilegal por ser manifestamente desconforme ao Direito Comunitário, motivo pelo qual se considera que a Requerente deveria ter beneficiado da isenção prevista na alínea h) do n.º 2 do artigo 7.º do Código do IS nos referidos períodos.

xvii.             Com efeito, as operações de concessão/tomada de crédito, efetuadas no âmbito do contrato de cash pooling, no período compreendido entre fevereiro de 2021 e janeiro de 2023, enquadram-se naquela norma de isenção, uma vez que, tal como se demonstrou, se encontram verificados todos os requisitos objetivos e subjetivos para a respetiva aplicação, quais sejam:

-          Trata-se de empréstimos efetuados ao abrigo de um contrato de gestão centralizada de tesouraria – facto provado e incontestável;

-          A Requerente e a entidade financiada (a Cash Pool Leader) encontram-se em relação de domínio ou de grupo;

-          O prazo que medeia a transferência dos fundos e o respetivo reembolso não foi, em caso algum, superior a um ano.

xviii.             A Requerente celebrou, em 25.08.2008, um contrato de gestão centralizada de tesouraria acordo de gestão centralizada de tesouraria com a entidade detentora da totalidade do seu capital, a C... SE, no âmbito do qual foram realizadas as operações de concessão de crédito que originaram as utilizações de crédito por parte desta última.

 xix.             Apesar das dúvidas suscitadas pela AT relativamente à natureza do contrato suprarreferido, entende a Requerente que, em face da prova documental e testemunhal produzida, não podem restar quaisquer dúvidas relativamente à sua qualificação como um contrato de cash pooling.

  xx.             Adicionalmente, e conforme acima se constatou, não podem igualmente existir dúvidas de que os empréstimos efetuados por parte da C... à Requerente, mas também os que foram efetuados pela Requerente à C..., foram reembolsados num prazo inferior a um ano.

 xxi.             Neste particular, cumpre notar que, ao contrário daquele que parece ser o entendimento da AT, não pode ser exigido que o prazo de utilização do crédito até um ano, previsto na norma de isenção, resulte de um prazo determinado ou determinável estabelecido no próprio contrato de cash pooling, mas antes da comprovação, a posteriori, do prazo de utilização de cada tranche de crédito realizada no âmbito do cash pooling, como de resta se julga ter efetuado.

xxii.             Caso contrário, se se exigisse que o prazo de utilização do crédito fosse determinado ou determinável, tal equivaleria a tornar inaplicável a norma de isenção em apreço ou à perversão da própria natureza do cash pooling, desde logo, porque o prazo de utilização do crédito dependerá da própria evolução da tesouraria da entidade participante materializada no saldo final diário da respetiva conta bancária participante.

xxiii.             A propósito da relação de domínio ou grupo, o n.º 8 do artigo 7.º do CIS prevê que “sem prejuízo do estabelecido nos n.ºs 2 e 3, para efeitos do disposto na alínea h) do n.º 1, existe relação de domínio ou grupo, quando uma sociedade, dita dominante, detém, há mais de um ano, direta ou indiretamente, pelo menos, 75 % do capital de outra ou outras sociedades ditas dominadas, desde que tal participação lhe confira mais de 50 % dos direitos de voto”.

xxiv.             Pode então concluir-se que se encontra inequivocamente comprovada a verificação dos requisitos previstos na alínea h) do n.º 1 e do n.º 8 do artigo 7.º do CIS, pelo que importa agora avaliar uma vez mais as restrições previstas no n.º 2 do artigo 7.º do Código do IS, bem como a sua conformidade com o Direito da União Europeia.

 

iii. Das restrições previstas no n.º 2 do artigo 7.º do CIS e a sua (des)conformidade com Direito da União Europeia

xxv.             Conforme já mencionado, a isenção fiscal prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS encontrava-se, à data dos factos, limitada pelo disposto no n.º 2 do mesmo artigo, que prevê que a referida isenção “não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direção efetiva no território nacional, com exceção das situações em que o credor tenha sede ou direção efetiva noutro Estado membro da União ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g) e h) do n.º 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional. ”

xxvi.             Significa isto que, nas situações em que o devedor não tenha sede ou direção efetiva no território nacional (que será, em certos períodos, o caso da C...) a isenção prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS não seria aplicável.

xxvii.             Assim, à luz da norma que acima se deixou transcrita, seriamos tentados a concluir que as operações em que a C... figura como entidade contraente do crédito não configuram operações isentas, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 7.º, n.º 1, alínea h) do Código do IS.

xxviii.             Contudo, a Requerente entende que deve ser, ainda assim, aplicada a isenção de Imposto do Selo prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, na medida em que o afastamento da sua aplicação nas situações em que o devedor tenha a sua residência fiscal num Estado-Membro da UE (como a C...[6] não poder ser aplicado por incompatibilidade com os artigos 63.º e 65.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE).

xxix.             Foi essa igualmente a posição do CAAD, no âmbito do Processo n.º 57/2021-T, em que foi apreciada uma situação similar, relativa a um contrato de cash pooling do qual resultava uma concessão de crédito por parte de uma entidade participante residente fiscal em Portugal a uma entidade centralizadora com residência fiscal em França.

xxx.             Nos termos dessa decisão, concluiu-se que “o afastamento da isenção nas situações em que o devedor tenha sede ou direção efetiva num Estado Membro constitui uma restrição aos movimentos de capitais no sentido do artigo 63.º, n.º 1, do TFUE, que só pode ser admitida nas situações previstas no artigo 65.º do mesmo diploma”

xxxi.             Ora, de acordo com a mesma decisão, no caso do cash pooling “está-se perante um imposto de obrigação única, devido relativamente a cada ato de concessão de crédito, e os intervenientes num contrato de cash pooling encontram-se em situações idênticas, independentemente do local da sua residência ou do local onde o capital é investido, havendo mesmo a possibilidade de frequentes inversões das posições de credor e devedor no âmbito do mesmo contrato, em função das disponibilidades e necessidades de tesouraria de cada um dos intervenientes. Assim, tem de se concluir pela comparabilidade das situações entre residentes e não residentes, para efeitos da isenção em causa, em contratos do tipo do dos autos”

xxxii.             Ainda nos termos da mesma decisão, “o afastamento da aplicação da isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS que se prevê no n.º 2 do mesmo artigo, nas situações em que o devedor não tem sede ou direção efetiva em Portugal, mas a tem num Estado Membro da União Europeia, constitui uma restrição injustificada à liberdade de movimentos de capitais garantida pelo artigo 63.º do TFUE, pelo que esta restrição não pode ser aplicada, por forma do preceituado no n.º 4 do artigo 8.º da CRP”.

xxxiii.             A decisão do CAAD conclui igualmente pela não necessidade de reenvio prejudicial para o TJUE, por entender que “quando a lei europeia seja clara e quando já haja um precedente na jurisprudência europeia não é necessário proceder a essa consulta, como o TJUE concluiu no Acórdão de 06-10-1982, Caso Cilfit, Proc. 283/81”, até mesmo “quando as questões em apreço não sejam estritamente idênticas (doutrina do ato aclarado) e quando a correta aplicação do Direito da União Europeia seja tão óbvia que não deixe campo para qualquer dúvida razoável no que toca à forma de resolver a questão de Direito da União Europeia suscitada”.

xxxiv.             Foi também este o entendimento acolhido em diversas decisões arbitrais relativamente recentes.

xxxv.             Pelo que para a Requerente é claro que o facto de um dos intervenientes, nas operações de cash pooling ser uma entidade não residente em Portugal, não poderá implicar uma restrição à aplicação da isenção de Imposto do Selo em Portugal por essa restrição ser contrária ao artigo 63.º do TFUE.

xxxvi.             Por último e sem prejuízo do que acima já se disse, cumpre deixar uma breve nota relativamente ao ónus de comprovação da origem dos fundos mutuados, a que alude o n.º 2 do artigo 7.º do Código do IS.

xxxvii.             Com efeito, o n.º 2 do artigo 7.º do Código do IS, na redação que estava em vigor à data dos factos, foi introduzido pela Lei do Orçamento do Estado para 2002 (Lei n.º 109- B/2001, de 27 de dezembro) correspondia a uma norma específica anti-abuso, de acordo com a qual a isenção continuava a não se aplicar se o credor, sendo residente num Estado-Membro da UE, tivesse obtido os fundos junto de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro (ou de filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras portuguesas).

xxxviii.             A posição de diversos autores sobre a limitação prevista no então n.º 2 do artigo 7.º do Código do IS, devidamente citada no pedido arbitral, é unânime ao afirmar que a mesma pretendia corresponder a uma cláusula específica anti-abuso que se aplicava apenas nos casos em que o credor tivesse residência fiscal fora de Portugal e num Estado-Membro da UE ou numa jurisdição com a qual vigorasse uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, não se aplicando nas situações em que o credor tivesse residência fiscal em Portugal e o devedor tivesse a sua sede ou direção efetiva em Estado-Membro da UE.

xxxix.             Nesse sentido, Jorge Belchior Laires e Rui Pedro Martins referem que “Sem prejuízo da intenção clara de manter a aplicação da isenção em operações em que o credor tenha residência na UE ou em jurisdição com CDT, o legislador previu também uma norma específica anti-abuso, de acordo com a qual a isenção continua a não se aplicar se o credor, mesmo sendo residente numa jurisdição naquelas condições, tiver obtidos os fundos junto de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro (ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras Portuguesas)” 

   xl.             Em suma, entende a Requerente que não faz sentido, tendo em conta a redação do n.º 2 do artigo 7.º do CIS em vigor à data dos factos e o sentido que o legislador pretendeu dar à mesma (o qual é reconhecido por inúmeros autores), que se exija a prova de que os fundos disponibilizados pela Requerente à Cash Pool Leader não provieram de financiamentos que lhe foram concedidos por instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou por filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional, sem prejuízo de considerar que logrou demonstrar, nomeadamente em face da prova testemunhal produzida, que tal não ocorreu.

  xli.             Em todo o caso, mesmo que isso ocorresse (a Requerente obtivesse os fundos a partir de empréstimos concedidos por instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou por filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional), essas operações encontrar-se-iam sujeitas a Imposto do Selo em Portugal e desse facto não resultaria a obtenção de qualquer vantagem fiscal para a Requerente ou para a Cash Pool Leader que a norma específica anti-abuso prevista no n.º 2 do artigo 7.º do CIS pretendesse evitar.

 xlii.             Pelo contrário, a situação daí decorrente seria até mais onerosa para a Requerente (porque suportaria Imposto do Selo em Portugal) face à alternativa de a própria Cash Pool Leader obter esses fundos diretamente daquelas instituições financeiras sediadas fora de Portugal (caso em que essas operações não seriam localizadas em Portugal para efeitos de Imposto do Selo).

xliii.             Assim, entende a Requerente que não é exigível, para efeitos da isenção prevista na alínea h), do n.º 1, do artigo 7.º do Código do IS, o ónus de comprovação da origem dos fundos concedidos à Cash Pool Leader no âmbito do contrato de cash pooling.

xliv.             Do supra exposto, resulta, desde logo, a ilegalidade dos atos de autoliquidação sindicados nos presentes autos, na parte que tributam os saldos positivos da conta IHB, requerendo-se, desde já, a anulação dos mesmos.

 xlv.             Numa lógica inversa, apenas nos casos em que as operações de cash pooling se traduzem em empréstimos concedidos pela Cash Pool Leader à Requerente, importa verificar se tais fundos têm origem em financiamento obtido junto de instituições de crédito ou sociedades financeiras.

xlvi.             Ora, a prova de um facto negativo (no caso, demonstrar que não se obteve fundos com origem em determinado contrato de financiamento) é raras vezes possível e em todos os casos de dificuldade extrema, estando em causa ademais um contrato de cash pooling que envolve várias entidades de diferentes jurisdições, não podendo deixar de se considerar uma prova diabólica no presente caso.

xlvii.             Acresce que, no presente caso, a Requerente não tem sequer ao seu alcance qualquer mecanismo que lhe permita obter documentação suscetível comprovar a origem dos fundos que lhe foram concedidos pela Cash Pool Leader, no âmbito do contrato cash pooling.

xlviii.             Aliás, mesmo colocando a hipótese de a Cash Pool Leader ter contraído empréstimos bancários no período em apreço, o que não sucedeu, nunca seria certo (nem demonstrável diretamente) que esses fundos teriam sido utilizados ou concedidos à Requerente, podendo ao invés ter sido concedidos a qualquer outra entidade do Grupo residente noutra jurisdição.

xlix.             De facto, tendo em conta o próprio modus operandi do sistema centralizado de tesouraria, não existe, em teoria, a possibilidade de determinar / efetuar uma correlação direta entre um eventual financiamento bancário obtido pela Cash Pool Leader, não residente, e o financiamento concedido por esta à Requerente por via do próprio contrato de cash pooling.

      l.             Entende, pois, a Requerente que a isenção prevista na alínea h), do n.º 1 do artigo 7.º do Código do IS é igualmente aplicável aos empréstimos concedidos pela Cash Pool Leader à Requerente, ao abrigo do contrato de cash pooling em apreço, donde resulta, uma vez mais, evidenciada a ilegalidade das autoliquidações de IS aqui impugnadas se afiguram ilegais.

 

III.2.2. Posição, em matéria de direito, da Requerida

38.     De harmonia com as Alegações Finais apresentadas pela Requerida, a sua posição, sustentando a improcedência do pedido, vem fundamentada nos termos seguintes:

             i.             A aplicação da isenção prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, depende cumulativamente do preenchimento dos seguintes pressupostos:

            ii.             Da existência de um contrato de gestão centralizada de tesouraria que regule o seu modo e condições de funcionamento;

           iii.             Do prazo da operação financeira, isto é, o prazo que medeia a transferência dos fundos e o seu reembolso que não deve ultrapassar um ano;

          iv.             Da relação existente entre as sociedades participantes no contrato de gestão centralizada de tesouraria;

            v.             Da verificação das limitações impostas pelos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo.

          vi.             Na presente situação, a Requerente apenas prova a existência do contrato, no caso o “INHOUSE BANK & CASH POOL AGREEMENT dated 25 August 2008 between Original Group Companies and C... AG”.

         vii.             Não foram juntos aos autos quaisquer documentos aptos a atestar a relação existente entre as sociedades participantes no contrato de gestão centralizada de tesouraria.

        viii.             Quanto ao prazo da operação financeira, nada se encontra provado.

           ix.             E, ao contrário do alegado pela Requerente, da análise do documento n.º 4 anexo ao PPA e dos novos documentos juntos, não é possível extrair qualquer conclusão clara quanto ao prazo de permanência dos valores que integram o saldo inicial da conta (€ 13 374 366,25) nem dos valores que entraram/saíram ao longo desse período, não sendo, portanto, possível concluir se os montantes concretamente mutuados em cada operação financeira foram integralmente pagos antes de decorrido um ano sobre o seu empréstimo.

            x.             Os movimentos de transferências de fundos da conta bancária individual da Requerente para a conta centralizada de cash pooling gerida pela C... constituem uma concessão e utilização de crédito.

           xi.             Os fluxos verificados correspondem a operações financeiras que se consubstanciam na utilização de crédito, sob a forma de conta corrente, em virtude da sua concessão, e, como tal, têm enquadramento no âmbito de incidência objetiva do IS, por força do n.º 1 do artigo 1.º do CIS e da verba 17.1.4 da TGIS.

          xii.             No âmbito das operações de crédito abrangidas pela Verba 17.1 da TGIS, o facto tributário relevante não é a utilização do crédito, mas antes a operação de concessão do mesmo, tal como resulta expressamente da referida verba - o facto tributário não é só a utilização do crédito, mas a “utilização do crédito (…) em virtude da concessão de crédito a qualquer título”.

        xiii.             Deste modo, o imposto é devido pela utilização de crédito em virtude da “concessão de crédito”, sendo este o elemento integrante da sujeição, pese embora a obrigação tributária só nasça com a utilização de crédito, como é jurisprudência unânime.

        xiv.             Portanto, o facto de apenas haver lugar a tributação, nos termos da verba 17.1 da TGIS, quando o crédito concedido for utilizado não obsta ao entendimento do legislador de que as “operações financeiras” que se pretendem tributar são as de concessão de crédito.

         xv.             Por outro lado, e para efeitos de aferição da incidência territorial, não releva o local onde o crédito é utilizado ou onde reside o seu utilizador, mas o local da concessão do crédito.

        xvi.             Na medida em que são como tal qualificadas, nos termos do CIS e respetiva TGIS, as operações de gestão centralizada de tesouraria – vulgo cash pooling - traduzidas em movimentos de cedência e tomada de fundos, representam verdadeiras operações financeiras, pois a relação jurídica estabelecida entre as sociedades credoras e devedoras do capital e juros e a sociedade centralizadora concretiza-se através de financiamentos concedidos/obtidos que representam efetivas operações de crédito, quaisquer que sejam a sua forma ou prazo, pelo que encontram-se sujeitas a Imposto do Selo nos termos prescritos no CIS e respetiva Tabela Geral (cf. n.º 1 do artigo 1.º do CIS e verba 17.1.4 da TGIS).

       xvii.             A conexão relevante para aferir a incidência territorial do Imposto do Selo é o local da concessão do crédito, que determina o dever de liquidar do concedente.

      xviii.             O n.º 1 do artigo 4.º do CIS prevê que, regra geral, o IS incide sobre todos os factos previstos no artigo 1.º do mesmo diploma, ocorridos em território nacional, estabelecendo, assim, o princípio da territorialidade.

        xix.             No n.º 2 do referido artigo, o legislador não se limita a concretizar aquilo que já se encontrava previsto pelo n.º 1, mas, pelo contrário, alarga o âmbito da incidência territorial do Imposto do Selo através deste preceito.

         xx.             Desta forma, não se retira da conjugação das normas de incidência objetiva, previstas na verba 17.1 da TGIS, nem da territorialidade, prevista no artigo 4.º do CIS, em especial do seu n.º 1, ou até da alínea b) do seu n.º 2, que o legislador desejasse que os créditos concedidos por uma entidade com residência em território nacional a favor de uma entidade não residente constituíssem operações financeiras não sujeitas a IS pelo simples facto de esta última ter o seu domicílio fiscal no estrangeiro.

        xxi.             Não restam, portanto, dúvidas que existem elementos de conexão relevantes que asseguram que as operações financeiras em apreço ocorreram em território nacional, para efeitos do n.º 1 do artigo 4.º do CIS, uma vez que a entidade mutuante é sediada em Portugal e os fundos financeiros concedidos também proveem de Portugal, apesar da utilização do crédito poder ocorrer fora do país.

       xxii.             Com a Lei n.º 2/2020, de 31 de março (Lei do Orçamento do Estado para 2020, que entrou em vigor em 1 de abril de 2020), o legislador consagrou no artigo 7.º do CIS uma isenção de Imposto do Selo especificamente dirigida aos empréstimos concedidos por sociedades no âmbito de um contrato de gestão centralizada de tesouraria (vulgo cash pooling), a favor de sociedade com a qual se encontrem em relação de domínio ou de grupo, nos seguintes termos:

“Artigo 7.º Outras isenções

1 - São também isentos do imposto: (…) h). Os empréstimos, incluindo os respetivos juros, por prazo não superior a um ano, quando concedidos por sociedades, no âmbito de um contrato de gestão centralizada de tesouraria, a favor de sociedades com a qual estejam em relação de domínio ou de grupo; 

    xxiii.             No entanto, o legislador condicionou o reconhecimento e concessão da predita isenção à observância do disposto no n.º 8 do mesmo artigo, que estabelecia que:

"8 - Sem prejuízo do estabelecido nos n.os 2 e 3, para efeitos do disposto na alínea h) do n.º 1, existe relação de domínio ou grupo, quando uma sociedade, dita dominante, detém, há mais de um ano, direta ou indiretamente, pelo menos, 75 % do capital de outra ou outras sociedades ditas dominadas, desde que tal participação lhe confira mais de 50 % dos direitos de voto.” (Redação da Lei n.º 2/2020, de 31 de março).

   xxiv.             Bem como, à verificação dos pressupostos estatuídos no n.º 2 do mesmo preceito legal. 

     xxv.             Fazendo uma leitura integrada do disposto nos citados normativos, conclui-se que o benefício da isenção depende do preenchimento e da verificação CUMULATIVA dos seguintes pressupostos:

a)    da existência de um contrato de gestão centralizada de tesouraria celebrado entre a sociedade centralizadora e a(s) participante(s) que regule o seu modo e condições de funcionamento;

b)    do prazo da operação financeira, isto é, o prazo que medeia a transferência dos fundos e o seu reembolso que não deve ultrapassar um ano;

c)    da relação societária existente entre as sociedades centralizadora e participante(s) no sistema de gestão centralizada de tesouraria;

d)    das limitações espaciais impostas pelos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo.

   xxvi.             Da análise à documentação apresentada no PPA e após a reunião prevista no artigo 18.º do RJAT não é possível concluir com suficiente grau de certeza que os requisitos enunciados na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS se encontram preenchidos.

  xxvii.             Neste sentido, invoca-se o acórdão do TCA Sul de 12-05-2022, proferido no processo n.º 352/10.4 BELRS, onde se pode ler, que

“[p]ara efeitos de aplicação da norma de isenção prevista na al. g) do n.º 1 do art.º 7.º do CIS, cabe ao sujeito passivo provar (i) a existência de carências de tesouraria; e (ii) que o financiamento em causa se destinou exclusivamente à cobertura de tais carências de tesouraria”.

 xxviii.             Tal entendimento, quanto ao ónus da prova caber ao Requerente, aplica-se de igual forma à prova a produzir no âmbito da alínea h) do nº 1 do art.º 7.º do CIS, designadamente no que se refere ao prazo.

   xxix.             A existência do contrato - “Cash Management Agreement” – deve ser vista como o indício de uma realidade, mas ele não é mais do que uma mera forma jurídica que, como é óbvio, pode ter ou não ter adesão na realidade. Ou seja, mesmo que se entendesse que a execução rigorosa do contrato na realidade não geraria operações tributáveis, daí não decorreria, de per si, que essa execução rigorosa tivesse efetivamente ocorrido na realidade, o que sempre haveria que demonstrar.

     xxx.             Da leitura das suas cláusulas constata-se que não existe qualquer passagem onde se disponha, ou sequer refira, sobre a situação de tesouraria das entidades celebrantes aquando do início da sua implementação, o que sempre seria um dado relevante para aferir se os fluxos financeiros verificados ocorriam ou não num quadro de carência daquela.

   xxxi.             Mais, afirmamos que dos documentos juntos aos autos nada se consegue retirar, nem prazos (há que demonstrar para cada operação financeira que os fundos foram mutuados numa determinada data e foram reembolsados dentro de um prazo não superior a um ano),

  xxxii.             Nem um influxo financeiro a que corresponderá OBRIGATORIAMENTE o correspondente exfluxo, sendo que, este deverá ser realizado no prazo máximo de um ano para que este pressuposto da isenção se mostre verificado.

 xxxiii.             Ora, nos termos previstos do n.º 1 do art.º 74.º da LGT, cabia à Requerente fazer prova dos factos que invoca, de forma clara e evidente, no caso em apreço, dos factos tributários que alega como fundamento do seu direito à isenção de IS, o que não fez.

 xxxiv.             Dos elementos que a Requerente apresentou em juizo depreende-se que o próprio acordo refere que o contrato é por PRAZO INDETERMINADO, conforme refere o ponto 14.1 do presente contrato, nos termos da tradução apresentada no processo:

14.1. Prazo e rescisão

 

O presente Contrato é celebrado por tempo indeterminado e produz efeitos para a respetiva Parte na data da sua assinatura. O presente Contrato pode ser rescindido por cada uma das empresas do grupo, por sua própria iniciativa ou pelo IHB, em relação a cada uma das empresas do grupo ou na sua totalidade, mediante um pré-aviso de dois meses até ao final do mês, mas não antes do termo do prazo de pré-aviso acordado nos contratos de gestão centralizada de tesouraria.

 

  xxxv.             E não vem determinado prazo de concessão do crédito, bem como, prazos para o seu reembolso, ficando este na dependência da vontade das partes.

 xxxvi.             Na situação em apreço, estando a data do reembolso do empréstimo dependente da vontade das partes, o prazo do empréstimo para efeitos da alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS não está, por esse motivo, determinado, nem se afigura ser determinável.

xxxvii.             Não resulta inequivocamente claro que o crédito foi concedido por um período inferior a um ano, pressuposto cuja falta se torna determinante para a interpretação e aplicação da norma de isenção prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

xxxviii.             Sendo os pressupostos da isenção cumulativos, porquanto assim foram configurados pelo legislador, torna-se desnecessário analisar o preenchimento dos restantes pressupostos de que dependeria a aplicabilidade da isenção, nomeadamente os ínsitos nos n.ºs 2 e 3 do mencionado artigo, podendo desde já concluir-se pela inaplicabilidade da isenção prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS às operações que derivam do “INHOUSE BANK & CASH POOL AGREEMENT”.

 xxxix.             Pelo que não assiste razão a Requerente, sendo os atos de autoliquidação de Imposto do Selo, nos termos da Verba 17.1.4 da TGIS, relativos a operações de cash pooling realizadas no âmbito do contrato mencionado, referentes aos períodos de fevereiro 2021 a janeiro de 2023, no valor de € 101.259,28, legais, improcedendo por essa razão a pretensão da Requerente.

         xl.             Quanto à questão da incompatibilidade do regime do n.º 2 do artigo 7.º, suscitada pela Requerente, também não lhe assiste razão.

        xli.             O direito da União Europeia de que resulta o afastamento da sua aplicação nas situações em que o devedor tem sede ou direção efetiva num outro Estado Membro da União Europeia não se deve colocar na situação presente, porquanto não está em causa a comparabilidade de situações entre residente e não residentes, para efeitos da isenção em causa.

      xlii.             Apenas se admite um tratamento diferenciado quando este “respeite a situações não comparáveis objetivamente ou se justifique por uma razão imperativa de interesse geral (Acórdão de 17 de setembro de 2015, Miljoen e o., C 10/14, C 14/14 e C 17/14, EU:C:2015:608, n. o 64).

     xliii.             No caso presente é possível afirmar que as situações não são objetivamente comparáveis, porquanto de facto, tendo presente o previsto no n.º 2 do artigo 7.º do CIS, as isenções das alíneas g) e h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS não são aplicáveis em virtude de um dos intervenientes (o devedor, beneficiário dos financiamentos) não ter sede no território nacional, e de a Requerente, com sede em Portugal, surgir como credor e, por outro lado, a isenção prevista na alínea i) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS não ser aplicável ao caso em apreço, dado que, não existindo qualquer participação da Requerente na entidade centralizadora, os fundos não têm carácter de suprimentos efetuados por sócios às sociedades suas participadas.

     xliv.             Assim, os atos tributários de liquidação de Imposto do Selo da verba 17.3.4 da TGIS, atacados por via da reclamação graciosa, no valor de € 101,259,28, são legais, não padecendo de qualquer vício que os inquine.

 

IV. QUESTÕES A DECIDIR

39.     Assim, as questões a decidir são:

a)    A de saber se há aplicação de tributação em Imposto do Selo, à face do princípio da territorialidade, quanto às cedências de liquidez efetuadas pela Requerente à sua sociedade mãe no âmbito da gestão centralizada de tesouraria feita intra-grupo;

b)    A de saber se, em relação a estas cedências de liquidez, é ou não aplicável a isenção prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS;

c)    A de saber se o regime vigente até à redação dada ao n.º 2 do artigo 7.º do CIS pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho, é ou não conforme com o direito comunitário;

d)    Sobre o direito à restituição do imposto ilegalmente autoliquidado, acrescido de juros indemnizatórios.

Vejamos.

IV.1 A sujeição a imposto do selo quanto às concessões de crédito concedidas em território português e utilizados fora do território português

40.     A situação sub judice, independentemente das designações e considerações sobre ela efetuadas pelas partes, configura-se como uma operação financeira que consiste na concessão de crédito por uma entidade residente a uma entidade não residente, sendo que é esta quem, fora do território português, utiliza o crédito que lhe é concedido[7].

41.     A verba 17.1.4 da Tabela Geral do Imposto do Selo estabelece que incide Imposto do Selo sobre «crédito utilizado sob a forma de conta corrente, descoberto bancário ou qualquer outra forma em que o prazo de utilização não seja determinado ou determinável, sobre a média mensal obtida através da soma dos saldos em dívida apurados diariamente, durante o mês, divididos por 30».

42.     O STA proferiu, em 28-11-2018, decisão no processo n.º 06/11.4BESNT 0436/16, em que apreciou, entre outras, a questão de saber se o crédito sob a forma de conta corrente, concedido por uma entidade com sede em território português a uma entidade com sede noutro Estado, no qual se procederá à utilização do crédito, é sujeita a IS em Portugal ao abrigo do disposto no artigo 4.º, n.º 1, do CIS.

43.     É esta a primeira questão colocada no presente processo, quanto às cedências de liquidez efetuadas pela Requerente à sociedade mãe. E, sobre ela, o STA decidiu o seguinte:

“Com esta verba do IS pretende-se tributar as transferências de saldos entre a impugnante, enquanto empresa nacional, e a entidade centralizadora, sedeada na Suécia, devendo tais transferências de saldos ser qualificadas como financiamentos concedidos também para efeitos do disposto no artigo 4º, n.º 1 do CIS. Portanto, no caso concreto, incumbiria à impugnante a liquidação do imposto de selo, na qualidade de concedente do crédito, que seguidamente o deveria debitar à A’………… não residente.

E tais transferências de saldos, tanto são tributadas quando ocorrem entre empresas nacionais, entre empresas de estados-membros ou até entre empresas de estados-membros e de países terceiros, aplicando-se sempre as normas constantes dos artigos 1º. n º 1, 2º, b), 3º, n.º 1, f), 4º, n.º 1, 23º, n.º 1, 41º e 44º, todos do CIS.

Nesta medida, não se vislumbra que sejam ofendidas as normas do artigo 63º do TFUE e 40º do Acordo EEE, que consagram a livre circulação de capitais, uma vez que estas normas relativas ao IS são aplicadas indistintamente a todas as operações económicas legalmente previstas, sem discriminação em função da nacionalidade ou do território, quando duas empresas operem nas mesmas condições e sujeitas aos mesmos acordos que a impugnante e a A’………., em sentido coincidente, onde se decidiu que o direito da União era ofendido por haver um tratamento diferente em razão do território, pode ver-se o acórdão do TJUE proferido no processo n.º C-439/97.

Efectivamente a operação de transferência de capitais realizada entre a impugnante e a dita A’…………, e ao contrário do que defende a impugnante, tem que ser necessariamente subsumida ao disposto no artigo 4º, n.º 1 do CIS e respectiva verba 17.1.4 da TGIS, desde logo porque tem que ser qualificada como uma operação de crédito com contrapartida, isto é, remunerada por via do pagamento dos juros calculados a uma taxa acordada entre as partes e durante o período de tempo de duração da cedência do capital. E sempre que haja a utilização desse mesmo capital por parte da A’………..–crédito utilizado- ocorre a possibilidade de tributação ao abrigo das normas respeitantes ao CIS e à TGIS atrás indicadas”.

44.     À luz desta jurisprudência, deverá entender-se que, embora para efeitos do CIS o titular do interesse económico, sobre quem recai o encargo do Imposto do Selo, seja o utilizador do crédito [nos termos do artigo 3.º, n.º 3, alínea f), do CIS], o facto tributário é a concessão de crédito, o que decorre do próprio texto desta alínea f) ao referir que se considera titular do interesse económico «na concessão do crédito, o utilizador do crédito» (e não «na utilização do crédito, o utilizador do crédito», como seria adequado se o facto tributário fosse a utilização).

45.     No mesmo sentido de o facto tributário ser a concessão do crédito aponta a globalidade do regime legal, ao considerar sujeito passivo quem concede o crédito [de harmonia com o disposto no artigo 2.º, n.º 1 alínea b), do mesmo Código], incumbi-lo da liquidação do imposto «devido por operações de crédito» (nos termos dos n.ºs 1 e 2 do artigo 23.º do mesmo Código) e impondo-lhe a obrigação de efetuar o seu pagamento (artigo 41.º do CIS).

46.     Haverá que ter presente, ao nível do imposto do selo, quem é o sujeito passivo de direito (artigo 2º do CIS – a entidade que tem a obrigação de liquidar, cobrar e entregar o imposto ao Estado) e quem é o sujeito passivo de facto (artigo 1º e artigo 3º do CIS – a entidade que é a titular do interesse económico, quem suporta efetivamente o encargo do imposto). Ou seja, em regra, o sujeito passivo de direito procede à liquidação do imposto e repercute-o (efetua a sua cobrança) perante o sujeito passivo de facto que é o titular do interesse económico no facto tributário sujeito a imposto do selo e depois de cobrado, procede à sua entrega ao Estado.

47.     O facto de apenas haver lugar a tributação quando o crédito concedido for utilizado, que resulta da verba 17.1 da TGIS, não obsta ao entendimento, que estará subjacente ao referido acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de que as «operações financeiras» que se pretendem tributar são as de concessão de crédito que apenas se consideram concretizadas no momento em que o crédito concedido é utilizado.

48.     Isto é, o facto tributário é constituído pela «utilização de crédito (...) em virtude da concessão de crédito», a que se refere a verbas 17.1., subjacente à verba 17.1.4. A concessão de crédito é a «operação financeira» que se pretende tributar.

49.     Sendo assim, a conexão relevante para aferir a incidência territorial do Imposto do Selo é o local da concessão do crédito, que determina o dever de liquidar do concedente.

50.     De onde decorre que a sujeição a imposto do selo das operações de concessão de crédito que foram supra descritas é reafirmada por este Tribunal.

 

IV.2. A isenção prevista a alínea h) do n.º 1 artigo 7.º do CIS no âmbito dos financiamentos intragrupo: pressupostos e condições para a sua aplicação

51.     Tendo-se concluído pela sujeição a imposto do selo desta concreta situação de concessão de crédito, torna-se imprescindível verificar se, como defendido pela Requerente, lhe é aplicável a isenção prevista na alínea h) do n.º 1 artigo 7.º do CIS ou se, pelo contrário, está vedada a sua aplicação, como defende a Requerida.

52.     O artigo 7.º do CIS apresenta, neste caso, uma especificidade de sucessão de redação de normas que têm de ser interpretadas conjugadamente: a mencionada alínea h) do n.º 1 e o n.º 2. Vejamos:

53.     Quanto à alínea h), a redação vigente em 2021, resultante da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março, abrange todo o período das liquidações de IS cuja anulação se pretende[8], pelo que são irrelevantes redações anteriores. Dispõe o seguinte:

Artigo 7.º

Outras isenções

1 - São também isentos do imposto:

(...)

h) Os empréstimos, incluindo os respetivos juros, por prazo não superior a um ano, quando concedidos por sociedades, no âmbito de um contrato de gestão centralizada de tesouraria, a favor de sociedades com a qual estejam em relação de domínio ou de grupo; 

54.     Quanto ao n.º 2, a redação vigente até 27-06-2022 era a seguinte:

2 - O disposto nas alíneas g) e h) do n.º 1 não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direcção efectiva no território nacional, com excepção das situações em que o credor tenha sede ou direcção efectiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g) e h) do n.º 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional.

         Com a entrada em vigor Lei n.º 12/2022, de 27 de Junho, verificada em 28-06-2022, este n.º 2 passou a ter a seguinte redação:

2 - O disposto nas alíneas g) e h) do n.º 1 não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direção efetiva no território nacional, com exceção das situações em que o credor ou o devedor tenha sede ou direção efetiva noutro Estado-Membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g) e h) do n.º 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional.

55.     Defende a Requerida, no § 54 da sua Resposta, que são pressupostos da aplicação da isenção prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS:

-      A existência de um contrato de gestão centralizada de tesouraria celebrado entre a sociedade centralizadora e a(s) participante(s) que regule o seu modo e condições de funcionamento;

-      O prazo da operação financeira, isto é, o prazo que medeia a transferência dos fundos e o seu reembolso que não deve ultrapassar um ano;

-      A relação societária existente entre as sociedades centralizadora e participante(s) no sistema de gestão centralizada de tesouraria;

-      As limitações espaciais impostas pelos n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo

56.     O Tribunal não coloca em causa os pressupostos de que depende a aplicação da isenção de imposto do selo, de harmonia com o entendimento expresso pela Requerida na Resposta e que, ainda que imperfeitamente, expressos na informação fundamentadora do despacho de indeferimento da reclamação graciosa. 

57.     No entanto, e no quadro de tudo quanto antes se expôs sobre a fundamentação a posteriori, não pode deixar de afirmar que a fundamentação do ato tributário que, com a decisão da reclamação graciosa, substituiu o ato de autoliquidação que vem impugnado, é a que sustenta a decisão de indeferimento e que se transcreveu nos factos dados como provados. E é essa sobre a qual o Tribunal tem o dever de pronúncia (cf., supra, n.º IV.2)

58.     Da matéria de facto fixada conclui-se que a situação da Requerente se enquadra na previsão desta norma, quanto às operações entre ela e a contraparte, pois inequivocamente foram realizadas no âmbito de um contrato de gestão centralizada de tesouraria, sob a forma de um contrato de cash pooling e na modalidade de Zero Balancing.

59.     A fundamentação da decisão de indeferimento da reclamação é, quanto aos restantes pressupostos, elucidativa, na parte da informação que é incontornável:

Fazendo uma leitura integrada do disposto nos normativos supracitados, conclui-se que o benefício da isenção depende cumulativamente: (i) do prazo da operação financeira, isto é, do prazo de concessão e utilização dos fundos transferidos, que não deve ser superior a um ano; (ii) da finalidade do financiamento, isto é, a operação financeira deve ser exclusivamente destinada à cobertura de carências de tesouraria; e (iil) da relação entre as sociedades intervenientes.

Ora, se Reclamante e a C... pertencem ao mesmo grupo económico, tendo o credor (a reclamante) sede no território nacional, atenderemos ao n.º 2 do artigo 7.º do CIS, onde constatamos que o financiamento concedido pela reclamante à C..., sociedade com a qual se encontra em relação de domínio ou grupo, não pode aproveitar da isenção de Imposto do Selo prevista na alínea h).

É que, conforme já referido anteriormente, a isenção está condicionada ao seguinte: "O disposto nas alineas g) e h) do n.º 1 não se aplica quando qualquer dos intervenientes não tenha sede ou direcção efectiva no território nacional, com excepção das situações em que o credor tenha sede ou direcção efectiva noutro Estado membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal, caso em que subsiste o direito à isenção, salvo se o credor tiver previamente realizado os financiamentos previstos nas alíneas g) e h) do n.º 1 através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas  o estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional".

Assim, caso um dos intervenientes não tenha sede em território nacional, as isenções das alíneas g) e h) só prevalecem caso o credor (esta exceção, relativamente ao domicilio do credor, será aplicável apenas no caso em que o devedor tenha sede em território nacional, pois quando tal não sucede, não existe nenhum elemento de conexão que permita localizar a operação em território nacional) tenha sede ou direção efetiva noutro Estado Membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação, sobre o rendimento e o capital, acordada com Portugal.

Ora sendo a reclamante a entidade concedente de crédito, cuja sede se situa no território nacional, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º do CIS, não é aplicável a isenção da alínea h) do n.° 1 do artigo 7.° do CIS.

(...)

Nestes termos, somos a concluir pela improcedência dos argumentos da Reclamante, tendo em atenção os factos e fundamentos invocados no presente projeto de decisão, relativamente às autoliquidações de imposto do selo da Verba 17.1.4 da TGIS, expressas nas notas de liquidação identificadas na petição apresentada.

(...)

CONCLUSÃO

Em face do exposto, afigura-se ser de INDEFERIR a presente reclamação graciosa.

 

60.     Foi esta, e não outra, a fundamentação da decisão de indeferimento que foi notificada à Requerente e foi com esta interpretação e aplicação da lei que a Requerente decidiu contestar, em pedido de pronúncia arbitral, a decisão de indeferimento, que constitui o seu objeto imediato.

61.     Nela não se verifica qualquer questionamento sobre a duração dos empréstimos ou sobre a relação societária entre a Requerente e a contraparte no contrato.

62.     E nem sequer foi feita qualquer distinção entre as operações realizadas até à entrada em vigor da nova redação do n.º 2 do artigo 7.º do CIS, dada pela Lei n.º 12/2022, de 27 de junho.

63.     Objetivamente, o afastamento da isenção não ocorre quanto às operações financeiras realizadas após a entrada em vigor da redação do n.º 2 introduzida pela Lei n.º 12/2022, de 27 de Junho, pois estabelece que subsiste a isenção nas situações em que o credor ou o devedor tenha sede ou direção efetiva noutro Estado-Membro da União Europeia ou num Estado em relação ao qual vigore uma convenção para evitar a dupla tributação sobre o rendimento e o capital acordada com Portugal».

64.     Na verdade, resulta da matéria de facto fixada que não se verifica a exceção prevista na parte final deste n.º 2, pois a Requerente não realizou os financiamentos ocorridos no âmbito do contrato de cash-pooling «através de operações realizadas com instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no estrangeiro ou com filiais ou sucursais no estrangeiro de instituições de crédito ou sociedades financeiras sediadas no território nacional».

65.     Assim, teria, pelo menos, de se concluir, tal resultando da redação do artigo 7.º do CIS vigente após a 12/2022, de 27 de Junho, que é aplicável a isenção de Imposto do Selo ao imposto liquidado posteriormente a essa data, mas, à face da redação anterior, era afastada a isenção ao imposto liquidado no período compreendido na anterior redação.

66.     Pelo que, quanto às operações anteriores à entrada em vigor da Lei n.º 12/2022, de 27 de Junho, só por imposição de normas de hierarquia superior poderá este regime ser afastado, o que é propugnado pela Requerente, ao considerar tal regime incompatível com o Direito da União Europeia.

67.     A Requerida, na sua Resposta, intentou suprir as notórias lacunas da fundamentação da decisão da reclamação graciosa. Todavia, face ao entendimento adotado por este Tribunal, toda a fundamentação dirigida a esse fim é fundamentação a posteriori e, consequentemente, está-lhe vedado dela conhecer, como é jurisprudência dos Tribunais superiores, com o apoio da doutrina.

 

IV.3. A questão da incompatibilidade do regime do artigo 7.º do CIS com Direito da União Europeia

68.     A Requerente defende a aplicada a isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, por, em suma, o afastamento da sua aplicação nas situações em que o devedor tem sede ou direção efetiva num Estado Membro da União Europeia não poder ser aplicado, por ser incompatível com os artigos 63.º e 65.º do Tribunal de Justiça da União Europeia (TFUE) e ser discriminatório.

69.     O artigo 8.º, n.º 4, da CRP estabelece que «as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático».

70.     Desta norma decorre o primado do Direito da União Europeia sobre o Direito Interno, quando não estão em causa os princípios fundamentais do Estado de direito democrático.

71.     Como tem sido pacificamente entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade de reenvio prejudicial prevista no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (que substituiu o artigo 234.º do Tratado de Roma, anterior artigo 177.º), a jurisprudência do TJUE tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais, quando tem por objeto questões de Direito da União Europeia[9]

72.     Os artigos 63.º e 65.º do TJUE estabelecem o seguinte:

Artigo 63.º (ex-artigo 56.º TCE)

1. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

2. No âmbito das disposições do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.

Artigo 65.º (ex-artigo 58.º TCE)

1. O disposto no artigo 63.º não prejudica o direito de os Estados-Membros: 

a) Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido;

b) Tomarem todas as medidas indispensáveis para impedir infrações às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal e de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública.

2. O disposto no presente capítulo não prejudica a possibilidade de aplicação de restrições ao direito de estabelecimento que sejam compatíveis com os Tratados.

3. As medidas e procedimentos a que se referem os n.ºs 1 e 2 não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.º.

4. Na ausência de medidas ao abrigo do n.º 3 do artigo 64.º, a Comissão, ou, na ausência de decisão da Comissão no prazo de três meses a contar da data do pedido do Estado-Membro em causa, o Conselho, pode adotar uma decisão segundo a qual as medidas fiscais restritivas tomadas por um Estado-Membro em relação a um ou mais países terceiros são consideradas compatíveis com os Tratados, desde que sejam justificadas por um dos objetivos da União e compatíveis com o bom funcionamento do mercado interno. O Conselho delibera por unanimidade, a pedido de um Estado-Membro.

73.     Os empréstimos de curto prazo são movimentos de capitais, como resulta da Diretiva n.º 88/361/CEE, do Conselho de 24-06-1988, o que não é objeto de controvérsia.

74.     A questão em apreço, foi objeto de várias decisões arbitrais que, na sequência da decisão arbitral de 06-10-2020, proferida no processo n.º 277/2020-T, concluíram pela incompatibilidade daquele n.º 2 do artigo 7.º do CIS, na redação anterior à Lei n.º 12/2022, de 27 de Junho, com o artigo 63.º, n.º 1, conjugado com o artigo 65.º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).

75.     O TJUE, no acórdão 14-10-1999, proferido no processo n.º C-439/97, Sandoz GmbH, o seguinte (com atualização dos números dos artigos), em suma:

-      a proibição do artigo 63.º, n.º 1, do TFUE (anteriores artigo 73.º-B, n.º 1, e 56.º do Tratado CE) abrange quaisquer restrições aos movimentos de capitais entre os Estados-Membros e entre os Estados-Membros e países terceiros (n.º 18);

-      uma legislação que priva os residentes num Estado-Membro da possibilidade de beneficiarem de uma eventual não tributação dos mútuos contraídos fora do território nacional, é uma medida de molde a dissuadi-los de contraírem mútuos com pessoas estabelecidas noutros Estados-Membros (n.º 19 daquele acórdão, citando o acórdão de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson, C-484/93, Colect., p. I-3955, n.º 10);

-      tal legislação constitui por isso uma restrição aos movimentos de capitais no sentido do artigo 63.º, n.º 1 do TFUE (anteriores artigos 73.º-B, e 56.º) (n.º 20)

76.     É precisamente uma situação deste tipo que gera o afastamento da isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS.

77.     Na verdade, à face deste regime, os residentes num Estado-Membro (Alemanha) são privados da possibilidade de beneficiarem de uma eventual não tributação dos mútuos contraídos fora do seu território nacional.

78.     O facto de o sujeito passivo do imposto ser o credor (a Requerente) e não o devedor não afasta esta conclusão.

79.     Na verdade, embora não se esteja perante uma situação de substituição tributária em sentido próprio (que se efetua através de retenção na fonte do imposto liquidado pelo substituto, nos termos do artigo 20.º da LGT), está-se perante uma situação em que se admite (e legalmente se pretende) a repercussão económica do imposto em relação ao titular do interesse económico, que é o utilizador do crédito, que deve suportar o encargo do imposto, nos termos dos n.ºs 1 e 3, alínea f), do artigo 3.º do CIS.

80.     Aliás, nestas situações de substituição fiscal imprópria, no caso de não pagamento do imposto pelo sujeito passivo (credor), o imposto até poderá ser exigido diretamente ao titular do interesse económico, designadamente nos casos de operações de cash pooling, como entendeu o Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 19-02-2020, proferido no processo n.º 2244/12.3BEPRT 0898/17[10].

81.     Por isso, este regime legal reconduz-se a que, na perspetiva legislativa, é sempre o utilizador do crédito que acaba por pagar o Imposto do Selo, seja por ele lhe ser repercutido pela entidade concedente, seja por ele lhe ser diretamente exigido.

82.     Assim, o afastamento da isenção nas situações em que devedor tenha sede ou direção efetiva num Estado Membro constitui uma restrição aos movimentos de capitais no sentido do artigo 63.º, n.º 1, do TFUE, que só pode ser admitida nas situações previstas no artigo 65.º do mesmo diploma. 

83.     Na alínea a) do n.º 1 do artigo 65.º do TFUE, permite-se aos Estados-Membros «aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido».

84.     Na interpretação deste artigo 65.º o TJUE entendeu o seguinte, no acórdão de 22-11-2018, proferido no processo n.º C-575/17 - Sofina SA:

45. Esta disposição, na medida em que constitui uma derrogação ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, deve ser objeto de interpretação estrita. Por conseguinte, não pode ser interpretada no sentido de que qualquer legislação fiscal que comporte uma distinção entre os contribuintes em função do lugar onde residam ou do Estado-Membro onde invistam os seus capitais será automaticamente compatível com o Tratado. Com efeito, a derrogação prevista no artigo 65.o, n. o 1, alínea a), TFUE é ela própria limitada pelo disposto no n.º 3 desse mesmo artigo, que prevê que as disposições nacionais a que se refere o n.º 1 «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.o [TFUE]» (Acórdão de 17 de setembro de 2015, Miljoen e o., C-10/14, C-14/14 e C-17/14, EU:C:2015:608, n.º 63).»

46. Assim, há que distinguir as diferenças de tratamento autorizadas pelo artigo 65.º, n.º 1, alínea a), TFUE das discriminações proibidas pelo artigo 65.o, n. o 3, TFUE. Ora, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que, para que uma legislação fiscal nacional possa ser considerada compatível com as disposições do Tratado relativas à livre circulação de capitais, é necessário que a diferença de tratamento que daí resulta respeite a situações não comparáveis objetivamente ou se justifique por uma razão imperativa de interesse geraln(Acórdão de 17 de setembro de 2015, Miljoen e o., C-10/14, C-14/14 e C-17/14, EU:C:2015:608, n.o 64).

 

IV.3.1. Comparabilidade das situações

85.     No caso em apreço, está-se perante um imposto instantâneo, de obrigação única, devido relativamente a cada ato de concessão de crédito, e os intervenientes num contrato de cash pooling encontram-se em situações idênticas, independentemente do local da sua residência ou do local onde o capital é investido, havendo mesmo possibilidade de frequentes inversões das posições de credor e devedor no âmbito do mesmo contrato, em função das disponibilidades e necessidades de tesouraria de cada um dos intervenientes.

86.     Assim, tem de se concluir pela comparabilidade das situações entre residentes e não residentes, para efeitos da isenção em causa, em contratos do tipo do dos autos.

87.     Neste contexto, a atribuição de uma vantagem fiscal aos devedores residentes em Portugal que é recusada aos devedores não residentes constitui uma diferença de tratamento entre estas duas categorias de contribuintes, que é de qualificar como discriminação, na aceção do Tratado, por não existir qualquer diferença objetiva de situação suscetível de justificar tratamento diferenciado.

88.     Assim, a alínea a) do n.º 1 e o n.º 3 do artigo 65.º do TFUE não permitem o regime consubstanciado nas referidas normas do CIS, pois a diferença de tratamento não é justificada por uma diferença de situação objetiva.

 

IV.3.2. Razões imperiosas de interesse geral

89.     A alínea b) do n.º 1 deste artigo 65.º do TFUE admite que os Estrados Membros tomem «todas as medidas indispensáveis para impedir infrações às suas leis e regulamentos, nomeadamente em matéria fiscal e de supervisão prudencial das instituições financeiras, preverem processos de declaração dos movimentos de capitais para efeitos de informação administrativa ou estatística, ou tomarem medidas justificadas por razões de ordem pública ou de segurança pública».

90.     Como se vê pelo n.º 46 do citado acórdão proferido no processo n.º C-575/17, o TJUE entende que, relativamente a situações comparáveis, a diferença de tratamento só pode ser justificada «por uma razão imperativa de interesse geral».

91.     No caso em apreço, afigura-se ser manifesto que não existe qualquer razão de interesse geral que possa justificar a referida discriminação, o que nem sequer é aventado pela Administração Tributária.

92.     Na verdade, está-se perante uma situação que não há dificuldades de eficaz controlo fiscal, pois há possibilidade, nos anos mais recentes muito reforçada, de a Administração Tributária fazer uso das trocas de informações previstas não apenas, na generalidade das Convenções para evitar Dupla Tributação, mas também no quadro DAC - Diretivas de Cooperação Administrativa, todas elas já transpostas para o ordenamento jurídico interno e, ainda, no quadro da Convenção relativa à Assistência Administrativa Mútua em Matéria Fiscal, adotada em Estrasburgo, em 25 de janeiro de 1988, conforme revista pelo Protocolo de Revisão à Convenção relativa à Assistência Mútua em Matéria Fiscal, adotado em Paris, em 27 de maio de 2010, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 80/2014, de 16 de setembro.

93.     Por outro lado, não se vislumbra qualquer outra razão de interesse público que possa justificar o tratamento discriminatório referido, designadamente uma hipotética intenção legislativa de evitar fraudes e abusos no âmbito das operações de tesouraria de curto prazo entre empresas do mesmo grupo, pois a intenção geral que está ínsita na atribuição dos benefícios fiscais previstos nas alíneas g) a i) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, não pode ser a de «impedir comportamentos que consistam em criar expedientes puramente artificiais, desprovidos de realidade económica, cujo objetivo é beneficiar indevidamente de uma vantagem fiscal», que podem justificam restrições à livre circulação de capitais (Acórdãos do TJUE de 05-07-2012, SIAT, processo C-318/16, EU:C:2017:415, n.º 40; de 07-09-2017, Eqiom e Enka, processo C-6/16, EU:C:2017:641, n.º 30; e de 20-09-2018, EV, processo C-685/16, n.º 95), mas, será, pelo contrário, de admitir ou mesmo incentivar esses comportamentos, concedendo benefícios fiscais.

94.     Pelo exposto, conclui-se que o afastamento da aplicação da isenção prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS que se prevê no n.º 2 do mesmo artigo, na redação anterior à Lei n.º 12/2022, de 27 de Junho, nas situações em que o devedor não tem sede ou direção efetiva em Portugal, mas a tem num Estado Membro da União Europeia, constitui uma restrição injustificada à liberdade de movimentos de capitais garantida pelo artigo 63.º do TFUE, pelo que esta restrição não pode ser aplicada, por forma do preceituado no n.º 4 do artigo 8.º da CRP.

95.     No caso em apreço, para além de a citada jurisprudência anterior do TJUE permitir dar uma resposta segura às questões de Direito da União Europeia que se suscitam no processo, constata-se, recentemente, o TJUE pronunciou-se especificamente no sentido da compatibilidade daquele n.º 2 do artigo 7.º do CIS, na redação anterior a Lei n.º 12/2022, de 27 de Junho, respondendo à questão que, em reenvio, lhe foi colocada pelo STA, Proc.º 02/21.3BALSB, de 24-05-2023:

Perante a particularidade do caso, que justifica a existência de dúvidas na interpretação do Direito da União Europeia, e deu aso a entendimentos opostos, cabe, em primeira mão, ao Tribunal de Justiça da União Europeia, a resposta à seguinte questão:

a norma constante do artigo 7.º, n.º 2, do Código do Imposto do Selo, segundo a qual a isenção de Imposto de Selo prevista para as operações de tesouraria de curto prazo é aplicável quando nestas intervêm duas entidades residentes em Portugal ou quando o mutuário é aqui residente (sendo o credor residente na União Europeia) mas já não é aplicável quando o mutuário (devedor) é residente num Estado-Membro da União Europeia e o mutuante (credor) é residente em Portugal, é conforme aos princípios da não discriminação e da liberdade de circulação de capitais, estabelecidos nos artigos 18.º, 63.º e 65.º, n.º 3, do TFUE?

96.     A resposta do TJUE foi dada no acórdão de 20-06-2024, processo n.º C-420/23, em que se decidiu:

O artigo 63.º TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro segundo a qual as operações de tesouraria de curto prazo estão isentas de imposto do selo quando nestas intervenham duas entidades estabelecidas nesse Estado-Membro, mas não estão isentas quando o mutuário esteja estabelecido noutro Estado-Membro.

97.     Pelo exposto, a decisão de indeferimento da reclamação graciosa enferma de vício de violação de lei, por erro de interpretação do artigo 7.º, n.ºs 1, alínea h), e 2 do artigo 7.º do CIS e violação dos artigos 63.º e 65.º do TFUE, pelo que não pode manter-se na ordem jurídica, declarando-se procedente o pedido da sua anulação. 

98.     Também as autoliquidações de Imposto do Selo, efetuadas sobre operações ocorridas no âmbito do contrato de cash-pooling, enfermam do mesmo vício, o que justifica a sua anulação.

 

5. Pedido de reembolso das quantias pagas e e direito a juros indemnizatórios

99.     O Requerente pede reembolso das quantias autoliquidadas, acrescidas de juros indemnizatórios.

 

5.1 Reembolso

100.  Na sequência da procedência do pedido de anulação das autoliquidações impugnadas, a Requerente tem direito a ser reembolsado das quantias indevidamente autoliquidadas.

101.  Assim, tendo sido indevidamente autoliquidada a quantia global de € 101.259,28, referente às operações efetuadas no âmbito do contrato de cash-pooling, a Requerente tem direito a ser reembolsada desta quantia.

 

5.2. Direito a juros indemnizatórios

102.  O TJUE tem decidido que a cobrança de impostos em violação do direito da União tem como consequência não só direito ao reembolso como o direito a juros, como pode ver-se pelo acórdão de 18-04-2013, processo n.º C-565/11 (e outros nele citados), em que se refere:

“21 Há que lembrar ainda que, quando um Estado-Membro tenha cobrado impostos em violação do direito da União, os contribuintes têm direito ao reembolso não apenas do imposto indevidamente cobrado, mas igualmente das quantias pagas a esse Estado ou por este retidas em relação direta com esse imposto. Isso inclui igualmente o prejuízo decorrente da indisponibilidade de quantias de dinheiro, devido à exigibilidade prematura do imposto (v. acórdãos de 8 de março de 2001, Metallgeselischaft e o., C-397/98 e C-410/98, Colet., p. I-1727, n.ºs 87 a 89; de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Colet., p. I-11753, n.º 205; Littlewoods Retail e o., já referido, n.º 25; e de 27 de setembro de 2012, Zuckerfabrik Jülich e o., C-113/10, C-147/10 e C-234/10, n.º 65).

22 Resulta daí que o princípio da obrigação de os Estados-Membros restituírem com juros os montantes dos impostos cobrados em violação do direito da União decorre desse mesmo direito da União (acórdãos, já referidos, Littlewoods Retail e o., n.º 26, e Zuckerfabrik Jülich e o., n.º 66).

23 A esse respeito, o Tribunal de Justiça já decidiu que, na falta de legislação da União, compete ao ordenamento jurídico interno de cada Estado-Membro prever as condições em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo. Essas condições devem respeitar os princípios da equivalência e da efetividade, isto é, não devem ser menos favoráveis do que as condições relativas a reclamações semelhantes baseadas em disposições de direito interno, nem organizadas de modo a, na prática, impossibilitar ou dificultar excessivamente o exercício dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico da União (v., neste sentido, acórdão Littlewoods Retail e o., já referido, n.ºs 27 e 28 e jurisprudência referida)”.

103.  No entanto, como se refere neste n.º 23, cabe a cada Estado-Membro prever as  em que tais juros devem ser pagos, nomeadamente a respetiva taxa e o modo de cálculo. 

104.  O regime substantivo interno do direito a juros indemnizatórios é regulado no artigo 43.º da LGT, que estabelece, no que aqui interessa, o seguinte:

Artigo 43.º

Pagamento indevido da prestação tributária

1 – São devidos juros indemnizatórios quando se determine, em reclamação graciosa ou impugnação judicial, que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido.

2 – Considera-se também haver erro imputável aos serviços nos casos em que, apesar da liquidação ser efetuada com base na declaração do contribuinte, este ter seguido, no seu preenchimento, as orientações genéricas da administração tributária, devidamente publicadas.

3. São também devidos juros indemnizatórios nas seguintes circunstâncias:

a) Quando não seja cumprido o prazo legal de restituição oficiosa dos tributos;

b) Em caso de anulação do ato tributário por iniciativa da administração tributária, a partir do 30.º dia posterior à decisão, sem que tenha sido processada a nota de crédito;

c) Quando a revisão do ato tributário por iniciativa do contribuinte se efetuar mais de um ano após o pedido deste, salvo se o atraso não for imputável à administração tributária.

d) Em caso de decisão judicial transitada em julgado que declare ou julgue a inconstitucionalidade ou ilegalidade da norma legislativa ou regulamentar em que se fundou a liquidação da prestação tributária e que determine a respetiva devolução.

4. A taxa dos juros indemnizatórios é igual à taxa dos juros compensatórios.

5. No período que decorre entre a data do termo do prazo de execução espontânea de decisão judicial transitada em julgado e a data da emissão da nota de crédito, relativamente ao imposto que deveria ter sido restituído por decisão judicial transitada em julgado, são devidos juros de mora a uma taxa equivalente ao dobro da taxa dos juros de mora definida na lei geral para as dívidas ao Estado e outras entidades públicas.

105.  A ilegalidade da decisão da reclamação graciosa é imputável à Administração Tributária, que a indeferiu por sua iniciativa.

106.  No entanto, os erros que afetam as autoliquidações, nas partes respeitantes às operações realizadas no âmbito do contrato de cash-pooling, são imputáveis à Requerente, pois foi ela que procedeu às autoliquidações.

107.  Por outro lado, não se provou que existisse alguma orientação genérica da Autoridade Tributária e Aduaneira sobre a interpretação do artigo 7.º, n.º 2, do CIS.

108.  Por isso, quanto aos atos de autoliquidação, não ocorreu erro imputável aos serviços, não havendo, consequentemente, direito a juros indemnizatórios derivado da sua prática.

109.  No entanto, o mesmo não sucede com a decisão da reclamação graciosa, pois deveria ter sido deferida a pretensão da Requerente, quanto às autoliquidações de Imposto do Selo que têm subjacentes as operações realizadas no âmbito do contrato de cash-pooling.

110.  Esta situação de a Autoridade Tributária e Aduaneira manter uma situação de ilegalidade, quando devia repô-la deverá ser enquadrada, por mera interpretação declarativa, no n.º 1 do artigo 43.º da LGT, pois trata-se de uma situação em que há nexo de causalidade adequada entre um erro imputável aos serviços e a manutenção de um pagamento indevido e a omissão de reposição da legalidade quando se deveria praticar a ação que a reporia deve ser equiparada à ação[11]. 

111.  O STA veio decidindo a questão uniformemente como pode ver-se pelos seguintes acórdãos: de 28-10-2009, proferido no processo n.º 601/09; de 18-11-2020, proferido no processo n.º 2342/12.3BELRS; de 28-04-2021, proferido no processo n.º 16/10.9BELRS 0884/17; de 09-12-2021, proferido no processo n.º 1098/16.5BELRS.

112.  Nesta linha, o STA, nos acórdãos do Pleno de 29-06-2022 e de 22-11-2023, processo n.º 125/23.4BALSB, uniformizou jurisprudência sobre juros indemnizatórios nos casos de retenção na fonte impugnados através de reclamação graciosa, nestes termos:

“Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a reclamação graciosa do ato tributário em causa, o erro passa a ser imputável à AT depois do indeferimento tácito ou, se anterior, do indeferimento expresso do mesmo procedimento gracioso, sendo a partir da data desse indeferimento que se contam os juros indemnizatórios que sejam devidos, nos termos do art. 43.º, n.ºs 1 e 3, da LGT”.

113.  Esta jurisprudência é transponível para os casos de reclamação graciosa de autoliquidação, quando esta não seguiu orientações genéricas da Autoridade Tributária e Aduaneira.

114.  No caso em apreço, a reclamação graciosa foi apresentada em 27-02-2023 e foi expressamente indeferida em 05.10-2025, fora do prazo legal de quatro meses previsto no n.º 1 do artigo 57.º da LGT, pelo que a partir de 27-06-2023 começam a contar-se juros indemnizatórios, relativamente à quantia de € 101.259,28, correspondente às autoliquidações de imposto do selo referentes ao contrato de cash-pooling.

115.  Os juros indemnizatórios são devidos, nos termos dos artigos 43.º, n.ºs 1 e 4, e 35.º, n.º 10, da LGT, 61.º, n.º 5, do CPPT, 559.º do Código Civil e Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril, à taxa legal supletiva, e contados desde 27-06-2023 até à data do processamento da respectiva nota de crédito.

 

DECISÃO

De harmonia com o exposto, acordam neste Tribunal Arbitral em:

a)    Julgar totalmente procedente o pedido de pronúncia arbitral, e, em consequência, anular a decisão de indeferimento da reclamação graciosa e anular  as autoliquidações de Imposto do Selo que constam da alínea K) da matéria de facto fixada, nas partes correspondentes às operações realizadas no âmbito do contrato de cash-pooling;

b)   Julgar procedente o pedido de reembolso, quanto ao valor de € 101.259,28 e condenar a Autoridade Tributária e Aduaneira a pagar esta quantia à Requerente;

c)    Julgar procedente o pedido de juros indemnizatórios, nos termos referidos no ponto 5.2. deste acórdão;

 

VALOR DO PROCESSO

De harmonia com o disposto nos artigos 296.º, n.º 2, do CPC e 97.º-A, n.º 1, alínea a), do CPPT e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, fixa-se ao processo o valor de € 101.259,28, indicado pela Requerente sem oposição da Requerida.

 

CUSTAS

Nos termos do artigo 22.º, n.º 4, do RJAT, fixa-se o montante das custas em € 3.060,00 nos termos da Tabela I anexa ao Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, a cargo da Requerida.

Lisboa, 30 de março de 2026

Os Árbitros

 

 

(Fernanda Maçãs)

Presidente

 

 

(Luís Sequeira)

 

(Manuel Faustino)

Relator