SUMÁRIO:
1 – A aplicação de qualquer norma antiabuso, seja de natureza geral ou especial, pressupõe, como condição essencial, a existência de um esquema ou estrutura através do qual se obtenha uma vantagem fiscal que contrarie o objeto ou a finalidade das normas fiscais aplicáveis.
2 – Não se verifica qualquer vantagem fiscal na interposição de uma sociedade não residente para deter participações numa sociedade residente, com o objetivo de que os dividendos distribuídos por esta fiquem isentos de tributação por retenção na fonte (ao abrigo do regime das sociedades-mães e filhas), quando esses mesmos dividendos, se fossem recebidos diretamente pelos sócios da sociedade interposta, também beneficiariam da isenção de tributação em Portugal.
ACÓRDÃO ARBITRAL
Os árbitros Fernando Araújo (Presidente), Sérgio Pontes e Jónatas Eduardo Mendes Machado (vogais), designados pelo Conselho Deontológico do Centro de Arbitragem Administrativa para formarem o presente Tribunal Arbitral, acordam no seguinte:
1 RELATÓRIO
1.A..., S.A., pessoa coletiva n.º ..., com sede na ... n.º..., ..., em Lisboa (doravante A...), B..., S.A., pessoa coletiva n.º..., com sede na ..., n.º..., Lisboa (doravante B...), e C..., S. À R. L., sociedade luxemburguesa com sede na Rua ... Luxemburgo, titular do n.º de registo comercial luxemburguês ... e do n.º de pessoa coletiva equiparada português ... (doravante C...), conjuntamente designadas por “REQUERENTES”, vieram, a 04.07.2025, na sequência de formação de presunção de indeferimento tácito (a) do Recurso Hierárquico n.º ..2025..., apresentado pela A... e pela C... em fevereiro de 2025, no qual se discutiu a ilegalidade da liquidação de retenção na fonte de IRC n.º 2023... e da correspondente liquidação de juros compensatórios n.º 2023..., ambas relativas ao exercício de 2019 e incluídas na demonstração de liquidação n.º 2023..., e, bem assim, da decisão de indeferimento da Reclamação Graciosa n.º ...2024..., que manteve todos aqueles atos tributários na Ordem Jurídica, (b) do Recurso Hierárquico n.º ...2025..., apresentado pela B... e pela C... em fevereiro de 2025, no qual se discutiu a ilegalidade da liquidação de retenção na fonte de IRC n.º 2023... e das correspondentes liquidações de juros compensatórios n.º 2023..., n.º 2023 ... e n.º 2023..., todas relativas ao exercício de 2019 e incluídas na demonstração de liquidação n.º 2023 ... e, bem assim, da decisão de indeferimento da Reclamação Graciosa n.º ...2024..., que manteve todos aqueles atos tributários na Ordem Jurídica; e (c) do Recurso Hierárquico n.º ...2025..., apresentado pela B... e pela C... em fevereiro de 2025, no qual se discutiu a ilegalidade da liquidação de retenção na fonte de IRC n.º 2023 ... e das correspondentes liquidações de juros compensatórios n.º 2023 ... e n.º 2023 ..., todas relativas ao exercício de 2020 e incluídas na demonstração de liquidação n.º 2023 ..., e, bem assim, da decisão de indeferimento da Reclamação Graciosa n.º ...2024..., que manteve todos aqueles atos tributários na Ordem Jurídica, e ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, n.º 1 alínea a), 3.º e 10.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária e bem assim, nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 102.º e no n.º 2 do artigo 104.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário, requerer a constituição de Tribunal Arbitral Coletivo para pedir pronúncia de declaração de ilegalidade e consequente anulação de todos os atos tributários acima identificados, emitidos pela Senhora Diretora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante AT) , e, bem assim, das (presumidas) decisões de indeferimento dos três Recursos Hierárquicos acima enunciados, imputáveis à Senhora Diretora de Serviços de Justiça Tributária da AT.
2. O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD, em 08.07.2025, e automaticamente notificado à Requerida.
3. Os Requerentes não procederam à nomeação de árbitro, pelo que, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 2, do artigo 6.º e da alínea b), do n.º 1, do artigo 11.º, do RJAT, o Senhor Presidente do Conselho Deontológico do CAAD designou os três árbitros do tribunal arbitral coletivo, no dia 25.07.2025.
4. As partes foram devidamente notificadas dessa nomeação, não tendo manifestado vontade de a recusar, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RJAT, e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico e, em conformidade com o preceituado na alínea c) do n.º 1 do artigo 11.º, do RJAT, o Tribunal Arbitral ficou constituído em 12.09.2025.
5.A AT, tendo para o efeito sido devidamente notificada, ao abrigo do disposto no artigo 17.º do RJAT, apresentou a sua resposta, em 20.10.2025, onde, por impugnação, sustentou a improcedência do pedido, por não provado, e a absolvição da Requerida.
6. Por não ter sido requerida prova testemunhal e ter sido considerado desnecessário o depoimento de parte subsidiariamente oferecido, o Tribunal arbitral proferiu em 09.12.2025 despacho dispensando a reunião do artigo 18.º do RJAT, concedendo às partes a faculdade de apresentar alegações escritas, as Requerentes no prazo de 15 dias contados da notificação do dito despacho, e a Requerida no prazo de 15 dias contado da notificação das alegações das Requerentes, ou da falta de apresentação das mesmas, o que fizeram, as Requerentes, a 06.01.2026, reiterando as posições inicialmente sustentadas nos autos, e a Requerida a 29.01.2026, igualmente reiterando as suas posições.
7. Em requerimentos de 29.01.2026 e de 09.02.2026, a Requerida pronunciou-se sobre a documentação junta pelos Requerentes nas suas alegações escritas, sustentando que tal documentação não prova o que os Requerentes alegam – lembrando ainda que não são legítimas inferências a partir de períodos de tributação distintos daquele que está em causa nos presentes autos.
8. A Requerente, em requerimento de 24.02.2026, exerceu o contraditório relativamente àqueles requerimentos da Requerida.
1.1 Dos factos alegados pelas Requerentes
7. A A... – responsável pelo pagamento ao Estado do imposto e juros compensatórios apurados nos atos tributários sintetizados na liquidação n.º 2023 ...– é uma sociedade anónima com sede e direção efetiva em Portugal que exerce, em exclusividade e nos termos estabelecidos no contrato celebrado com o Estado Português, atividades de concessão da conceção, construção, financiamento, conservação, exploração e cobrança de portagens relativamente a vários lanços de autoestrada da “...” ou “...”. A B...– responsável pelo pagamento do imposto e juros compensatórios apurados nas demonstrações de liquidação n.º 2023... e n.º 2023 ...) – é uma sociedade anónima com sede e direção efetiva em Portugal que exerce, em exclusividade e nos termos estabelecidos no contrato celebrado com o Estado Português, as atividades de conceção, projeto, construção, financiamento, conservação e exploração de vários lanços de autoestrada do “...” e “...”, nas regiões do Douro e Minho. AC... – sobre a qual recai o encargo económico de todo o imposto e de todos os juros compensatórios aqui contestados – é uma sociedade com sede e direção efetiva no Luxemburgo e sujeita a um dos impostos sobre o rendimento previstos no artigo 2.º da Diretiva Mães-Filhas, detendo, desde 2017, 49% do capital e dos direitos de voto da A... e 51% do capital social e dos direitos de voto da B... e sendo parte de um vasto grupo de empresas gerido pela sociedade gestora D... B.V. (doravante D...), constituída em 2005 nos Países Baixos, e com reputação mundial e vasta experiência no investimento e no desenvolvimento de grandes projetos de infraestruturas e energias renováveis em várias geografias.
8. A D..., com sede e direção efetiva nos Países Baixos, gere, direta ou indiretamente, um conjunto alargado de fundos de investimento, que já realizaram mais de 220 investimentos, perfazendo cerca de 16 mil milhões de euros sob gestão, atuando na qualidade de sociedade gestora de organismos de investimento coletivo (OIC), em especial organismos de investimento alternativo (OIA) encontrando-se autorizada e registada junto da entidade reguladora dos Países Baixos – a Autoriteit Financiële Markten – e exercendo a sua atividade através de filiais quando e onde tal se justifica. No Luxemburgo, a gestão de fundos é concretizada através da sua filial E... SÀRL (doravante E...), responsável direta pela gestão das várias sociedades do universo F... no Luxemburgo, entre as quais a C... .
9. Embora possam assumir diferentes formas jurídicas, em função da domiciliação nos Países Baixos ou no Luxemburgo e de critérios de adequação económica, os diversos fundos de investimento têm como características fundamentais a) serem organismos destinados a angariar as contribuições de capital de vários investidores institucionais (“Participantes”) para investir em projetos praticamente inacessíveis ou demasiado onerosos para os Participantes; b) investirem o capital dos Participantes de acordo com políticas de investimento previamente estabelecidas nos documentos estruturantes dos OIAs; c) estarem sujeitos a regulação e registo junto das entidades reguladoras competentes, nos termos previstos na Diretiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 08.06.2011, relativa aos gestores de fundos de investimento alternativos (adiante, a “Diretiva dos OIAs”) e ao Regulamento Delegado (EU) n.º 231/2013 da Comissão de 19.12.2012, que complementa a Diretiva dos OIAs; d) serem heterogeridos por uma entidade especializada, que administra os diversos OIAs e as suas carteiras de participações de acordo com as regras estabelecidas nos documentos estruturantes dos OIAs, agindo no interesse dos Participantes e sob fiscalização da entidade reguladora da jurisdição onde estão domiciliados.
10. Em dezembro de 2015, a D... recebeu um convite para apresentar uma proposta para comprar 49% do capital social da A... conjuntamente com 51% do capital social de uma outra sociedade concessionária de autoestradas portuguesa, a B..., convite que foi dirigido a apenas 3 entidades especializadas em projetos de infraestruturas, escolhidas com base na sua experiência, reputação e capacidade para executar o investimento e gerir o projeto.
11. Depois de uma primeira oferta não vinculativa e de um processo de avaliação do projeto, a D... apresentou – através do G... – uma proposta de aquisição das referidas participações de 49% da A... e de 51% da B..., realçando a capacidade do grupo para financiar a operação e angariar e gerir fundos e a sua experiência no setor das infraestruturas, declarando a sua intenção de executar o investimento e participar de forma ativa na gestão futura da atividade operacional das empresas e informando que poderia vir a executar a compra através do coinvestimento da G... (doravante G...) com outros OIAs do seu grupo e que a compra seria feita por uma sociedade luxemburguesa detida por aquele(s) OIA(s).
12. Por razões relacionadas com a facilidade de financiamento, os limites da exposição ao risco, a diversificação de portfolio do OIA G..., a definição de uma estratégia comum e eficiente de gestão e a melhor proteção do investimento, a D...– em simultâneo com a preparação e apresentação da proposta – preparou a estrutura de investimento a aplicar para a aquisição do capital social da A... e da B..., assente no coinvestimento de capital da G... com outros dois OIAs do grupo – a H... e a I... (doravante os “3 Fundos”), todos sujeitos à lei dos Países Baixos, e na concentração desse investimento numa única sociedade luxemburguesa participada por aqueles 3 Fundos – a C...–, que, desde setembro de 2017, detém 49% do capital social da A...; 51% do capital social da B...; e 49% do capital social de uma outra entidade –J... BV, (J...) – sociedade holandesa que se dedica à emissão de obrigações e outros títulos – e é detida pelos 3 Fundos nas percentagens de 56% [G..., através da K... (uma partnership de lei inglesa) e da L... (a general partner britânica)]; 20% pela H..., e 24% pela I... C.V., num quadro que de forma sintética se apresenta:
13. Em dezembro de 2019, a A... entregou à C... (designada, no esquema acima, como C...), o montante de 6.125.000,00 €, a título de dividendos do exercício. Também em 2019, a B... entregou à C..., a título de dividendos do exercício, os montantes de 3.717.900,00€, em maio, 1.897.200,00€, em outubro, e 178.500,01€ em dezembro. No ano de 2020, a B... entregou à C..., a título de dividendos do exercício, 2.142.000,00€, em julho, e 1.543.030,58€, em outubro. Nem uma nem outra procederam a qualquer retenção da fonte por considerarem que se verificavam os pressupostos do regime plasmado no n.º 3, do artigo 14.º, do CIRC e no artigo 2.º da Diretiva Mães-Filhas, nos termos dos certificados emitidos pelas autoridades do Luxemburgo, visto que a A... e a B... são entidades residentes em território português sujeitas e não isentas de IRC e a C... é uma sociedade residente noutro Estado membro da EU e aí sujeita e não isenta ao imposto previsto no artigo 2.º da Diretiva Mães-Filhas.
14. Em outubro de 2023, a A... e a B... foram notificadas dos Relatórios de Inspeção emitidos ao abrigo das Ordem de Serviço n.º OI2022... (A...) e n.º OI2022... e n.º OI2022... (B...), nos termos do qual a AT concluiu que aquelas entidades deviam ter retido IRC à taxa de 25% sobre os dividendos distribuídos à C... em 2019 e 2020 e que, portanto, devia ser liquidado o imposto em falta, no montante de 3.900.907,76€, porque, sem deixar de reconhecer que se verificavam formalmente os pressupostos de aplicação da isenção previstos no n.º 3, do artigo 14.º. do CIRC e na Diretiva Mães-Filhas, sustentou que a) todos os proveitos que a C... obteve nesses anos foram dividendos, os quais beneficiaram de isenção objetiva de tributação no Luxemburgo por aplicação do regime de participation exemption daquele país, b) todos os dividendos distribuídos pela A... e B... foram imediatamente redistribuídos pela C... aos 3 Fundos; c) os beneficiários das distribuições seriam todos entidades transparentes, que não pagariam imposto na sua jurisdição (o que é uma conclusão errada, já que a G... é um dos 3 FUNDOS beneficiários e não é uma entidade transparente) e s C... é uma sociedade interposta (conduit company), não tendo um número de trabalhadores relevante (a média de 2018 a 2020 é inferior a 1), sustentando que esta qualificação justifica a inaplicabilidade da isenção, de acordo com o disposto no n.º 17 do artigo 14.º do Código do IRC e a jurisprudência vertida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.
15. Em novembro de 2023, a A... foi notificada da liquidação de retenções na fonte de IRC n.º 2023..., na qual a AT apura o valor a pagar de 1.531.250,00€ de IRC, correspondente à aplicação da taxa de 25% sobre os dividendos distribuídos à C... em dezembro de 2019 e da liquidação de juros compensatórios n.º 2023..., no valor de 226.205,47€ pelo alegado atraso no pagamento do imposto desde 21 de janeiro de 2020. A B... foi notificada da liquidação de retenções na fonte de IRC n.º 2023..., na qual a AT apura o valor a pagar de 1.448.400,08€ de IRC, correspondente à aplicação da taxa de 25% sobre os dividendos distribuídos à C... em maio, outubro e dezembro de 2019 e das liquidações de juros compensatórios n.º 2023..., n.º 2023 ... e n.º 2023..., no valor total de 238.357,09€, pelo atraso na entrega do imposto desde as datas em que a AT considera que as retenções deviam ter sido entregues ao Estado, aa saber, 22 de junho de 2019, 21 de novembro de 2019 e 21 de janeiro de 2020. A B... também foi notificada da liquidação de retenções na fonte de IRC n.º 2023..., que apura o valor a pagar de € 921.257,68€ de IRC, correspondente à aplicação da taxa de 25% sobre os dividendos distribuídos à F... em julho e outubro de 2020, acrescidos das liquidações de juros compensatórios n.º 2023 ... e n.º 2023..., no valor total de 110.599,06€, alegadamente devidos pelo atraso na entrega do imposto desde as datas em que a AT considera que as retenções deviam ter sido entregue ao Estado, 2ª saber, 1 de agosto e 21 de novembro de 2020.
16. Em abril de 2024, as Requerentes contestaram as correções feitas pela AT e os atos de liquidação aqui em causa através das Reclamações Graciosas autuadas com os n.ºs ...2024..., ...2024... e ...2024..., pedindo à AT a respetiva anulação e a restituição dos valores indevidamente pagos, acrescidos de juros indemnizatórios, tendo sido notificadas, em janeiro de 2025, das decisões de indeferimento daquelas Reclamações. Posteriormente, as Requerentes apresentaram os Recursos Hierárquicos n.º...2025..., n.º ...2025... e n.º ...2025..., reiterando os seus argumentos. Passados quase cinco meses, os Recursos Hierárquicos apresentados pelas REQUERENTES não foram objeto de qualquer decisão ou projeto de decisão, pelo que, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 57.º da LGT, o incumprimento daquele prazo por parte da Administração Tributária faz presumir o indeferimento material dos Recursos, habilitando os contribuintes a recorrerem à via judicial ou arbitral
1.2 Argumentos das partes
17.As Requerentes sustentam a ilegalidade dos atos acima mencionados, posição contestada pela AT, com os argumentos de facto e de direito que a seguir se sintetizam relativamente aos vários pontos em litígio:
a) A aplicação da norma antiabuso prevista nos n.ºs 17 e 18 do artigo 14.º do CIRC aos dividendos distribuídos pela A... à C... é ilegal, uma vez que a estrutura acima descrita foi constituída com base nas razões económicas válidas acima sintetizadas (falta o pressuposto objetivo da aplicação da norma antiabuso) e não por razões fiscais associadas à retenção na fonte de IRC ou a qualquer vantagem incompatível com o racional daquela isenção porque, se tivessem investido diretamente na A... e na B..., os 3 Fundos também estariam isentos de retenção na fonte, por via da aplicação do artigo 22.º do EBF, tal como interpretado pelo TJUE (falta o pressuposto subjetivo da aplicação da norma antiabuso);
b) A estrutura acima descrita não pode ser qualificada como “uma construção ou série de construções que, tendo sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação sobre tais rendimentos, não seja considerada genuína;
c) A título subsidiário, se a isenção prevista no n.º 3 do artigo 14.º do CIRC fosse efetivamente inaplicável – no que não se concede –, a AT sempre estaria obrigada a determinar qual seria o regime aplicável se o (putativo) comportamento abusivo não tivesse ocorrido e a retirar conclusões dessa apreciação (estabelecendo se deveriam ser aplicadas outras isenções ou reduções de taxa);
d) Não o tendo feito, a AT violou o princípio da justiça e o princípio da prossecução do interesse público (consagrados na Constituição da República Portuguesa e na lei) com consequências relevantes, visto que, se a C... (no nível 3 da estrutura acima descrita) for desconsiderada, será forçoso concluir que: (i) os dividendos teriam sido diretamente distribuídos aos 3 Fundos, que seguramente estariam isentos ao abrigo do referido artigo 22.º do EBF, tal como interpretado pelo TJUE; ou (ii) aos participantes, que também poderiam estar isentos ao abrigo do disposto no artigo 14.º do CIRC ou de qualquer outro regime;
e) Se se afastassem todos os argumentos acima enunciados – o que não se admite – a AT não poderia ter aplicado sem mais a taxa de 25% aos dividendos distribuídos pela A... e B... à C... porque, atendendo ao disposto no Acordo para Eliminar a Dupla Tributação (ADT), a taxa máxima aplicável seria de 15% e os Serviços de Inspeção não justificaram devidamente o afastamento deste limite;
f) A liquidação de juros compensatórios que lhes foi notificada é ilegal, quer porque não houve qualquer atraso na entrega do imposto – faltando o pressuposto objetivo dos juros – quer também porque a A... e a B... não agiram com culpa e a AT não demonstrou o contrário.
18. A AT defende a legalidade e manutenção dos atos impugnados com os argumentos que aqui se sintetizam:
a) A Diretiva Mães-Filhas (Diretiva n.º 2011/96/UE, do Conselho, de 30.11), relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados-Membros diferentes, tem como objetivo isentar de retenção na fonte os dividendos e outro tipo de distribuição de lucros pagos pelas sociedades afiliadas às respetivas sociedades-mãe, bem como suprimir a dupla tributação de tais rendimentos ao nível da sociedade-mãe, de acordo com um princípio de neutralidade fiscal que visa permitir que as empresas se adaptem às exigências do mercado interno, aumentem a sua produtividade e reforcem a sua posição concorrencial no plano internacional;
b) Na Diretiva (UE) 2015/121, de 27.01.2015, que procedeu à alteração da Diretiva (UE) 2011/96/EU, foi muito clara a preocupação do legislador comunitário em garantir que a aplicação do regime não seja objeto de práticas abusivas por parte dos contribuintes beneficiários, tendo a AT, no âmbito da transposição da Diretiva para o CIRC, adotado internamente medidas para combater as fraudes e abusos, introduzindo as normas anti abuso especificas que se encontram prescritas nos n.os 17, 18 e 19 do art.º 14.º do CIRC;
c) O artigo 14.º do CIRC, sob a epígrafe “Outras isenções”, consagra nos n.ºs 3 a 7 a não tributação pelo Estado da Fonte dos dividendos aí gerados, em cumprimento do artigo 5.º da Diretiva Mães-Filha;
d) Para que a isenção de IRC referida seja aplicada é necessário que se verifiquem os requisitos previstos no artigo 4.º do CIRC, conjugado com o disposto na Diretiva n.º 2011/96/UE, nomeadamente no seu artigo 2.º e anexo I, Parte A - Lista das sociedades a que se refere o art.º 2.º, al. a) e subalínea i) e Parte B - Lista de impostos a que se refere o art.º 2.º, alínea a) e subalínea iii), com as necessárias adaptações;
e) Quanto à entidade que coloca os lucros à disposição, exige-se que seja: a) Residente em território português, nos termos da lei portuguesa; b) Sujeita e não isenta de IRC ou do imposto especial de jogo; c) Não abrangida pelo regime da transparência fiscal previsto no artigo 6.º do CIRC;
f) Quanto à entidade beneficiária, exige-se que seja: a) Residente noutro Estado membro da União Europeia; b) Residente num Estado membro do Espaço Económico Europeu que esteja vinculado a cooperação administrativa no domínio da fiscalidade equivalente à estabelecida no âmbito da União Europeia; c) Residente num Estado com o qual tenha sido celebrada e se encontre em vigor convenção para evitar a dupla tributação que preveja a troca de informações;
g) A lei exige que os requisitos estabelecidos nas alíneas a) e b) do n.º 3, designadamente, a residência e sujeição a imposto da sociedade beneficiária, sejam confirmados por declaração autenticada pelas autoridades fiscais competentes do Estado de que é residente esta entidade, por forma a salvaguardar eventuais evasões fiscais que seriam possíveis caso não existisse qualquer controlo mínimo sobre a ocorrência das condições;
h) A isenção de IRC na distribuição de lucros prevista no n.º 3 do artigo 14.º do CIRC pode ser afastada, mesmo que se mostrem cumpridas formalmente todas as condições acima referidas, se forem detetadas construções ou séries de construções consideradas abusivas nos termos dos n.ºs 17 e 18 do artigo 14.º do CIRC;
i) A redação do n.º 19 do artigo 14.º foi introduzida no CIRC, com a aprovação da Lei n.º 89/2017, de 21 de agosto, que transpõe o capítulo III da Diretiva (UE) 2015/849, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio (4.ª Diretiva), relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo;
j) Uma sociedade interposta, vulgarmente denominada “conduit company”, é aquela que, no âmbito de um planeamento fiscal traçado com o propósito de transferir os lucros e dividendos (ou juros), tem por objeto a escolha de um melhor acordo internacional em termos de tributação, registando-se como residente para efeitos fiscais em função do critério do país de residência escolhido;
k) A Natureza da C... aproxima-a de um Special Purpose Vehicle (SPV) pois não lida diretamente com a definição das políticas estratégicas e de gestão ativa do investimento na participada, tarefas desempenhadas por outras entidades do grupo, e os dividendos recebidos constituem a sua única fonte de rendimento;
l) Não estando verificadas as condições previstas no artigo 98.º do CIRC (aplicável por remissão do n.º 5 do artigo 94.º do CIRC), é devida a retenção na fonte à taxa de 25% sobre o montante dos dividendos colocados à disposição e pagos pelas A... e B... à C... nos períodos de tributação de 2019 e 2020;
m) A isenção do artigo 14.º, n.º 3, do CIRC, não podia ter sido aplicada à distribuição de dividendos feita pelas A... e B... à C..., nos termos do n.º 17 desse artigo, porque: a) todos os proveitos que a C... obteve em 2019 foram dividendos, os quais beneficiaram de isenção objetiva de tributação no Luxemburgo por aplicação do regime de participation exemption daquele país; b) quase todos os dividendos distribuídos pela A... e B... foram imediatamente redistribuídos pela C... aos 3 FUNDOS; c) os beneficiários das distribuições seriam todos entidades transparentes, que não pagariam imposto na sua jurisdição; e d) a C... não tem um número de trabalhadores relevante (a média de 2018 a 2020 é inferior a 1), sendo uma sociedade interposta (conduit company) utilizada para usufruir da isenção de IRC sobre os dividendos, ao abrigo da Diretiva Mães – Filhas;
n) O racional subjacente à isenção de retenção na fonte no pagamento de dividendos prevista na Diretiva Mães e Filhas é o de evitar uma dupla tributação dos dividendos (primeiro, através de retenção na fonte no país de origem, no momento da distribuição dos dividendos, e depois através do imposto sobre o rendimento cobrado no país de residência do acionista no momento da receção dos dividendos). No entanto, quando não há dupla tributação dos dividendos em resultado da isenção de dividendos no país de residência do acionista (fruto, por exemplo, da participation exemption), a isenção de retenção na fonte resulta numa dupla não tributação dos dividendos;
o) Tanto a Diretiva, nos seus artigos 5.º e 4.º, como os artigos 14.º e 51.º, do CIRC, têm por objetivo a remoção de obstáculos fiscais, - mediante a isenção de retenção na fonte à saída e a não tributação na esfera da sociedade-mãe - à livre circulação de dividendos entre sociedades pertencentes a um agrupamento, que correspondam aos tipos societários que constam da lista do Anexo (Parte A) à Diretiva, sujeitas e não isentas de um imposto sobre os lucros (constantes da lista da Parte B do Anexo), pelo que estão afastadas os benefícios da Diretiva aos lucros distribuídos a quaisquer outras entidades, sejam particulares, fundos de investimento ou sociedades de pessoas (partnerships) abrangidas pela transparência fiscal;
p) A C... não tem qualquer autonomia decisória ou poderes para dispor dos lucros auferidos, é destituída de uma atividade económica real, assistindo tão somente ao sucessivo e imediato repasse da quase totalidade dos dividendos obtidos;
q) Não tendo sido comprovado que a sociedade C..., titular da participação no capital da Requerente A... e da B... tenha por objeto e exerça uma atividade com substância económica, há fundamento legal para concluir que a sua interposição teve como uma das finalidades principais a obtenção uma vantagem fiscal que frustra o objeto e finalidade da Diretiva 2011/96/UE, que é, como já referido, a eliminação da dupla tributação dos designados dividendos inter-societários;
r) À semelhança do que é referenciado pela jurisprudência do TJUE nos casos C-116/16 e C117/16, a operação em apreciação na presente ação arbitral apresenta-se como puramente artificial no plano económico, visando apenas eximir a C... à aplicação da retenção na fonte (em Portugal, nos termos estabelecidos na al. c) do n.º 1 e b) do n.º 3 do art.º 94.º, n.º 4 do art.º 87.º e art.º 98.º, todos do CIRC);
s) O imposto em causa deveria ter sido retido à data em que os dividendos foram colocados à disposição do seu titular, nos termos do n.º 1 e da subalínea 2) da alínea a) do n.º 3 do artigo 7.º do CIRS (por remissão do n.º 6 do artigo 94.º do CIRC), e entregue nos cofres do Estado até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que deveria ter sido deduzido;
t) A falta de retenção deste imposto infringe o disposto na alínea c), do n.º 1, e b), do n.º 3, do artigo 94.º, o n.º 4 do artigo 87.º e o artigo 98.º, todos do CIRC, sendo a A... e a B... as responsáveis originárias pela falta de pagamento nos termos do artigo 28º da LGT, com o apuramento de imposto a pagar, respetivamente, de 1.531.250,00€, e 2.369.657,68€ [1.448.400,00€ (2019) + 921.257,68€ (2020)].
u) No caso concreto, a existência das normas especiais antiabuso, estabelecidas nos n.º 17 e n.º 19 do art.º 14.º do CIRC, permite que se retire o benefício previsto no regime de isenção dos dividendos distribuídos, sem que haja lugar à desconsideração dos efeitos das operações que possibilitaram que a Requerente reunisse os requisitos estabelecidos no n.º3 do art.º 14.º do CIRC;
v) A prova exigida no âmbito da aplicação da CGAA não pode ser uma prova diabólica, ou seja, a AT não tem de provar uma intencionalidade “abusiva” do sujeito passivo, não sendo exigível que a AT faça prova de que o sujeito passivo optou pela construção que conduz ao aforro fiscal para, intencionalmente, evitar a solução que estaria sujeita a tributação, bastando que a AT faça prova de que a operação realizada não tem um propósito racional à luz do ordenamento;
w) Os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo lucro real não são absolutos. Estes têm como limites outros valores constitucionalmente protegidos, numa ponderação global dos interesses em presença, devendo dar-se prevalência à proteção do interesse público no combate à fuga e evasão fiscal.
x) A exigência do imposto, na sequência de aplicação de cláusula antiabuso, ao devedor principal (aquele que estaria obrigado a efetuar retenção na fonte) não coloca em causa a Lei Fundamental nos termos propostos, pois que está em causa um mecanismo que visa acautelar a evasão fiscal, não se afigurando desproporcionado para o efeito em apreço, estando devidamente balizado, na medida do efetivo conhecimento da operação ou construção, decorrente da intervenção e da integração no “grupo”;
y) No que concerne à aplicabilidade da Convenção para Evitar a Dupla Tributação (CDT) celebrada entre Portugal e o Luxemburgo, no sentido da limitação da taxa do imposto retido na fonte, de 25% para 15%, invocada pelas Requerentes a título subsidiário, uma sociedade instrumental não pode ser normalmente considerada o beneficiário efetivo se, embora sendo o proprietário formal, na prática só dispuser de poderes muito limitados, que a tornam, relativamente ao rendimento em causa, um mero fiduciário ou administrador que age por conta das partes interessadas;
z) No caso sob análise ficou sobejamente demonstrado que a sociedade C..., apesar de ter cumprido a obrigação declarativa a que se refere o n.º 19 do artigo 14.º do CIRC, não preenche as condições necessárias para ser considerada como beneficiário efetivo (no sentido económico) dos dividendos distribuídos pela Requerente e, assim sendo, a limitação do imposto retido na fonte não pode ocorrer;
aa) A CDT celebrada entre Portugal e o Luxemburgo não se aplica ao caso concreto, uma vez que, tal como sucedeu com a Diretiva Mães Filhas, a C... não reúne os requisitos para ser considerada a entidade beneficiária efetiva dos dividendos em causa de que depende o acionamento da CDT para o benefício de redução de taxa prevista no art.º 10.º da Convenção;
bb) A presente operação de distribuição de dividendos também não estaria isenta de IRC ao abrigo do regime de participation exemption, consagrado no art.º 51.º do CIRC, uma vez que este regime de eliminação da dupla tributação económica de lucros e reservas distribuídos também apresenta uma norma especifica anti abuso prescrita nos n.º 13 e n.º 14 do artigo, semelhante à do n.º 17 e 18.º do artigo 14.ºdo CIRC;
cc) Nenhuma daquelas entidades transparentes reúne os requisitos legalmente estipulados pelos artigos 22.º e/ou 23.º ambos do EBF, não tendo sido apresentada nenhuma prova do cumprimento de tais requisitos;
dd) Não padece de falta de fundamentação a liquidação dos juros compensatórios que não contenha a indicação dos factos que integram o comportamento ilícito e culposo do contribuinte, se esses factos se encontram descritos no próprio relatório de inspeção tributária que contenha a fundamentação da liquidação do imposto correspondente;
ee) As liquidações controvertidas estão em absoluta conformidade com a lei, não ocorrendo qualquer vício que deva ditar a sua anulação, pelo que não há lugar ao pagamento de juros indemnizatórios.
ff) Em Alegações, a Requerida insiste que os Requerentes não efetuaram a devida prova da residência do beneficiário efetivo dos rendimentos nos períodos relevantes, não estando reunidas as condições para a aplicação do regime de isenção de IRC sobre os dividendos previsto no n.º 3 do art.º 14.º do CIRC (e na diretiva mães-filhas), dado estarem envolvidas entidades transparentes que não são sujeitas a imposto sobre o rendimento equivalente ao IRC, nos respetivos países, e serem apresentadas como titulares das participações meras “conduit companies”.
1.3. Saneamento
19. O pedido de pronúncia arbitral é tempestivo, nos termos n.º 1 do artigo 10.º do RJAT, e as partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e mostram-se devidamente representadas
20. O Tribunal Arbitral encontra-se regularmente constituído (artigos 5.º, n.º 3, alínea b), 6.º, n.º 2, alínea b), e 11.º, nºs 2 a 7 do RJAT) e é materialmente competente (artigos 2.º, n.º 1, alínea a) do RJAT).
21. O processo não padece de nulidades podendo prosseguir-se para a decisão sobre o mérito da causa.
2 FUNDAMENTAÇÃO
2.1 Factos dados como provados
22. Com base nos documentos trazidos aos autos e das posições assumidas pelas partes, são dados como provados os seguintes factos relevantes para a decisão do caso sub judice:
a) A A... é uma sociedade anónima com sede e direção efetiva em Portugal que exerce, em exclusividade e nos termos estabelecidos no contrato de concessão celebrado com o Estado Português, atividades de conceção, construção, financiamento, conservação, exploração e cobrança de portagens relativamente a vários lanços de autoestrada do “...”, comumente conhecido por “...” ou “...”; (Procuração; Docs. 1 a 6, 8)
b) A B... – responsável pelo pagamento do imposto e juros compensatórios apurados nas demonstrações de liquidação n.º 2023 ... e n.º 2023 ...) – é uma sociedade anónima com sede e direção efetiva em Portugal que exerce, em exclusividade e nos termos estabelecidos no contrato celebrado com o Estado Português, as atividades de conceção, projeto, construção, financiamento, conservação e exploração de vários lanços de autoestrada do “...” e “...”, nas regiões do Douro e Minho; (Procuração; Docs.1 a 6, 9 e 12)
c) Em julho de 2016 o fundo de gestão de infraestruturas F... celebrou um acordo com a M..., S.E para a aquisição de 51% do capital da B... e 49% do capital da A..., operações que se tornaram-efetivas em abril e setembro de 2017 (Docs.11, 15)
d) A C... é uma sociedade constituída em novembro de 2015, com sede e direção efetiva no Luxemburgo, onde está sujeita a um dos impostos sobre o rendimento previstos no artigo 2.º da Diretiva n.º 2011/96/UE, do Conselho, de 30 de novembro (adiante, a “Diretiva Mães-Filhas”), que detém, desde setembro de 2017, 49% do capital social da A..., 51% do capital social da B... e 49% do capital social da J..., sendo que durante 2015 e 2016 a C... não detinha qualquer investimento; (Docs. 11 e 17)
e) O capital social da C... é detido pelos 3 Fundos nas percentagens de 56% (G..., através da K... (uma partnership de lei inglesa) e da L... LIMITED (a general partner britânica); 20% pela H..., e 24% pela I...); (Docs. 1 a 6, 14, 18,19 e 20)
f) Os fundos de investimento geridos pela D... – uma sociedade gestora de fundos sediada na Holanda com grandes e diversificados investimentos de longo prazo em infraestruturas, energia e telecomunicações em todo o mundo – estão sujeitos a registo e regulação junto das entidades reguladoras competentes, nos termos previstos na Diretiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 08.06.2011, relativa aos gestores de fundos de investimento alternativos (adiante, a “Diretiva dos OIAs”) e ao Regulamento Delegado (EU) n.º 231/2013 da Comissão, de 19.12.2012, que complementa a Diretiva dos OIAs; (Doc. 13);
g) Normalmente, cada OIA (ou cada conjunto de OIAs em coinvestimento) faz vários investimentos diferentes; (Doc.13).
h) Em dezembro de 2015, a D... recebeu um convite para apresentar uma proposta para comprar 49% do capital social da A... conjuntamente com 51% do capital social da sociedade concessionária de autoestradas portuguesa, a B..., pessoa coletiva n.º...; (Docs. 1, 2, 3)
i) A D... apresentou – através do G.... – uma proposta de aquisição das participações de 49% da A... de 51% da B..., realçando as capacidades financeiras e de gestão do grupo e informando que pretendia executar a compra através do coinvestimento da G... com outros OIAs do seu grupo e que a compra seria feita por uma sociedade luxemburguesa detida por aquele(s) OIA(s); (Docs. 11, 12, 16, 17)
j) No coinvestimento de capital da G... com outros dois OIAs do grupo – a H... e a I..., todos sujeitos à lei dos Países Baixos, houve uma concentração do investimento numa única sociedade holding luxemburguesa participada por aqueles 3 Fundos – a C...–, tendo em vista facilitar reunião e a gestão dos recursos dos fundos, limitar o risco das operações e responder à exigência do concessionário de tratar com um único interlocutor; (Docs. 11, 14, 15, 16)
k) Os 3 Fundos têm diferentes conjuntos de participantes, diferentes “políticas de investimento”, diferentes “restrições ao investimento” e diferentes “limitações ao acesso a financiamento e garantias”, refletindo as suas diferentes caraterísticas e os seus diferentes objetivos económicos, tornando particularmente importante a existência de uma holding para centralizar a operação de investimento na A... e na B...; (Docs. 10, 11, 12, 16 e 17)
l) Em novembro de 2023, a A... foi notificada da liquidação de retenções na fonte de IRC n.º 2023..., na qual a AT apura o valor a pagar de 1.531.250,00€ de IRC, correspondente à aplicação da taxa de 25% sobre os dividendos distribuídos à C... em dezembro de 2019 e da liquidação de juros compensatórios n.º 2023..., no valor de 226.205,47€ pelo alegado atraso no pagamento do imposto desde 21.01.2020; (Docs. 1 a 6; PA) .
m) A B... foi notificada da liquidação de retenções na fonte de IRC n.º 2023..., na qual a AT apura o valor a pagar de 1.448.400,08€ de IRC, correspondente à aplicação da taxa de 25% sobre os dividendos distribuídos à C... em maio, outubro e dezembro de 2019 e das liquidações de juros compensatórios n.º 2023 ..., n.º 2023 ... e n.º 2023 ..., no valor total de 238.357,09€, pelo atraso na entrega do imposto desde as datas em que a AT considera que as retenções deviam ter sido entregues ao Estado, aa saber, 22 de junho de 2019, 21 de novembro de 2019 e 21.01.2020; (Docs. 1 a 6; PA) .
n) A B... também foi notificada da liquidação de retenções na fonte de IRC n.º 2023..., que apura o valor a pagar de 921.257,68€ de IRC, correspondente à aplicação da taxa de 25% sobre os dividendos distribuídos à F... em julho e outubro de 2020, acrescidos das liquidações de juros compensatórios n.º 2023 ... e n.º 2023..., no valor total de 110.599,06€, alegadamente devidos pelo atraso na entrega do imposto desde as datas em que a AT considera que as retenções deviam ter sido entregue ao Estado, 2ª saber, 1 de agosto e 21.11.2020; (Docs. 1 a 6; PA) .
o) 16. Em abril de 2024, as Requerentes contestaram as correções feitas pela AT e os atos de liquidação aqui em causa através das Reclamações Graciosas autuadas com os n.ºs ...2024..., ...2024... e ...2024..., pedindo à AT a respetiva anulação e a restituição dos valores indevidamente pagos, acrescidos de juros indemnizatórios, tendo sido notificadas, em janeiro de 2025; (Docs. 1 a 6; PA)
p) Das decisões de indeferimento daquelas Reclamações, nas apresentaram os Recursos Hierárquicos n.º...2025..., n.º ...2025... e n.º ...2025..., reiterando os seus argumentos; (Docs. 1 a 6; PA)
q) Passados quase cinco meses, os recursos hierárquicos apresentados pelas Requerentes não foram objeto de qualquer decisão ou projeto de decisão, pelo que, de acordo com o disposto no n.º 4 do artigo 57.º da LGT, o incumprimento daquele prazo por parte da AT faz presumir o indeferimento material dos Recursos, habilitando os contribuintes a recorrerem à via judicial ou arbitral.
2.2 Factos não provados
23. Com relevo para a decisão do caso, não existem factos dados como não provados.
2.3 Motivação
24. Relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da matéria não provada (cf. art.º 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e) do RJAT).
25. Os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis das questões objeto do litígio (v. 596.º, n.º 1, do CPC, ex vi do artigo 29.º, n.º 1, alínea e), do RJAT).
2.4 Questões decidendas
26. No caso presente está em discussão se a AT pode afastar a isenção de retenção na fonte prevista no artigo 14.º, n.º 3, do Código do IRC (CIRC) — que transpõe o artigo 5.º da Diretiva 2011/96/UE (Diretiva Mães Filhas) — mediante a aplicação da cláusula antiabuso específica (o principal purpose test, PPT) dos n.ºs 17 e 18 do mesmo artigo, relativamente aos dividendos distribuídos pela A... e pela B... à C... .
27. As distribuições de dividendos em causa ocorreram entre 2019 e 2020, envolvendo as concessionárias A... e B..., que pagaram à holding luxemburguesa C... um total de 15.603.630,59€.
28. Em 2019, a A... distribuiu 6.125.000,00€ em dezembro, enquanto a B... pagou 3.717.900,00€ em maio, 1.897.200,00€ em outubro e 178.500,01€ em dezembro. Em 2020, a B... voltou a distribuir 2.142.000,00€ em julho e 1.543.030,58€ em outubro. Todas estas distribuições foram feitas sem retenção na fonte, por estarem reunidos os requisitos da isenção prevista no artigo 14.º, n.º 3, do CIRC e no artigo 5.º da Diretiva Mães-Filhas.
29. Na sequência de inspeções realizadas em 2023, a AT considerou inaplicável a isenção, invocando a cláusula antiabuso dos n.ºs 17 e 18 do artigo 14.º do CIRC, e procedeu à liquidação adicional de IRC à taxa de 25% sobre os dividendos, apurando um total de 3.900.907,76€ em imposto. Paralelamente, a AT liquidou juros compensatórios no montante global de 575.161,62€, alegando atraso na entrega das retenções.
30. As liquidações foram formalizadas em três demonstrações: para a A... (2019), 1.531.250,00€ de imposto e 226.205,47€ de juros; para a B... (2019), 1.448.400,08€ de imposto e 238.357,09€ de juros; e para a B... (2020), 921.257,68€ de imposto e 110.599,06€ de juros.
31. O valor global exigido pela AT ascende, assim, a 4.476.069,38€, já pago pelas Requerentes para evitar execução fiscal. Este montante é objeto do pedido de pronúncia arbitral, que visa a declaração de ilegalidade das liquidações por violação do regime de isenção da Diretiva Mães-Filhas e do artigo 14.º do CIRC, bem como a restituição das quantias indevidamente pagas, acrescidas de juros indemnizatórios, à luz da decisão anterior proferida no Processo n.º 645/2024-T, que apreciou a mesma estrutura e afastou a aplicação da norma antiabuso.
32. A resposta à questão em causa exige verificar se existe uma construção não genuína erigida com a finalidade principal de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e a finalidade do regime, e, sobretudo, se essa vantagem existe ou não no quadro factual concreto.
33. No entender deste tribunal, a decisão arbitral proferida no Processo n.º 645/2024-T oferece a matriz interpretativa aplicável, a saber, uma cláusula especial antiabuso só pode operar quando, objetivamente, a construção não reflita realidade económica e, subjetivamente, vise alcançar vantagem fiscal incompatível com a teleologia da Diretiva Mães Filhas e do artigo 14.º, n.º 3, do CIRC.
34. Nessa decisão, o Tribunal concluiu que, no mesmo tipo de estrutura e com os mesmos intervenientes, não existia qualquer vantagem na interposição da holding luxemburguesa, porque o resultado isentivo ocorreria igualmente com distribuição direta aos fundos coinvestidores.
35. No plano factual, está provado que a C... é a holding escolhida para concentrar o coinvestimento de três fundos geridos pela D... B.V., entidade regulada ao abrigo da AIFMD, detendo 49% da A... e 51% da B... desde 2017.
36. A concentração numa única entidade teve por finalidade alinhar políticas de investimento distintas, assegurar o ring fencing de riscos por projeto, simplificar relações contratuais com vendedor, financiadores e concedente público, e aceder a financiamento compatível com a escala das concessões, tudo reconhecido como razões económicas válidas no referido Processo n.º 645/2024-T.
37. Normativamente, o artigo 14.º, n.º 3, do CIRC consagra a isenção na fonte para lucros e reservas distribuídos entre sociedades quando estejam reunidos, inter alia, residência, sujeição e não isenção subjetiva a um imposto equivalente, participação mínima de 10% e detenção durante um ano; regime que transpõe o artigo 5.º da Diretiva Mães Filhas.
38. Nos Relatórios de Inspeção, a própria AT admitiu o cumprimento formal destes requisitos nas distribuições feitas pela A... e pela B... à C..., procurando ainda assim afastar a isenção por via do PPT.
39. O PPT é uma cláusula antiabuso que condiciona a concessão de benefícios fiscais (como isenções ou reduções de retenção na fonte) à genuinidade da estrutura ou operação. Em termos funcionais, aplica um teste bifásico: (i) elemento objetivo — verifica se a montagem reflete realidade económica e se foi posta em prática por razões comerciais válidas (substância, governação, risco, financiamento, eficiência contratual); e (ii) elemento subjetivo — indaga se a finalidade principal (ou uma das principais) foi obter uma vantagem fiscal que contrarie o objeto e a finalidade do regime. Se faltar qualquer dos dois elementos (isto é, se houver razões económicas válidas ou se a suposta vantagem não for indevida), o benefício não pode ser desconsiderado.
40. O PPT exige uma análise holística e proporcional de todos os factos relevantes, rejeitando automatismos baseados em meros indícios (por exemplo, rapidez de redistribuição, baixo headcount ou isenções objetivas sobre certos rendimentos) quando a estrutura demonstra substância económica.
41. A vocação do PPT é cirúrgica, consistindo em neutralizar vantagens fiscais que frustrem a teleologia dos regimes (evitar dupla tributação, garantir neutralidade competitiva), sem penalizar arquiteturas economicamente válidas. Assim, só se afasta o benefício quando se prove uma construção não genuína e um propósito fiscal indevido; caso contrário, mantém‑se o tratamento favorável e, se houve desconsideração indevida, anulam‑se as liquidações e restituem‑se os montantes pagos, com o regime indemnizatório aplicável.
42. Assim, concretizando o que se disse acima, o PPT – constante do artigo 14.º, n.ºs 17 e 18, do CIRC e artigo 1.º, n.ºs2 e 3, da Diretiva – exige a verificação cumulativa de dois elementos, a saber, objetivo, consistente em inexistência de razões comerciais válidas e falta de substância, e subjetivo, consistente na finalidade principal de obter uma vantagem fiscal contrária ao objeto e finalidade do regime.
43. Como se disse acima, no Processo n.º 645/2024-T, o tribunal arbitral considerou não preenchidos ambos os elementos, por reconhecer a racionalidade económica da estrutura e por concluir que não havia vantagem fiscal na interposição da holding.
44. A inexistência de vantagem é, no caso, o ponto axial. O Tribunal fundamenta‑se na livre circulação de capitais (artigo 63.º do TFUE) e na jurisprudência AllianzGI Fonds AEVN[1], do TJUE, segundo a qual um Estado não pode reter na fonte dividendos pagos a OIC não residentes quando isenta OIC residentes; a chave, aqui, é a comparabilidade material dos organismos, não a identidade formal das suas formas jurídicas.
45. Na sequência da mencionada decisão do TJUE, o Acórdão do STA de 28 de setembro de 2023, no Processo n.º 93/19.7BALSB - Pleno da 2.ª Secção Uniformiza a Jurisprudência nos seguintes termos:
«1 - Quando um Estado Membro escolhe exercer a sua competência fiscal sobre os dividendos pagos por sociedades residentes unicamente em função do lugar de residência dos Organismos de Investimento Coletivo (OIC) beneficiários, a situação fiscal dos detentores de participações destes últimos é desprovida de pertinência para efeitos de apreciação do carácter discriminatório, ou não, da referida regulamentação;
2 - O art.º 63, do TFUE, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC não residente são objeto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção;
3 - A interpretação do art.º 63, do TFUE, acabada de mencionar é incompatível com o art.º 22, do E.B.F., na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 7/2015, de 13/01, na medida em que limita o regime de isenção nele previsto aos OIC constituídos segundo a legislação nacional, dele excluindo os OIC constituídos segundo a legislação de outros Estados Membros da União Europeia.»
46. Assim, sem a holding, as distribuições diretas aos três fundos — materialmente equivalentes a OIC portugueses — também estariam isentas. Logo, a interposição da C... não produziu vantagem fiscal adicional que o PPT deva neutralizar.
47. Na resposta, a AT invoca indícios para qualificar a C... como conduit company: redistribuição célere dos dividendos, reduzido número de trabalhadores, isenção objetiva no Luxemburgo, e natureza “transparente” dos fundos.
48. No entanto, o presente tribunal não considera que tais indícios sejam decisivos neste contexto intracomunitário, regulado e com governação profissional: fluxos rápidos decorrem do waterfall contratual típico em fundos; a substância mede‑se pela governação e tomada de decisões, não pelo headcount da holding; e a isenção objetiva no Luxemburgo não transforma a sociedade em subjetivamente isenta, nem afeta a sujeição exigida pela Diretiva.
49. A AT procura ainda transpor para este caso a lógica dos Danish Cases (C‑116/16 e C‑117/16), onde o TJUE examinou cadeias usadas para repatriar lucros para fora da UE sem tributação.
50. A este propósito, o mencionado Processo n.º 645/2024-T esclarece que o presente quadro é distinto: aqui tudo se passa dentro da UE/EEE, sob supervisão prudencial, com razões económicas evidentes e, crucialmente, com resultado isentivo idêntico mesmo sem a holding.
51. O princípio da proporcionalidade e a orientação do legislador europeu para aplicação cirúrgica das cláusulas antiabuso impermeabilizam estruturas que refletem a realidade económica e não criam uma vantagem fiscal proibida.
52. Outra divergência da AT reside em confundir o PPT com o conceito convencional de beneficiário efetivo (CDT). O PPT pergunta se há construção não genuína e finalidade abusiva; o beneficiário efetivo, em sede convencional, visa identificar quem usufrui dos rendimentos com autonomia decisória para efeitos de limitação de taxa.
53. Não basta negar “beneficiário efetivo” à holding para afastar a isenção do artigo 14.º; é necessário demonstrar falta de substância económica e o objetivo de alcançar uma vantagem indevida, o que não emerge dos factos provados.
54. Relativamente às distribuições efetuadas pela A... e a B..., a AT propôs liquidações de retenção a 25% e juros, qualificando a holding como mero conduit. Como vimos, a abordagem foi expressamente afastada no Processo n.º 645/2024-T, que sublinhou a função económica efetiva da holding e a ausência de qualquer vantagem fiscal comparável, visto que os fundos, como OIC equivalentes, beneficiariam de qualquer modo de isenção na fonte em Portugal.
55. No plano teleológico, a Diretiva Mães Filhas e o artigo 14.º do CIRC pretendem eliminar dupla tributação intragrupo, não impor uma “tributação residual” quando o ordenamento do investidor (v.g., participation exemption ou regime OIC) exclui certos rendimentos. O Processo n.º 645/2024-T repõe este sentido, rejeitando a tese de que “isenção na fonte mais não tributação no destino é igual a abuso”, sem prova de finalidade indevida ou falta de substância.
56. Também cai por terra a objeção de que os três fundos, sendo “transparentes”, não seriam comparáveis a OIC nacionais. A jurisprudência do TJUE enfatiza a comparabilidade material: captação de capital de investidores institucionais, gestão por entidade autorizada e supervisionada, políticas de investimento e regras de distribuição — todos elementos presentes e reconhecidos nos autos.
57. Quanto ao “baixo número de trabalhadores”, o argumento é formalista e desconexo do standard europeu de substância económica em estruturas de fundos. A substância reside na governação, decisão, financiamento e gestão de participações, com serviços partilhados prestados pela gestora regulada, sendo esse o modelo que sustenta o investimento coletivo prudente. O Processo n.º 645/2024-T reconhece esta substância e rejeita a caricatura do conduit meramente formal, considerando o presente tribunal que essa orientação deve ser aqui perfilhada.
58. Assim, no presente caso a construção é genuína (há razões económicas válidas e substância) e não existe vantagem fiscal a neutralizar, porque as distribuições diretas aos fundos — OIC materialmente equivalentes — também estariam isentas (artigo 63.º TFUE; AllianzGI Fonds AEVN).
59. Onde não há vantagem efetiva, não há antiabuso e onde há substância, não há artificialidade. Por isso, as liquidações adicionais e os juros compensatórios devem ser anulados, com reembolso e juros indemnizatórios (artigo 43.º LGT).
60. Esta solução restitui a legalidade, respeita a finalidade da Diretiva Mães Filhas e a neutralidade da livre circulação de capitais, preserva a segurança jurídica do investimento em infraestruturas e reafirma que o PPT é um instrumento cirúrgico para abusos reais, que não para tributar estruturas economicamente válidas que, com ou sem holding, não produzem qualquer vantagem fiscal indevida.
2.5. Juros indemnizatórios
61. As Requerentes peticionaram o pagamento de juros indemnizatórios.
62. Dispõe o art. 24.º, b) do RJAT que a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão de que não caiba recurso ou impugnação vincula a AT a partir do termo do prazo previsto para o recurso ou impugnação, devendo esta, nos exatos termos da procedência da decisão arbitral a favor do sujeito passivo, e até ao termo do prazo previsto para a execução espontânea das sentenças dos tribunais judiciais tributários, “restabelecer a situação que existiria se o ato tributário objeto da decisão arbitral não tivesse sido praticado, adotando os atos e operações necessários para o efeito”, de acordo com o preceituado no artigo 100.º da LGT (aplicável por força do disposto no art. 29º, 1, a) do RJAT) que estabelece que “a administração tributária está obrigada, em caso de procedência total ou parcial de reclamação, impugnação judicial ou recurso a favor do sujeito passivo, à imediata e plena reconstituição da legalidade do ato ou situação objeto do litígio, compreendendo o pagamento de juros indemnizatórios, se for caso disso, a partir do termo do prazo da execução da decisão”.
63. Nos termos dos artigos 61.º do CPPT e 43º da LGT, são devidos juros indemnizatórios quando, anulados os atos por vício de violação de lei, se apure que a culpa do erro subjacente à anulação do ato é imputável aos serviços da Administração Tributária, ou, em bom rigor, não é imputável ao contribuinte.
64. Estamos, no caso, perante uma atuação por parte da AT que se traduz num “erro imputável aos serviços”, para efeitos da aplicação art. 43º da LGT.
65. Lembremos que, de acordo com a jurisprudência do STA:
¾ “em geral, pode afirmar-se que o erro imputável aos serviços, que operaram a liquidação, entendidos estes num sentido global, fica demonstrado quando procederem a reclamação graciosa ou impugnação dessa mesma liquidação” – acórdãos de 31/10/2001, Proc. n.º 26167, e de 24/04/2002, Proc. n.º 117/02;
¾ “Para efeitos da obrigação de pagamento de juros indemnizatórios, imposta à administração tributária pelo art. 43.º da LGT, havendo um erro de direito na liquidação e sendo ela efectuada pelos serviços, é à administração que é imputável esse erro, sempre que a errada aplicação da lei não tenha por base qualquer informação do contribuinte. [§] Esta imputabilidade do erro aos serviços é independente da demonstração da culpa de qualquer dos seus funcionários ao efectuar liquidação afectada por erro, podendo servir de base à responsabilidade por juros indemnizatórios a falta do próprio serviço, globalmente considerado” – acórdão de 07/11/2001, Proc. n.º 26404;
¾ “os juros indemnizatórios previstos no art. 43.º da LGT são devidos sempre que possa afirmar-se, como no caso sub judicibus, que ocorreu erro imputável aos serviços demonstrado, desde logo e sem necessidade de mais, pela procedência de reclamação graciosa ou impugnação judicial da correspondente liquidação” – acórdãos de 28/11/2001, Proc. n.º 26223, e de 16/01/2002, Proc. n.º 26508.
66. À luz desta jurisprudência, não sendo os erros imputáveis ao Requerente, eles são imputáveis à Requerida.
67. O Supremo Tribunal Administrativo, nos acórdãos do Pleno de 29 de Junho de 2022 e de 22 de Novembro de 2023, processo n.º 125/23.4BALSB, uniformizou jurisprudência sobre juros indemnizatórios nos casos de retenção na fonte impugnados através de reclamação graciosa:
“Em caso de retenção na fonte e havendo lugar a reclamação graciosa do acto tributário em causa, o erro passa a ser imputável à AT depois do indeferimento tácito ou, se anterior, do indeferimento expresso do mesmo procedimento gracioso, sendo a partir da data desse indeferimento que se contam os juros indemnizatórios que sejam devidos, nos termos do art. 43.º, n.ºs 1 e 3, da LGT.”
68. No caso em apreço, as reclamações graciosas foram indeferidas em 3 de Janeiro de 2025, pelo que a partir da respetiva notificação começam a contar-se juros indemnizatórios, relativamente à quantia a reembolsar, sendo calculados nos termos dos artigos 43.º, 1 e 4, e 35.º, 10 da LGT, 61.º, 5 do CPPT, 559.º do Código Civil e Portaria n.º 291/2003, de 8 de Abril, à taxa legal supletiva, e contados até à data do processamento da respectiva nota de crédito, em que são incluídos.
3 DECISÃO
Nestes termos, o Tribunal Arbitral decide:
a) Declarar a ilegalidade e determinar a anulação das correções e dos atos de liquidação de IRC e dos juros compensatórios referidos no § 1 da presente decisão;
b) Declarar a ilegalidade e anular as decisões de indeferimento dos recursos hierárquicos e das reclamações graciosas mencionadas no § 1 da presente decisão;
c) Condenar a Autoridade Tributária a reembolsar o imposto e os juros pagos indevidamente, acrescidos dos respetivos juros indemnizatórios;
d) Condenar a Autoridade Tributária no pagamento das custas do processo.
4 VALOR DO PROCESSO
Fixa-se o valor do processo em 4.476.069,38€, nos termos do artigo 306.º, n.º 1 do CPC e do 97.º-A, n.º 1, a), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, aplicável por força das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT e do n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária, interpretados em conformidade com o artigo 10.º, n.º 2, alínea e), do RJAT.
5 CUSTAS
Fixa-se o valor da taxa de arbitragem, a ser paga pela Requerida, Autoridade Tributária, em 56.610,00 €, nos termos dos artigos 12.º, n.º 3, do RJAT, e 5.º do Regulamento das Custas dos Processos de Arbitragem Tributária e da Tabela II anexa ao mesmo.
Notifique-se,
Lisboa, 25 de fevereiro de 2026
Os Árbitros
Fernando Araújo
Sérgio Pontes
Jónatas E. M. Machado
[1] C‑545/19 AllianzGI Fonds AEVN, 17.03.2022.
Jurisprudência Arbitral Tributária
