Sumário:
I – A liquidação impugnada é ilegal, porque, perante a fundamentação da AT, se teria de estribar no art. 38.º, n.º 2 da LGT e não no art. 51.º, n.º 13 e 14, do CIRC.
II – O abuso por escamoteamento do IRS (compra e venda de ações com espera de preço, participation exemption e devolução de preço em lugar de tributação de dividendos, em IRS, à taxa liberatória de 28%) assume-se como pilar central da fundamentação.
III – Não é possível o aproveitamento de fundamentação (alternativa ou cumulativa), porque não indicado pela AT, e sobretudo dada a diferença de regimes materiais e processuais entre a cláusula específica (art. 51.º, n.º 13 e 14 do CIRC) e geral anti abuso (art. 38.º, n.º 2, da LGT).
DECISÃO ARBITRAL
I – Relatório
1.A..., LDA. (com a anterior firma “B... UNIPESSOAL, LDA.”), com sede na Rua ..., ..., ...-... Bragança, contribuinte fiscal n.º ... (adiante, abreviadamente designada por “AC” ou “Requerente”) veio requerer a constituição de tribunal arbitral, ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a), 6.º, n.º 2, al. a), e 10.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, para apreciar a legalidade do ato de liquidação adicional de IRC e juros de 2020, doc. 2024..., no valor total de 152.114,13€.
A requerida é a Autoridade Tributária e Aduaneira (doravante “Requerida” ou “AT”).
2. O pedido de constituição do Tribunal Arbitral foi aceite pelo Senhor Presidente do CAAD e automaticamente notificado à Requerida.
3. O CAAD procedeu à nomeação dos três árbitros que compõem o coletivo; que comunicaram a sua aceitação no prazo legal. As partes foram notificadas dessas designações, não tendo manifestado vontade de as recusar, nos termos conjugados do artigo 11.º, n.º 1, alínea b), do RJAT e dos artigos 6.º e 7.º do Código Deontológico do CAAD.
4. O Tribunal Arbitral coletivo ficou constituído em 15/7/2025.
5. A Requerida apresentou a resposta, por impugnação, e juntou o processo administrativo.
6. O Tribunal prescindiu da reunião do art. 18.º do RJAT e das alegações antes da Sentença, por desnecessidade e as posições das partes estão claras nos seus articulados. A Requerente juntou requerimento posterior, que foi mandado desentranhar pelo tribunal, em função do decidido anteriormente.
7. O tribunal arbitral foi regularmente constituído. As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão representadas (artigos 4.º e 10.º, n.º 2, do RJAT e 1.º da Portaria n.º 112-A/2011, de 22 de março). O processo não enferma de nulidades.
A Requerente alega, em síntese, o seguinte:
Aos lucros e dividendos que a participada C... pagou à Requerente (acionista), aplica-se a exclusão de tributação constante do art. 51.º do CIRC; e não se verificam os pressupostos da cláusula anti abuso descritos no n.º 13 e 14 desse preceito: os lucros não se reconduzem à existência de uma construção (ou série de construções) não genuínas (não realizadas por razões económicas válidas e que não refletem substância económica, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes); nem foram realizadas com a finalidade principal (ou uma das finalidades principais) de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação sobre tais rendimentos. O sócio (pessoa singular) da Requerente (também sócio da C...SGPS) decidiu constituir a Requerente – e alienou-lhe a participação que detinha na C... SGPS com o propósito de passar aí a exercer uma atividade económica (sobretudo imobiliária); os dividendos recebidos destinaram-se a esse fim – exerceu uma atividade imobiliária: em 2021 adquiriu fração imobiliária e que após as obras necessárias, explorou e explora via arrendamento; a Requerente não tem trabalhadores, nem estrutura mas isso não a impediu de exercer a sua atividade; o que os demais sócios fizeram não pode ser imputado ou da responsabilidade da Requerente e seu sócio; o abuso, a existir, seria recortado e aplicado com a cláusula geral anti abuso do art. 38.º, n.º 2, da LGT e não sob o art. 51.º, n.º 13 e 14 do CIRC – como aliás foi decidido nos processos arbitrais n.º 694/2024-T, n.º 695/2024-T, e n.º 578/2024-T. E não pode haver qualquer aproveitamento do ato. Por todas estas razões, termina pedindo a anulação das liquidações impugnadas, com as devidas consequências legais nomeadamente a devolução das quantias pagas, acrescidas de juros indemnizatórios, à taxa legal, desde o pagamento até à devolução.
Os argumentos da Requerida contraditam por completo o invocado pela AC e estão em linha com a fundamentação subjacente aos atos impugnados (o que se compreende, por se tratar de um contencioso de mera anulação) – e são, em síntese, os seguintes:
Verificam-se os requisitos da cláusula anti abuso do art. 53.º, n.º 13 e 14 do CIRC, tendo em conta as circunstâncias factuais e encadeamento temporal em causa: a C... SGPS vendeu os seus ativos e era detida por pessoas singulares; cada sócio pessoa singular constituiu (detinha) uma sociedade pessoal de raíz, para onde transferiu as ações que tinham da C... SGPS, por compra e venda, com espera de preço (que ficou em dívida); e logo a seguir efetuaram a distribuição de lucros e reservas da C... SGPS para essas sociedades, com exclusão de imposto, por verificação dos requisitos formais do art. 51.º do CIRC; o que não aconteceria se as participações fossem distribuídas aos sócios, pessoas singulares; e com essa distribuição de lucros, a Requerente (e demais sociedades pessoais) teve liquidez para o pagamento do preço que estava em dívida ao sócio pessoa singular, sem o pagamento da tributação que ocorreria caso os lucros fossem distribuídos a pessoas singulares, sem essas construções. E a Requerente não tem qualquer estrutura – não tem qualquer colaborador para exercer a atividade social. O abuso está vertido no art. 51.º, n.º 13 e 14 do CIRC – e não há necessidade de aplicação do art. 38.º n.º 2, da LGT.
II – Decisão
A. Matéria de facto
A.1. Factos dados como provados.
a) Desde 2007, a sociedade C... SGPS detinha a totalidade (100%) do capital social da sociedade D..., SA.
b) Em 2018, o ativo da sociedade D... SA era formado por um ativo fixo tangível – prédio urbano em propriedade total com andares ou divisões suscetíveis de utilização independente – sito na Rua ..., n.ºs ... e Rua ..., n.ºs..., ...-... Lisboa, inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo..., e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o n.º ... da freguesia de ... .
c) Em 20/12/2018 a C... SGPS promete vender as ações da sociedade D... à sociedade E..., com sede no Luxemburgo.
d) Em 9/5/2019, a C... SGPS alienou, pelo valor de €6.500.000,00, à E... SARL, a totalidade da sua participação social (100%) na sociedade D... SA (e antes, por acordo entre as partes a D... distribuiu reservas à C... SGPS no valor de 4.3 milhões de euros).
e) Em 6/2019 e 7/2019, alguns acionistas singulares da C... SGPS constituíram novas sociedades comerciais:
f) Em concreto, F... constituiu a N..., Unipessoal, Lda (a Requerente) com um capital de 500 euros (que é o gerente da sociedade).
g) Em 9/2019, os acionistas da C... SGPS venderam as participações sociais que tinham na C... SGPS às sociedades por si constituídas, ou de que já eram sócios – com o preço em dívida: em concreto, N... vendeu as ações da C... SGPS que possuía a favor da F..., Unipessoal, Lda (a Requerente) – acabada de constituir – pelo preço de 713.366,00€, que ficou em dívida, e que seria pago em tranches no futuro.
h) Após estas vendas em 2019, o capital social da C... SGPS ficou a ser detido pelas seguintes sociedades (de cada um dos anteriores sócios, pessoas singulares):
i) Ainda em 2019, os acionistas de C... SGPS (estas sociedades) deliberaram distribuir lucros / reservas aos seus sócios – e foi colocado à disposição da F..., Unipessoal, Lda (Requerente) o montante de €621.860,00 (e € 642.940,00, em 2020).
j) Com estes fundos, a requerente ficou com fundos para pagar o preço em dívida ao seu sócio, pessoa singular.
k) Os acionistas da C... SGPS celebraram acordo parassocial em que se comprometeram a votar favoravelmente a distribuição de lucros e reservas.
l) A Requerente não tem estrutura de pessoal (não tem empregados, trabalhador dependente ou independente); não tinha qualquer outro ativo ou outra liquidez.
m) Em 2/2/2021, a Requerente adquiriu a fração autónoma AC do prédio urbano sito na ..., n.º ..., em Lisboa, inscrito sob o artigo matricial ..., pelo valor de 455 mil euros, sem recurso a crédito bancário; efetuou obras e em 2024 deu-o de arrendamento, com uma renda mensal de 800 euros.
n) A Requerente foi alvo de uma inspeção por parte da AT, que culminou num relatório inspetivo com liquidações com valor a pagar, com o entendimento que os dividendos recebidos são tributados, nos termos do art. 51.º, n.º 13 e 14, do CIRC.
o) Inconformada, a Requerente deduziu a presente ação arbitral, solicitando a anulação da liquidação impugnada de imposto e juros.
p) Por razões cautelares, em 29/1/2025, a AC procedeu ao pagamento da liquidação impugnada de imposto e juros, no valor de 152.114,13€
A.2. Factos dados como não provados
Não aplicável.
A.3. Fundamentação da matéria de facto
Relativamente à matéria de facto, o Tribunal não tem de se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da não provada (cf. art.º 123.º, n.º 2, do CPPT e artigo 607.º, n.º 3 do CPC, aplicáveis ex vi artigo 29.º, n.º 1, alíneas a) e e), do RJAT).
Os factos pertinentes para o julgamento são escolhidos em função da sua relevância jurídica (art. 596.º do CPC). E consideram-se provados porque assentes, por um lado, em documentos não impugnados pelas partes e, por outro lado, por acordo entre as partes quanto aos factos relevantes para a decisão, como decorrem do RIT.
B. Do Direito
B.1 Análise dos factos e abuso
Numa primeira aproximação, há um abuso de direito quando, não obstante o cumprimento formal dos requisitos de certo instituto com menor tributação (a participation exemption do art. 51.º do CIRC), o(os) sujeito(s) empregaram certos meios inusuais, para a eles acederem, quando, sem isso, a eles não teriam direito.
No domínio fiscal, o abuso de direito tem de ser analisado em dois patamares; por um lado, ao nível dos factos, na sua circunscrição concreta, no tempo que medeiam, na concertação de várias partes, na análise da sua normalidade, perante as concretas circunstâncias do caso; por outro lado, na análise da sua subsunção ou não aos ditames da lei fiscal aplicável – no caso do art. 51.º, n.º 13 e 14 do CIRC.
Segundo os factos provados, o caso é muito paradigmático:
a) Uma sociedade C... SGPS vende o seu ativo – participação na D... por 6.5M€ e antes disso recebe reservas dessa sociedade de 4.3M€. Ou seja, em 2019, a C... SGPS fica apenas com liquidez, em valor superior a 10 milhões de euros – em negócios de compra e venda e distribuição de reservas, tudo perfeitamente normal.
b) Está claro que os sócios da C... SGPS decidiram que a sociedade não continuaria com a sua atividade. Poderia comprar novo negócio; mas os sócios decidiram – de forma legítima – que esses fundos deveriam ser distribuídos aos acionistas, que na altura eram as pessoas singulares – e isto é tudo normal e correto, quer envolva ou não uma liquidação formal da C... SGPS.
c) Está igualmente claro que a distribuição de lucros ou reservas aos sócios, pessoas singulares, estaria sujeita a tributação à taxa liberatória de 28% (art. 71.º, n.º 1, al. a), do CIRS).
d) Para contornar essa tributação, cada um dos sócios (e todos concertadamente) decidiu num curto espaço temporal, pouco mais de 2 meses (entre junho e julho de 2019) – pouco depois da venda das ações que gerou liquidez (maio de 2019) – constituir (aproveitar) uma sociedade unipessoal, para onde vendeu a participação que tinha na C... SGPS.
e) Não é proibido que o façam; mas é abusivo que o façam, todos concertados – tem de ser assim que se interpreta este movimento coletivo no mesmo sentido – para conseguirem pagar muito menos imposto.
f) o abuso na concertação de vontades (todos os sócios fazem o mesmo), num curto espaço de tempo – os fundos são gerados na C... SGPS em 5/2019 e estas sociedades têm direito a recebê-los ainda no mesmo ano, com uma sequência de operações para evitar que sejam as pessoas singulares a receber tais lucros e reservas, porque seriam mais tributados.
g) a Requerente é uma sociedade sem estrutura empresarial e sem vocação societária, como sócia da C... SGPS. O objetivo é apenas receber os lucros sem imposto; e faz depois um investimento imobiliário (compra de fração com obras, sem financiamento alheio), mais ou menos passivo (comprar apartamento, fazer obras e arrendar); algo que facilmente poderia ser feito também pela pessoa singular, porque não se configura como uma atividade dinâmica e empresarial.
h) mais ainda: apesar de legítimo sob o ponto de visto do direito comercial, a sociedade só tem um sócio – que por isso quer exercer sozinho a atividade “empresarial”, quando a poderia exercer sozinho, a título individual.
i) coloquemos dois exemplos para perceber o que se diz. Imagine-se que a Requerente iniciava uma atividade muito dinâmica, imobiliária ou não, por exemplo de construção fabril ou imobiliária com muita dimensão e endividamento, até porventura com partilha do seu capital com parceiros, para conseguir aumento de capacidade – nesse requisito faria sentido que o sócio da C... fosse uma pessoa coletiva e não uma pessoa singular.
j) ou imagine-se que a C... decidia investir os fundos que recebeu, em novos negócios, com os mesmos sócios, com enorme dinâmica empresarial: no limite mínimo com investimentos de 10 milhões de euros (o valor gerado com a venda da participação detida pela C...) – e aí admite-se que a pessoa singular passasse a sua participação para um holding pessoal, atenta a dinâmica possível desses negócios.
j) nada disso ocorre no caso dos autos. O que se quis foi fazer uma partilha parcial da C... SGPS entre os sócios. E cada um dos sócios seguiria o seu caminho próprio. E como tal é tributado a 28% na esfera da pessoa singular, passou-se a participação de direta para indireta, com a interposição da Requerente, apenas para obter esse benefício ou benesse fiscal.
k) o abuso está no resultado, mas também no caminho (construções), tudo muito rápido e concertado, sem atividades comerciais dinâmicas e desejando apenas no curto prazo efetuar-se uma distribuição extraordinária dos lucros e reservas da C... SGPS, cheia de liquidez.
l) a comprovar tudo isto veja-se que a Requerente não tem qualquer estrutura: não tem trabalhadores (dependentes ou independentes); não gastou qualquer valor em salários – o que comprova a sua mera interposição e carácter não ativo e falta de atividade e destino empresarial.
Em suma: a Requerente não tem estrutura; não exerce uma atividade acionista ou como holding (gestão de participações sociais noutras sociedades); não exerce uma atividade empresarial – ou melhor, exerce uma atividade que facilmente poderia ser prosseguida por pessoa singular, pelas suas características intrínsecas, e por se tratar de sociedade unipessoal (sem outros sócios); não conjuga duas ou mais pessoas para exercer uma atividade empresarial (podia ser feito por empresário em nome individual); e exerce uma atividade passiva, após receber dividendos, compra apartamento e faz obras para dar de arrendamento, sem recorrer a financiamento externo (que facilmente poderia ser efetuado por pessoa singular).
Se há aqui uma lógica abusiva, na análise factual – falta agora perceber se acaso se subsume ou não aos requisitos do art. 51.º, n.º 13 e 14 do CIRC. Sem isso, a liquidação impugnada é ilegal, pois estamos num contencioso de anulação e tem de se verificar os requisitos do instituto mobilizado pela fundamentação da AT.
B.2 o art. 51.º, n.º 13 a 14, do CIRC
O art. 51.º, n.º 13 e 14 do CIRC dispõem:
13 - O disposto no n.º 1 não é aplicável aos lucros e reservas distribuídos quando exista uma construção ou série de construções que, tendo sido realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação sobre tais rendimentos, não seja considerada genuína, tendo em conta todos os factos e circunstâncias relevantes.
14 - Para efeitos do número anterior, considera-se que uma construção ou série de construções não é genuína na medida em que não seja realizada por razões económicas válidas e não reflita substância económica.
São dois os requisitos cumulativos para a verificação do abuso no presente caso:
- Por um lado: verificação de um conjunto de circunstâncias objetivas (requisitos ou indícios) onde se conclua que as operações (operação) não são genuínas; que não lhes subjazem razões económicas válidas que traduzam substância económica.
- Por outro lado: que seja posta em prática a título de objetivo principal (ou um dos principais) a obtenção de uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade de eliminar a dupla tributação de tais rendimentos.
Estes dois pressupostos cumulativos têm de ser analisados em conjunto, na globalidade da operação.
Como se viu, perante os factos provados, a Requerente não tem uma atividade empresarial, nem numa função acionista, nem na atividade operacional; nem na lógica de agregação de vontade e capital de vários sócios para a constituição de um ente autónomo dos mesmos.
Por outro lado, a construção ou conjunto de construções são factualmente abusivas. O abuso não é aferido em abstrato, mas perante as circunstâncias e factos concretos: a C... SGPS vendeu o seu ativo e ficou cheia de liquidez; e num curto espaço temporal (2 a 3 meses) – os seus sócios, pessoas singulares, constituem (utilizam) sociedades deles próprios, e vendem a participação na C... que só tem cash; e depois decidem a distribuição dos lucros e reservas para os sócios, sociedades recentes, como a Requerente. Mais uma vez, são os factos concretos que determinam o abuso; se mediasse muito tempo para a constituição da sociedade interposta; ou se a mesma tivesse outra atividade; se a C... SGPS tivesse outra atividade operacional; se não houvesse concertação entre os sócios.
E o propósito principal (ou um dos principais) é claramente fiscal: a distribuição de lucros ou reservas a pessoas singulares pagaria imposto à taxa de 28%; e a distribuição de lucros e reservas a sociedade por eles detida, beneficia da exclusão de imposto da participation exemption do art. 51.º, n.º 1 do CIRC.
Por conseguinte, o único tema é a interpretação do art. 51.º, n.º 13 do CIRC no segmento: “posta em prática a título de objetivo principal (ou um dos principais) a obtenção de uma vantagem fiscal que frustre o objeto ou a finalidade de eliminar a dupla tributação de tais rendimentos”; qual a finalidade principal ou uma das principais? O que é a frustração da finalidade de eliminar a dupla tributação de tais rendimentos?
E aqui, a jurisprudência do CAAD, em três casos semelhantes (proc. 694/2024-T (Presidente Victor Calvete); 695/2024-T (Presidente Fernanda Maçãs) e 578/2024-T (Presidente José Poças Falcão) – concluiu que a norma anti abuso que deveria ser mobilizada seria o art. 38.º, n.º 2, da LGT (a cláusula geral anti abuso) – e não o art. 51.º, n.º 13 do CIRC (clausula especifica antiabuso) – com o que decidiram pela anulação dos atos aí impugnados.
Vejamos a fundamentação dessas três decisões (no que releva para os presentes autos):
No proc. 694/2024-T:
“É certo, como invocado pela AT, que a aplicação das cláusulas anti-abuso específicas dispensam a aplicação da cláusula anti-abuso geral, mas tal ocorre porque esta tem o seu âmbito de aplicação negativamente delimitado por aquelas. Ora, como é evidente da redacção da norma da cláusula anti-abuso do n.º 13 do artigo 51.º do Código do IRC (“O disposto no n.º 1 não é aplicável aos lucros e reservas distribuídos quando exista uma construção ou série de construções (…)”) o âmbito de aplicação de tal norma tem de se circunscrever ao âmbito do n.º 1 desse artigo, ie, à não concorrência dos “lucros e reservas distribuídos a sujeitos passivos de IRC com sede ou direção efetiva em território português” para o “lucro tributável”. Quer dizer que quando esteja em causa a sonegação de tributação em IRC por via de construções realizada com finalidades principais de obter uma vantagem fiscal, a cláusula anti-abuso invocável terá de ser a dos n.os 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC.
Porém, quando a vantagem fiscal for obtida em sede de outro imposto – como no caso, em que a AT imputou ao sócio-gerente da Requerente a utilização desta na “distribuição de lucros (reservas)” da D... para “a obtenção de uma vantagem fiscal a jusante, na esfera do seu acionista”, ie, para se furtar ao pagamento dos montantes de IRS que seriam devidos (“O sócio-gerente transmitiu as ações a uma sociedade familiar, aqui utilizada com efeitos instrumentais de furtar os valores referidos à tributação em sede de IRS.”) – a cláusula anti-abuso que permitiria censurar tal actuação não poderia ser a, específica, que tem efeitos na “determinação do lucro tributável” em sede de IRC, mas a que, sendo geral, fica fora do âmbito de aplicação daquela.
Conclui-se, portanto, que não sendo possível generalizar cláusulas anti-abuso específicas, a fundamentação contextual do acto de liquidação padece de violação de lei, tendo de ser anulado, juntamente com o correspondente acto de liquidação de juros e a demonstração de acerto de contas.”
No proc. 578/2024-T
“A fundamentação aduzida pela AT para alicerçar a sua posição no sentido da verificação dos pressupostos legais da aludida cláusula específica anti-abuso consta do RIT (cf. facto provado v)) e assenta, nuclearmente, na análise das operações realizadas pelos acionistas, pessoas singulares, da B... SGPS, S.A., referenciadas nos factos provados k) e l) e, sobretudo, da operação de venda da participação social de 12,4% que a E... – sócia-gerente da Requerente (cf. facto provado a)) – detinha na B... SGPS, S.A. à Requerente (cf. factos provados m), n) e o)). Na perspetiva da AT, a venda por parte da E... da sua participação social na B... SGPS, S.A. à Requerente não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete qualquer substância económica. Com efeito, entende a AT que “a única finalidade da alteração da titularidade das participações de uma detenção direta para uma detenção indireta era a de granjear à sócia-gerente E... acesso a recursos monetários livres de tributação mais onerosa”; porquanto, caso a E... não tivesse optado por vender a sua participação social na B... SGPS, S.A. à Requerente, “teria que, por forma a obter acesso aos mesmos recursos monetários albergados na B... SGPS, decidir pela distribuição de dividendos de acordo com as proporções detidas no capital social, juntamente com os demais sócios”, o que “daria origem a um facto tributário que seria sujeito a tributação em sede de IRS, à taxa liberatória de 28%, por força do disposto na alínea h) do n.º 2 do art. 5.º, conjugado com a alínea a) do n.º 1 do art. 71.º, ambos do CIRS”. Nesta conformidade, a AT entende que a aludida distribuição de reservas livres pela B... SGPS, S.A. à Requerente e a subsequente eliminação da dupla tributação económica frustram o objeto do regime da participation exemption, consagrado no artigo 51.º, n.º 1, do Código do IRC.
Vista esta argumentação expendida pela AT, afigura-se-nos que da mesma não resulta que a transferência da participação social de 12,4% que a E... detinha na B... SGPS, S.A. para a Requerente não tenha sido genuína, ou seja, não tenha sido o negócio pretendido celebrar, e efetivamente celebrado, pelas partes nele envolvidas (a E... e a Requerente); com efeito, o que resulta dos argumentos esgrimidos pela AT é que esta entende que o meio usado para efetuar aquela transferência se revela artificioso, pois, “por forma a evitar efetuar a referida distribuição de dividendos, a sócia-gerente E... preferiu criar um conjunto de passos através da interposição da sociedade A..., Lda., os quais foram desde a compra e venda das ações à posterior distribuição de resultados entre duas pessoas coletivas, tudo executado de forma a garantir que os fundos lhe chegavam sobre a forma de pagamento de uma dívida”.
Acontece que, como a própria AT reconhece, o imposto que assim terá sido evitado foi o IRS e não o IRC que está em causa neste processo. Ora, o pressuposto do próprio regime da participation exemption é a sujeição a IRC e, portanto, a possibilidade de pagar este imposto e não um qualquer outro imposto.
Ademais, a AT centrou toda a sua argumentação na atuação da E... e, paralelamente, na dos demais acionistas da B... SGPS, S.A., nada tendo carreado para os autos no sentido de demonstrar que a aquisição da aludida participação social pela Requerente se tratou de uma operação meramente oportunista e, portanto, de um investimento temporário (rectius, de uma aparência de investimento) e com caráter abusivo. Sendo certo que resultou provado que a Requerente mantém, até ao presente, a aludida participação social na B... SGPS, S.A. (cf. facto provado t)) e que, relativamente ao preço devido pela aquisição dessa participação social, a Requerente apenas pagou à sua sócia-gerente E..., até 31 de dezembro de 2019, a quantia total de € 325.000,00 (cf. facto provado s)). Mais, resultou ainda provado que, no ano de 2019 – exercício em que recebeu o montante de € 621.860,00, a título de reservas livres distribuídas pela B... SGPS, S.A. (cf. facto provado q)) –, a Requerente não detinha património imobiliário, sendo que, no decurso do ano de 2023, possuía os dois imóveis identificados no facto provado u), com um valor patrimonial tributário global de € 309.003,21.
Acresce que, como é salientado na decisão arbitral proferida no processo n.º 735/2022-T:
“Por outro lado, se o legislador fiscal consentiu, no artigo 51.º do CIRC, verificados os correlativos pressupostos, que seja eliminada a dupla tributação económica quanto aos dividendos distribuídos por entidades sujeitas a IRC a outras entidades sujeitas ao mesmo imposto, também não se vê como possa merecer algum tipo de reparo um sujeito passivo que dele beneficie por opção deliberada, no quadro da sua gestão e organização pessoal ou empresarial.
Caso diferente seria não se pretender efetuar uma determinada (re)organização e recorrer artificiosamente a ela para beneficiar de um regime mais favorável, o que não ficou demonstrado no caso sub judice. (…)
Não se pode pretender penalizar um sujeito passivo – no caso a Requerente –, e no quadro de uma ulterior distribuição de dividendos, pelo comportamento de outros sujeitos passivos, os quais, por meio de uma operação porventura feita de forma abusiva, retiraram (estes e não aquele) vantagens fiscais indevidas. (…)
A escolha das opções menos onerosas não pode, de per se, originar a aplicação das normas anti-abuso.”
Nesta conformidade, constitui entendimento deste Tribunal Arbitral que não foi demonstrada a verificação dos pressupostos legalmente previstos para que possa ser aplicada, in casu, a cláusula específica anti-abuso, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC.
22. Isto posto, resulta do anteriormente exposto que a AT fundamenta a sua posição no entendimento de que a E... alienou a sua aludida participação social na B... SGPS, S.A. à Requerente visando, dessa forma, evitar uma “distribuição de dividendos de acordo com as proporções detidas no capital social, juntamente com os demais sócios”, o que “daria origem a um facto tributário que seria sujeito a tributação em sede de IRS, à taxa liberatória de 28%, por força do disposto na alínea h) do n.º 2 do art. 5.º, conjugado com a alínea a) do n.º 1 do art. 71.º, ambos do CIRS”.
Como é explicitado na decisão arbitral proferida no processo n.º 414/2023-T, “a dissimulação da distribuição de dividendos (tributáveis) noutras formas não-tributáveis de distribuição pelos sócios dos rendimentos de uma empresa, por transformação desses rendimentos em mais-valias, ou em reembolsos de dívidas, é um esquema de elisão conhecido.
Na primeira dessas modalidades, este esquema envolve, como passos essenciais, que pessoas singulares, sócios dominantes de uma sociedade que possui avultadas reservas disponíveis, traduzíveis em elevada liquidez, que derivam de uma política sistemática de não-distribuição de dividendos, procedem à alienação onerosa das acções de que são titulares a uma outra sociedade, designadamente uma SGPS, igualmente por eles controlada (sendo coincidente a estrutura accionista e o Conselho de Administração de ambas as sociedades), com pagamento diferido do preço, que será efectuado uma vez distribuídas as reservas disponíveis à sociedade adquirente, a qual não suporta qualquer tributação sobre esses lucros recebidos por força dos mecanismos da eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos, uma montagem com a qual os sócios pessoas singulares conseguem receber como mais-valias não tributadas, advenientes do preço das acções alienadas de cujo crédito são titulares na SGPS, aquilo que, em termos normais, receberiam sob a forma de dividendos tributados em sede de IRS.”
Uma vez que a AT entende ser isto o que se verifica, incumbir-lhe-ia então lançar mão da cláusula geral anti-abuso, prevista no artigo 38.º, n.ºs 2 e 3, da LGT e que é aplicada nos termos previstos no artigo 63.º do CPPT, relativamente à atuação da E..., a fim de, nesta estrita perspetiva, desqualificar, para efeitos fiscais, a aludida transmissão da participação social na B... SGPS, S.A., realizada pelo preço global de € 713.366,00, e tributar a referida distribuição de reservas livres, no valor de € 621.800,00, “em sede de IRS, à taxa liberatória de 28%, por força do disposto na alínea h) do n.º 2 do art. 5.º, conjugado com a alínea a) do n.º 1 do art. 71.º, ambos do CIRS”, liquidando o correspondente IRS.
Ao invés disso, a AT delineou e alicerçou a sua intervenção na perspetiva da própria Requerente, aplicando, erradamente, a cláusula específica anti-abuso prevista nos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do Código do IRC e, dessa forma, desconsiderou, também erradamente, a aplicação do regime da particpation exemption às reservas livres distribuídas pela B... SGPS, S.A. à Requerente, pese embora estarem preenchidos todos os respetivos requisitos legais.
23. Nesta conformidade, a liquidação adicional de IRC n.º 2023 ..., referente ao ano de 2019, afigura-se ilegal, por violação do disposto no artigo 51.º, n.ºs 1, 13 e 14, do Código do IRC e, por consequência, deve ser anulada (cf. artigo 163.º, n.º 1, do CPA); por emergirem e, portanto, encontrarem o seu fundamento naquela liquidação adicional de IRC, também a liquidação de juros compensatórios n.º 2023... e a demonstração de acerto de contas n.º 2023..., da qual resultou o valor total a pagar de € 146.469,89, padecem de ilegalidade e devem, por isso, ser anuladas.”
E no processo 695/2024-T:
“55. Isto posto, importa agora aquilatar se se verificam os pressupostos legalmente previstos para que possa ser aplicada, in casu, a cláusula específica anti-abuso, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC: há, pois, que apurar se foi realizada uma construção ou série de construções não genuína, motivada por razões fiscais e destinada, apenas ou principalmente, a defraudar o propósito do regime da participation exemption, ou seja, a obter indevidamente a eliminação da dupla tributação económica interna, porquanto, à data dos factos, as sociedades diretamente envolvidas tinham a sua sede ou direção efetiva em território nacional.
56. As regras de repartição do ónus da prova, vertidas no artigo 74.º, n.º 1, da LGT, determinam que compete a quem invoque essa cláusula específica anti-abuso, ou seja, à AT, provar o seguinte: (i) a existência de uma construção ou série de construções; e (ii) que a mesma não é genuína – ou seja, não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete substância económica – e apenas foi realizada com a finalidade principal ou uma das finalidades principais de obter uma vantagem fiscal que frustre o objeto e finalidade de eliminar a dupla tributação económica.
57. A fundamentação aduzida pela AT, tanto na Resposta como nas alegações, para alicerçar a sua posição no sentido da verificação dos pressupostos legais da aludida cláusula específica antiabuso consta do RIT e assenta, nuclearmente, na análise das operações realizadas pelos acionistas, pessoas singulares, da B... SGPS, S.A., referenciadas nos e, sobretudo, da operação de vendada participação social de 10,08% que a D...– sócio-gerente da Requerente – detinha na B... SGPS, S.A. à Requerente.
58. Na perspetiva da AT, a venda por parte de D... da sua participação social na B... SGPS, S.A. à Requerente não foi realizada por razões económicas válidas e não reflete qualquer substância económica.
59. Com efeito, entende preponderantemente a AT que “a única finalidade da alteração da titularidade das participações de uma detenção direta para uma detenção indireta era a de granjear ao sócio-gerente D... acesso a recursos monetários livres de tributação mais onerosa”; porquanto, caso o D... não tivesse optado por vender a sua participação social na B... SGPS, S.A. à Requerente, “teria que, por forma a obter acesso aos mesmos recursos monetários albergados na B... SGPS, decidir pela distribuição de dividendos de acordo com as proporções detidas no capital social, juntamente com os demais sócios”, o que “daria origem a um facto tributário que seria sujeito a tributação em sede de IRS, à taxa liberatória de 28%, por força do disposto na alínea h) do n.º 2 do art. 5.º, conjugado com a alínea a) do n.º 1 do art. 71.º, ambos do CIRS”.
60. Nesta conformidade, a AT entende que a aludida distribuição de reservas livres pela B... SGPS, S.A. à Requerente e a subsequente eliminação da dupla tributação económica frustram o objeto do regime da participation exemption, consagrado no artigo 51.º, n.º 1, do Código do IRC.
61. Entende o Tribunal que, desta argumentação expendida pela AT, não resulta que a transferência da participação social de 10,08% que o D... detinha na B... SGPS, S.A. para a Requerente não tenha sido genuína, ou seja, não tenha sido o negócio pretendido celebrar, e efetivamente celebrado, pelas partes nele envolvidas (o D... e a requerente); com efeito, o que resulta dos argumentos esgrimidos pela AT é que esta entende que o meio usado para efetuar aquela transferência se revela artificioso, pois, “por forma a evitar efetuar a referida distribuição de dividendos, o sócio-gerente D... preferiu criar um conjunto de passos através da interposição da sociedade A..., Lda., os quais foram desde a compra e venda das ações à posterior distribuição de resultados entre duas pessoas coletivas, tudo executado de forma a garantir que os fundos lhe chegavam sobre a forma de pagamento de uma dívida”.
62. A, própria AT reconhece, pois, que o imposto que assim terá sido evitado foi o IRS e não o IRC que, por via da liquidação efetuada por ela mesma, está em causa neste processo. Ora, o pressuposto do próprio regime da participation exemption é a sujeição a IRC e, portanto, a possibilidade de pagar este imposto e não um qualquer outro imposto. E a AT não colocou em causa, como abusiva, a cadeia de participações da B... SGPS, S.A., pois só essa seria suscetível de aplicação da norma específica antiabuso do artigo 51.º do Código do IRC.
63. Ademais, a AT centrou toda a sua argumentação na atuação do D... e, paralelamente, na dos demais acionistas da B... SGPS, S.A., nada tendo carreado para os autos no sentido de demonstrar que a aquisição da aludida participação social pela Requerente se tratou de uma operação meramente oportunista e, portanto, de um investimento temporário (rectius, de uma aparência de investimento) e, além disso, com caráter abusivo.
64. Sendo certo que resultou provado que a Requerente mantém, até ao presente, a aludida participação social na B... SGPS, S.A. e que, relativamente ao preço devido pela aquisição dessa participação social, a Requerente apenas pagou ao seu sócio-gerente em 2020 e 2022. Mais, resultou ainda provado que, no ano de 2019 – exercício em que recebeu o montante de € 505.512,00, a título de reservas livres distribuídas pela B... SGPS, S.A. –, a Requerente já detinha património imobiliário com o VPT de € 61.439,40, sendo que, no decurso do ano de 2023, possuía mais seis imóveis, com o VPT de 346.499,71.
65. Acresce que, como é salientado na decisão arbitral proferida no processo n.º 735/2022-T:
“Por outro lado, se o legislador fiscal consentiu, no artigo 51.º do CIRC, verificados os correlativos pressupostos, que seja eliminada a dupla tributação económica quanto aos dividendos distribuídos por entidades sujeitas a IRC a outras entidades sujeitas ao mesmo imposto, também não se vê como possa merecer algum tipo de reparo um sujeito passivo que dele beneficie por opção deliberada, no quadro da sua gestão e organização pessoal ou empresarial.
Caso diferente seria não se pretender efetuar uma determinada (re)organização e recorrer artificiosamente a ela para beneficiar de um regime mais favorável, o que não ficou demonstrado no caso sub judice. (…)
Não se pode pretender penalizar um sujeito passivo – no caso a Requerente –, e no quadro de uma ulterior distribuição de dividendos, pelo comportamento de outros sujeitos passivos, os quais, por meio de uma operação porventura feita de forma abusiva, retiraram (estes e não aquele) vantagens fiscais indevidas. (…) A escolha das opções menos onerosas não pode, de per se, originar a aplicação das normas anti-abuso”.
66. Nesta conformidade, constitui entendimento deste Tribunal Arbitral que não foi demonstrada a verificação dos pressupostos legalmente previstos para que possa ser aplicada, in casu, a cláusula específica anti-abuso, prevista no artigo 51.º, n.ºs 13 e 14, do Código do IRC.
67. Isto posto, resulta do anteriormente exposto que a AT fundamenta a sua posição no entendimento de que o sócio-gerente D... alienou a sua aludida participação social na B... SGPS, S.A. à Requerente visando, dessa forma, evitar uma “distribuição de dividendos de acordo com as proporções detidas no capital social, juntamente com os demais sócios”, o que “daria origem a um facto tributário que seria sujeito a tributação em sede de IRS, à taxa liberatória de 28%, por força do disposto na alínea h) do n.º 2 do art. 5.º, conjugado com a alínea a) do n.º 1 do art. 71.º, ambos do CIRS”.
68. Como é explicitado na decisão arbitral proferida no processo n.º 414/2023-T:
“a dissimulação da distribuição de dividendos (tributáveis) noutras formas não-tributáveis de distribuição pelos sócios dos rendimentos de uma empresa, por transformação desses rendimentos em mais-valias, ou em reembolsos de dívidas, é um esquema de elisão conhecido.
Na primeira dessas modalidades, este esquema envolve, como passos essenciais, que pessoas singulares, sócios dominantes de uma sociedade que possui avultadas reservas disponíveis, traduzíveis em elevada liquidez, que derivam de uma política sistemática de não-distribuição de dividendos, procedem à alienação onerosa das acções de que são titulares a uma outra sociedade, designadamente uma SGPS, igualmente por eles controlada (sendo coincidente a estrutura accionista e o Conselho de Administração de ambas as sociedades), com pagamento diferido do preço, que será efectuado uma vez distribuídas as reservas disponíveis à sociedade adquirente, a qual não suporta qualquer tributação sobre esses lucros recebidos por força dos mecanismos da eliminação da dupla tributação económica de lucros distribuídos, uma montagem com a qual os sócios pessoas singulares conseguem receber como mais-valias não tributadas, advenientes do preço das acções alienadas de cujo crédito são titulares na SGPS, aquilo que, em termos normais, receberiam sob a forma de dividendos tributados em sede de IRS.”
69. Uma vez que a AT entende ser isto o que se verifica, incumbir-lhe-ia então lançar mão da cláusula geral anti-abuso, prevista no artigo 38.º, n.ºs 2 e 3, da LGT e que é aplicada nos termos previstos no artigo 63.º do CPPT, relativamente à atuação do D..., a fim de, nesta estrita perspetiva, desqualificar, para efeitos fiscais, a aludida transmissão da participação social na B... SGPS, S.A., realizada pelo preço global de € 579.745,00, e tributar a referida distribuição de reservas livres, no valor de € 505.512,00, “em sede de IRS, à taxa liberatória de 28%, por força do disposto na alínea h) do n.º 2 do art. 5.º, conjugado com a alínea a) do n.º 1 do art. 71.º, ambos do CIRS”, liquidando o correspondente IRS.
70. Ao invés disso, a AT delineou e alicerçou a sua intervenção, na perspetiva da própria Requerente, aplicando, erradamente, a cláusula específica antiabuso prevista nos n.ºs 13 e 14 do artigo 51.º do particpation exemption às reservas livres distribuídas pela B... SGPS, S.A. à Requerente, pese embora estarem preenchidos todos os respetivos requisitos legais.
71. Nesta conformidade, o Tribunal considera procedente o pedido, anulando-se a liquidação impugnada por vício de violação de lei.”
Decidindo:
Estas três sentenças entendem, no fundo:
a) Ocorreu a passagem de uma participação direta para indireta, com a venda, pela pessoa singular, das ações que detinha, para uma outra sociedade, também da sua propriedade, com espera de preço; e que é pago com os dividendos que são distribuídos – e depois devolvido, como pagamento do preço e não como distribuição de dividendos; ali sem qualquer imposto (é o pagamento de uma dívida); ao passo que sem a interposição, a pessoa singular receberia as mesmas quantias, sujeitas a tributação, em IRS, como dividendos distribuídos, à taxa liberatória de 28%.
b) É a AT que tem o ónus da prova dos requisitos do abuso (art. 74.º, n.º 1, da LGT);
c) O abuso do art. 51.º, nº 13, do CIRC situa-se em sede de IRC (da sociedade interposta, ao nível intermédio da estrutura); o abuso do art. 38.º, n.º 2, da LGT situa-se ao nível do IRS (nos sócios, pessoas singulares, na cúpula da estrutura).
d) A fundamentação da AT releva este argumento em termos decisivos, abuso por escamoteamento do IRS dos sócios na cúpula.
e) Ora, seguindo os casos elencados – e concordando com o aí dito – o abuso, assim configurado na fundamentação da AT, reconduz-se à aplicação da CGAA do art. 38.º, n.º 2 da LGT.
No caso dos autos, a fundamentação da AT aplica o art. 51.º, n.º 13 e 14 do CIRC com dois pilares:
a) por um lado, o carácter não genuíno da Requerente e sem estrutura e das operações de detenção direta a indireta da participação;
b) por outro lado, o escamoteamento do imposto em IRS; se a distribuição fosse feita a pessoa singular teria uma tributação de 28% em IRS e pelas operações transformou-se o pagamento de dividendos em pagamento do preço em dívida (sem imposto) – sem pagamento em IRC.
Para a fundamentação da AT, este segundo argumento não é lateral ou acessório, mas assume-se como essencial na motivação e finalidade da operação. Se fosse omitido da fundamentação da AT, provavelmente não existiria a correção.
Ou seja: no caso concreto, como recortado na fundamentação – e estamos em contencioso de anulação – esse abuso de direito revela-se na interposição de uma sociedade sem fundamento acrescida da fuga fiscal ao IRS por parte dos sócios, que ao passarem a participação de direta para indireta, escaparam à tributação da distribuição de lucros, à taxa liberatória de 28% (art. 71.º, n.º 1, al. a), do CIRS).
Ora, o art. 51.º, n.º 13 do CIRC tem o seu campo de ação limitado ao nível da sociedade intermédia, sem estrutura e fundamento. Funcionaria sem a alegação de escamoteamento de IRS. Mas a fundamentação da AT, ao referir, em termos fulcrais, o escamoteamento do imposto pelos sócios, pessoas singulares, está a argumentar nos termos da CGAA e não do art. 51.º, n.º 13 do CIRC. Donde, segue-se a jurisprudência constante das três referidas sentenças arbitrais, com a anulação das liquidações impugnadas.
Aqui chegados, poderia ponderar-se salvar a fundamentação, por uma de duas vias:
a) Ou reduzindo os argumentos da AT, ficando apenas ao nível das sociedades, desconsiderando o tema da vantagem para os sócios, pessoas singulares. Mas esse caminho não pode ser seguido, porque a putativa vantagem para as pessoas singulares ocupa lugar central na fundamentação e trata-se aqui de um contencioso de anulação, com a análise dos argumentos recortados pela AT para o ato impugnado.
b) Ou então, numa lógica de aproveitamento do ato, como que concluindo que é indiferente o caminho seguido pela AT, porque se verifica o abuso – e tanto daria aplicar o art. 51.º, n.º 13 do CIRC, como o art. 38.º, n.º 2, da LGT.
Ora, não é possível o aproveitamento do ato, neste sentido. Desde logo, pelo argumento gizado nas sentenças arbitrais, da relação entre a lei especial e a lei geral: não se aplica a lei específica (a cláusula anti abuso específica do art. 51.º, n.º 13 da LGT), mas a CGAA. Mas sobretudo porque a fundamentação não empregou uma equação alternativa ou cumulativa (do género impõe-se o ato tributário nos termos do art. 51.º, n.º 13 do CIRC e/ou do art. 38.º, n.º 2, da LGT) – e estamos em contencioso de mera anulação.
E, em termos fulcrais, tal argumentação alternativa ou cumulativa nunca é possível, pois a lei conferiu requisitos, processos e procedimentos diversos para a CGAA, face às cláusulas específicas anti abuso: a) necessidade de acrescido dever de fundamentação (art. 63.º, n.º 3, do CPPT); b) juros compensatórios mais elevados (art. 38.º, n.º 6, da LGT); c) audições prévias com mais prazo (art. 63.º, n.º 5, do CPPT); d) necessidade de reclamação prévia e necessária (art. 63.º, n.º 11, do CPPT).
E perante isto o tribunal nunca poderia decidir pelo aproveitamento do ato – dizendo que a AT aplicou erradamente o art. 51.º, n.º 13 do CIRC, e aproveitando-o para se aplicar o art. 38.º, n.º 2, da LGT. Estas diferenças legais abissais proíbem qualquer tentativa do intérprete de transvase de uma na outra, numa hipotética análise mais aberta da fundamentação da AT.
Onde a lei não o permite, não pode o intérprete chegar a resultado diverso, tanto mais que estamos sob o império da legalidade fiscal dos impostos, na dimensão também das garantias dos contribuintes (art. 103.º, n.º 2, da CRP).
Por todas estas razões, impõe-se a anulação das liquidações impugnadas.
O tribunal entendeu ser desnecessário proceder ao reenvio prejudicial do processo para o Tribunal de Justiça da União Europeia, dado que, perante a jurisprudência assente do CAAD, o tema está claro na interpretação e aplicação do Direito da União Europeia – e o Tribunal arbitral está na posse de todo o acervo do Direito da União Europeia, como moldado pelo TJUE, para poder tomar a decisão do caso concreto, em obediência ao princípio do Primado.
Por fim:
Nos termos do art. 43º, nº 1, da LGT, são devidos juros indemnizatórios quando se determinem em impugnação judicial (também arbitral) que houve erro imputável aos serviços de que resulte pagamento de dívida tributária superior ao montante legalmente devido.
Estando em causa a ilegalidade da liquidação adicional impugnada, existe o peticionado direito a juros indemnizatórios, porque a liquidação adicional é ilegal e fundou-se em erro imputável aos serviços que a efetuaram.
Assim, a Requerente tem direito a juros indemnizatórios que se contam a partir do momento em que procedeu ao pagamento.
III – Decisão
Termos em que se decide julgar:
a) totalmente procedente o pedido arbitral;
b) declarar a ilegalidade e determinar a anulação do ato de liquidação adicional de IRC e juros de 2020, doc. 2024 ..., no valor total de 152.114,13€
c) Condenar a requerida à devolução da quantia paga de 152.114,13€
d) Condenar a AT ao pagamento de juros indemnizatórios, à taxa legal, sobre o valor pago, desde 29/1/2025 até devolução do imposto pago em excesso
Valor da causa
Fixa-se o valor do processo em 152.114,13€ (indicado pela Requerente e não contestado pela Requerida), nos termos do artigo 97.º-A, n.º 1, al. a), do Código de Procedimento e de Processo Tributário, aplicável por força das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 29.º do RJAT e do n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária.
Custas
Nos termos dos artigos 12.º, n.º 2, e 22.º, n.º 4, do RJAT, e 3.º, n.º 2, do Regulamento de Custas nos Processos de Arbitragem Tributária e Tabela I anexa a esse Regulamento, fixa-se o montante das custas em 3.672,00€, que fica a cargo da Requerida
Notifique.
2 de Janeiro de 2026
Carlos Fernandes Cadilha (Presidente)
Rodrigo Domingues
Tomás Cantista Tavares (relator)
Jurisprudência Arbitral Tributária
