CAAD - Jurisprudência

Data da decisão:	2017-07-17	Relações júrídicas de emprego público
Valor do pedido:	€ 30.001,00
Tema:	Suplemento de Risco

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DECISÃO ARBITRAL

I – IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES E OBJETO DO LITÍGIO

A…, com o NIF …, residente na…, …, …, …-… Montijo,

B…, com o NIF…, residente na Rua…, …, …, …-… Santo António dos Cavaleiros,

C…, com o NIF…, residente na Rua…, …, …, …-… Santarém,

D…, com o NIF …, residente na Rua…, …, …, …, …-… Costa da Caparica,

E…, com o NIF…, residente na…, …, …, …-… Lisboa,

F…, com o NIF…, residente na Rua…, …, …, …-… Póvoa de Santa Iria,

G…, com o NIF…, residente na Rua…, Lote…, …, …-… Pontinha,

H…, com o NIF…, residente na…, …, …, …-… Costa da Caparica,

I…, com o NIF …, residente na Rua…, …, …, …-… Lisboa

J…, com o NIF…, residente na Rua…, …, …, …, …-… Charneca da Caparica,

trabalhadores em funções públicas do quadro de pessoal da K… (doravante designados por “Demandantes”),

requereram a constituição de Tribunal Arbitral a 27 de setembro de 2016, nos termos do artigo 10º do Regulamento de Arbitragem Administrativa e de acordo com o artigo 1º, nº 1, alínea d), da Portaria nº 1120/2009, de 30 de setembro, intentando um processo arbitral contra o Ministério da Justiça, com sede na Praça do Comércio, 1149-019 Lisboa (adiante designado por “Demandado”), no qual pediram a condenação do Demandado a pagar aos Demandantes o suplemento de risco constante do nº 4 do artigo 99º do Decreto-Lei 295-A/90, de 21 de setembro, mantido em vigor pelos artigos 91º e 161º, nº 3 do Decreto-Lei 275-A/2000, de 9 de novembro, desde a data de 6 de agosto de 2015, correspondente à entrada em vigor da Instrução Permanente de Serviço nº …/2015, de 22 de julho de 2015, do Diretor Nacional da K… (ponto 6 da Instrução Permanente nº …/2015), acrescido de juros de mora, à taxa legal.

Na fundamentação do pedido, alegaram os Demandantes, na petição inicial, estarem integrados na área funcional das telecomunicações, na Unidade de Telecomunicações e Informática (UTI) onde se insere o Grupo Forense de Perícias Informáticas (GFPI), tendo, consequentemente, direito ao suplemento de risco de montante igual ao consagrado na lei para os trabalhadores providos na carreira de investigação criminal, previsto nos termos do artigo 99º, nº 4, do Decreto-Lei nº 275-A/90, de 12 de setembro (artigos 30 e 31 da petição inicial).

Distribuído o processo, foi o Demandado citado para contestar.

O Demandado apresentou contestação onde alegou defesa por exceção e defesa por impugnação.

O Demandado invocou a prescrição legal para a impugnação judicial de atos administrativos anuláveis, relativos ao processamento de vencimentos, aos quais corresponderia um prazo de 3 meses, por força da alínea b) do nº 1 do artigo 58º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pelo que existiria, assim, uma exceção dilatória a obstar ao prosseguimento dos autos e ao conhecimento do mérito da causa.

A contestação concluía, em qualquer caso, pela inviabilidade legal da atribuição do suplemento de risco peticionado, pedindo a improcedência da ação e consequente absolvição do Demandado.

Após notificação da contestação, vieram os Demandantes responder à mesma quanto à exceção invocada.

A signatária foi designada como árbitro do processo, tendo o Tribunal Arbitral sido constituído a 5 de dezembro de 2016, após a sua aceitação, de acordo com o Regulamento de Arbitragem Administrativa.

II – SANEAMENTO DO PROCESSO

O Tribunal foi regularmente constituído e é competente.

As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e encontram-se regularmente representadas.

O Demandado encontra-se vinculado à resolução por via arbitral, de “questões emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional”, conforme dispõe o artigo 1º, nº 2, alínea a) da Portaria nº 1120/2009.

Estando em causa questões relativas ao pessoal de apoio à investigação criminal (artigo 62º, nº 5, alínea d), do Decreto-Lei nº 275-A/2000, de 9 de novembro) e ao pessoal operário e auxiliar, integrante do quadro único (artigo 62º, nº 6, do Decreto-Lei nº 275-A/2000, de 9 de novembro), não é aplicável o nº 3 do artigo 1º da Portaria nº 1120/2009, que exclui da resolução por via arbitral os litígios referentes a remunerações e suplementos do pessoal da carreira de investigação criminal.

Findos os articulados, o processo foi concluso ao árbitro designado, que emitiu despacho inicial, com data de 8 de fevereiro de 2017, onde foi decidido serem os elementos constantes dos autos bastantes para a decisão, tendo as partes sido notificadas para querendo, se pronunciarem nos termos da alínea c) do nº 1 e do nº 3 do artigo 18º do Regulamento de Arbitragem Administrativa, o que não fizeram.

O valor da causa está fixado em €30.000,01.

Não existem nulidades.

Cabe decidir.

III. DOS FACTOS

A. Factos dados como provados

Analisados os articulados, devem ser considerados provados e não provados, com interesse para o processo, os seguintes factos, com base nos documentos juntos pelas partes e em afirmações dos Demandantes não impugnadas pelo Demandado:

Os Demandantes são trabalhadores em funções públicas no quadro de pessoal da K…, com a categoria profissional de Especialista Auxiliar (9 Demandantes), que integra o pessoal de apoio à investigação, e de Assistente Operacional (1 Demandante), que integra o pessoal operário e auxiliar.

Os Demandantes estão colocados na UTI e, nesta, na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais (AESE), onde se insere o Grupo Forense de Perícias Informáticas (GFPI):

O Primeiro Demandante foi colocado na Unidade de Telecomunicações e Informática em 1 de fevereiro de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 1 junto à petição inicial);

A Segunda Demandante foi colocada na Unidade de Telecomunicações e Informática em 5 de maio de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 2 junto à petição inicial);

A Terceira Demandante foi colocada na Unidade de Telecomunicações e Informática em 5 de janeiro de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 3 junto à petição inicial);

A Quarta Demandante foi colocada na Unidade de Telecomunicações e Informática em 5 de janeiro de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 4 junto à petição inicial);

O Quinto Demandante foi colocado na Unidade de Telecomunicações e Informática em 5 de janeiro de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 5 junto à petição inicial);

O Sexto Demandante foi colocado na Unidade de Telecomunicações e Informática em 7 de janeiro de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 6 junto à petição inicial);

O Sétimo Demandante foi colocado na Unidade de Telecomunicações e Informática em 2 de março de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 7 junto à petição inicial);

O Oitavo Demandante foi colocado na Unidade de Telecomunicações e Informática em 5 de janeiro de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 8 junto à petição inicial);

O Nono Demandante foi colocado na Unidade de Telecomunicações e Informática em 1 de fevereiro de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 9 junto à petição inicial);

O Décimo Demandante foi colocado na Unidade de Telecomunicações e Informática em 5 de janeiro de 2015 e na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, Grupo Forense de Perícias Informáticas, em 17 de dezembro de 2015 (documento 10 junto à petição inicial);

B. Factos dados como não provados

Com relevo para a decisão, não existem factos que devam considerar-se como não provados.

IV. DO DIREITO

A. Quanto à exceção dilatória invocada pelo Demandado

O Demandado vem invocar a exceção dilatória da inimpugnabilidade dos atos administrativos que fixaram os vencimentos dos Demandantes e o montante do suplemento de risco, alegando que o direito à impugnação dos mesmos se encontraria prescrito, nos termos gerais da alínea b) do nº 1 do artigo 58º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

Pelo que, alega o Demandado, deve este ser absolvido na instância nos termos do artigo 89º, nº 1 e nº 4, i), do CPTA.

Porém, o objeto do pedido não consiste na verificação da legalidade de atos administrativos adotados, mas no pedido de reconhecimento de um direito: ao suplemento de risco de valor igual ao do pessoal de investigação criminal, nos termos do artigo 99º, nº 4, do Decreto-Lei nº 295-A/90.

Ou seja, segundo os Demandantes, está-se perante uma pendência mais lata, o direito ao suplemento de risco, que se encontra incluído no direito à remuneração, que, nos termos do artigo 145º, nº 5 da Lei nº 35/2014, de 20 de junho, apenas cessa com a extinção do vínculo de emprego público, estando neste direito incluídos os suplementos remuneratórios (artigo 146º, alínea b) da Lei nº 35/2014, de 20 de junho.

Com a propositura da presente ação, os Demandantes não pretendem apenas que seja pago o suplemento de risco, nos termos do artigo 99º, nº 4 do Decreto-Lei nº 295-A/90, mas que lhes seja reconhecido o direito ao suplemento daquele montante, tratando-se do reconhecimento de um direito, conforme o disposto nos artigos 59º e 268º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa.

Finalmente, é de referir que os atos de processamento de vencimentos, que foram juntos aos autos, não constituem caso decidido no que concerne à questão das remunerações omissas nos respetivos termos, como é o caso do suplemento de risco em causa no presente litigio, porque “não existiu uma ponderação, nem uma conduta voluntária, dos órgãos, nem dos serviços, administrativos sobre o assunto” (v. Processo nº 87/2015-A, de 8.9.2016, que correu termos no CAAD, em relação apenas a este aspeto, e também Acórdão do STA de 30 de maio de 2001, rec. nº 42053, e Acórdão do TCA de 30 de outubro de 2003, rec. nº 6157).

Conclui-se, assim, que não procedem as alegações do Demandado ao invocar a existência de uma exceção dilatória que obstaria ao conhecimento do mérito da causa por este tribunal.

Sempre se acrescenta que, sem subscrever a posição do Demandado, alegando a prescrição do direito à impugnação judicial dos atos administrativos relativos ao processamento dos vencimentos, se esta fosse subscrita, excluiria apenas os meses que antecederam os três meses anteriores à propositura da ação, pelo que esta continua a correr os seus tramites regulares relativamente a estes atos.

B. Quanto ao mérito da questão

Cumpre agora apreciar a questão central suscitada, a de saber se os Demandantes têm direito ao suplemento de risco de montante equivalente ao dos funcionários da carreira de investigação criminal.

Os Demandantes justificam o referido direito, alegando que, nos termos do artigo 99º, nº 1, do Decreto-Lei nº 295-A/90, de 21 de setembro, têm direito ao suplemento de risco “graduado de acordo com o ónus da função dos diferentes grupos de pessoal”.

Embora o Decreto-Lei nº 295-A/90 tenha sido revogado pelo Decreto-Lei nº 275-A/2000, de 9 de novembro, não houve uma revogação do direito ao suplemento de risco, como decorre do artigo 91º do Decreto-Lei nº 275-A/2000 que estabelece que “O suplemento de risco dos funcionários ao serviço da K…, graduado de acordo com o ónus da função dos diferentes grupos de pessoal, será definido e regulamentado em diploma próprio, sem prejuízo do disposto no artigo 161º”, dispondo este último artigo, no nº 3, que “O restante pessoal da K… mantém o direito ao suplemento de risco segundo o critério em vigor à data da entrada em vigor do presente diploma, até à regulamentação prevista no artigo 91º”, ou seja, o pessoal que não integra a chefia (artigo 161º, nº 1, do Decreto-Lei nº 275-A/2000), pelo que se mantem em vigor o artigo 99º do Decreto-Lei nº 295-A/ 90, de 21 de setembro.

Recorde-se que o artigo 99º, nº 4, do Decreto-Lei nº 295-A/90, estabelece que os funcionários que exercem funções na área das telecomunicações têm direito a um suplemento de risco equivalente ao do pessoal da carreira de investigação criminal, nos termos do nº 3 (“O suplemento de risco para os funcionários da carreira de investigação criminal é fixado em 25% do índice 100 da respectiva tabela indiciária”). Acrescenta ainda o nº 6 do mesmo artigo que “O pessoal operário e auxiliar tem direito a um suplemento de risco de montante igual ao fixado para o pessoal de apoio à investigação criminal”, (como se refere igualmente no artigo 20º da contestação). Decorre da graduação do montante do suplemento de risco de cada grupo de pessoal, que em circunstâncias iguais às do pessoal de apoio à investigação, o suplemento de risco do pessoal operário e auxiliar seja também igual. Nada obsta, assim, a que sejam julgados em conjunto os dois grupos de pessoal. Também no Acórdão do STA de 16 de março de 2003, proc. nº 01148/04, se escreve que “todos os funcionários da K…– mesmo o pessoal operário e auxiliar - tinham direito a um suplemento de risco cuja graduação era feita em função da categoria funcional que os mesmos tivessem na sua estrutura organizativa”.

Foi dado como provado que os Demandantes são especialistas auxiliares e assistente operacional e se encontram integrados na Unidade de Telecomunicações e Informática, na Área de Equipamentos e Sistemas Especiais e no Grupo Forense de Perícias Informáticas, estando, portanto, providos em carreira de apoio à investigação criminal e de pessoal operário e auxiliar, exercendo funções na área funcional da UTI.

Cabe ao especialista auxiliar, “designadamente, executar, a partir de instruções superiores, todo o processamento de apoio relativo à unidade orgânica em que se encontra colocado” (artigo 76º do Decreto-Lei nº 275-A/2000), no âmbito da carreira elencada na alínea d), do nº 5, do artigo 62º do Decreto-Lei nº 275-A/2000. Quanto ao assistente operacional, nos termos do nº 6 do mesmo artigo, integra o quadro único.

Tendo em conta os elementos enunciados, a questão principal é, então, a inclusão ou não dos Demandantes na área funcional das telecomunicações.

Nos termos do artigo 17º, nº 1, do Decreto-Lei nº 42/2009, de 12 de fevereiro:

“1 - A Unidade de Telecomunicações e Informática, designada abreviadamente pela sigla UTI, tem as seguintes competências:

a) Instalação, exploração, manutenção e segurança dos sistemas de telecomunicações da K…, bem como a sua interligação às redes da Organização Internacional de Polícia Criminal, da EUROPOL e de outros organismos internacionais da mesma natureza;

b) Desenvolvimento, gestão e manutenção de aplicações informáticas;

c) Gestão e funcionamento dos equipamentos e sistemas informáticos e de telecomunicações, bem como das respectivas redes;

d) Selecção e instalação de equipamentos e sistemas tecnológicos de suporte a actividades de outras unidades orgânicas da K…;

e) Apoio técnico à prevenção e investigação criminal;

f) Coadjuvação das autoridades judiciárias, no âmbito das suas competências”.

O nº 2 do mesmo artigo determina que, no desenvolvimento das competências referidas no nº 1, a UTI deve, designadamente:

“a) Conceber a arquitectura dos equipamentos e das redes de comunicações;

b) Garantir a operacionalidade, manutenção, actualização e segurança dos equipamentos e dos seus suportes bem como das aplicações informáticas e bases de dados;

c) Elaborar os pareceres necessários à selecção de equipamentos e sistemas de suporte ao desenvolvimento e exploração dos sistemas aplicacionais e das redes de comunicações de rádio, de dados, de voz e de imagem;

d) Colaborar com os serviços utilizadores na selecção de sistemas ou equipamentos tecnológicos específicos e consequente instalação e manutenção;

e) Definir, executar ou coordenar a execução de procedimentos de segurança, confidencialidade e integridade da informação armazenada nos sistemas informáticos e garantir a sua transmissão de forma segura através das redes de comunicações;

f) Promover o desenvolvimento de projectos tecnológicos adequados ao cumprimento do disposto nos artigos 187.º e seguintes do Código de Processo Penal e gerir os equipamentos e recursos necessários ao funcionamento fiável e seguro dos respectivos equipamentos e sistemas;

g) Realizar acções de despistagem de intercepções ilegais de comunicações;

h) Realizar perícias em equipamentos de telecomunicações e de informática, determinadas pelas autoridades judiciárias e de polícia criminal;

i) Apoiar a investigação criminal, auxiliando acções de recolha e análise de equipamentos de telecomunicações e informática, elaborando pareceres, prestando assessoria técnica e participando na realização de buscas e outras diligências de prova;

j) Apoiar os utentes na exploração, gestão e manutenção dos equipamentos dos sistemas e das redes em exploração;

l) Colaborar com a entidade gestora na gestão do SIRESP (Sistema Integrado de Redes de Emergência e Segurança de Portugal);

m) Garantir a disponibilidade, com segurança, dos acessos dos utilizadores nacionais à informação da INTERPOL, EUROPOL e de outros organismos da mesma natureza;

n) Formar e treinar os operadores;

o) Colaborar na formação dos utentes das aplicações e dos sistemas informáticos e de comunicações em exploração na K…”.

A Instrução Permanente de Serviço nº …/2015, de 22 de julho de 2015, reproduz, no ponto 2, o artigo 17º do Decreto-Lei nº 42/2009, de 12 de fevereiro, e estabelece que a UTI é uma unidade de apoio à investigação criminal, onde se insere a AESE. Na dependência da AESE funciona o GFPI ao qual compete, segundo a referida Instrução Permanente de Serviço nº …/2015 (ponto 4.3):

“Realizar perícias, exames e análises forenses a suportes informáticos, solicitados pelas autoridades judiciárias, órgãos de polícia criminal e outras entidades quando superiormente determinado;

Proceder a acções de formação, apresentação, divulgação e esclarecimento, no que respeita à informática forense;

Elaborar pareceres técnicos, no que concerne à informática forense;

Formar e treinar peritos, investigadores, ou equiparados na área da informática forense;

Coadjuvar as autoridades judiciárias, no âmbito das suas competências;

Participar em acções de prevenção e apoio à investigação criminal, bem como proceder à recolha e análise de prova digital, independentemente do suporte, prestando assessoria técnica e participando na realização de diligências de recolha ou demonstração de prova”.

Ao contrário do que é afirmado pelo Demandado, não resulta dos diplomas aplicáveis, nem da Instrução Permanente de Serviço nº …/2015, que exista, dentro da Unidade de Telecomunicações e Informática, uma distinção entre as funções aí exercidas para efeitos de integrar algumas, mas não todas, no conceito de “área funcional de telecomunicações”, conceito, aliás, que o artigo 99º, nº 4, do Decreto-Lei nº 295-A/90 também não define.

As competências materiais, plasmadas no artigo 17º, do Decreto-Lei nº 42/2009, de 12 de fevereiro, e reproduzidas na Instrução Permanente de Serviço nº …/2015 não distinguem “telecomunicações” e “informática”. A afirmação de que a UTI integra “duas áreas funcionais distintas – de telecomunicações e de informática” (artigo 33º da contestação) não procede, como resulta, a título de exemplo, do estatuído no artigo 17º do referido Decreto-Lei nº 42/2009, de 12 de fevereiro, nomeadamente nas alíneas e) e h) do nº 2.

Ora, a lei vem estabelecer, de forma muito clara, a permissão do legislador para atribuir o suplemento de risco de montante igual ao do pessoal de investigação criminal quando se trate de trabalhadores integrados nas áreas funcionais de criminalística, telecomunicações e segurança. E o suplemento de risco para o pessoal operário e auxiliar de montante igual ao fixado para o pessoal de apoio à investigação criminal. Como se afirmou, a UTI integra a área funcional das telecomunicações. Mais se afirma, na Declaração do Diretor da UTI, de 25 de fevereiro de 2016, que “na estrutura organizacional da UTI, o GFPI está na dependência da AESE – Área de Equipamentos e Sistemas Especiais, área funcional das telecomunicações” (doc. 12 junto à petição inicial).

Semelhante decisão foi, aliás, declarada no processo 45/2014-T, de 2 de junho de 2015, que correu termos no CAAD, relativamente ao Grupo de Equipamentos Especiais, também inserido na Área de Equipamentos e Serviços Especiais, conforme ponto 4.3. da Instrução Permanente de Serviço nº …/2015, não se verificando distinção no exercício de funções que justifique que no citado processo haja direito ao suplemento de risco, mas no caso em presença tal não se verifique.

Nota-se ainda que, de acordo com a Declaração do Diretor da UTI, emitida a 25 de fevereiro de 2016, os funcionários “no decurso das suas competências de auxílio directo à investigação criminal, participam em operações policiais, buscas domiciliárias e não domiciliárias e outras diligências de obtenção de prova, advindo daí e logicamente, os mesmos riscos que os restantes elementos”, acrescentando que “No decurso da actividade profissional normal dos funcionários do GFPI, estes coadjuvam a investigação criminal em actos processuais diversos, como interrogatórios, inquirições entre outros e mesmo comparecer perante arguidos em sede de julgamento ou outras acções processuais”. Esta interpretação é consentânea com a alínea f) do ponto 4.3.3 da Instrução Permanente de Serviço nº …/2015, onde se afirma que compete aos funcionários do GFPI “participar em acções de prevenção e apoio à investigação criminal, bem como proceder à recolha e análise de prova digital, independentemente do suporte, prestando assessoria técnica e participando na realização de diligências de recolha ou demonstração de prova”.

Por todo o exposto, não é possível recusar que os Demandantes tenham direito ao suplemento de risco tal como estabelecido no artigo 99º, nº 4, do Decreto-Lei nº 295-A/90, por integrarem a área funcional das telecomunicações, tendo direito ao suplemento desde a data em que integraram a UTI, unidade que se insere na área funcional das telecomunicações.

V – DECISÃO

Em razão do supra exposto, julga-se:

Procedente o pedido formulado pelos Demandantes, sendo o Demandado condenado a pagar o suplemento de risco a que se refere o nº 4 do artigo 99º do Decreto-Lei nº 295-A/90, desde a data de entrada em vigor da Instrução Permanente de Serviço nº …/2015, acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde as datas de vencimento até à data de integral e efetivo pagamento.

Notifiquem-se as partes e deposite-se o original da sentença no Centro de Arbitragem Administrativa do CAAD.

Os encargos processuais são suportados em partes iguais pelos Demandantes e pelo Demandado, nos termos do artigo 29º, nº 5, do Regulamento de Arbitragem Administrativa.

Lisboa, 17.06.2017

A Árbitro,

Maria Inês Gameiro