Jurisprudência Arbitral Administrativa


Processo nº 34/2016-A
Data da decisão: 12/12/2016  Relações júrídicas de emprego público 
Valor do pedido: € 1.999,00
Tema: Reconhecimento do direito de passagem à categoria de assessora principal da carreira técnica superior de reinserção social, com alteração de posicionamento remuneratório.
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Demandante: A…

Demandado: B…

 

 

 

SENTENÇA:

 

 

 

  1. Relatório:

 

 

A Demandante, A…, intentou a 31- 03-2017 a presente ação, contra o Demandado, B…, ambos suficientemente identificados nos autos, pedindo que, na sua procedência, lhe seja reconhecido o direito de passagem à categoria de assessora principal da carreira técnica superior de reinserção social, com alteração de posicionamento remuneratório, declarando-se nulo o acto administrativo consubstanciado no Despacho de 20-01-2016 do Exmo. Director Geral da B…, que indeferiu o pedido de alteração de posicionamento remuneratório.

 

Com vista a alcançar a finalidade visada com a ação, a Demandante alega, em síntese, que por ter exercido as funções de dirigente superior (Subdirectora-Geral) de 17-12-2009 a 28-02-2013, adquiriu o direito de acesso na carreira para a categoria de assessora principal com a correspondente alteração da sua posição remuneratória, nos termos do nº 1 do art. 29º da Lei nº 2/2004, de 15.01, na redação da Lei nº 64-A/2008, de 31.12. Mais defende que apesar de o referido artigo 29º ter sido revogado pelo nº 2 do art. 25º da Lei nº 3-B/2010, de 28.04, esta última não se aplica aos titulares dos cargos dirigentes que já estivessem designados à data da sua entrada em vigor. No seu petitório a Demandante entende que ao acto administrativo em causa padece dos vícios de violação de lei (por contrariar o referido artigo 29º) e violação do princípio da confiança e segurança jurídica por fazer uma ilegal aplicação retroactiva da lei. Porém na fundamentação da petição a Demandante invoca ainda a violação do princípio da igualdade, alegando ter havido uma decisão de deferimento numa situação igual à sua.

 

***

 

Citado no processo, veio o Demandado apresentar contestação, sem impugnar os factos, sustentando, em síntese, com base da Informação nº …/…2015 que serviu de fundamento ao despacho impugnado, que a contagem de 3 anos para efeito de acesso na carreira para a categoria de assessora principal com a correspondente alteração da sua posição remuneratória, nos termos do nº 1 do art. 29º da Lei nº 2/2004, de 15.01, na redação da Lei nº 64-A/2008, de 31.12, foi interrompido pelas leis de Orçamento de estado para 2011 e seguintes, o que impediu que a Demandante atingisse o número de anos exigido. Esta posição fora antes sufragada e transmitida à Requerida pela … e conclui assim: «...aos dirigentes a que se reporta o vosso ofício [a ora Requerente aí incluída], não é contável, para efeitos da aplicação do disposto no artigo 29º da Lei nº2/2004, 29º da Lei nº 2/2004, de 15.01, na redação da Lei nº 64-A/2008, de 31.12, o tempo de exercício de funções dirigentes prestado a partir de 1 de Janeiro de 2011, pelo que os mesmos não reúnem o módulo de tempo de três anos legalmente exigido para efeitos de alteração de posicionamento remuneratório».

Esta conclusão coincide, quanto aos efeitos, com a posição que o Demandado havia sustentado na Informação nº …/… /2014 (DOC 1 da p.i.), que serviu de base à audiência prévia, mas não totalmente quanto aos fundamentos uma vez que nesta informação defendia-se também que «as alterações introduzidas ao estatuto do pessoal dirigente pela Lei nº 64-A/2008, não se aplicam aos dirigentes que se encontrem integrados em carreiras não revistas, como é a situação da Demandante, antes aplicam-se os arts 29º e 30º da Lei vigente antes dessa alteração.».

 

            Pugna o Demandado, a final, pela improcedência dos pedidos uma vez que, sustenta, o Despacho cuja declaração de nulidade foi peticionada não enferma de qualquer vício formal ou substancial.

 

***

 

            Findo os articulados foi proferido despacho saneador, pronunciando-se o tribunal sobre os pressupostos processuais, nomeadamente, competência do tribunal, personalidade e capacidade judiciária, representação em juízo, bem sobre acerca de excepções, nulidades e questões prévias.

 

            Com o saneador foi dada às partes a oportunidade, nos termos do art. 18º e dos princípios consagrados no art.5º, nº 1, sobretudo alínea d), ambos do RAA, para, querendo, no prazo de dez dias se pronunciarem sobre: a) a representação em juízo; b) a indicação e valor da causa; c) qualquer outro aspecto que às partes que seja pertinente e se afigure relevante e, bem assim, requererem o que entendam útil à boa decisão da causa, contando que não se altere o objecto ou a causa de pedir.

 

Nada tendo as partes dito no prazo previsto foram as mesmas notificadas para, querendo, apresentarem alegações escritas, o que fizeram, sustentando as posições expressas nos articulados.

 

 

 

  1. Questões que ao tribunal cumpre solucionar:

 

 

Tudo visto e analisado, ponderadas as provas existentes cumpre, finalmente, decidir.

 

É uma a questão a decidir, configurada a partir da causa de pedir, do pedido e da posição assumida pela demandada na contestação:

- Tem a Demandante constituído na sua esfera jurídica o direito de acesso à categoria de assessora principal e ao consequente reposiciosamento remuneratório, com fundamento no exercício ininterrupto de funções de Subdiretora-Geral por mais de 3 anos, nos termos dos nsº 1 e 2 do art. 29º da Lei nº 2/2004, de 15.01, na redação da Lei nº 64-A/2008, de 31.12?

 

Esta questão pressupõe ainda uma outra relacionada com a posição assumida pelo Demandado na sua contestação:

- Terá a Lei de orçamento de Estado para 2011 interrompido a contagem do tempo para o efeito dos nsº 1 e 2 do art. 29º da Lei nº 2/2004, de 15.01, na redação da Lei nº 64-A/2008, de 31.12, não permitindo a contagem do tempo de serviço no ano de 2011( e seguintes leis de Orçamento) não permitindo à Demandante completar o módulo de 3 anos necessário para o efeito?

Outras duas questões terão que ser analisadas em vista da fundamentação da petição inicial e suscitadas na mesma: a violação do princípio da igualdade e do princípio da segurança e protecção da confiança.

 

 

  1. Fixação do valor da causa

 

 

Nos termos do artigo 31.º a 34º do CPTA, aplicável por força do disposto no art. 29.º do RAA, e, subsidiariamente, o art. 300º do CPC, atendendo à utilidade económica do acto anulado e os efeitos futuros da presente sentença por estarmos perante uma relação e obrigação permanentes, fixa-se o valor da causa em €31.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo) sendo a taxa de arbitragem a calcular nos termos legais em conformidade.

 

 

 

  1. Fundamentos de Facto

 

 

Dão-se por assentes os seguintes factos, não havendo factos controvertidos e matéria por provar:

 

  1. A Demandante é Técnica Superior da Carreira de Técnico Superior de Reinserção Social, do mapa de pessoal da B…, com a categoria de assessora, desde 01-05-2007.

 

  1. Por Despacho de 17-12-2009 e com efeitos a partir dessa data, foi nomeada em comissão de serviço para o exercício do cargo de Subdirectora-Geral de Reinserção Social.

 

  1. Cessou o cargo de Subdirectora-Geral em 28-02-2013, passando a integrar a Autoridade Central Portuguesa a partir de 01-03-2013, como assessora.

 

  1. O tempo total de exercício de funções de dirigente foi de 03 anos 02 meses e 13 dias.

 

  1. Nos anos em que desempenhou as funções de subdirectora-geral foi sempre classificada com as menções “Relevante”.

 

  1. Em requerimento datado de 28-02-2013 dirigido ao Director-Geral da B…, solicitou o reconhecimento do direito de acesso na carreira, para a categoria de assessora principal (DOC 3 da p.i.)

 

  1. A Demandante veio a ser notificada do projecto de indeferimento, com base na Informação nº …/… /2014 que mereceu o despacho favorável da Subdirectora-Geral da B… (DOC 4 da p.i.) e, exercendo a faculdade de audiência prévia, sustentou o pedido inicialmente formulado.

 

  1. Por Despacho de 20-01-2016 do Director-Geral, com fundamento na Informação nº …/B… /2015, de 03-12, foi o pedido da Demandante indeferido, nos termos constantes do DOC 8 da p.i. que aqui se dá por reproduzido.

 

 

  1. Fundamentos de Direito

 

 

Em face dos factos assentes, importa aplicar o Direito, começando pelo enquadramento jurídico, à luz da questão jurídica em apreço.

 

Quando a Demandante entra em funções de dirigente, em 1.01.2009, estava em vigor a Lei nº 64-A/2008, de 31.12 que alterou o regime do artigo 29º do estatuto de pessoal dirigente, Lei nº LEI Nº 2/2004, 15-01 (adiante, EPD). Sendo o EPD um regime jurídico especial em relação ao regime geral da função pública o mesmo aplica-se a todos os dirigentes a não ser que a referida lei remeta para outro regime ou excepcione algumas situações. O que significa que, em relação a todos os dirigentes prevalece este estatuto, enquanto lei especial, sobre o novo regime geral da função pública, DL 259/98, de 18.08, bem como sobre a Lei de Vinculação, de Carreiras e Remunerações (LVCR - Lei n.º 12-A/2008, de 27.02), em tudo o que seja incompatível. Ser ou não ser uma carreira não revista neste tipo de situação não releva, não existindo na Lei nº 64-A/2008 qualquer norma que exclua da aplicação do novo regime do art. 29º do estatuto do pessoal dirigente os dirigentes das carreiras não revistas.

Deste modo o entendimento expresso na Informação nº …/…/2014, documento 4 do requerimento inicial, sustentado na interpretação constante da FAQ nº 11 do EPD segundo o qual «Aos dirigentes que se encontrem integrados em carreiras ainda não revistas é aplicável a redacção anterior dos artigos 29.º e 30.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro, alterada pela Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto» não procede.

Todavia, verdadeiramente decisiva foi a questão, levantada quer em sede de audiência prévia quer na decisão final, que constitui objecto desta acção e que foi delimitada acima em II.

 

Regressemos, pois, à questão central.

 

A LOE 2010, Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, veio revogar o art. 29º do EPD. Foi, no entanto, consagrado um regime transitório segundo o qual o revogado artigo

«mantém–se aplicável aos titulares dos cargos dirigentes actualmente designados, ainda que em substituição ou em gestão corrente, até ao fim do respectivo prazo, nele não incluindo eventuais renovações posteriores.»

Não tivesse existido qualquer nova alteração à lei, aplicando-se, como se devia, este regime transitório à Demandante, não existiria qualquer dúvida de que a mesma teria o Direito que aqui reclama.

Mas, eis que o legislador da LOE 2011, Lei nº 55-A/2010, de 31.12, no seu artigo 24º, com a epígrafe «Proibição de valorizações remuneratórias», vem no seu nº 1 estatuir:

«1 — É vedada a prática de quaisquer actos que consubstanciem valorizações remuneratórias dos titulares dos cargos e demais pessoal identificado no n.º 9 do artigo 19.º».

            Entre os titulares de cargos ali previstos estão os de cargos dirigentes.

            Antecipando a pergunta sobre o que se entende por «quaisquer actos que consubstanciem valorizações remuneratórias», o nº 2 responde:

«2 — O disposto no número anterior abrange as valorizações e outros acréscimos remuneratórios, designadamente os resultantes dos seguintes actos:

a)      Alterações de posicionamento remuneratório, progressões, promoções, nomeações ou graduações em categoria ou posto superiores aos detidos;

b)      (...)»

 

Daqui resulta claro que as alterações de posicionamento remuneratório, progressão e promoção estão abrangidos pelo regime instituído na LOE 2011.

Mas, argumenta-se (vd. arts. 9º da p.i., e 5º da contestação): esta lei e as seguintes leis orçamentais estão apenas a diferir a eficácia dos direitos validamente constituídos na esfera jurídica os interessados, caso em que a contagem do tempo de serviço prossegue, mas aguarda para mais tarde a produção dos seus efeitos, designadamente os de progressão e promoção e alteração de posicionamento remuneratório. Será assim?

Esta é uma questão muito pertinente, na verdade, essencial, a que cabe dar resposta.

 

Além do nº 1, o mesmo artigo 24º tem algumas disposições que nos ajudam a discernir a ratio legis e a encontrar a resposta para a questão suscitada.

 

A primeira disposição que julgo pertinente é a do nº 3, sobre avaliação dos desempenhos susceptíveis de originar alterações do posicionamento remuneratório e cuja alínea b) dispõe: «As alterações do posicionamento remuneratório que venham a ocorrer após 31 de Dezembro de 2011 não podem produzir efeitos em data anterior àquela». Daqui parece resultar que os pressupostos de alteração foram-se constituindo durante o ano do “congelamento”, mas os efeitos só podem dar-se após 31 de Dezembro.

A segunda disposição é a do nº 4: «São vedadas as promoções, independentemente da respectiva modalidade, ainda que os interessados já reúnam as condições exigíveis para o efeito à data da entrada em vigor da presente lei, excepto se, nos termos legais gerais aplicáveis até àquela data, tais promoções devessem obrigatoriamente ter ocorrido em data anterior àquela». Neste tipo de situação quando a LOE 2011 entra em vigor já o funcionário já viu constituídas «as condições exigíveis» do seu direito à promoção, porém, a promoção fica congelada, diferida para após 31 de Dezembro de 2011.

A terceira disposição é a do nº 5: «As alterações do posicionamento remuneratório, progressões e promoções que venham a ocorrer após a vigência do presente artigo não podem produzir efeitos em data anterior.». Mais uma vez, a proibição de retroactividade dos «efeitos» só pode significar que no período do congelamento os pressupostos para a alteração de posicionamento foram-se constituindo tendo reunido as condições para tal já após a cessação da vigência da LOE 2011, mas esta norma impede a produção dos efeitos em data anterior à cessação da sua vigência. Trata-se de uma situação idêntica à prevista no nº 3, ainda que neste último caso, se trate do âmbito de “avaliações de desempenho”.

A quarta disposição legal é a do regime excepcional contido nas várias alíneas do nº 6. No proémio da disposição consta: «6 — O disposto nos números anteriores não prejudica as mudanças de categoria ou de posto necessárias para o exercício de cargo, bem como de graduações para desempenho de cargos internacionais, desde que se verifiquem os seguintes requisitos cumulativos: (...)». A parte sublinhada por mim só faz sentido se admitir-se que o que se procura «nos números anteriores» é impedir em geral é a mudança de categoria, de posto ou de posições remuneratórias e não necessariamente a ocorrência de factores que permitiram a mudança, e que só não o fazem porque a lei o impede, ou seja, os factores, requisitos ou pressupostos da alteração dão-se, mas a lei não permite a mudança. Dito com menos rigor, mas de forma talvez mais clara: esta disposição é uma “excepção que confirma a regra”.

 

Das disposições antecedentes não resulta da lei que pressupostos como avaliações de desempenho, formação, tempo de serviço e outras, relevantes para a progressão na carreira, não operem. Operam, mas os seus efeitos só resultam em mudança (de carreira, categoria, cargo e posição remuneratória) após a cessação do período de vigencia da lei orçamental.

 

Dito isto nem por isso a questão objecto do processo fica resolvida.

 

Na verdade, o nº 9 do art. 24º da lei em apreço parece consagrar um regime diverso:« O tempo de serviço prestado em 2011 pelo pessoal referido no n.º 1 não é contado para efeitos de promoção e progressão, em todas as carreiras, cargos e, ou, categorias, incluindo as integradas em corpos especiais, bem como para efeitos de mudanças de posição remuneratória ou categoria nos casos em que estas apenas dependam do decurso de determinado período de prestação de serviço legalmente estabelecido para o efeito.». Aqui, é bem evidente que o legislador da LOE 2011, nas situações em que os direitos à progressão, promoção e alteração de posição remuneratória resultem apenas de contagem de tempo de serviço, entendeu não apenas congelar, como fez nos números anteriores (exceptuando o nº 6), mas impedir a própria contagem do tempo, ou seja negou, em 2011, ao tempo de serviço qualquer relevancia.

A ratio legis deste regime, além de é intuitos económicos-financeiros resultantes de constragimentos orçamentais a nível nacional e europeu – aspecto comum a todas as disposições do artigo em apreço – será a de privilegiar o mérito como factor de progressão, promoção e mudança remuneratória, sob a mera contagem de tempo de serviço.

 

Aplicando o direito, é de subsumir a situação da Demandante ao nº 9 do art. 24º da LOE 2011, não podendo haver dúvida que o seu tempo de serviço, pelo exercício do cargo dirigente prestado em 2011, não pode contar para efeitos de acesso automático, ex vi legis, à categoria superior da sua carreira e à alteração da posição remuneratória. Apesar de ser-lhe aplicável a norma do art. 29º do EPD na redação da Lei nº 64-A/2008, de 31.12, ex vi regime transitório da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril que revogou este artigo, apesar disso, dizia, a LOE 2011, impediu que a legítima expectativa jurídica da Demandante de ver contado o seu tempo de serviço em 2011 se constituísse em direito em virtude da aplicação da referida norma do art. 29º do EPD. Convém referir que o art. 24º, nº 16 ao determinar que «O regime fixado no presente artigo tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excepcionais, em contrário, não podendo ser afastado ou modificado pelas mesmas.», significa que aplica-se com prevalência mesmo sobre normas especiais, incluindo, portanto, o EPD em todas as suas versões.

O regime do art. 29º da LOE 2011, veio a ser mantido na leis de Orçamento de Estado de 2012 (Lei nº 64-B/2011, de 30-12), art. 20º, na LOE 2013 (Lei nº 66-B/2012, de 31.12), art. 35º, na LOE de 2014 ( Lei nº 83-C/2013, de 31.12, art. 39º), na LOE 2015 (Lei nº 82-B/2014, de 31.12), art. 38º, na LOE 2016 (Lei nº 7-A/2016, de 30.03), art. 18º. Está ainda previsto na Proposta de Orçamento de Estado para 2017, no art. 18º, nº 1, a prorrogação dos congelamentos ainda que com redução progressiva. O que significa que a situação de congelamento manteve-se e mantém-se até ao presente.

 

Os regimes de «contenção de despesas» e de «Proibição de valorizações remuneratórias» consagrados nas várias leis de orçamento desde 2011, nomeadamente no que diz respeito à questão do acesso na carreira e da alteração de posicionamento remuneratório, não colocam em causa o princípio (aliás, não absoluto) da não retroactividade. O art. 12º do Código Civil não impede a rectroactividade, embora a não rectroactividade seja a regra no nº 1, mas mesmo aí, ressalva-se que a lei pode atribuir eficácia retroactiva, ainda que presumindo-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular. Mais importante para o thema decidendum é o número 2 do art. 12º, pois trata-se de dispor sobre o conteúdo de uma relação jurídica de emprego público. A primeira parte desta disposição aplica-se «em caso de dúvida». A segunda parte é clara em mandar aplicar a nova lei a relações subsistentes. No caso em apreço as leis de orçamento de Estado que têm disposto sobre a matéria têm sido claras em congelar as expectativas e mesmo os efeitos de direitos já constituídos. 

Quanto ao princípio da confiança - compreendendo perfeitamente o entendimento e sentir da Demandante na medida em que este tipo de medidas de contenção de custos vem-se prolongando tempo demais e gerando enormes constrangimentos às pessoas (e são muitas) que os sofrem, com prejuízo de expectativas que haviam criadas - não temos dúvida em considerar que o mesmo é colocado em crise, porém não ao ponto de necessariamente ter sido violado. Neste sentido tem ido o Tribunal Constitucional, como no acordão nº 771/2013 que se transcreve em parte:

 

«Apesar de o Acórdão n.º 355/99 já ter admitido que o “direito à progressão na carreira” decorre do “direito de acesso à função pública” (cfr. artigo 47º, n.º 2, da CRP), o Tribunal Constitucional também frisou que cabe ao legislador uma ampla margem de liberdade decisória para proceder à reorganização administrativa dos serviços públicos, incluindo a reordenação ou reconstrução das carreiras dos seus funcionários e agentes, desde que salvaguardado o respeito pelas situações jurídicas já constituídas e plenamente consolidadas.

Aliás, recentemente, também já se disse, através do Acórdão n.º 12/2012, que:

«(…) a proteção constitucional de progressão na carreira não implica a imposição de

a lei ordinária prever uma evolução na carreira do funcionário caracterizada pela sistemática melhoria do seu estatuto remuneratório. O que decorre dessa garantia constitucional é que a progressão na carreira ocorra com direito às promoções profissionais que a lei determinar no momento em que se verificam os requisitos pessoais para tal necessários.

Cabe, por isso, na margem de liberdade do legislador prever – ou não prever – um sistema de progressão na carreira “automático”, que opere por mero decurso do tempo, pois é bem certo que a Constituição não impõe que o direito de acesso à função pública, do qual decorre o direito a progredir na carreira, tenha de ser assegurado através de um mecanismo de melhoria – automática, por antiguidade – da respetiva remuneração».

 

Não procede, portanto, o alegado vício de violação dos princípios da confiança nem do regime do art. 12º do Código Civil.

 

A Demandante imputa à decisão impugnada a violação do princípio da igualdade. Quanto ao fundamento que invoca, não tem razão. A observância do princípio da igualdade - da remuneração igual para trabalho igual - reiteradamente convocado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal Administrativo não pode ser chamado para legitimar actos ilegais. Neste aspecto o ofício da.., anexo III junto ao DOC 7 da p.i., está correcto quanto ao que diz no parágrafo 5 sobre a nulidade dos despachos que tenham contrariado o regime legal, isto no pressuposto aqui admitido, mas não julgado, de que houve essa contrariedade. Ou seja, caso tenham sido deferidos pedidos de acesso pelos mesmos factos e com base na mesma qualificação jurídica (no caso, com base exclusiva na contagem do tempo de serviço como dirigente), mesmo colocando à margem o facto – relevante – de que não se trataram de actos da mesma entidade pública administrativa e ministério, tais actos seriam nulos e poderiam mesmo fazer incorrer os seus autores em responsabilidade financeira. Tais actos não poderiam servir de “precedente” para parificar outras situações em desrespeito da lei.

 

Importa sublinhar que o que está em causa neste processo não o direito de acesso à categoria com alteração do posicionamento remuneratório, mas sim esse direito como decorrência do nºs 1 e 2 do art. 29º da Lei nº 2/2004, de 15.01, na redação da Lei nº 64-A/2008, de 31.12. Estas disposições legais autorizam o acesso automático, i.é., em virtude apenas do exercício continuado de cargo dirigente por período de três anos. No entanto, a Demandante mantém o seu direito de contagem do tempo de serviço em 2011 prestado enquanto dirigente para o efeito de mudança na categoria e alteração de posição remuneratória, nos termos gerais.

Aliás, esta é uma imposição da lei geral de carreiras da Função Pública, quer a actual quer a anterior, ainda aplicável a carreiras não revistas. No art. 28º da Lei n.º 2/2004, de 15-01, está determinado que:

«1 - Os titulares de cargos dirigentes gozam, independentemente do seu vínculo de origem, dos direitos gerais reconhecidos aos funcionários do serviço ou organismo em que exerçam funções.

2 - O pessoal dirigente conserva o direito ao lugar de origem e ao regime de segurança social por que está abrangido, não podendo ser prejudicado na sua carreira profissional por causa do exercício daquelas funções, relevando para todos os efeitos no lugar de origem o tempo de serviço prestado naquele cargo.»

Por sua vez o Decreto-Lei n.o 404-A/98, de 18-12, aplicável às carreiras não revistas, nomeadamente a de Técnico Superior de Reinserção Social, estatui no seu artigo 4º que o acesso à categoria de assesor principal pressupõe o exercício de três anos de serviço na categoria de assessor com a classificação de Muito bom ou de cinco anos com a classificação de Bom.

Quando, portanto, a Demandante cessou o seu cargo de dirigente já havia completado o período de 3 anos, o que, associado à sua classificação de serviço, reunia os pressupostos exigíveis para a mudança de escalão de acordo com o regime geral da sua carreira de técnica superior, estando, no entento, sujeito ao concurso público para promoção. Assim sendo, a sua situação à época subsumia-se ao disposto no nº 5 do art. 24º da LOE 2011. O que teria como consequência que durante 2011 os pressupostos para a promoção e alteração de posicionamento foram-se constituindo tendo reunido as condições para tal já após a cessação da vigência da LOE 2011, podendo produzir os referidos efeitos após a cessação da vigência da referida lei.

E assim, quando a Demandante, em 28-02-2013, solicita o acesso à categoria de assessora principal e a alteração do posicionamento remuneratório, ela tinha reunidos todos os pressupostos legais para tal alteração, não com os fundamentos que invocou na altura (aplicação do art. 29º do EPD), mas com base nas relevâncias do tempo de serviço e respectiva classificação de acordo com a lei geral aplicável à sua carreira. Porém, por força dos congelamentos sucessivos das leis orçamentais, e enquanto tais congelamentos não cessarem a promoção e alteração da posição são ineficazes, ficando os seus efeitos diferidos. Aqui já não se trata da situação prevista no nº 9, pois não é um caso que a promoção e alteração da posição remuneratória depende apenas do factor tempo de serviço, pois é também essencial o factor classificação de serviço. Ora a Demandante obteve a classificação Relevante, correspondente a Muito Bom, pelo que tem constituído o seu direito de acesso, estando, no entanto, o mesmo dependente de concurso para promoção. O exercício do cargo de dirigente não pode restringir o direito da Demandante em que o tempo de serviço releve para efeito de contagem na sua carreira e que, associado a outros pressupostos (como a classificação de serviço adequada e abertuda de concurso), conte para efeito de acesso à categoria superior e alteração de posição remuneratória. E, neste caso, a sua situação fica sujeita ao ao regime de “congelamento” do art. 24º da LOE 2011, nomeadamente os números 3 a 5, consoante a situação aplicável.

 Este não é, todavia, a situação colocada ao presente tribunal, nem constitui parte do pedido ou da causa de pedir. O que está aqui em apreço é o direito de acesso automático, com dispensa de concurso, em virtude e apenas em virtude do exercício por mais de 3 anos do cargo de dirigente.

 

            A decisão impugnada está correcta quando, aplicando ao caso do art. 29º da Lei 12/2004, de 15 de Janeiro, na redação dada pela Lei nº 64-A/2008 de 31.12, considera que por imposição da Lei do Orçamento de Estado de 2011 o tempo de serviço prestado como dirigente não pode ser contado nesse ano (e nos subsequentes), não tendo portanto reunido o módulo de tempo de 3 anos necessário para o acesso à categoria de assessora principal e para a alteração de posicionamento remuneratório, quando em virtude do exercício das funções de dirigente. Ou seja, a Demandada não tem um direito de acesso automático decorrente do exercício, e apenas do exercício, durante 3 anos de funções dirigentes.

 

            A decisão impugnada não prejudica (não deve prejudicar), porém, a repercussão do tempo na sua carreira do tempo de serviço como dirigente,  ao abrigo do art. 28º da Lei n.º 2/2004; art. 4º do Decreto-Lei n.o 404-A/98, o que a vir a suceder faria incorrer em, aqui sim, em violação do princípio da igualdade uma vez que outros  funcionários na mesma carreira que tenham o mesmo tempo de serviço e classificação, mas que não tenham sido dirigentes, teriam direito à contagem do tempo de serviço na sua totalidade para efeitos de um acesso que seria negado à Demandante. Aqueles teriam o direito à contagem do tempo ainda que com o congelamento e diferimento dos efeitos. Esta nem sequer teria direito à contagem, vendo o seu direito interrompido, quando, apesar de dirigente, não deixou de pertencer ao quadro da Demandada e de ter o direito em ver também considerados todo o tempo de serviço, classificação e demais pressupostos que, conjuntamente, lhe dão o direito de acesso e de alteração remuneratória. Todavia, esse direito de acesso, resulta da combinação dos factores tempo de serviço e classificação de serviço, não é automático, antes depende de requisitos como o de procedimento de concurso.

 

            A Demandante, mantém, pois, o direito à contagem de todo o tempo de serviço de exercício de da função de Subdirectora-Geral – desde 17-12-2009 a 28-02-2013 – para efeitos de poder concorrer ao acesso à categoria de assessora principal da carreira técnica superior de reinserção social e para alteração de posicionamento remuneratório. Este direito não lhe foi negado no Despacho do Demandado, nem é objecto da presente acção.

 

 

 

  1. Decisão

 

 

Termos em que, com os fundamentos expostos,

tendo em conta a causa de pedir, o pedido e a questão sumetida a juízo, DECIDE-SE NEGAR PROVIMENTO TOTAL AO PEDIDO e, em consequência:

 

- NÃO ANULAR, mantendo-se nos seus exatos termos, o Despacho de 20-01-2016 do Exmo. Director Geral da B…, de indeferimento do pedido, feito pela Demandante ao abrigo dos nsº 1 e 2 do art. 29º da Lei nº 2/2004, de 15.01, na redação da Lei nº 64-A/2008, de 31.12, de reconhecimento do acesso à categoria de Assessora principal e à alteração de posicionamento remuneratório, tendo-se por legal e interpretação correcta o fundamento de que a Demandante não reúne o módulo de tempo de três anos legalmente exigido para efeitos de alteração de posicionamento remuneratório, em virtude da proibição de contagem de tempo de serviço determinada nas disposições conjugadas dos nºs 1, 2 e  9 do art. 24º da Lei nº 55-A/2010, de 31.12 mantida nas leis de Orçamento de Estado de 2012 (Lei nº 64-B/2011, de 30-12), art. 20º, na LOE 2013 (Lei nº 66-B/2012, de 31.12), art. 35º, e leis de orçamento de Estado seguintes.

 

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Custas pela Demandante e Demandado eu martes iguais, nos termos do nº 5 do art. 29º do RAA.

 

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            Proceda-se à alteração do valor da causa para o valor supra fixado em III. e notifiquem-se as partes para completar a taxa de justiça em conformidade.

 

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Notifiquem-se as partes nos termos do nº 1 do art. 28º-3, do RAA.

 

Lisboa, 2016-12-12

 

O Juiz-Árbitro,

 

 

 

Joaquim Sabino Rogério