SENTENÇA

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I

Identificação das partes, objeto do litígio e questões a resolver:

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A…, NIF …, com domicílio na …, …, em … (doravante designada por “Demandante”), requereu a constituição do Tribunal Arbitral, nos termos do disposto no Despacho …/P/…/2011, de 21 de janeiro de 2010, intentando um processo arbitral contra o B…, NIPC …, com sede na Rua …, n.º…, no … (doravante designada por “Demandado”), no qual pediu, inicialmente, a anulação das ordens de reposição e correção da posição remuneratória exaradas, respetivamente, na Guia n.º…, de 02 de fevereiro de 2016 e no ofício …-DRH-… -…/2016, de 27 de janeiro de 2016, bem como, a consequente extinção de tais ordens e a condenação da contraparte no processamento do valor mensal ilíquido de € 190,96, relativo aos vencimentos dos meses de janeiro, fevereiro, março e subsequentes até ao final do contrato em vigor, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos.

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O objeto do litígio nos presentes autos é a discussão da validade do ato ora impugnado (o novo despacho de 08 do julho de 2016) e do alegado, direito do Demandante ao processamento da sua retribuição sem a correção/redução do índice remuneratório à luz das vinculações legais e regulamentares aplicáveis.

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À data, as questões ainda por resolver nos presentes autos são as seguintes de acordo com a subsequente precedência lógica:

a)  A invalidade do ato impugnado (o novo despacho de 08 do julho de 2016);

b) A apreciação do direito ao processamento da retribuição sem a correção/redução do índice remuneratório à luz das vinculações legais e regulamentares aplicáveis.

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II

Tramitação processual

O Demandante para fundamentar o seu pedido alegou, nomeadamente, que as ordens de reposição e correção da posição remuneratória exaradas, respetivamente, na Guia n.º…, de 02 de fevereiro de 2016 e no ofício …-DRH-… …/2016, de 27 de janeiro de 2016, enfermam de vícios de forma (falta de fundamentação e falta de audiência prévia) e de vícios de violação da lei (erro sobre os pressupostos de direito, violação do princípio da irredutibilidade da retribuição base, violação das proibições legais de não retroatividade dos atos administrativos e intempestividade da anulação de atos constitutivos de direitos).

Distribuído o processo, foi o Demandado citado para contestar, querendo.

O Demandado, citado para contestar, apresentou requerimento no qual solicitou a extinção da instância por inutilidade superveniente uma vez que os atos inicialmente impugnados haviam sido objeto de anulação administrativa conforme despacho, entretanto, junto aos autos.

O Demandante, notificado do requerimento apresentado, requereu a suspensão dos autos até ser proferida nova decisão final no procedimento administrativa em curso e o Demandado, em resposta à pretendida suspensão, declarou não se opor à suspensão caso seja concedido prazo para, querendo, exercer o contraditório.

Após ter sido notificado de um novo despacho de 08 do julho de 2016, o Demandante requereu a sua junção aos autos e, em simultâneo, requereu que o processo prosseguisse contra o novo ato com fundamento da reincidência das ilegalidades/vícios materiais já invocados na petição inicial (com exceção, portanto, dos vícios de forma então alegados e do referido na alínea c) do petitório inicial).

O Demandado veio a juntar aos autos e de modo espontâneo, em momento posterior ao referido no parágrafo anterior, um articulado que denominou de “contestação” e o respetivo processo administrativo composto por 27 folhas.

Por despacho inicial de 04 de outubro de 2016 foi o Demandado convidado a exercer o contraditório e os demais direitos processuais quanto à prossecução do processo contra o novo despacho de 08 do julho de 2016, direitos que foram exercidos de acordo com a posição processual assumida nos autos através da “contestação” já apresentada.

Por despachos igualmente de 04 de outubro de 2016 foi ainda determinada a audição das partes para se pronunciar quanto à condução do processo apenas com base em documentos juntos aos autos e quanto à dispensa de produção de alegações finais, tendo as partes se pronunciado nos termos das peças processuais juntas. 

Foi proferido despacho saneador em 18 de outubro de 2016 onde foi admitido que o processo prosseguisse contra o novo despacho de 08 do julho de 2016 (nos termos que foram requerido pelo Demandante), efetuado o saneamento processual aplicável de acordo com o estado dos autos, fixado o valor da causa em 30.000,01 € e estabelecido o objeto do litígio, bem como, foi ainda dispensado a abertura de uma fase instrução e a enunciação de temas de prova e foi igualmente determinado a notificação das partes para produzirem alegações finais em simultâneo, o que veio ser apresentado nos termos das peças processuais juntas aos autos.

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III

Saneamento:

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O Tribunal Arbitral mantém-se regularmente constituído, é competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia atento ao disposto na Portaria n.º 1120/2009, de 30 de setembro.

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As partes mantêm a personalidade e capacidade judiciária e são legítimas.

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O processo é o próprio e mostra-se ainda válido.

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Cumpre decidir.

IV

Dos factos:

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Com relevância para a decisão do mérito da causa, em resultado da apreciação dos documentos dos autos e da aplicação dos princípios e regras em matéria ónus de alegação e de prova, mostram-se assentes os seguintes factos:

a)                  O Demandante exerce desde 1 de janeiro de 1999 de modo ininterrupto funções de docente no departamento de Engenharia Mecânica da instituição de ensino propriedade do Demandado, denominada por B…;

b)                  O Demandante desde 1 de janeiro de 1999 até 31 de julho de 2004 exerceu funções como “equiparado” à categoria de Assistente de 1º triénio, em regime de prestação de serviço a tempo parcial (50%);

c)                  O Demandante de 01 de agosto de 2004 até 31 de dezembro 2013 exerceu funções como “equiparado” à categoria de Assistente de 2º triénio, a partir de 1/1/2010 em regime de prestação de serviço a tempo parcial (60%);

d)                  O Demandante de 01 de janeiro de 2014 até 31 de dezembro 2016 exerceu funções com a categoria de “Assistente convidado”, em regime de prestação de serviço a tempo parcial (50%);

e)                  Em 01 de janeiro de 2010 o Demandante e o Demandado assinaram um contrato que denominaram de “trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo - pessoal docente especialmente contratado” com um período de vigência entre 01 de janeiro de 2010 e 31 de dezembro 2011, podendo ser objeto de renovação nos termos e condições referidas no doc. n.º 2 junto com a petição inicial e que aqui se dá por reproduzido;

f)                    O contrato a que se alude na alínea anterior foi celebrado na sequência da “renovação do contrato celebrado em 01-01-2002 e sucessivamente renovado” nos termos referidos na sua cláusula primeira sob a epígrafe “enquadramento legal”;

g)                  Por ofício, subscrito pelo Presidente do Demandado e datado de 22 de agosto de 2013, sob assunto “não renovação de CTFP Termo Resolutivo Certo, Equiparado a Assistente-Tempo parcial 60%”, foi comunicado ao Demandante o seguinte “Serve o presente para informar V. Ex.ª de que o Contrato de Trabalho em Funções Públicas a Termo Resolutivo Certo que detém termina a 31-12-2013. O mesmo não será renovado por impossibilidade legal.”;

h)                  Em 27 de dezembro de 2013 o Demandante e o Demandado assinaram um contrato que denominaram de “trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo - pessoal especialmente contratado” com um período de vigência entre 01 de janeiro de 2014 e 31 de dezembro de 2014 nos termos e condições referido no doc. n.º 3 junto com a petição inicial e que aqui se dá por reproduzido;

i)                   O contrato a que se alude na alínea h) anterior foi celebrado ao “abrigo dos artigos 8.º e 12.º-A do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico doravante designado por ECPDESP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 185/81, de 1/7 e alterado pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de Agosto, em que o mesmo é republicado, assim como artigos 1.º, 4.º e 5.º do “Regulamento de Contratação de Pessoal Docente, Especialmente Contratado, ao abrigo do artigo 8.º do ECPDEST, Despacho n.º 4923/2011, de 09/02 e publicado no Diário da República n.º 56 de 21 de Março de 2011, II série”;

j)                   O contrato a que se alude na alínea h) anterior foi, entretanto, renovado, por um período de dois anos, até 31 de dezembro 2016;

k)                  Os contratos celebrados em 01 de janeiro de 2010 e em 27 de dezembro de 2013, incluindo as respetivas renovações, foram devidamente autorizados por despacho do Presidente do Demandado;

l)                   O contrato celebrado em 01 de janeiro de 2010 foi autorizado por despacho do Presidente do B… de 05 de novembro de 2009, exarado na informação …/DRH/… /…;

m)               O contrato celebrado em 27 de dezembro de 2013, foi autorizado por despacho do Presidente do B… de 27 de dezembro de 2016, exarado na informação …/2013/DRH/… /…;

n)                  Durante a vigência dos contratos de 01 de janeiro de 2010 e de 27 de dezembro de 2013 e sucessivas renovações, a remuneração base mensal do Demandante foi sempre a correspondente a 60% ou 50% de 2/3 do índice 135, do escalão 1, conforme previsto no anexo n.º 2 do Decreto-Lei n.º 408/89, de 18 de novembro;

o)                  No dia 11 de janeiro de 2016, o Demandante foi convocado em conjunto com outros colegas para uma reunião com o Presidente do B… na qual foi dada a informação oral de que segundo o teor de um ofício recebido do Presidente do B… (entidade que integra o B…), o Demandante deveria ser reposicionado no índice remuneratório do 1º escalão da categoria para que foi contratado – Assistente convidado, ou seja, no índice 100 da estrutura retributiva;

p)                  Durante a reunião referida no número anterior foi comunicado ao Demandante que a correção remuneratória teria por efeito a reposição das quantias remuneratórias alegadamente indevidamente pagas desde a celebração do contrato como Assistente Convidado e a correção para o futuro com efeito imediatos do índice remuneratório, de I135 para I100;

q)                  No recibo de vencimento referente ao mês de janeiro de 2016, foi já aplicado o I100, sendo reduzida a remuneração base de € 736,57, I135, para €545,61, I100;

r)                   Não se conformado com tal redução unilateral da retribuição, o Demandante enviou em 1 de fevereiro de 2016, uma mensagem por correio eletrónico ao Presidente do Demandante, reclamando de tal redução remuneratória e requerendo que fosse informado das razões de facto e de direito que suportaram tal alteração unilateral nos termos do doc n.º 7 junto com a petição inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido;

s)                  Em resposta à comunicação descrita na alínea anterior, o Presidente do Demandado, pelo ofício …-DRH-… -…/2016, de 27 de janeiro de 2016, sobre a epígrafe “Reposição de verbas/correção posicionamento remuneratório” remeteu ao Demandante a Guia de reposição n.º …/2016, referente à reposição de valores recebidos, durante o período de 01/01/2014 a 31/12/2015, e que foram considerados indevidos, tendo em conta informação recebida do… , pelo ofício ref.ª …/DRH/…/2015, de 14/12/2015, anexada à guia de reposição;

t)                   O ofício do Presidente do Demandado descrito na alínea anterior comunicava ainda ao Demandante que “Tendo ainda em conta o teor da informação recebida e uma vez que a posição remuneratória em que se encontrava foi considerada incorreta, torna-se necessário efetuar a devida correção, com efeitos a 01/01/2016. Desta forma, informa-se que partir de 01/01/2016 foi corrigida a posição remuneratória, ficando situado no escalão 1, índice 100 (Tabela de vencimentos dos docentes do Ensino Superior Politécnico).”;

u)                  A Guia de reposição n.º …/2016 em anexo ao ofício mencionado na alínea anterior, ordena ao Demandante reposição da quantia de € 3623,42, relativas às quantias indevidamente pagas a título remuneratório nos anos de 2014/2015, decorrentes da aplicação do índice 135;

v)                  Em 23 de fevereiro 2016 o Demandante requereu a suspensão da eficácia da ordem de reposição, invocando a sua ilegalidade e a manifestação de dirimir o litígio de apreciação da sua legalidade no CAAD e os transtornos financeiros pessoais que o cumprimento de tal ordem acarretaria;

w)                Por despacho de 23 de fevereiro 2016 o pedido de suspensão de eficácia referido na alínea anterior foi deferido pelo Presidente do Demandado;

x)                  Por despacho de 20 de abril de 2016, proferido pelo Presidente do Demandado, foi determinado por “preterição do direito de audiência prévia” a “anulação administrativa” do conteúdo decisório “constante dos ofícios de notificação, datados de 27 de janeiro de 2016, referentes a reposição de verbas/ Correção de posicionamento remuneratório” no qual se inclui o ofício ref.ª …/DRH/…/2015, de 14/12/2015 remetido ao Demandante;

y)                  Por ofício de 26 de abril de 2016 foi o Demandante notificado do projeto de decisão para exercer o direito de audiência do interessado nos termos dos documentos que constam do processo administrativo junto aos autos e que aqui se dão por reproduzidos;

z)                  Por requerimento datado de 23 de maio de 2016 o Demandante exerceu por escrito o direito de audiência do interessado quanto ao projeto de decisão que lhe foi notificado nos termos e com os fundamentos constantes dos documentos que constam do processo administrativo junto aos autos e que aqui se dão por reproduzidos;

aa)              Por despacho de 08 de julho 2016, proferido pelo Presidente do Demandado, foi decidido a “anulação dos atos de processamento do docente A… praticados entre 01/01/2014 e 31/12/2015, nos termos conjugados do n.º 3, do artigo 117º da Lei n.º 12/2008 e dos n.ºs 1 e 4 da alínea c) do art.º 168º do CPA” e a “imposição ao docente A… da reposição das quantias indevidamente auferidas no período supra indicado, nos termos do disposto no artigo 36º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho, mediante pagamento da competente Guia de Reposição” nos termos e com os fundamentos constantes dos documentos que constam do processo administrativo junto aos autos e que aqui se dão por reproduzidos.

bb)              A Guia de reposição n.º …/2016 referida no despacho mencionado na alínea anterior, ordena ao Demandante reposição da quantia de € 3623,42, relativas às quantias indevidamente pagas a título remuneratório nos anos de 2014/2015, decorrentes da aplicação do índice 135.

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No entendimento deste Tribunal Arbitral inexistem, além dos factos que foram considerados como assentes supra, outros que tenham sido alegados pelas partes e que revelem interesse para a boa decisão da causa. Também não foram considerados como não provados quaisquer factos alegados pelas partes nos seus articulados.

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Fundamentação da matéria de facto:

Os factos enumerados supra foram considerados provados com base os documentos constantes dos autos, em especial nos documentos juntos pelo Demandante com a petição inicial, que não foram impugnados pela contraparte, e a documentação constante do processo administrativo.

O rol de factos considerados provados sem substrato específico na documentação junta no processo teve por base a posição das partes nos articulados quanto aos factos alegados pela contraparte e a aplicação dos princípios e regras em matéria ónus de alegação e de prova, designadamente, a falta de impugnação especificada e na admissão pelo Demandado da veracidade do alegado (vide, em especial, os arts. 8.º e 9.º da contestação, onde apenas a irrelevância dos factos ínsitos nos artigos 3.º e 4.º da petição inicial é invocada, algo com o qual não se concordou face às várias e possíveis interpretações possíveis do direito aplicável).

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V

Do Direito:

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As questões principais ainda por resolver nos presentes autos são, recordando, as seguintes de acordo com a subsequente precedência lógica:

a)      A invalidade do ato impugnado (o novo despacho de 08 do julho de 2016);

b)     A apreciação do direito do Demandante ao processamento da sua retribuição sem a correção/redução do índice remuneratório à luz das vinculações legais e regulamentares aplicáveis.

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A invalidade do ato impugnado

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O presente processo prosseguiu, nos termos requeridos pelo Demandante, contra o novo despacho de 08 do julho de 2016 nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do art. 64.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro (doravante CPTA), que consideramos em concreto aplicável ex vi dos arts. 5.º e 26.º, n.º 2 do Regulamento de Arbitragem ao presente processo arbitral.

O Demandante pede, em síntese, a anulação do despacho de 08 do julho de 2016 (anulação dos atos de processamento de vencimento do Demandante entre 1/01/2014 e 31/12/2015 e imposição da reposição das quantias indevidamente auferidas), com fundamento na verificação dos seguintes vícios:

Primeiro vício: Erro sobre os pressupostos de Direito - pressuposto de que o Demandante a partir de 1/1/2014, por ter celebrado um novo contrato, teria que estar abrangido pelo índice remuneratório base, o I100, quando, como se demonstrou supra, nem havia impossibilidade legal de renovação do contrato existente, nem a celebração do novo contrato foi legal;

Segundo vício: Violação do princípio da irredutibilidade da retribuição base, princípio indeclinável e irrenunciável do direito do trabalho, plasmado nas normas dos regimes laborais do trabalho em funções públicas supra referenciadas, porquanto, até ao fim da vigência do contrato (das suas renovações), deveria manter-se a condição essencial para contratar – a manutenção do índice remuneratório, não podendo haver alteração/redução do vencimento;

Terceiro vício: A ordem de reposição, agora de 8/7/2016, entendida como ato de anulação administrativa, é extemporânea, por se ter prescrito o direito à reposição, em violação do disposto no art. n.º 2, do art.º 168º, do CPA);

Quarto vício: A haver aplicação da anulação administrativa, no âmbito do n.º 4, do art.º 168º, do CPA, deve enquadrar-se o caso dos autos no estatuído na alínea b), do n.º 4, e como tal, a anulação ter apenas efeitos para futuro.

Vejamos se assim é.

Quanto ao primeiro vício alega o Demandante que a celebração de novo contrato em 27 de dezembro de 2013 foi ilegal; que tal ilegalidade acarreta a nulidade da celebração desse novo contrato; e que face à vontade das partes de manutenção vínculo, tal ato de celebração deve ser convertido em ato de renovação do contrato anterior. Caindo assim o fundamento do novo ato impugnado para a anulação (a aplicação do n.º 3 do art.º 117.º da Lei de Vinculação, Carreiras e Remuneração ou LVCR^[1] a um “novo contrato”) e, não havendo fundamento legal para o reposicionamento remuneratório, no caso, redução remuneratória, a redução efetuada por via da anulação dos atos de processamento de vencimento do Demandante e dos atos de processamento a partir de janeiro de 2016 pelo índice 100, configurariam uma ilegal diminuição da retribuição, por não haver suporte legal para tal redução nos termos do art.º 72.º, al. d) da Lei do Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP)^[2].

Contra tal argumentação alega o Demandado que a celebração de novo contrato em 27 de dezembro de 2013 não foi ilegal e que não ocorreu uma renovação do contrato celebrado em 01 de janeiro de 2010.

Apreciando.

O n.º 1 do art. 96.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP)^[3] na redação então em vigor em 27 de dezembro de 2013 (antes da revogação pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, ex vi do art. 9.º, n.º 1, in fine deste último diploma) dispunha que “a cessação, por motivo não imputável ao trabalhador, de contrato a termo impede nova admissão a termo para o mesmo posto de trabalho, antes de decorrido um período de tempo equivalente a um terço da duração do contrato, incluindo as suas renovações” pelo que, tendo tal disposição caráter imperativo e admitindo-se a mesma como efetivamente aplicável ao novo contrato celebrado em 27 de dezembro de 2013, tal implicaria a sua invalidade com esse fundamento.

Sucede, porém, que, no n.º 1 do artigo 81.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que definiu e regulou os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, na versão em vigor a 27 de dezembro de 2013^[4], dispunha-se claramente que “as fontes normativas do regime jurídico-funcional aplicável aos trabalhadores que, enquanto sujeitos de uma relação jurídica de emprego público diferente da comissão de serviço, se encontrem em condições diferentes das referidas no artigo 10.º são, por esta ordem” (destaque da nossa responsabilidade):

 a) A presente lei e a legislação que a regulamenta, na parte aplicável;

 b) As leis gerais cujo âmbito de aplicação subjectivo abranja todos os trabalhadores, independentemente da modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público ao abrigo da qual exercem as respectivas funções, na parte aplicável;

 c) As leis especiais aplicáveis às correspondentes carreiras especiais, nas matérias que, face ao disposto na lei, possam regular;

 d) O RCTFP;

 e) Subsidiariamente, as leis gerais cujo âmbito de aplicação subjectivo se circunscreva aos então designados funcionários e agentes;

 f) Subsidiariamente, as disposições do contrato.

Portanto, decorre linearmente do disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 81.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que “as leis especiais aplicáveis às correspondentes carreiras especiais, nas matérias que, face ao disposto na lei, possam regular” prevalecem e derrogam (segundo o velho brocardo latino “lex specialis derogat legi generali”) o disposto no “RGTFP”. No caso concreto, a “carreira especial” do pessoal docente do ensino superior politécnico encontrava-se em 27 de dezembro de 2013 “especialmente” regulada no denominado “Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico”^[5]. Nos termos do n.º 1 do artigo 12.º-A do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, na redação em vigor em 27 de dezembro de 2013, “os assistentes convidados são contratados a termo certo, em regime de dedicação exclusiva, de tempo integral ou de tempo parcial, nos termos da lei e de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior”.

Compulsados os factos, resulta provado (vide alíneas h) e i) da matéria de facto considerada provada) que o contrato celebrado em 27 de dezembro de 2013 foi celebrado ao “abrigo dos artigos 8.º e 12.º-A do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico doravante designado por ECPDESP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 185/81, de 1/7 e alterado pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de Agosto, em que o mesmo é republicado, assim como artigos 1.º, 4.º e 5.º do “Regulamento de Contratação de Pessoal Docente, Especialmente Contratado, ao abrigo do artigo 8.º do ECPDEST, Despacho n.º 4923/2011, de 09/02 e publicado no Diário da República n.º 56 de 21 de Março de 2011, II série”. É, assim, de concluir que, atento à “lei especial” aplicável à contratação a termo de docentes “convidados”, o contrato celebrado em 27 de dezembro de 2013 não se tinha de conformar com o disposto na lei geral, designadamente, com o disposto no n.º 1 do art. 96.º do RCTFP. Na realidade se o escopo desta última norma na lei geral é exatamente evitar a contratação a termo de funcionários para fazer a “necessidades permanentes”, muito mal se compreendia que tal disposição fosse aplicável no âmbito do regime especialíssimo do “pessoal especialmente contratado” (vulgo “docentes convidados”) com o qual se pretende permitir a “contratação” nas instituições de ensino superior de “individualidades nacionais ou estrangeiras de reconhecida competência científica, técnica, pedagógica ou profissional, cuja colaboração se revista de necessidade e interesse comprovado” (cfr. o n.º 1 do art. 8.º do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico). Isto é, permitia-se expressamente a contratação de “individualidades” mesmo que para fazer face a “necessidades permanentes” da despectiva instituição de ensino.

Assim sendo, não tendo o contrato celebrado em 27 de dezembro de 2013 de se conformar com o disposto no n.º 1 do art. 96.º do RCTFP, o referido contrato não pode ser considerado nulo, e não havendo lugar à sua declaração de nulidade, não há também lugar à defendida “conversão” nos termos do artigo 293.º do Código Civil. E não sendo o novo contrato inválido (pelo menos com esse fundamento), bem andou a entidade Demandada em aplicar ao contrato sub judice o disposto no n.º 3 do artigo 117.º do LVCR aplicando o índice remuneratório aplicável à posição remuneratória de ingresso. Improcede, portanto, o primeiro dos vícios imputados ao ato impugnado.

Quanto ao segundo vício alega o Demandante que o ato impugnado viola o princípio da irredutibilidade da retribuição base, princípio indeclinável e irrenunciável do direito do trabalho, plasmado nas normas dos regimes laborais do trabalho em funções públicas supra referenciadas porquanto, até ao fim da vigência do contrato (das suas renovações), deveria manter-se a condição essencial para contratar – a manutenção do índice remuneratório, não podendo haver alteração /redução do vencimento.

A garantia legal (infraconstitucional) da irredutibilidade do valor da retribuição (proibição da sua redução) encontra-se atualmente consagrada na alínea d) do n.º 1 do artigo 72.º da Lei Geral do Trabalho Em Funções Públicas (vide ainda o art. 89.º, al. d) do RCTFP). Contudo, são expressamente ressalvados os “casos” em que tal diminuição é expressamente permitida por lei em sentido formal (Decreto-Lei do Governo ou Lei da Assembleia da República). Assim sendo, não é legalmente admissível reduzir, sem base legal expressa em contrário, a retribuição que legitimamente o trabalhador espera receber.

O ato impugnado estriba-se e fundamenta a “redução remuneratória” na aplicação do disposto no art. 36.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho (que permite expressamente a “reposição” quantias recebidas pelos funcionários ou agentes da Administração Pública) e no artigo 168.º, n.º 1 e 4, alínea c), do Código de Procedimento Administrativo (que permite a anulação administrativa de atos administrativos constitutivos de direitos). Estas disposições legais enumeram, em geral, alguns dos “casos” previstos na lei através do qual se permite efetuar a “redução remuneratória” proibida em geral pelo princípio da irredutibilidade da retribuição base. A questão da violação (ou não) do princípio da irredutibilidade da retribuição base reconduz-se, portanto, à eventual violação (ou não) do disposto no art. 36.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho (que permite expressamente a “reposição” quantias recebidas pelos funcionários ou agentes da Administração Pública) ou do disposto no artigo 168.º, n.º 1 e 4, alínea c), do Código de Procedimento Administrativo. Assim sendo, o segundo vício alegado não goza de autonomia em relação ao terceiro e quarto vício invocado pelo que será neste contexto mais ampla, que será tratado e analisado.

Alega o Demandante que “a ordem de reposição, agora de 8/7/2016, entendida como ato de anulação administrativa, é extemporânea, por se ter prescrito o direito à reposição, em violação do disposto no art. n.º 2, do art.º 168º, do CPA)” (terceiro vício) que “a haver aplicação da anulação administrativa, no âmbito do n.º 4, do art.º 168º, do CPA, deve enquadrar-se o caso dos autos no estatuído na alínea b), do n.º 4, e como tal, a anulação ter apenas efeitos para futuro” (quarto vício).

Vejamos, então.

O despacho de 08 de julho 2016, ora impugnado, proferido pelo Presidente do Demandado, decidiu promover a “anulação dos atos de processamento do docente A… praticados entre 01/01/2014 e 31/12/2015, nos termos conjugados do n.º 3, do artigo 117.º da Lei n.º 12/2008 e dos n.ºs 1 e 4 da alínea c) do art.º 168º do CPA”.

A “anulação administrativa é o ato administrativo que determina a destruição dos efeitos de outro ato, com fundamento em invalidade” (cfr. art. 165.º, n.º 2 do CPA2015). Desde logo, um ato administrativo é, por definição, uma conduta unilateral da Administração no domínio de uma relação concreta em que esta é parte e configura um comando, positivo ou negativo, pelo qual se constituem, se modificam ou se extinguem relações jurídicas, se decide um conflito ou se fixa juridicamente o sentido de uma situação de facto.

Certo é que, historicamente, num contencioso administrativo de limitada jurisdição e meramente cassatório se considerava (ou antes se “ficcionava”) que os atos de processamento de vencimentos consubstanciavam verdadeiros atos administrativos que se firmam na ordem como “caso decidido” se não fossem atempadamente impugnados. A razão de ser da citada “obra de ficção” (à semelhança do que sucedia com a impugnação de ato tácitos de conteúdo negativo), pelo menos na sua origem (mais tarde essa intenção inicial acabou por degenerar e servir antes os interesses daqueles a quem toda a desculpa era boa para recusar conhecer do mérito da causa) era permitir o acesso à tutela jurisdicional. Num contencioso exclusivamente cassatório em matéria de atos de autoridade impunha-se a existência obrigatória de um ato contenciosamente recorrível para se ter acesso aos tribunais e à justiça administrativa: então recorria-se hierarquicamente do ato mecanográfico de processamento de vencimento que havia omitido qualquer valor e do ato do superior hierárquico vertical, horizontal e materialmente definitivo (ou da sua omissão no respetivo prazo) recorria-se, finalmente, para os tribunais administrativos. 

Em resposta à evolução do quadro constitucional, nomeadamente, no que se refere ao disposto no art. 268.º, n.º 4, da CRP, cujo objetivo é garantir aos particulares um direito à tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, a reforma do contencioso administrativo de 2004 introduziu, no contencioso, ações administrativas para o reconhecimento de direitos ou interesses legalmente protegidos e princípio geral de livre cumulação de pedidos. Com esta inovação, proveniente da reforma do contencioso administrativo de 2004, pretendeu o legislador que a cada direito ou interesse legalmente protegido corresponda uma ação no sentido de que todo o direito ou interesse lesado deva poder ser acionado perante um tribunal e, assim, beneficiar de tutela jurisdicional efetiva e adequada.

Portanto, após as revisões constitucionais de 1989 e 1997 e da reforma processual que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2014, revista e aperfeiçoada em 2015, não podemos deixar de concordar com a posição inicialmente defendida pelo Demandado no “projeto de despacho” submetido a audiência do interessado, segundo a qual os “atos de processamento de vencimentos” não constituem verdadeiros “atos administrativos”, circunstância que, aliás, têm agora acolhimento em diversa doutrina e jurisprudência.

Ao contrário do que vem defendido na decisão final, é atualmente reconhecido, que os boletins mecanográficos ou boletins de vencimento, apesar de constituírem atos jurídicos individuais e concretos, não constituem caso decidido no tocante às remunerações neles omissas ou, acrescentamos, nele previstas, sobre as quais não se pode dizer que tenha incidido uma atuação voluntária da Administração, como é o caso dos montantes em litígio^[6].

A omissão de qualquer decisão expressa por parte da Administração sobre a legalidade da atribuição da remuneração prevista nos respetivos recibos mensais de vencimento implica que tais atos de processamento não se consolidem na ordem jurídica como caso decidido, dado que os mesmos não contêm, nem sequer implicitamente, uma decisão a validade abonada.

No entanto, como sugere corretamente o Demandado, os atos de processamento do vencimento limitam-se a dar execução material ao contrato de trabalho em funções públicas autorizado por despacho de 27 de dezembro de 2013, o qual, sem qualquer ficção, definiu, no plano dos factos, a sua situação jurídica laboral e remuneratória. Assim sendo, têm razão o Demandante quando afirma que o despacho de 08 de julho 2016, ora impugnado, visa “destruir” ou “eliminar” implicitamente o “reconhecimento do Direito do Demandante a ser remunerado pelo I135” nos termos que constam contidos no despacho de 27 de dezembro de 2013^[7].

O Demandante alega que “a ordem de reposição, agora de 8/7/2016, entendida como ato de anulação administrativa, é extemporânea, por se ter prescrito o direito à reposição, em violação do disposto no art. n.º 2, do art.º 168º, do CPA)” (terceiro vício).

É verdade que o despacho de 27 de dezembro de 2013 através do qual se definiu, no plano dos factos, a sua situação jurídica laboral e remuneratória é um ato constitutivo de direitos à luz do disposto nos arts. 167.º, n.º 3 e 168.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo de 2015 (CPA2015)^[8], porém, o “prazo de um ano, a contar da data da respetiva emissão” previsto nesta última disposição não é aplicável in casu uma vez que o caso dos autos se enquadrará numa das “circunstâncias” enumeradas no n.º 4 do art. 168.º do CPA2015 aplicando-se antes o “prazo de cinco anos, a contar da data da respetiva emissão”.

O despacho impugnado assenta o decidido na aplicação da al. c) do n.º 4 do art. 168.º do CPA2015, segundo o qual o prazo de cinco anos seria aplicável “quando se trate de atos constitutivos de direitos de conteúdo pecuniário cuja legalidade, nos termos da legislação aplicável, possa ser objeto de fiscalização administrativa para além do prazo de um ano, com imposição do dever de restituição das quantias indevidamente auferidas” (destaque da nossa responsabilidade).

Sem dúvida que a al. c) do n.º 4 do art. 168.º do CPA2015 foi inicialmente pensada, como defende o Demandante, para as situações de restituição de fundos comunitários nos termos previstos direito da União Europeia^[9]. Contudo, a redação final da al. c) do n.º 4 do art. 168.º do CPA2015, à semelhança da redação prevista no Projeto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo^[10], apresenta-se com um conteúdo mais genérico que ultrapassa os casos previstos no direito da União Europeia, aplicando-se sempre que nos termos da “legislação aplicável” (qualquer que ela seja, nacional ou comunitária) a “legalidade” do “ato administrativo constitutivo de direitos” seja suscetível de “fiscalização administrativa para além do prazo de um ano”.

Importa, portanto, a título preliminar, apurar se o regime da reposição de quantias indevidamente abonadas a trabalhadores da Administração Pública que foi aprovado e se encontra regulado pelos artigos 36.º a 42.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho (única “legislação aplicável” citada no despacho impugnado), na sua redação em vigor^[11] tem por escopo a “fiscalização administrativa” da “legalidade” do “ato administrativo constitutivo de direitos” “para além do prazo de um ano”.

Originalmente, diríamos que claramente não era esse o objetivo da lei. Na sua origem, a boa doutrina, sempre defendeu que a obrigatoriedade de reposição de quantias recebidas que devam entrar nos cofres do Estado, reporta-se exclusivamente à exigibilidade ou à possibilidade de cobrança de um crédito preexistente a favor do Estado e não à prévia definição jurídica da obrigação de repor, em nada interferindo, pois, com a regra geral da revogação dos atos administrativos constitutivos de direitos^[12]. Esse entendimento só passou a ser questionado com a aprovação do preceito de “natureza interpretativa” contido no n.º 3, do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho, introduzida pela Lei do Orçamento do Estado para 2005 (Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro), que, tal como interpretada pelo Supremo Tribunal Administrativo^[13], fez prevalecer o prazo (de prescrição) de cinco anos, previsto neste regime, sobre o prazo de um ano para anulação dos atos administrativos constitutivos de direitos, constante do CPA1991, determinando “o disposto no n.º 1 não é prejudicado pelo estatuído pelo artigo 141.° do diploma aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro".

Diremos, à partida, que a articulação entre o disposto no regime da reposição de quantias indevidamente abonadas a trabalhadores da Administração Pública e o disposto no Código de Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro, em matéria de “prazos” para a revogação de atos administrativos com fundamento em invalidade que foi efetuada através do preceito contido no n.º 3 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho, nunca teve caráter meramente “interpretativo” como invocado, mas sim, na nossa opinião, um caráter verdadeiramente inovatório.

Em todo o caso, importa, neste momento, face à revogação do artigo 141.° do Código de Procedimento Administrativo de 1991 (CPA1991), diploma aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro,  apurar se o n.º 3, do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho, introduzida pela Lei do Orçamento do Estado para 2005 (Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro) se deve considerar implicitamente revogado pela superveniência da CPA2015^[14] ou se a remissão se deve considerar efetuada para o atual artigo 168.º deste Código e em que moldes.

Quando a nós entendemos que o n.º 3 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho, introduzida pela Lei do Orçamento do Estado para 2005 (Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro) se encontra implicitamente revogado pela superveniência da CPA2015 e por incompatibilidade com as novas disposições (cfr. art. 7.º, n.º 2 do Código Civil). Nesse sentido, consideramos que a matéria surge hoje expressamente regulada na alínea b) do n.º 4 do artigo 168.º do CPA2015 e que o conteúdo normativo de tal preceito é incompatível com a manutenção na ordem jurídica do n.º 3 do artigo 40.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho, introduzida pela Lei do Orçamento do Estado para 2005 (Lei n.º 55-B/2004, de 30 de dezembro pelo menos nos moldes em que tal disposição é interpretada pelo acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2009, de 05/06/2008, proferido no âmbito do Proc. n.º 01212/06.

Acerca da aplicação da alínea c) do n.º 4 do artigo 168.º do CPA2015 que é defendida pelo Demandado, entendemos que o escopo do regime da reposição de quantias indevidamente abonadas a trabalhadores da Administração Pública que foi aprovado e se encontra regulado pelos artigos 36.º a 42.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho, não é, nem nunca foi, a “fiscalização administrativa” da “legalidade” de “atos administrativos constitutivo de direitos” “para além do prazo de um ano”, referindo-se antes à reposição de quantias emergentes de meros erros materiais ou contabilísticos. Sendo, portanto, inaplicável nos casos de alteração do entendimento pela Administração Pública sobre se a quantia paga era ou não devida.

Existindo um crédito já definido a favor da Administração Pública, é compreensível que a restituição se proceda in totum, nos termos previstos em tal regime e no longo prazo de prescrição de 5 anos consagrada, uma vez que, nesse caso, a certeza é precisamente a que resulta da definição da existência de um crédito que é devido.

Já se o ato administrativo que reconheceu (“definiu”) o direito de um particular a receber da Administração Pública uma determinada importância está afetado de um vício que determina apenas a sua anulabilidade, é razoável supor que a restituição deva ser exigida nos prazos devidamente “ponderados” que se encontram atualmente consagrados no art. 168.º do CPA2015^[15].

Só assim se logra obter um equilíbrio entre o legítimo interesse da Administração Pública em reaver as importâncias indevidamente pagas a terceiros por erro material ou de cálculo (a exigir num prazo alargado) e, por outro, o interesse genérico na segurança e na certeza jurídicas (a impor para a anulação dos atos constitutivos de direitos nos prazos especialmente ponderados pelo legislador no âmbito da revisão do Código de Procedimento Administrativo).

Assim sendo, improcede o terceiro vício invocado pelo Demandante: o direito à reposição não viola o prazo de um ano vertido no n.º 2 do art.º 168.º do CPA porque esse prazo, de âmbito mais geral, não é, em concreto, aplicável à anulação administrativa sub judice, sendo antes aplicável um prazo especial vertido em outro preceito legal.

Quanto ao segundo vício alegado, não podemos deixar de concluir pela sua procedência. Verifica-se, no caso concreto, uma violação do princípio da irredutibilidade da retribuição pois promoveu-se uma decisão de reposição de remunerações que implicava uma anulação implícita do despacho de 27 de dezembro de 2013 através do qual se definiu, no plano dos factos, a situação jurídica laboral e retributivas do Demandante e uma decisão tácita quanto à validade deste ato onde previamente se definiu o montante remuneratório. Assim, não foi devidamente invocado pelo Demandado um dos “casos” previstos na lei que permitem a “redução remuneratória” proibida em geral pelo princípio da irredutibilidade da retribuição.

É certo que a redução remuneratória poderá processar-se através da anulação administrativa (um dos “casos” previstos na lei através do qual se permite efetuar a “redução remuneratória”) desde que verificados os condicionalismos consagrados na lei (cfr. artigo 168.º do CPA2015) e uma vez respeitados os limites à reconstituição da situação que existiria que lhe são inerentes (cfr. art. 172.º do CPA2015). É também certo que entendemos que a redução remuneratória se poderá igualmente processar através da declaração de invalidade total ou parcial do contrato por vícios autónomos ao ato administrativo que esteve na sua origem, mais uma vez desde que verificados os respetivos condicionalismos e requisitos legais. No caso dos autos, porém, a redução remuneratória não se pode processar pela simples aplicação do regime da reposição de quantias indevidamente abonadas a trabalhadores da Administração Pública que foi aprovado e se encontra regulado pelos artigos 36.º a 42.º do Decreto-Lei n.º 155/90, de 28 de julho.

Finalmente, considerando que as “circunstâncias” vertidas na alínea b) do n.º 4 do artigo 168.º do CPA2015 se verificam no caso dos autos – estamos perante “atos constitutivos de direitos à obtenção de prestações periódicas, no âmbito de uma relação continuada” – tem o Demandante razão quando alega que “a haver aplicação da anulação administrativa, no âmbito do n.º 4, do art.º 168º, do CPA2015, deve enquadrar-se o caso dos autos no estatuído na alínea b), do n.º 4, e como tal, a anulação ter apenas efeitos para futuro” (quarto vício). Pelo que, também aqui tem razão o Demandante, procedendo igualmente, sem mais considerações, o vício alegado.

Uma vez que o despacho impugnado de 08 de julho 2016 é ilegal por vício de violação de lei, designadamente por violação do princípio da irredutibilidade da retribuição e por violação do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 4 do artigo 168.º do CPA2015, e, consequentemente, inválido nos termos do art. 3.º e 163.º do CPA2015 aplicável ex vi do art. 8.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de janeiro, e do princípio “tempus regit actum” (cfr. art. 12.º do Código Civil), deve o mesmo ser anulado nos presentes autos.

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A apreciação do direito ao processamento da retribuição sem a correção/redução do índice remuneratório à luz das vinculações legais e regulamentares aplicáveis:

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A lei processual administrativa admite expressamente a cumulação do “pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um ato administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado” (cfr. art. 4.º, n.º 2, al. a) do CPTA).

O Demandante pede literalmente nos presentes autos, além da declaração de invalidade do ato impugnado, como “consequência” desta a condenação, a extinção das ordens de reposição e a condenação da contraparte no processamento do valor mensal ilíquido do diferencial remuneratório, relativo aos vencimentos dos meses de janeiro de 2016 e subsequentes até ao final do contrato em vigor, acrescido de juros de mora vencidos e vincendo, calculados à taxa de juro legal, até integral pagamento (cfr. os pedidos constante da petição inicial).

Nos termos do n.º 1 do artigo 173.º do CPTA, que consideramos aplicável à pronúncia declarativa a proferir no presente processo arbitral (aplicável ex vi dos arts. 5.º e 26.º, n.º 2 do Regulamento de Arbitragem), “sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado”.

Assim, como decorrência do “dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado” e do dever de destruir com eficácia retroativa os efeitos jurídicos produzidos (cfr. art. 163.º, n.º 2 do CPA2015) declara-se, para todos os efeitos legal, extintas e de nenhum efeito as ordens de reposição contidas ou anexas ao despacho de 08 de julho 2016 ora anulado.

Acerca da condenação do Demandado no processamento do valor mensal ilíquido do diferencial remuneratório, relativo aos vencimentos dos meses de janeiro de 2016 e subsequentes até ao final do contrato em vigor, importa ter presente que em abstrato será possível a prática de um “novo ato administrativo” (uma “nova anulação administrativa” tendo por objeto o despacho de 27 de dezembro de 2013 através do qual se definiu, no plano dos factos, a sua situação jurídica laboral e remuneratória com a anulação, reforma ou substituição do contrato celebrado) com efeitos apenas para o futuro (sendo relevante a data desse hipotético ato para determinar a data de cessação do pagamento do diferencial) desde que se verifiquem todos os condicionalismos previstos no artigo 168.º do CPA2015 e se respeitem os limites expressos no artigo 172.º do mesmo Código.

Por outro lado, também conjeturamos em abstrato que o próprio contrato em funções públicas em execução possa enfermar de uma invalidade por violação de norma legal de caráter imperativa (o disposto no n.º 3 do artigo 117.º do LVCR) a qual poderá ser considerada como uma invalidade total ou parcial consoante se demonstrar ou não que o vínculo não se teria constituído sem a parte viciada (cfr. art. 82.º, n.º 1 do RCTFP). A referida invalidade caso venha (ou “possa”) ainda a ser invocada ou declarada terá certamente efeitos no processamento do valor mensal ilíquido do diferencial remuneratório até ao final do contrato em vigor ou na indemnização que seja legalmente devida (cfr. arts. 83.º e 84.º do RCTFP). Em todo o caso, a apreciação da validade do contrato celebrado com esse fundamento e dos seus efeitos não pode nesta data ser apreciada por este Tribunal porque não dispomos por não terem sido alegados ou sujeitas a contraditório os factos indispensáveis a tal pronúncia e porque uma decisão nessa matéria extravasa o âmbito do simples pedido de “condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado” que foi efetuado no presente processo (cfr. art. 95.º, n.º 1, in fine do CPTA e arts. 608.º, n.º 2 e 609.º, n.º 1 do CPC).

Assim, e em conclusão, de acordo com o entendimento que aqui veiculamos, declara-se, para todos os efeitos legal, extintas e de nenhum efeito as ordens de reposição contidas e anexas ao despacho de 08 de julho 2016 ora anulado e considera-se prejudicado o conhecimento do pedido de condenação no processamento do valor mensal ilíquido do diferencial até ao final do contrato em vigor, acrescido de juros de mora vencidos e vincendo, calculados à taxa de juro legal, até integral pagamento.

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O valor da causa

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No que respeita ao valor da causa, em face da ausência de novos elementos, mantém-se o mesmo fixado em 30.000,01 € nos termos dos artigos 299.º, n.º 1, 300.º, n.º 2, in fine, e 306.º, n.º 1 do CPC e dos artigos 31.º, n.º 4, 32.º, n.º 7 e 34.º, n.º 1 e 2 do CPTA aplicável ex vi do art. 26.º, n.º 2 do Regulamento de Arbitragem e do já decidido no despacho de 18 de outubro de 2016 proferido no presente processo arbitral.

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A responsabilidade pelos encargos processuais:

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Os encargos processuais previstos na Tabela anexa ao Regulamento de Arbitragem serão suportados pelo Demandante e Demandado em partes iguais nos termos do n.º 5 do artigo 29.º do Regulamento das Custas Processuais.

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Decisão:

Em face de todo exposto, tudo visto e ponderado, pelos fundamentos invocados, julgo provada e procedente a ação arbitral intentada e :

a)      Anulo o despacho com data de 08 de julho 2016, proferido pelo Presidente do Demandado e, como consequência, dessa anulação, declaro extintas e de nenhum efeito as ordens de reposição das quantias (Guia n.º…/2016) com as demais e devidas consequência legais;

b)     Considero prejudicado o conhecimento do pedido de condenação no processamento do valor mensal ilíquido do diferencial até ao final do contrato em vigor, acrescido de juros de mora vencidos e vincendo, calculados à taxa de juro legal, até integral pagamento, com as devidas consequências legais;

c)      Condeno o Demandante e o Demandado nos encargos processuais em partes iguais e mantenho o valor da causa fixado nos autos, com as devidas consequências legais.

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Registe e notifique.

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Lisboa, 14 de dezembro de 2016

O Árbitro,

 

Hugo Correia ^[i]