Decisão arbitral
Data da decisão: 2016-02-11
Valor do pedido: €5.000,00
Relações Jurídicas de Emprego Público
Processo n.º 75/2015-A
O Demandante: A…
A Entidade Demandada: B … (…)
I - RELATÓRIO
1. A…, professor do Ensino Superior Politécnico no Departamento de … (…) do B… (…), com o endereço eletrónico …, o número de identificação civil … e residente na Rua…, n.º …, …-… … .
Instaurou neste Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), a presente ação contra B … (…), pessoa coletiva de direito público, contribuinte fiscal n.º…, com domicílio na…, …-… … .
Pediu O DEMANDANTE que seja a entidade DEMANDADA condenada ao reconhecimento de que:
a. O DEMANDANTE exercia as funções de docente na entidade DEMANDADA, desde 24 de outubro de 2006, mediante contrato administrativo de provimento, sendo equiparado a assistente do 1.º triénio em regime de exclusividade e tempo integral e que concluiu cinco (5) anos de tempo de serviço em 24 de outubro de 2011.
b. No regime de transição dos atuais equiparados a assistente para professor adjunto decorrente do estabelecido no n.º 7 do artigo 6.º do Regime Transitório introduzido pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto na redação dada pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, legislação que estabelece o Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECPDESP), permite que os atuais equiparados a assistente com cincos (5) anos de tempo de serviço transitem, sem outras formalidades, para a categoria de professor adjunto e que esse tempo de serviço possa ser completado durante o período transitório, i.e., durante um período de seis anos, contados a partir da data de entrada em vigor do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto, o mesmo será dizer, a partir de 1 de setembro de 2009, pelo que o DEMANDANTE entende que se encontra inserido no âmbito de aplicação redação da norma, tendo por isso direito a transitar para a nova categoria da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico.
E, ainda, que a DEMANDADA seja a condenada:
a. A operar a transição do DEMANDANTE para a categoria de professor adjunto em período experimental de cinco anos, de acordo com o disposto nos n.ºs 7 e 8 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, na redação da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, com efeitos, incluindo os remuneratórios, à data da obtenção do grau de doutor.
b. Ao pagamento das custas com o presente processo de arbitragem.
A fundamentar a sua pretensão, o DEMANDANTE alegou na Petição Inicial (PI), o que no essencial, aqui se refere:
a) O DEMANDANTE apresentou um requerimento à DEMANDADA a 16 de abril de 2015, em que requereu a sua transição para a categoria de professor adjunto em período experimental de 5 anos, nos termos e para os efeitos de aplicação do n.º 7 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, com efeitos à data da obtenção do grau de doutor.
b) Esse pedido foi recusado, por Despacho datado de 11/05/2015, com os seguintes fundamentos:
Indeferido. Fundamentos: “…nos termos do disposto nos n.ºs 7 e 8 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, o requisito referente aos cinco anos continuados de tempo de serviço em dedicação exclusiva ou a tempo integral tem de estar verificado, cumulativamente com a inscrição em programa de doutoramento para a obtenção do grau de doutor, à data de 15 de novembro de 2009”.
c) O DEMANDANTE discorda com a interpretação feita pela DEMANDADA, sendo esse o Despacho objeto de impugnação, base da presente ação junto do CAAD.
d) Argumenta o DEMANDANTE identificando o seu percurso académico junto da entidade DEMANDADA, em que destaca: o exercício de funções docentes, desde 24 de outubro de 2006, mediante contrato administrativo de provimento, sendo equiparado a assistente do 1.º triénio em regime de exclusividade, sendo remunerado de acordo com a Tabela anexa ao Decreto-Lei n.º 408/89, de 18 de novembro, acrescida do subsídio de refeição e dos subsídios de Natal e de férias, respetivamente.
e) O seu contrato administrativo de provimento sofreu sucessivas renovações.
f) Com a entrada em vigor do DL 207/2009, de 31 de agosto, o DEMANDANTE passou a partir de 1 de setembro de 2009 a ser contratado por contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo.
g) Afirma, ainda o DEMANDANTE, que tendo iniciado funções em 24 de outubro de 2006, significa que completou 5 anos de tempo de serviço no dia 24 de outubro de 2011 e acrescenta que o exercício das funções de docente foram sempre desempenhadas no regime de tempo integral com exclusividade.
h) O DEMANDANTE atesta, também, que no dia 21 de maio de 2013 obteve o grau de Doutor no ramo das Construções Arquitetónicas na Universidade de…, no qual se tinha inscrito no ano letivo 2008/2009. E, em 28 de janeiro de 2014 foi-lhe atribuída a menção de Doutor Europeu.
i) Igualmente afirma o DEMANDANTE que à data de 15 de novembro de 2009, estava inscrito no programa de doutoramento.
2. Notificada para responder, a DEMANDADA veio invocar na sua Contestação, o que no essencial aqui se menciona:
a) Desconhecia a DEMANDADA que o DEMANDANTE estava inscrito, à data de 15 de novembro de 2009, em programa de doutoramento, impugnado o invocado no artigo 10.º da PI.
b) O fundamento do indeferimento da DEMANDADA teve em linha de conta, a interpretação do texto da norma, identificado como sendo o n.º 7 do artigo 6.º do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto, com a redação introduzida pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio e o teor da INFORMAÇÃO n.º …/…/2013/DSERT, de 29-09-2013, homologada por Despacho do Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior, proferido em 2 de julho de 2014, sobre o Regime de Transição para os atuais “equiparados” ingressarem na carreira do pessoal docente do ensino superior politécnico.
c) Do teor dessa Informação extraiu a DEMANDADA para fundamentar o seu indeferimento, os seguintes argumentos, que passamos a citar nos seus exatos termos:
“A redação dos nºs. 7 e 8 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, faz depender os efeitos requeridos à verificação, à data de 15 de novembro de 2009, da inscrição em programa de doutoramento para a obtenção do grau de doutor e a detenção de mais de cinco anos continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, interpretação esta secundada na informação n.º …/…/2013/DSERT, de 29-09-2013, homologada por Despacho do Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior, proferido em 2 de julho de 2014.
Desta forma e não verificando V. Exa., nessa data de 15-09-2009, o requisito relativo ao período de mais de cinco anos de continuados de serviço, não é legalmente possível determinar o seu enquadramento no regime de transição para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de professor-adjunto.”
d) A posição e orientação da tutela, igualmente, corroborada na comunicação da Secretaria de Estado do Ensino Superior de agosto de 2015, no processo n.º…/09… (DOC n.º 2), rececionado pela DEMANDADA em 5-8-2015, suportou, igualmente, os fundamentos que levaram ao indeferimento do requerimento apresentado pelo DEMANADANTE.
e) Pela importância que assiste, consideramos essencial extrair e plasmar alguns dos pontos dessa identificada comunicação, uma vez que a mesma contribuiu igualmente para fundamentar o indeferimento, por parte da DEMANDADA, ao pedido efetuado pelo DEMANDANTE. Assim:
“ (…) Neste contexto, e salvo melhor opinião, quando a Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, continua a utilizar a expressão “atuais” pretende referir-se aos docentes que no dia 1 de setembro de 2009 mantinham uma relação funcional com a instituição de ensino superior politécnico e contavam com um determinado número de anos de serviço” (a fls.1/4§, Doc. n.º 2). Mais à frente (a fls.2/último§) é emitido o seguinte entendimento: “ (…) o nosso entendimento no sentido de que uma vez obtido o grau de doutor ou o título de especialista, durante o período de vigência dos contratos renovados ao abrigo do disposto no n.º 7 do artigo 6.º e do n.º 2 do artigo 8.º-A por força da aplicação do n.º 4 do artigo 8.º - A, os docentes não transitam, sem outras formalidades para o regime de contrato de trabalho por tempo indeterminado”. E, acrescentam (a fls.3) “Parece-nos que foi intenção do legislador não facultar o acesso automático à carreira aos docentes que, contanto mais de cinco anos de serviço no dia 1 de setembro de 2009, não estavam inscritos no programa de doutoramento no dia 15 de novembro de 2009, diferentemente do que expressamente ficou no n.º 3 do artigo 8.º-A para os docentes com mais de dez anos de serviço”.
f) Conclui, a entidade DEMANDADA, atestando seguir a interpretação mais consentânea com o teor da norma – n.º 7 do artigo 6.º do DL 207/2009, de 31 de agosto na redação dada pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio – e, respetiva orientação da tutela, em que por força do cumprimento do princípio da legalidade, não poderá ter outro procedimento se não o de traduzir o enquadramento legal estabelecido sobre a matéria em causa. Contudo, como é referido na contestação, não exclui a possibilidade de existir diferente imposição interpretativa de natureza administrativa, legal ou jurisprudencial. Exclui, no entanto, explicitamente a interpretação vertida nos artigos 17.º e 34.º da PI apresentada pelo DEMANDANTE.
3. Notificado o DEMANDANTE da Contestação apresentada pela DEMANDADA, veio o mesmo exercer o seu Contraditório, que no essencial aqui se reproduz:
a) Mantém o DEMANDANTE as alegações proferidas na PI
b) Recusa admitir as pretensões da DEMANDADA no que concerne aos documentos juntos à contestação e relativos às interpretações normativas, que como afirma no ponto 3 do contraditório “(…) porquanto tratam-se de meras interpretações jurídicas de entidades que, como se sabe, não podem contrariar nem sobrepor-se à lei, pelo que dos mesmos não se pode retirar os efeitos pretendidos pela entidade DEMANDADA”.
c) Contradiz o facto, da DEMANDADA ter referido na sua contestação que desconhecia que o DEMANDANTE, à data de 15 de novembro de 2009, estava inscrito em programa de doutoramento e demonstra-o, através de documentação junto aos Autos.
d) Por tudo, mantém a posição sobre a interpretação dada aos normativos aplicados no regime transitório para os docentes equiparados a assistentes – n.º 7 do artigo 6.º do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto na redação da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio -, mantendo de igual modo o argumento sobre considerar-se procedente por provada e operada a transição do DEMANDANTE para a categoria de professor adjunto em período experimental de cinco anos, com efeitos à data da obtenção do doutoramento,
e) Mantém a DEMANDADA, por isso, a interpretação vertida nos artigos 17.º a 34.º da sua PI.
II – QUESTÕES PRÉVIAS
O Tribunal Arbitral foi regularmente constituído e é competente.
As partes têm personalidade e capacidade judiciária, mostram-se legítimas e encontram-se regularmente representadas.
Não se verificam nulidades, exceções ou questões prévias que impeçam o conhecimento do mérito.
III – QUESTÕES A DECIDIR
Atentos os termos definitivos da PI apresentada pelo DEMANDANTE, as questões materiais a decidir são as seguintes:
1. Saber se decorrente das características inerentes à condição de docente equiparado a assistente da entidade DEMANDADA, o DEMANDANTE reúne os requisitos do regime transitório, contidos na previsão normativa do n.º 7 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, com a redação conferida pelo artigo 3.º pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, i.e., decorrente dos termos estabelecidos no Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECPDESP).
2. Na existência do preenchimento dos pressupostos para a aplicação do normativo identificado:
a. o DEMANDANTE terá direito a renovar o seu contrato de docente (artigo 12.º da PI);
b. o DEMANDANTE terá direito à transição para a categoria de Professor Adjunto (artigo 12.º da PI), nos termos do artigo 8.º do ECPDESP, ingressando na Carreira de Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico através de contrato por tempo indeterminado, ainda que em período experimental de cinco anos, com efeitos à data da obtenção do doutoramento, findo o qual seguirá o procedimento previsto, in casu, no artigo 10.º-B do Estatuto.
IV – OS FACTOS
Da apreciação do pedido neste litígio estão assentes os factos alegados na PI na medida em que estão documentados e não sofreram qualquer contestação pela entidade DEMANDADA, à exceção para o facto da identificação da data de inscrição no programa de doutoramento, prova apresentada no contraditório pelo DEMANDANTE. Consideram-se, então, provados os seguintes factos:
1. O DEMANDANTE foi contratado pela entidade DEMANDADA em 24 de outubro de 2006, através de contrato administrativo de provimento, para o desenvolvimento das funções de docente (equiparado a assistente de 1.º triénio), com prestação de serviço continuado, em tempo integral e em exclusividade.
2. O DEMANDANTE exerceu essas funções ao serviço da DEMANDADA, primeiro com um contrato administrativo de provimento e mais tarde, em 1 de setembro de 2009, decorrente de alterações legislativas, através de contrato em funções públicas a termo resolutivo certo, contando com as sucessivas renovações, completou em 24 de outubro de 2011, cinco (5) anos de tempo de serviço.
3. O DEMANDANTE estava inscrito em programa de doutoramento em 15 de novembro de 2009, ficando demonstrado que a sua inscrição no programa decorria desde o ano letivo 2008/2009.
4. Em 21 de maio de 2013 obteve o grau de Doutor no ramo das Construções Arquitetónicas na Universidade de … .
5. O DEMANDANTE solicitou à DEMANDADA em requerimento datado de 16 de abril de 2015, a sua transição para a categoria de professor adjunto em período experimental de cinco anos, com efeitos à data da obtenção do grau de doutor, invocando o previsto no n.º 7 do artigo 6.º do DL 207/2009, de 31 de agosto, com a redação conferido pelo artigo 3.º da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio.
6. A DEMANDADA indeferiu o pedido apresentado pelo DEMANDANTE que manifestava o seu direito ao ingresso na carreira de docente do Ensino Superior Politécnico na categoria de professor adjunto, nos termos e com os fundamentos dos dispositivos legais aplicáveis à situação sub judice. Esse indeferimento foi suportado pelo entendimento jurídico ao conjunto de dispositivos legais aplicáveis ao caso concreto e à interpretação manifestada pela tutela da entidade DEMANDADA sobre o regime transitório a aplicar aos docentes “equiparados” em exercício de funções, com ou sem doutoramento.
7. As interpretações e fundamentos da DEMANDADA aos dipositivos do ECPDESP aplicáveis ao caso em apreço são confirmados na contestação. Por outro lado, o DEMANDANTE reafirmou no contraditório, os seus argumentos e que contradizem interpretação da DEMANDADA, mantendo a interpretação que suporta a PI.
V – O DIREITO
1. Introdução
Sendo objeto deste litígio delimitado à interpretação dos normativos aplicados ao caso sub judice e que dizem respeito ao ordenamento jurídico-legal aplicável e que confere o direito de acesso à carreira de docente do ensino superior politécnico, importa conhecer o respetivo enquadramento legal.
O Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECPDESP), está vertido no Decreto-Lei n.º 185/81 de 1 de julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 69/88, de 3 de março, alterado e republicado no Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, que posteriormente foi alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio.
A revisão da carreira docente do ensino superior politécnico desenvolvida em 2009 teve como escopo principal, a exigência da qualificação do grau de doutor ou do título de especialista, para a entrada na carreira, a abolição da categoria de assistente e a criação de uma nova categoria de topo, designada de professor coordenador principal. A par da revisão das categorias que fazem parte da carreira e das exigências no acesso às mesmas, este Decreto-Lei de 2009, adaptou, derivado do “novo” Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2011, de 11 de setembro, bem como do regime de vínculos, carreiras e remunerações na Administração Pública, aprovado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, uma nova estrutura de vínculos inerentes à carreira de docente – o contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, para os docentes afetos ao mapa de pessoal (os designados docentes de carreira) e o contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo, para os docentes especialmente contratados ou, os denominados de equiparados.
Pretendeu, assim, terminar com o vínculo precário que proliferava entre a grande parte das instituições do ensino superior politécnico, com docentes fora da carreira, os “equiparados”, criando um regime transitório para que esses mesmos docentes pudessem, sem mais, i.e., sem depender de concurso público aliás, como exigido constitucionalmente (n.º 2 do artigo 47.º da CRP), ingressar na carreira docente desde que satisfizessem determinados requisitos.
Pretendeu, o legislador salvaguardar as legítimas expetativas daqueles que já exerciam as funções de docentes e possibilitar o seu ingresso na carreira. Contudo, foi a Lei n.º 7/2010, de 13 de maio que acabou por intensificar os direitos e firmar as legítimas expetativas desses docentes. Do enquadramento agora adotado, sobressai um regime mais favorável, pela introdução de alterações no regime transitório, a fim de dar oportunidade aos atuais docentes de obterem os requisitos, que o legislador considerou serem essenciais, para o exercício da função.
A Lei n.º 7/2010, de 13 de maio introduziu pois alterações no Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (ECPDESP), importando para a apreciação da presente ação conhecer a nova redação conferida aos normativos do artigo 6.º do DL 207/2009 (e os normativos que mantém a redação primitiva dada pelo Dl 207/2009), bem como o artigo 9.º-B (aditado pelo artigo 4.º dessa Lei no Decreto-Lei n.º 207/2009) e o artigo 6.º da Lei, preceitos que agora se transcrevem:
“Artigo 6.º [do DL 207/2009]
Regime de transição dos atuais equiparados a professor e a assistente
1 – Os atuais equiparados a professor coordenador, a professor adjunto e a assistente transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo resolutivo certo ficando sujeitos às seguintes regras:
a) A duração do novo contrato e o regime de prestação de serviço correspondem aos termos fixados no contrato administrativo de provimento que atualmente detêm;
b) O tempo já decorrido na situação de contrato administrativo de provimento é contabilizado no âmbito do novo contrato.
(redações do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto)
2 – Até ao fim de um período transitório de seis anos contado a partir da data de entrada em vigor do presente decreto-lei, podem ainda ser renovadas, para além do fim do contrato estabelecido de acordo com o número anterior, e nos termos do Estatuto na redação anterior à do presente decreto-lei, os contratos dos docentes a que se refere o n.º 1. (redação do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto)
7 – No período transitório a que o n.º 2, para os docentes a que se refere o n.º 1 que, no dia 15 de novembro de 2009, estejam inscritos numa instituição de ensino superior para a obtenção do grau de doutor, em programa de doutoramento validado através de um processo de avaliação externa, e contem com mais de cinco anos continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, os contratos:
a) São inicialmente renovados pelo período de dois anos;
b) São obrigatoriamente renovados por mais dois períodos de dois anos na respetiva categoria, salvo se o órgão máximo da instituição de ensino superior, sob proposta fundamentada aprovada por maioria dos membros em efetividade de funções de categoria superior e de categoria igual desde que não se encontrem em período experimental, do órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, decidir no sentido da sua cessação, sendo esta decisão comunicada ao interessado até 90 dias antes do termo do contrato.
(redações da Lei n,º 7/2010, de 13 de maio)
8 – Após a obtenção do grau de doutor, dentro do período da vigência dos contratos referidos nas alíneas do número anterior, os docentes transitam, se outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de professor-adjunto ou, no caso de equiparados a professor-coordenador, de professor-coordenador, findo o qual se seguirá o procedimento previsto no artigo 10.º-B ou no artigo 10.º do Estatuto, conforme se trate de professor-adjunto ou de professor-coordenador. (redação da Lei n,º 7/2010, de 13 de maio)
Artigo 4.º
Aditamento ao Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto
Artigo 9.º-B
Regime de transição – outras situações
Para os efeitos previstos aos artigos 6.º, 7.º e 8.º-A:
a) Consideram-se anos de serviço continuados aqueles em que a interrupção entre contratos, ainda que com mudança de instituição, não ultrapasse três anos.
b) Consideram-se inscritos em instituição de ensino superior para a obtenção de grau de doutor em 15 de novembro de 2009 aqueles que tiverem a sua candidatura aprovada até essa data, inclusive, ainda que a inscrição, por motivo não imputável ao interessado, tenha sido concretizada em data posterior;
c) Consideram-se equiparáveis a inscrição em programa de doutoramento validado através de avaliação externa, a inscrição em doutoramento criado ao abrigo de legislação anterior ao Decreto-Lei n.º 74/2006, de 24 de março, e a inscrição em ciclo de estudos conducente ao grau de doutor cuja validação esteja pendente de avaliação ainda não efetuada.
(redações da Lei n,º 7/2010, de 13 de maio)
Artigo 6.º
Entrada em vigor e produção de efeitos
1 – A presente lei entra em vigor ao dia seguinte ao da sua publicação
2 – As alterações introduzidas pela presente lei aplicam-se, desde que sejam mais favoráveis, as situações jurídicas já constituídas ao abrigo do decreto-Lei 207/2009, de 31 de agosto.
3 – …..” (redação da Lei n,º 7/2010, de 13 de maio)
2.Renovação do contrato de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo e transição para a categoria de professor adjunto
Relativamente à situação em apreço – categoria de assistente equiparado - o legislador do DL 207/2009, de 31 de agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, parametrizou as exigências legais no regime transitório. Contam-se três requisitos cumulativos fundamentais, que passamos a indicar:
a) A exigência de um contrato - contrato administrativo de provimento - com mais de cinco (5) anos continuados, considerada a data de referência: 15 de novembro de 2009;
b) Tempo decorrido no exercício na função de docente ancorado a 15 de novembro de 2009 (data de referência) vs a categoria de equiparado a assistente, em serviço contínuo e em regime de dedicação exclusiva ou a tempo integral;
c) Inscrição, a 15 de novembro de 2009, num programa de doutoramento validado através de um processo de avaliação externa, para obtenção de grau de doutor.
Para validar a aplicação do regime transitório que possibilita o ingresso – excluindo a via de concurso público - na carreira de docente do Ensino Superior Politécnico, o docente terá que cumulativamente preencher estes três grupos de exigências legais. Assim, basta o não preenchimento de uma das condições agora expostas para que seja afastado este regime transitório, impossibilitando a renovação do contrato a tempo integral, já que de acordo com as novas regras os tempos do exercício da função de docente, têm caracterizações diferentes.
Decorrente, dos diplomas a aplicar ao caso concreto, vejamos em primeira linha o que estipula o n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, que prevê a entrada em vigor e a produção de efeitos:
“As alterações introduzidas pela presente lei aplicam-se, desde que sejam mais favoráveis, às situações jurídicas já constituídas ao abrigo do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto” (sublinhado nosso)
Então, tendo como pano de fundo a obrigatoriedade de aplicação do regime mais favorável, avançamos para dar continuidade ao raciocínio jurídico a fim de extrair as nossas conclusões.
Ora n.º 1 e 2 do artigo 6.º do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto, referem (e voltamos a repetir):
“1 - Os atuais equiparados a professor coordenador, a professor adjunto e a assistente transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo resolutivo certo ficando sujeitos às seguintes regras [que suportam os direitos adquiridos de antiguidade no exercício de funções]:
a. A duração do novo contrato e o regime de prestação de serviço correspondem aos termos fixados no contrato administrativo de provimento que atualmente detêm;
b. O tempo já decorrido na situação de contrato administrativo de provimento é contabilizado no âmbito do novo contrato.
2 — Até ao fim de um período transitório de seis anos contado a partir da data de entrada em vigor do presente decreto-lei [1 de setembro de 2009 – 31 de agosto de 2015], podem ainda ser renovados, para além do fim do contrato estabelecido de acordo com o número anterior, e nos termos do Estatuto na redação anterior à do presente decreto-lei, os contratos dos docentes a que se refere o n.º 1.” (Sublinhado e incisos nossos)
Na realidade esta norma corresponde ao texto original do DL 207/2009, de 31 de agosto, uma vez que a Lei que alterou esse diploma legal, manteve a norma inalterada. Vimos que o legislador considerou ser de seis anos, o limite de tempo, para as renovações dos contratos de trabalho em funções públicas a termo resolutivo certo, considerando ser este o prazo razoável para a obtenção do requisito das qualificações académicas.
Contudo, permitiu que pudessem ser renovados os contratos de trabalho a termo certo resolutivo ao abrigo do DL 185/81, de 1 de julho. Ficando, nestes casos, os docentes na categoria que detinham: “equiparados a assistentes”. Medida excecional, facultativa.
De lembrar que no regime anterior, não havia limite temporal na ocupação de funções exercidas pelos docentes “equiparados”. De notar, ainda, ao facto de ser uma opção que agora o legislador concede à instituição. Por ser uma faculdade caberá, pois, à instituição de ensino superior, através dos seus órgãos de gestão, permitir a continuidade do contrato com o docente ou fazê-lo cessar.
Já no que concerne ao preceituado no n.º 7 do artigo 6.º do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto, alterado pelo artigo 3.º da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, existe um comportamento mais limitador por parte do legislador, se não vejamos:
“ 7- No período transitório a que se refere o n.º 2 [seis anos], para os docentes a que se refere o n.º 1 [equiparados a assistentes] que, no dia 15 de Novembro de 2009, estejam inscritos numa instituição de ensino superior para a obtenção do grau de doutor, em programa de doutoramento validado através de um processo de avaliação externa, e contem com mais de cinco anos continuados de serviço em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, os contratos [são renovados – direito à renovação]:
a. São inicialmente renovados pelo período de dois anos; - [norma de aplicação imperativa]
b. São obrigatoriamente renovados por mais dois períodos de dois anos, na respetiva categoria, salvo se o órgão máximo da instituição de ensino superior, sob proposta fundamentada aprovada por maioria dos membros em efetividade de funções de categoria superior e de categoria igual desde que não se encontrem em período experimental, do órgão legal e estatutariamente competente da instituição de ensino superior, decidir no sentido da sua cessação, sendo esta decisão comunicada ao interessado até 90 dias antes do termo do contrato.” [norma de aplicação facultativa]“ (sublinhado e incisos nossos)
O legislador veda, nesta norma, a possibilidade do docente beneficiar do regime transitório de renovações sucessivas de contrato até à conclusão do doutoramento – alíneas a) e b) -, a quem não reúna, cumulativamente, os três grupos de pressupostos - contidos no corpo da norma (n.º 7) – e já atrás enunciados.
Conforme consta da matéria de facto assente o DEMANDANTE à data de 15 de novembro de 2009, não reunia um dos pressupostos exigidos: o tempo de serviço de 5 anos, pois apesar de reunir os restantes requisitos perfeitamente demonstrados: ser docente com a categoria de equiparado a assistente com contrato com a entidade DEMANDADA, exercer esse contrato de forma continuada e em regime de dedicação exclusiva e tempo integral e estar inscrito em programa de doutoramento, em 15 de novembro de 2009, o DEMANDANTE, na data referência, i. e., em 15 de novembro de 2009, apenas, tinha como tempo de serviço, pouco mais de três anos.
Ora, ao contrário do que foi afirmado pelo DEMANDANTE na PI, o legislador apenas garantiu a possibilidade do tempo de serviço ser superior três anos, na data de referência, para os docentes que já tivessem o grau de doutor, identificados que fossem os restantes requisitos (serviço continuado, regime de exclusividade ou de tempo integral). A referência normativa está plasmada no texto n.º 5 do artigo 6.º do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto com a redação dada pelo artigo 3.º da Lei n.º 7/2010, de 13de maio, ao anunciar que:
“Os atuais equiparados a assistentes titulares do grau de doutor e que exerçam funções docentes em regime de tempo integral ou dedicação exclusiva há mais de três anos transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado na categoria de professor-adjunto, com período experimental de cinco anos, findo o qual se seguirá o procedimento previsto no artigo 10.º -B do Estatuto, com as devidas adaptações.” (sublinhado nosso)
O contexto em que se insere o DEMANDANTE desta ação, é diferente do vertido no n.º 5 do artigo 6.º, são realidades distintas. O DEMANDANTE, à data de 15 de novembro de 2009, não tinha ainda o grau de doutor, mas estava inscrito em programa de doutoramento, logo não se insere na previsão dessa norma.
O facto, de o DEMANDANTE ter um vínculo caracterizado pelo exercício de funções em regime dedicação exclusiva e em tempo integral, não satisfaz por si só o exigido pela norma e por maioria de razão poder transitar automaticamente, sem outras formalidades, para o regime de trabalho em funções públicas, na modalidade de contrato por tempo indeterminado, ou seja, passar a ser docente pertencente ao mapa do pessoal docente da entidade DEMANDADA.
De igual modo, no n.º 7 do artigo 6.º do DL n.º 207/2009, de 31 de agosto com a redação dada pelo artigo 3.º da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, podemos afirmar que o legislador procurou garantir a satisfação das pretensões dos docentes ao poderem ingressar na carreira e assim garantir a satisfação das necessidades permanentes da(s) instituições do ensino superior politécnico.
Para tal, e para que os docentes pudessem beneficiar do estipulado no n.º 8 do mesmo preceito legal, que repetimos o seu texto, por ser de toda a utilidade:
“Após a obtenção do grau de doutor, dentro do período de vigência dos contratos referidos nas alíneas do número anterior, os docentes transitam, sem outras formalidades, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado, com um período experimental de cinco anos na categoria de professor-adjunto ou, no caso de equiparados a professor-coordenador, de professor-coordenador, findo o qual se seguirá o procedimento previsto no artigo 10.º B ou no artigo 10.º do Estatuto, conforme se trate de professor-adjunto ou professor coordenador.”
Os docentes teriam que terminar o doutoramento, dentro do período de vigência dos contratos - prazos supra referidos – período transitório de: 2+ (2+2) =seis anos (alíneas a) e b) do n.º 7 do artigo 6.º), contados a partir de 1 de setembro de 2009. E foi o que sucedeu.
O DEMANDANTE terminou o seu doutoramento em 21 de maio de 2013, cumprindo, dentro do período transitório (terminus a 31 de agosto de 2015), essa exigência legal. Contudo, a inexistência do tempo de serviço necessário para preencher o exigido na norma – cinco anos de contrato a 15 de novembro de 2009 – faz precludir a possibilidade de poder ingressar na carreira do ensino superior politécnico, através do regime transitório.
Convém, ainda assim, referir que nas parametrizações que o legislador estabelece para a aquisição de direitos, nem sempre consegue cobrir todas as realidades, porque a multiplicidade de variantes é tão vasta, que o legislador, não raras vezes, opta pela cumulação de duas ou mais situações para melhor agrupar, integrando algumas realidades e afastando outras.
De referir, que a vontade do legislador, no n.º 7 do artigo 6.º do diploma já identificado, foi dar a oportunidade aos docentes de terminarem o seu grau de doutoramento (durante determinado prazo: seis anos a contar a partir de 1 de setembro de 2009) e assim tornar possível o ingresso na carreira, através de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, muito embora sujeito a um período experimental de cinco anos, mas desde que contassem a 15 de novembro de 2009, 5 anos de continuado e exclusivo serviço ou exercício a tempo integral.
Na verdade, a restrição dos contratos de trabalho a termo resolutivo certo, operada com esta alteração ao ECPDESP foi de forma a compaginar com o regime geral de contrato de trabalho aplicado aos trabalhadores da Administração Pública. Sendo certo que, à semelhança do que acontece no regime geral, o contrato de trabalho a termo resolutivo certo só poderá satisfazer necessidades transitórias de serviço.
Neste contexto legal, o legislador na contratação dos assistentes convidados (sem concurso público ou não integrados no regime de transição), diz que:
“Em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, o contrato e as suas renovações não podem ter uma duração superior a quatro anos, não podendo ser celebrado novo contrato nesses regimes entre a mesma instituição de ensino superior e a mesma pessoa.” (n.º 3 do artigo 12.º-A do DL 207/2009, de 31 de agosto). (sublinhado nosso)
Mas acrescenta, ainda, o artigo 12.º:
“1 - Os professores convidados são contratados a termo certo, em regime de tempo parcial, nos termos da lei e de regulamento a aprovar por cada instituição de ensino superior.
2 – Se, excecionalmente, e nos termos do regulamento respetivo, forem contratados em regime de dedicação exclusiva ou de tempo integral, o contrato e as suas renovações não podem ter uma duração superior a quatro anos.” (sublinhado nosso)
Ainda, assim, o legislador foi mais preciso no seu pensamento e acrescentou no n.º 2 do artigo 12.º-A, que:
A contratação em regime de dedicação exclusiva de tempo integral ou de tempo parcial igual ou superior a 60%, só pode ter lugar quando, aberto concurso para a categoria da carreira, este tenha ficado deserto ou não tenha sido possível preencher todos os lugares postos a concurso por não existirem candidatos aprovados me número suficiente que reunissem as condições de admissão a esse concurso” (sublinhado nosso)
Cabe, pois, à instituição de ensino superior politécnico, fazer as opções que melhor entender, mas dentro do estatuído no quadro legal existente e com as limitações que o mesmo impõe.
Não nos podemos esquecer que o ECPDESP vertido no DL n.º 185/81, de 1 de julho, não impunha qualquer limitação à instituição de ensino superior, podendo ter equiparados a assistentes contratados a tempo integral ou em regime de dedicação exclusiva (100%) e durante o tempo que a instituição assim o entendesse.
Foi, efetivamente, para acabar com as situações de precaridade na docência que o legislador procurou criar, um regime transitório excecional, para os atuais docentes (assistentes e equiparados a assistentes e outros), a fim de abrir a passagem para o ingresso na carreira – mesmo não estando inscritos, em 15 de novembro de 2009, em programa de doutoramento para obtenção de grau de doutor – e, beneficiar do estipulado no n.º 7 do artigo 6.º do ECPDESP, na redação dada pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, respetivamente, após 10 e 5 anos de prestação de serviço, ex vi artigo 8.º-A aditado ao DL n.º 207/2009, de 31 de agosto pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, desde que esse serviço fosse caracterizado pela continuidade e em regime de exclusividade ou a tempo integral (n.ºs 1 a 4 do artigo 8.º -A).
Em conclusão:
O DEMANDANTE, à data da concretização dos requisitos de aplicação ao regime de transição – 15 de novembro de 2009 - não possuía os cinco (5) anos de contrato de trabalho, atingindo os cinco anos de prestação de serviço, a 24 de outubro de 2011.
Apesar, de garantir dois dos três requisitos por nós identificados para aplicação do regime de transição, na data firmada pelo legislador como referência – 15 de novembro de 2009 -, o DEMANDANTE, não preenchia o requisito do tempo de serviço continuado de 5 anos. Não tinha completado o tempo de serviço necessário para poder garantir a sua transição, sem mais formalidades, para o contrato de trabalho por tempo indeterminado na categoria de professor adjunto, em regime de período experimental por cinco anos, nos termos e para os efeitos dos n.ºs 7 e 8 do artigo 6:º do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto alterado pelo artigo 3.º da Lei n.º 7/2010 de 13 de maio.
Por outro lado, não reconhecemos o direito à renovação do contrato, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.º 7 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto alterado pelo artigo 3.º da Lei n.º 7/2010 de 13 de maio. O mesmo será dizer, que a cessão da relação contratual não traduz qualquer ilegalidade por parte da entidade DEMANDADA, uma vez que nos termos e pelos fundamentos atrás expostos, a manutenção ou não do contrato é legitimada pela letra da Lei, ao não impor nenhum dos comportamentos, deixando aos órgãos de gestão da instituição (e respetivo regulamento) a liberdade de opção na contração.
VI – DECISÃO
Em face do exposto, o tribunal decide:
a) Julgar improcedente o pedido de reconhecimento do direito à transição para a categoria de professor adjunto, porque nos termos e para os efeitos de aplicação do n.ºs 7 e 8 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto alterado pelo artigo 3.º da Lei n.º 7/2010 de 13 de maio, não está em causa o preenchimento do tempo de prestação de serviço – mais de cinco anos - como equiparado a assistente, até ao fim do período transitório de seis anos contados a partir de 1 de setembro de 2009.
b) Julgar improcedente o pedido de reconhecimento do direito à renovação do contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo certo resolutivo, porque nos termos e para os efeitos das alíneas a) e b), conjugadas do n.º 7 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto alterado pelo artigo 3.º da Lei n.º 7/2010 de 13 de maio, existe uma faculdade que permite às instituições respetivas, renovar ou fazer cessar os contratos. Mesmo suportado legalmente no n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, o resultado seria o mesmo.
· Notifique-se, nos termos do Regulamento
· Fixa-se o valor do processo em € 5.000,00 (cinco mil euros), indicado pelo Demandante.
· Fixa-se o valor dos encargos de arbitragem de acordo com a tabela do CAAD
Lisboa e CAAD, 11 de fevereiro de 2016
O Árbitro
Teresa Moraes Sarmento
Jurisprudência Arbitral Administrativa
