CAAD - Jurisprudência

Data da decisão:	2014-01-06	Relações júrídicas de emprego público
Valor do pedido:	€ 30.000,10
Tema:	Quebra de interinidade

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CENTRO DE ARBITRAGEM ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ARBITRAL

Proc. n.º 29/2013 - AA

Autora: A…

Demandado: Instituto …, IP

SENTENÇA

I RELATÓRIO

A…, casada, NIF …, com domicílio profissional na … – Rua …, Lisboa,

veio intentar neste Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) esta ação de impugnação de ato administrativo contra

Instituto …, IP, com sede na Avenida …, … Lisboa, (que ulterior e abreviadamente se designará também pelo acrónimo “…”), com sede na Av. …, em Lisboa,

pedindo [se bem se entende a petição] que seja declarado inválido, por vício de violação de lei [desaplicação do disposto no artigo 26º-3 e 56º-2, do DL 519-F2/79, de 29-12 e 4º-1 e 2/b) do DL 131/91, de 2-4 ou, subsidiariamente, do artigo 473º, do C. Civil]“(…) o ato pelo qual o Instituto …, IP, entendeu existir quebra de interinidade em 1 de abril de 2009 e, em consequência, que desde então a autora se encontrava em regime de substituição, devendo ser retribuída nos termos do artigo 35º-2, do DL nº 206/97, de 12 de agosto, na redação do DL nº 238/98, de 5 de agosto (…)” e também “(…)a parte em que, sem prejuízo de se entender estar correto o processamento dos vencimentos pelo índice 440, se determinou se procedesse à retificação das remunerações devidas desde 23-7-2008 ate 31-3-2009 (…)” [cfr artigo 21. e 22, da petição inicial].

A fundamentar a sua pretensão alegou, no essencial:

- que foi nomeada para o lugar de … interina do B2… de …, por despacho do presidente do Instituto …, IP de 27-6-2008 [despacho nº …/2008, DR, II Série nº …, de …-7-2008, pg …], exercendo essas funções até 16—2011 [data em que foi transferida para a B3…];

- em 25-8-2009 solicitou à Direção dos Recursos Humanos do Instituto …, IP, esclarecimentos sobre a sua situação jurídico-funcional, a qualidade em que praticava os atos e sobre a manutenção dos direitos associados ao provimento por nomeação interina;

- depois de insistências para que lhe fosse respondido, em 3-12-2009, foi-lhe enviada informação [PC nº …/2009-…], com despacho concordante do presidente do Instituto …, IP, de 30-11-2009 [cfr fls 20 a 31, do PA];

- através de ofício datado de 10-12-2012, que anexava a informação nº …/2012-…/…, foi a autora notificada de que teria havido quebra de interinidade em 1-4-2009, já que, nessa data, a titular do lugar [C…], se teria aposentado;

- assim e segundo o Instituto …, IP, entre 23-7-2008 e 31-3-2009 a autora teria direito a ser remunerada pelo índice 380 [e não pelo índice 440] e entre 1-4-2009 e 16-1-2011 teria a autora direito ao vencimento de categoria, nos termos do art 35º-2, do DL 206/97, de 12-8, na versão do DL 206/97, de 5-8;

- teria assim a autora de repor o excedente recebido relativo a esses períodos;

- tendo reclamado deste entendimento [16-1-2013], por despacho de 18-4-2013, obteve provimento dessa reclamação apenas quanto à parte respeitante ao exercício de funções entre 23-7-2008 e 1-4-2009;

- a autora não compreende a razão da determinação do recálculo das retribuições e da participação emolumentar no período entre 23-7-2008 e 1-4-2009 na medida em que apenas estava em crise a determinação do índice sob o qual o processamento de retribuições vinha sendo feito e, neste aspecto, foi dada razão à autora;

- daí considerar a existência de ilegalidade por violação dos limites do ato exequendo [artigo 151º-3, CPA];

- a autora não foi nunca notificada do eventual e alegado ato de alteração funcional da situação da funcionária D… que levou ou terá levado à cessação da interinidade da autora;

- tal notificação é condição de eficácia do ato administrativo [artigo 130º-2, CPA];~

- o artigo 26º-3, do DL 519-F2/79, de 29-12, não foi revogado, expressa ou tacitamente, pela Lei 12-A/2008, de 27-2;

- a figura da substituição é que, ao contrário da nomeação interina, é que terá sido revogada [cfr artigo 93º, da Lei 12-A/2008] e já não era prevista no DL 427/89, de 7/12, subsistindo apenas nalgumas leis especiais como por exemplo o DL 519-F2/79;

- tendo o Instituto …, IP recebido o resultado do trabalho da autora [B2… entre janeiro de 2009 e 16-1-2011] e não podendo obviamente restituir o que recebeu, também não pode exigir a devolução da retribuição paga, parcial ou total, sob pena de locupletamento à custa alheia [artigo 473ª, C Civil].

Notificado para responder, o Instituto …, IP veio contestar, alegando, também no essencial e em síntese:

- a figura da “nomeação interina” era uma forma de vinculação precária relativamente ao lugar ocupado, destinando-se a assegurar transitoriamente o exercício de determinado cargo na ausência ou impedimento de longa duração do respetivo titular, sem conferir titularidade do mesmo [artigo 26º-3, do DL 519-F2/79, na red do DL 256/95, de 30-9 e arts 70 e segs., do DReg 55/80, de 8 de outubro]

- as situações de interinidade continuaram a subsistir na carreira de E… e F… no regime decorrente do DL 427/89 e do DL 353-A/89 [cfr art 59º, do DL 92/90] por força das remissões operadas pelos arts 44º-1 do DL 427/89 e 43º-1, do DL 353-A/89

- a LVCR, entrada em vigor em 1-1-2009, revogou tacitamente a figura de “nomeação interina” passando à situação de “substituição legal” as situações de “nomeação interina” constituídas até 31-12-2008, nos termos dos artigos 26º do DL 519-F2/79 [red do DL 256/95], conjugado com o artigo 41º, do CPA, mantendo-se, no entanto, o regime remuneratório até à cessação [artigos 56º-2 (red do DL 256/95) e 57º, do DL 519-F2/79

- ao contrário da “nomeação interina”, a figura da “substituição” não se reconduz a uma forma de constituição da relação jurídica de emprego público, não conflituando assim com o artigo 9º, da LVCR

- o despacho exarado na Informação nº …/2012-…/… – onde se analisa e fundamenta a alteração da situação funcional da demandante e respetivos efeitos sobre a sua situação remuneratória – foi notificado àquela demandante através do ofício do …/…, de 10-12-2012

- conclui pela legalidade do despacho impugnado e pela consequente improcedência do pedido

A convenção de arbitragem e a constituição do Tribunal Arbitral

A entidade demandada vinculou-se à jurisdição do CAAD a partir de 1-10-2009, pela Portaria nº 1120/2009, de 30-9.

Foi aceite por ambas as partes a nomeação do signatário, que integra a lista de árbitros deste Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), para, como árbitro único, apreciar e decidir o litígio.

Este Tribunal arbitral foi constituído, com a aceitação do encargo pelo signatário, em 5 de agosto de 2013, assumindo total e legal competência para dirimir o litígio à luz do Regulamento do CAAD (cf Despacho do Secretário de Estado da Justiça nº 5097/2009, DR II Série – nº 30, de 12 de Fevereiro e demais legislação aí citada).

Despacho liminar e processo administrativo

Decorrente do meu despacho de 2 de setembro de 2013, vieram as partes aceitar que o processo fosse conduzido com base nos documentos juntos e no processo administrativo.

Nessa mesma data (2-9-2013), ficaram ambas as partes notificadas para apresentar alegações, querendo, no prazo sucessivo de 10 dias.

Embora notificadas para o efeito, as partes não apresentaram alegações finais.

Foi junto o processo administrativo

Saneamento do processo

Este Tribunal Arbitral é absolutamente competente.

O processo, isento de nulidades que o invalidem, é o próprio e as partes legítimas e capazes, estando representadas por advogados.

Não há exceções ou questões prévias a apreciar.

II FUNDAMENTAÇÃO

OS FACTOS

Com relevo para apreciação do pedido nesta ação de impugnação de ato administrativo, estão assentes os factos alegados na petição inicial na medida em que estão documentados e/ou não sofreram qualquer contestação pela entidade demandada, que assim os aceitou.

Consideram-se assim, e no essencial para a decisão, provados os seguintes factos:

a) Por despacho nº …/2008, de 27 de junho de 2008, foi a autora, então Adjunta da B1…, nomeada para o lugar de B2… e de que era titular D…, simultaneamente E… auxiliar interina na B3…, ocupando o lugar de C…;

b) Exerceu a autora essas funções desde 23 de julho de 2008 [data em que tomou posse do lugar) até 16 de janeiro de 2011;

c) Por despacho do presidente do Instituto …, IP de 22-12-2010 foi a autora transferida para a B3…, com efeitos a partir de 17-1-2011;

d) Em 1-4-2009 C… cessou funções na Administração Pública por aposentação;

e) A coberto de ofício […/…] datado de 10 de dezembro de 2012, que tinha anexa a “Informação” nº …/2012-…/…, foi notificado à autora o despacho concordante do presidente do Instituto …, IP exarado na sobredita informação, de que tinha ocorrido quebra da situação de interinidade da autora, em 1 de abril de 2009, decorrente da aposentação nessa data de C… e, em consequência, a autora estaria em regime de substituição desde essa data, com direito a ser remunerada pelo índice 380 entre 23 de julho de 2008 e 31 de março de 2009 e entre 1 de abril de 2009 e 16 de janeiro de 2011, pelo exercício de funções em regime de substituição teria direito a auferir o vencimento de categoria, nos termos do artigo 35º-2, do DL 206/97, de 12 de agosto na versão do DL nº 238/98, de 5 de agosto, ou seja, 90% da remuneração global mínima de E… ou F… de 3ª classe em lugar da mesma classe;

f) No mesmo despacho determinava-se ainda a reposição dos excedentes de remuneração pagos uma vez que tinha a autora auferido nesses períodos remuneração correspondente ao índice 440, sendo que quanto aos emolumentos pessoais se iria proceder ao respetivo recálculo com índices corretos;

g) Em 16 de janeiro de 2013 a autora apresentou reclamação relativa a este despacho;

h) A reclamação foi parcialmente provida quanto à parte relativa ao exercício de funções entre 23 de julho de 2009 e 1 de abril de 2009, tendo sido indeferida na parte remanescente, tudo nos termos do despacho do presidente do Instituto …, IP exarado na Informação com a referência “PC nº …/2013-…-… [cfr fls 68, do PA];

i) Ai se refere, designadamente:

“(…) deve proceder-se à correspondente revogação parcial do despacho exarado sobre a informação nº …/2012-…/…, bem como à retificação da notificação que lhe foi feita pelo Departamento Financeiro em 10/12/2012, procedendo-se a nova notificação à reclamante das remunerações que lhe são devidas desde 23-7-2008 até à data da sua transferência para a B3… (17.01.2011) – e efetuando-se as restituições ou reposições que correspondentemente sejam devidas, em conformidade com o disposto nos arts 35º e 36º e seguintes do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de julho – nos termos seguintes:

1) Entre 23.07.2008

a) Vencimento de categoria: o correspondente ao 1º escalão do vencimento de E… de 2ª classe (índice 440), por aplicação conjugada do disposto no artigo 57º, nº 2 do Decreto-Lei nº 519-F2/79 e do artigo 4º, nºs 1 e 2, alínea a) do Decreto-lei nº 131/91, conjugado com o mapa I anexo a este último diploma;

b) Vencimento de exercício: a participação emolumentar correspondente ao lugar de E… da B2…, por aplicação do disposto no nº 2 do artigo 56º e do nº 1 do artigo 57º do Dec Lei nº 519-F2/79.

2) Entre 01.04.2009 e 16.01.2011

a) Vencimento de categoria: 90% do escalão I (índice 380) do vencimento de E… de 3ª classe, por aplicação do disposto no artigo 35º, nº 2 do Dec-Lei nº 206/97, de 12 de agosto, conjugado com o mapa I anexo ao Dec-Lei nº 131/91;

b) Vencimento de exercício: a participação emolumentar correspondente ao lugar de E… da B2…, por aplicação do disposto no artigo 56º, nº 1, alínea b) do Dec-Lei nº 519-F2/79, na redação do Dec-Lei nº 256/95, de 30 de setembro

O cálculo dos subsídios de férias e de Natal e dos emolumentos pessoais devidos durante os períodos referidos deverá ser efetuado em conformidade coms os vencimentos de categoria acima indicados (…)”.

j) É de 2ª classe o lugar de B2….

MOTIVAÇÃO

A convicção do Tribunal funda-se nos documentos e no processo administrativo juntos e que não sofreram contestação ou impugnação, sendo que não foram impugnados os factos alegados e relevantes para a decisão.

O OBJETO DA AÇÃO

Conforme expressamente refere a autora, “impugna-se o ato pelo qual o Instituto …, IP, entendeu existir quebra de interinidade em 1 de abril de 2009 e, em consequência, que desde então a autora se encontrava em regime de substituição, devendo ser retribuída nos termos do artigo 35º, nº 2, do Decreto-lei nº 206/97, de 12 de agosto, na redação do Decreto-lei nº 238/98, de 5 de agosto” e impugna-se também “a parte em que, sem prejuízo de se entender estar correto o processamento dos vencimentos pelo índice 440, se determinou se procedesse à retificação das remunerações devidas desde 23/07/2008 até 31/03/2009” [cfr artigos 21 e 22 da petição inicial].

É este, por conseguinte, o ato administrativo objeto da impugnação e a que a autora imputa o vício de violação de Lei, “por desaplicação do disposto no artigo 26º, nº3, 56º, nº 2 do Dec-Lei nº 519-F2/79, de 29-12 e 4º, nºs 1 e 2, alínea b) do Dec-Lei nº 131/91, de 2/04 (…)ou caso assim se não entenda, (o ato viola) o artigo 473 do Código Civil (…)” [cfr 72. e 73., da petição inicial].

O Direito

A Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro [Regime de vínculos, carreiras e remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (LVCR)] estatuiu que a relação jurídica de emprego público se constitui apenas por nomeação, por contrato de trabalho em funções públicas e por comissão de serviço [artigo 9º].

À data da entrada em vigor da LVCR [1 de março de 2008 – Cfr artigo 118º-1] os trabalhadores nomeados definitivamente, em funções diferentes das previstas no artigo 10º, transitam para a modalidade de contrato de trabalho por tempo indeterminado [cfr artigo 109º, da LVCR, redação da Lei nº 64-A/2008, de 31-12]

Estando incluídos no âmbito de aplicação subjetiva da LVCR os trabalhadores dos B4…, estes transitaram inquestionavelmente para a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, com efeitos reportados a 1-1-2009 por força do disposto no artigo 118º-7, da LVCR conjugado com o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas aprovado pela Lei nº 59/2008, de 11 de setembro.

A LVCR não prevê a figura da “nomeação interina”, forma de vinculação precária relativa a lugar ocupado e destinada a assegurar transitoriamente o exercício de determinado cargo na ausência ou impedimento de longa duração do respetivo titular.

Todas as nomeações interinas constituídas até 31-12-2008 converteram-se em substituições nos termos conjugados dos artigos 26º, do DL nº 519-F2/79, na redação do DL nº 256/95 e 41º, do CPA.

Sendo precária, a nomeação interina cessa com a cessação da causa da mesma por regresso da titular ao seu lugar, pela posse de outro lugar ou pela aposentação.

Foi este igualmente o entendimento do então Diretor-Geral dos B4… (atual Instituto …, IP) vasado no despacho nº …/86, publicado no Boletim dos B4…, I Série, de 15 de setembro de 1986.

Por força da aplicação conjugada do disposto nos arts 57º-2 do DL 519-F2/79 e 4º-1 e 2/a) do DL nº 131/91, de 2 de abril, o vencimento do nomeado interinamente era o da categoria correspondente ao lugar de E… da B2… onde passou a exercer funções interinamente e, não pertencendo aos quadros de B4…, a classe pessoal a considerar para efeitos do disposto no artigo 57º-2 citado é a de 3ª classe.

O artigo 57º-2 citado foi, todavia, tacitamente revogado pelo artigo 4º, do DL 131/91.

Aqui se dispõe:

Artigo 4.º

E… e F…

1 - Sempre que os E… e F… ocupem lugares de classe diferente das suas classes pessoais, têm direito ao vencimento correspondente à classe mais elevada.

2 - Para efeito do número anterior, sempre que a classe do lugar seja superior à classe pessoal, o funcionário tem direito à remuneração correspondente à classe do lugar, nos seguintes termos:

a) Ao ordenado correspondente ao escalão 1;

b) Ao ordenado correspondente ao escalão a que, na estrutura remuneratória correspondente à classe do lugar, corresponda o índice superior mais aproximado se o funcionário vier já auferindo remuneração igual ou superior à do escalão 1.

3 - Para efeitos do presente diploma, os E… auxiliares da B3… têm direito ao ordenado correspondente à 3.ª classe, caso a respectiva classe pessoal não seja mais elevada.

4 - O E… e os E…-adjuntos da B3… auferem o ordenado correspondente à 1.ª classe.

Pelo exposto assim sucintamente é que, alterando nessa parte o respetivo despacho, foi a reclamação da autora provida parcialmente e reconhecido o seu direito a auferir, desde a data de tomada de posse do lugar de E… interina na B2…, de vencimento correspondente ao 1º escalão de E… de 2ª classe [índice 440] – Cfr mapa I anexo ao DL nº 131/91 -, mantendo esse direito na data de entrada em vigor da LVCR.

Foi igualmente reconhecido à autora o direito ao vencimento de exercício durante o período de interinidade e, a partir de 1-1-2009, em regime de substituição da titular, com inerente direito à participação emolumentar correspondente ao lugar – arts 56º-2 e 57º-1, do DL 519-F2/79.

Mais concretamente foi decidido [transcrevendo parte da Informação PC nº …/2013-…-…, com despacho concordante do presidente do Instituto …, IP]:

1) Entre 23.07.2008

a) Vencimento de categoria: o correspondente ao 1º escalão do vencimento de E… de 2ª classe (índice 440), por aplicação conjugada do disposto no artigo 57º, nº 2 do Decreto-Lei nº 519-F2/79 e do artigo 4º, nºs 1 e 2, alínea a) do Decreto Lei nº 131/91, conjugado com o mapa I anexo a este último diploma;

2) Entre 01.04.2009 e 16.01.2011

A aposentação da titular do lugar provido interinamente acarreta, ipso facto, a cessação automática dessa situação de interinidade.

Assim é que, in casu, desde 1-4-2009 quer D… quer a autora passaram exercer funções em regime de substituição legal dos respetivos E… mediante despacho do presidente do Instituto …, IP até ao provimento efetivo do lugar de E… auxiliar da B3…, com efeitos à data da vacatura do lugar – Cfr art 26º-1, do DL nº 519-F2/79.

Ou seja e por aplicação do regime remuneratório decorrente da situação de substituição [arts 35º-2, do DL 206/97, de 12 de agosto, em conjugação com o mapa I anexo ao DL 131/91 e do art 56º-1/b) do DL 519-F2/79, na red do DL 256/95]:

a) quanto ao vencimento de categoria, passou a autora a ter direito a 90% da remuneração global mínima de E… de 3ª classe, em lugar da mesma classe [90% do escalão 1 (índice 380) do vencimento de categoria de E… de 3ª classe e

b) quanto do vencimento de exercício, ficou sujeita à sobredita regra que prevê o direito à participação emolumentar correspondente ao lugar, por inteiro.

Do exposto decorre a improcedência da impugnação do ato nessa parte.

Quanto ao despacho na parte que “ordenou as restituições ou reposições” que sejam devidas à autora decorrentes do provimento parcial da reclamação e em cumprimento do disposto nos arts 35º e 36º e seguintes do DL nº 155/92, de 28 de julho, dir-se-á que, nessa parte, o despacho determinou tão só e apenas a execução do mesmo em conformidade com o decidido, procedendo-se às restituições ou reposições–se se vier a concluir naturalmente que a estas ou alguma delas haverá lugar - em conformidade com o provimento da reclamação e em cumprimento do disposto nos arts 35º e 36 e ss., do DL nº 155/92.

Ou seja: se a autora vier a ser confrontada com a execução da decisão em desconformidade com o despacho usará os necessário mecanismos legais e/ou processuais para reposição do direito que lhe foi reconhecido [cfr., v.g., artigo 151º-3, do CPA]..

Não ocorre, in casu, a alegada ilegalidade por violação dos limites do ato exequendo.

Improcede assim, também nesta parte, a impugnação do ato administrativo sindicado.

A falta de notificação do despacho relativo aos efeitos da aposentação da lic. C… sobre a sua situação funcional

A autora invocou na reclamação administrativa apresentada o vício do ato decorrente da falta de notificação do despacho relativamente aos efeitos sobre a sua situação funcional.

Não parece ter mantido nesta ação este fundamento alegadamente invalidante do ato.

De todo o modo sempre se dirá, muito sumariamente, que por imperativo constitucional os atos administrativos estão, na verdade, sujeitos à notificação aos interessados, na forma prevista na lei – artigo 268º-3, da Const da República.

E devem, designadamente, ser notificados os atos que causem prejuízos e extingam ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos – Cfr artigo 66º, do CPA.

Sendo a aposentação da titular causa da cessação automática da situação de interinidade, seria, dalgum modo, inútil uma notificação dessa situação à autora, sendo certo que as consequências seriam sempre e inapelavelmente as mesmas.

De todo o modo, a notificação relativa aos efeitos da aposentação da licenciada C… na esfera jurídica e vínculo laboral da autora, foi efetuada a esta aquando da notificação do despacho ora impugnado e da informação em que aquele se baseou [Informação nº …/2012-…/…].

Sendo a notificação apenas uma condição de eficácia do ato e necessária para efeitos de impugnação do mesmo pelo interessado, não se afiguraria que a falta de notificação formal pudesse afetar o direito da autora questionar a legalidade das consequências do mesmo na sua esfera de interesses.

Por isso ou também por isso, considera-se não ter sido, no caso, violado o direito de notificação de ato administrativo a que aludem os arts 268º, da Const da Rep e 66º, do CPA.

A ilegalidade por violação do artigo 473º, do C Civil

Não tem, salvo o devido respeito, qualquer fundamento.

Trata-se aqui da invocação do “enriquecimento sem causa” decorrente de alegada impossibilidade de restituição à autora, pelo Instituto …, IP, do resultado do trabalho daquela com a consequente inexigibilidade da devolução da retribuição.

A questão aqui centra-se não em enriquecimento duma parte e empobrecimento da outra mas antes se trata de reconhecer se a remuneração paga à autora foi ou não a legalmente estabelecida, independentemente do trabalho prestado - que foi e seria sempre, qualitativa e quantitativamente, o mesmo.

Para além disso, haveria sempre que reconhecer a inexistência notória dos demais pressupostos para recurso ao regime, subsidiário, do enriquecimento sem causa – Cfr artigo 474º, CC.

Não se antolha assim qualquer fundamento válido para reconhecer a ilegalidade por violação do artigo 473º, do C Civil.

III DECISÃO

Destarte, julga-se totalmente improcedente esta ação e, em consequência, mantêm-se na ordem jurídica os atos administrativos objeto desta impugnação.

Valor da causa: € 30.001 (trinta mil euros e um cêntimo)
Notifiquem-se as partes, com cópia, e deposite-se o original desta sentença (art. 23º-3, do Regulamento).

Lisboa e CAAD, 6 de janeiro de 2014

O juiz-árbitro

José A G Poças Falcão