Decisão Arbitral
1 – RELATÓRIO
O Sindicato A… (Demandante) veio, em representação da sua associada B…, assistente técnica, requerer a anulação do despacho do Senhor presidente do Instituto C…, I.P. (Demandado), datado de 24.06.2014, confirmado por despacho do Senhor Vice-presidente do C…, em substituição, datado de 30.07.2014, pelo qual se procedeu à rectificação da avaliação de desempenho da associada da Demandante, no período avaliativo de 2009, alegando violação dos artigos 140º, nº 1 al. b), 141º e 148º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Requereu ainda o Demandante:
a) a condenação do C… a proceder ao reposicionamento remuneratório, por opção gestionária, com efeitos a 01.10.2010, da associada do Demandante, na medida em que, reunindo os demais requisitos, a menção quantitativa do desempenho da associada no ano de 2009 é superior à do último assistente técnico que se viu reposicionado (3,900), nos termos do artigo 47º, nºs 2 e 3 da Lei que estabelece os Regimes de Vínculos, de Carreiras e de Remunerações (LVCR), aprovada pela Lei nº 12-A/2008, de 27.02.
No essencial, alega a Demandante que:
1. No ano de 2009, a trabalhadora exerceu funções no Departamento Financeiro do C… até ao dia 10 de Julho, sob a direcção da Drª D…, tendo, a partir dessa data, passado a exercer funções no sector de Aquisições, Gestão de Equipamentos e Comunicações, sob a direcção da Drª E…;
2. Em 08.07.2010, a Drª E… notificou a trabalhadora da avaliação que fez do seu desempenho no ano de 2009, pelo que esta preencheu e assinou o quadro 10 da sua ficha de avaliação (doc. nº 1), que indicava como resultado da pontuação ponderada um valor de 3,932;
3. A trabalhadora não requereu a intervenção da comissão paritária porque a avaliação não lhe merecia reparo;
4. Em 14.10.2010, foi aposto no quadro 11 da sua ficha de avaliação o despacho de homologação da avaliação de desempenho proposta pela avaliadora da trabalhadora (doc. nº 1);
5. Em 12.11.2010, a trabalhadora tomou conhecimento da homologação da classificação final global de 3,932, pelo que preencheu o quadro 12 (conhecimento da avaliação após homologação/despacho do dirigente máximo do serviço);
6. A homologação não lhe merecia reparo, pelo que a trabalhadora não reclamou dela, nem interpôs recurso tutelar nem a impugnou judicialmente;
7. Em Dezembro de 2013, o C… procedeu à alteração do posicionamento remuneratório de vários trabalhadores que se encontravam em condições de progredir à data de 31.12.2010, publicando a correspondente lista na intranet, em 29.07.2014;
8. Logo em Dezembro de 2013 e com efeitos a 01.01.2010, o C… alterou o posicionamento remuneratório de vários trabalhadores que já haviam acumulado 10 pontos […] e cuja progressão era obrigatória, além de outros, por opção gestionária.
9. O último trabalhador que, por opção gestionária, viu o seu posicionamento remuneratório alterado, na categoria de assistente técnico, obteve, no ano de 2009, uma classificação de desempenho de 3,900.
10. Em 19.12.2013, antes de conhecer a lista publicada em 29.07.2014, a trabalhadora reclamou, por mensagem electrónica, da decisão de não alterar o seu posicionamento remuneratório, com fundamento em sempre ter tido classificação de Bom e de também no ano de 2009 a classificação de 3,932 sabendo que colegas com a mesma classificação e inferior beneficiaram desta alteração de posicionamento remuneratório (doc. nº 3);
11. Em 14.02.2014, foi informada que, sem prejuízo de nos anos de 2003 até 2009, inclusive, ter tido as menções de adequado necessárias, não poderia beneficiar de tal alteração, uma vez que, nos termos do nº 2 do artigo 47º, ao ser ordenada, por ordem decrescente da classificação quantitativa obtida na última avaliação do seu desempenho (referente ao ano de 2009) e tendo obtido a avaliação de 3,885 val. (avaliação global, por sucessão de avaliadores) ficou preterida, por se ter esgotado a verba orçamentada para a carreira de assistente técnico.
12. Em 27.06.2014 a trabalhadora foi notificada do despacho do presidente do CD do C…, datado de 24.06.2014, nos termos do qual teria sido rectificado, nos termos do artigo 148º do CPA, a sua avaliação de desempenho relativa ao ano de 2009, “alterando-se/corrigindo-se a avaliação quantitativa final de 3,665 para 3,885 valores, com base na ponderação da avaliadora competente e do contributo da avaliadora anterior, e não como por lapso de cálculo até aqui constava do processo individual da mesma e dos mapas de avaliação consolidados para o ano de 2009” (doc. nº 5).
13. Tendo reclamado da decisão, a mesma foi confirmada por despacho proferido, em substituição, pelo presidente do CD do C…, datado de 30.07.2014 (documentos nºs 6 e 7);
14. O Demandante defende não ser aplicável ao caso concreto o artigo 148º do CPA, uma vez que os erros de cálculo são erros de contagem ou de aritmética, enquanto o que ocorreu foi um erro de direito, violando-se o artigo 42º, nº 4 do SIADAP;
15. Alega ainda que, mesmo a admitir-se tratar-se de um erro de cálculo, o mesmo não é manifesto, pelo que terá de aplicar-se o regime da revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos – para o caso concreto, o acto poderia ter sido revogado até ao dia 12.11.2011, nos termos do artigo 141º do CPA conjugado com o artigo 58º, nº 2 alínea a) do CPTA.
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Na sua contestação, a Demandada invocou, no essencial e em síntese, o seguinte:
1. O processo surge na sequência da verificação de uma divergência na avaliação de desempenho relativa ao ano de 2009, pelo Sector de Administração de Recursos Humanos – Serviços Centrais, tendo sido elaborado um auto de ocorrência (doc.1), a Informação nº …/2014 … (doc. nº 3), no âmbito do processo administrativo nº …/2014, para rectificação da avaliação dada pela Drª E…, de 3,665 (docs. 4 e 11);
2. Decorre da consulta do processo integral da trabalhadora, composto por 16 páginas, que houve uma sucessão de avaliadores, prevista no nº 4 do artigo 42º do SIADAP, mas do processo da trabalhadora não constava a correcta ponderação matemática das avaliações atribuídas pelas duas avaliadoras […], sendo certo que substancialmente a avaliação da trabalhadora não foi afectada, já que a nota de uma avaliadora e o contributo da outra constavam do processo, ou seja, o procedimento encontrava-se correctamente instruído, apenas faltando aquela concreta operação matemática.
3. Alega ainda que as situações de sucessão de avaliadores são residuais, e que a exteriorização da nota final padeceu de algumas deficiências, em virtude de o sistema recentemente implementado não se encontrar muito aperfeiçoado.
4. Considera que se trata de um lapso de cálculo, em que a nota final se encontrava em potência, ínsita em todo o procedimento, na medida em que se seguiu a tramitação a que o artigo 42º, nº 4 do SIADAP obrigava, apenas não tendo sido correctamente ou de forma clara expressa à trabalhadora.
5. Alega ainda que seria fácil à trabalhadora depreender que a sua nota final teria que decorrer de uma ponderação das notas atribuídas pelas duas avaliadoras e não apenas por uma delas, pelo que a rectificação constituiu um imperativo dos princípios da legalidade, da justiça e da boa-fé, num domínio vinculado.
6. O C… invoca que o modelo de ficha de avaliação não se encontra adaptado às situações de sucessão de avaliadores, sendo que a homologação do dirigente máximo do serviço é feita na ficha da avaliadora final.
7. Invoca que no processo de avaliação junto pela Demandante salta à vista que são ignoradas 10 páginas do processo de avaliação, omitindo totalmente o contributo feito pela primeira avaliadora Drª F…, contributo que é de 3,559 valores.
8. Afirma que a trabalhadora havia sido por diversas vezes informada, verbalmente que deveria ter em conta o conteúdo da totalidade das 16 páginas do processo de avaliação, e também por escrito aquando da notificação da Informação nº ….
9. O C… afirma ter ponderado ainda a possibilidade de ter ocorrido erro de avaliação por parte da avaliadora, mas conclui que a probabilidade se afigura muito baixa porque em diversos documentos é sempre feita a referência à nota de 3,665 valores e não 3,932 valores, ainda que o valor correcto tenha sempre estado subjacente.
10. Afirma a Demandada que a rectificação de um lapso de cálculo é um imperativo legal mercê do princípio do aproveitamento do acto administrativo, e que o que ocorreu no caso concreto foi apenas a falta da correcta ponderação entre as notas e uma deficiente comunicação da nota final à trabalhadora – facto que considera atendível em função do elevado número de trabalhadores a avaliar e o reduzido número de trabalhadores do Serviço de Avaliação, bem como o reduzido aperfeiçoamento de metodologias.
11. Conclui que, atendendo ao facto de a nota atribuída ser 3,665, e não 3,932, com a ponderação, a nota é, afinal, de 3,855 valores conforme resulta do acto rectificativo impugnado, concluindo que, por isso, não assiste à Demandante o direito que alega, porquanto a nota se mantém inferior a 3,900, que foi a do último reposicionado em termos remuneratórios por decisão gestionária.
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Em 2.02.2015 foi proferido o seguinte despacho:
Compulsados os autos, e após análise dos articulados, bem como do PA junto, verifica-se que a prova pertinente para boa decisão do litígio é de base documental e encontra-se já incorporada no processo, sem aparente possibilidade de ser contrariada por prova testemunhal, pelo que se considera a mesma desnecessária.
Não obstante, atento o disposto no artigo 21º, nº 1 do Regulamento de Arbitragem, tendo sido requerida a produção de prova testemunhal, notifiquem-se as partes para, caso não prescindam da realização dessa diligência probatória, virem aos autos, no prazo de dez dias, indicar quais os factos controvertidos sobre os quais deverá incidir esse meio probatório.
As partes nada responderam.
2 – QUESTÕES PRÉVIAS
O tribunal arbitral foi regularmente constituído e é competente.
As partes têm personalidade jurídica e capacidade judiciária, são legítimas e encontram-se regularmente representadas.
Não se verificam nulidades, excepções ou questões prévias que impeçam o conhecimento do mérito.
3 – QUESTÕES DECIDENDAS
São as seguintes, as questões materiais a decidir em função do objecto do processo, tal como delimitado pelas partes:
3.1. Verificação dos pressupostos para prática do acto impugnado de rectificação da nota de avaliação notificada à trabalhadora relativa ao seu desempenho no ano de 2009.
3.2. Direito da trabalhadora à reposição remuneratória por opção gestionária.
4 – FACTUALIDADE RELEVANTE
Com interesse para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
1. No ano de 2009, a trabalhadora exerceu funções no Departamento Financeiro do C… até ao dia 10 de Julho, sob a direcção da Drª D…, tendo, a partir dessa data, passado a exercer funções no sector de Aquisições, Gestão de Equipamentos e Comunicações, sob a direcção da Drª E…;
2. Em 08.07.2010, a Drª E… notificou a trabalhadora da avaliação que fez do seu desempenho no ano de 2009, pelo que esta preencheu e assinou o quadro 10 da sua ficha de avaliação (doc.1), que indicava como resultado da pontuação ponderada um valor de 3,932;
3. A trabalhadora não requereu a intervenção da comissão paritária;
4. Em 14.10.2010, foi aposto no quadro 11 da sua ficha de avaliação o despacho de homologação da avaliação de desempenho proposta pela avaliadora da trabalhadora (doc. 1);
5. Em 12.11.2010, a trabalhadora tomou conhecimento da homologação da classificação final global de 3,932, e assinou o quadro 12 (conhecimento da avaliação após homologação/despacho do dirigente máximo do serviço);
6. A trabalhadora não reclamou, nem interpôs recurso tutelar nem impugnou judicialmente o despacho de homologação;
7. O último trabalhador que, por opção gestionária, viu o seu posicionamento remuneratório alterado, na categoria de assistente técnico, obteve, no ano de 2009, uma classificação de desempenho de 3,900;
8. Da lista dos trabalhadores da carreira de assistente técnico que foram objecto de reposicionamento remuneratório por opção gestionária não constava o nome da trabalhadora B…, sendo a classificação do último trabalhador de 3,900 valores.
9. Em 27.06.2014 a trabalhadora foi notificada do despacho do presidente do CD do C…, datado de 24.06.2014, nos termos do qual foi rectificado, nos termos do artigo 148º do CPA, a sua avaliação de desempenho relativa ao ano de 2009, “alterando-se/corrigindo-se a avaliação quantitativa final de 3,665 para 3,885 valores, com base na ponderação da avaliadora competente e do contributo da avaliadora anterior, e não como por lapso de cálculo até aqui constava do processo individual da mesma e dos mapas de avaliação consolidados para o ano de 2009” (doc. 5).
10. Tendo reclamado da decisão, a mesma foi confirmada por despacho proferido, em substituição, pelo presidente do CD do C…, datado de 30.07.2014 (docs nºs 6 e 7);
11. Decorre da consulta do processo integral da trabalhadora que houve uma sucessão de avaliadores, mas do processo da trabalhadora não constava a correcta ponderação matemática das avaliações atribuídas pelas duas avaliadoras;
12. A nota de uma avaliadora e o contributo da outra constavam do processo.
13. A trabalhadora foi informada por escrito aquando da notificação da Informação nº ….
Fundamento da fixação da matéria de facto:
A fixação da matéria de facto dada como provada foi efectuada com base na apreciação crítica dos documentos juntos aos autos, designadamente o processo administrativo e a prova documental junta pelas Partes, assim como das afirmações feitas pelas Partes nos articulados.
5 – DO DIREITO
1. Verificação dos pressupostos para prática do acto de rectificação da nota de avaliação notificada à trabalhadora
Alega a Demandante que, em causa, se encontra a necessidade, por imperativo do cumprimento de norma legal de natureza injuntiva, de proceder à rectificação da nota de avaliação atribuída à trabalhadora B…, ao que o C… procedeu, nos termos do artigo 148º do CPA. Vejamos se procedeu com propriedade. O artigo 148º do CPA, sob a epígrafe “Rectificação dos actos administrativos” dispõe o seguinte:
“1 – Os erros de cálculo e os erros materiais na expressão da vontade do órgão administrativo, quando manifestos, podem ser rectificados, a todo o tempo, pelos órgãos competentes para a revogação do acto. […]”.
A lei refere-se a erros manifestos, quando sejam evidentes as divergências entre a vontade real e a vontade declarada do órgão. "Quando existirem erros desses, que sejam manifestos revelados no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que ela é feita (artº 249º do Código Civil) e que são detectáveis por um qualquer destinatário (normal) do acto, podem os órgãos administrativos competentes (o autor do acto e quem o pode revogar) proceder sem limites temporais, à sua rectificação, corrigindo o erro cometido, dando-se assim expressão ao princípio do aproveitamento do acto administrativo" (cfr. Esteves de Oliveira, Código do Procedimento Administrativo, 2ª ed., p. 696).
Como bem sublinha Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, vol. II, pág. 467 e sgtes.) a rectificação de erros materiais ou a aclaração de um acto administrativo anterior não consubstanciam uma revogação, mantendo-se os efeitos jurídicos do acto originário que começaram e continuam a produzir-se, nos mesmos termos e amplitude originários. A rectificação corresponde, então, apenas a uma correcção de imprecisões, sem quaisquer consequências sobre os efeitos jurídicos do acto rectificado.
Como se escreveu no Ac. STA de 16.4.91 (Rec. nº 27.786): "é possível a rectificação dos actos administrativos, tendo a mesma efeito retroactivo, desde que se trate de corrigir erros materiais cometidos na expressão da vontade real do autor de acto e que tais erros sejam facilmente detectáveis ou comprováveis através do próprio ou de elementos constantes do processo burocrático".
Ora, em causa nos actos, encontra-se o facto de a nota de avaliação de desempenho relativa ao ano de 2009 não ter resultado da aplicação da fórmula matemática que obrigaria a ponderar duas notas atribuídas por duas avaliadoras, em virtude de se tratar de uma situação de sucessão de avaliadores. Pelo contrário, a nota cuja homologação foi notificada à trabalhadora foi a nota de 3,932 – aliás, é sobre a ficha de avaliação com a indicação da nota de 3,932 valores que se encontra aposto o despacho de homologação e a respectiva assinatura, encontrando-se na mesma ficha a assinatura da trabalhadora, assumindo a sua notificação -, resultando dos autos que apenas nas listas internas remetidas entre o Serviço a que a trabalhadora pertencia e o Serviço de Avaliação é que constava a aposição da nota de 3,665 valores.
Ora, se é exacto que os erros de cálculo e os erros materiais na expressão da vontade do órgão administrativo, quando manifestos, podem ser corrigidos a todo o tempo, oficiosamente ou a pedido dos interessados, o mesmo não ocorre sempre que o acto praticado sob a forma ou designação de uma rectificação, procede a uma alteração, total ou parcial, do conteúdo do acto.
Foi o que sucedeu no caso em apreço.
Senão vejamos.
Apesar de invocar tratar-se de um “mero erro de cálculo”, a verdade é que o Demandado se limitou, já no ano de 2014, e depois de verificar no processo da trabalhadora que não tinha sido aplicada qualquer fórmula sobre sucessão de avaliadores, no sentido de apurar a nota relativa ao ano de 2009, tomando por base a proporcionalidade necessária face aos dias correspondentes à nota atribuída por cada uma das avaliadoras -, mas antes que tinha apenas sido considerada, para efeitos de reposicionamento remuneratório por opção gestionária, a nota de 3,665 que constava da listagem que o serviço elaborara.
O C… decide, então, partindo das notas de 3,932 e de 3,665, proceder à aplicação da fórmula de sucessão de avaliadores, com vista ao apuramento do valor da nota atribuível à trabalhadora no ano de 2009.
Todavia, e sem que em momento algum o C…tenha ouvido a trabalhadora quanto à intenção de proceder à dita rectificação em clara violação do artigo 100º do CPA, profere, em 24.06.2014, o despacho que procede à designada rectificação da nota de avaliação que define em 3,885, a qual vem a ser confirmada, na sequência de recurso interposto pela trabalhadora, em despacho do Senhor Vice-presidente do CD do C…, de 30.07.2014.
Sucede que não se tratou de corrigir um lapso de uma conta cujas parcelas fossem de todos conhecida ou de clarificar um aspecto do acto menos evidente; na verdade, o C… procedeu a uma verdadeira revogação da nota de avaliação, homologada, da trabalhadora. O C… tinha notificado a trabalhadora da homologação da nota de 3,932, cujo conhecimento esta assinou na mesma ficha onde consta a homologação e esta nota foi alterada pelo despacho impugnado.
Não é demais insistir em que a verdadeira rectificação dos actos administrativos, em bom rigor técnico, como decorre do artigo 148º CPA, refere-se a erros de cálculo ou erros materiais e projecta-se retroactivamente sobre o acto rectificado, que não se visa modificar ou revogar, mas apenas corrigir. Mas se o erro não for ostensivo, isto é, não se evidenciar do próprio contexto em que se insere, poderá suceder que “sob a forma de rectificação” a Administração esteja afinal a praticar um novo acto, revogatório daquele que diz pretender rectificar. Efectivamente e voltando ao plano dos conceitos, a revogação é produto de um acto administrativo novo - acto secundário – que se destina a fazer cessar os efeitos de um acto jurídico anterior – como sucedeu no caso sub judice.
Não pode, além disso, aceitar-se a alegação do C… segundo a qual a nota “estava ínsita” no processo administrativo da trabalhadora – uma vez que, para manter a tese que sustenta, o Demandado confessa até que houve erro na comunicação da nota atribuída à trabalhadora.
É que reside aqui a segunda vertente da questão controvertida.
No âmbito do SIADAP em causa (vulgarmente designado SIADAP 3), os trabalhadores, no âmbito do seu processo avaliativo, podem recorrer da nota atribuída para a comissão paritária, tal como podem, do acto de homologação da nota da avaliação, interpor recurso hierárquico e impugnar aquele acto contenciosamente, nos prazos legalmente fixados para o efeito.
Tal regime decorre da natureza constitutiva de direitos do acto em causa, premissa que não admite discussão. Ora, a revogação dos actos administrativos insere-se no estrito plano de actividade jurídica de Administração e dos administrados no âmbito da relação jurídica administrativa e encontra justificação na necessidade de ajustamento da acção administrativa à variação do interesse público ou, no caso de revogação de actos ilegais, à exigência de cumprimento do princípio da legalidade. Como é sabido, à luz do CPA aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, assume relevância no apuramento do prazo de revogação dos actos administrativos a distinção entre os actos constitutivos e não constitutivos de direitos. In casu, verificou-se um erro cometido pelo C…, ao notificar a trabalhadora da homologação da nota de 3,932 valores. Esse despacho de homologação, datado de 14.10.2010, apenas podia ser revogado no prazo de um ano e com fundamento em ilegalidade, o que não aconteceu, vindo a ser revogado somente por despacho de 24.06.2014.
Consequentemente, encontrando-se a situação da trabalhadora consolidada na ordem jurídica desde 14.10.2011, o despacho de 24.06.2014, proferido quase três anos depois de ter sido definida a classificação da trabalhadora, é ilegal, por violar a regra geral da revogação dos actos constitutivos de direitos, nos termos do artigo 141º do CPA.
Aliás, se assim não fosse, ocorreria uma violação do direito à tutela jurisdicional efectiva constitucionalmente garantido pelo artigo 268º da CRP, porquanto sufragar a posição defendida pelo Demandado redundaria na negação à trabalhadora de todos os direitos impugnatórios relativamente à decisão de avaliação de desempenho de que fora objecto e que lhe fora notificada.
2. O reposicionamento remuneratório da trabalhadora
A Demandante veio solicitar, a título consequente, o reposicionamento remuneratório da trabalhadora. A Lei nº 12-A/2008, de 27.02 aprovou o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações (LVCR), aplicável no caso concreto, previu a possibilidade de reposicionamento remuneratório de trabalhadores, qual dependia de decisão do órgão dirigente, nos termos do artigo 46º da referida Lei. Tendo o C… decidido proceder ao reposicionamento remuneratório, por opção gestionária, no ano de 2013, para os trabalhadores da carreira de assistente técnico, verifica-se que, do universo que integrou o âmbito definido pelo C… para efeitos desse reposicionamento, o último trabalhador abrangido tinha obtido uma classificação de 3,900 valores. Ora, atendendo a que a trabalhadora B… tem de ter-se, nos termos dos fundamentos que antecedem, como classificada com a nota de 3,932 valores, tem de ser reconstituída a situação actual hipotética em que a trabalhadora se encontraria caso não tivesse sido cometido o erro por parte do C…, a saber, se não tivesse sido inserta nas listagens uma nota (de 3,665) diferente da que foi notificada à trabalhadora e cuja homologação lhe foi igualmente notificada, sendo totalmente legítimo que a mesma tivesse assumido como a única relevante, a nota de 3,932 valores. Em face de tudo o que antecede, tem de reconhecer-se o direito da trabalhadora ao reposicionamento remuneratório.
DECISÃO
Nesta conformidade e em face anteriormente exposto, decide-se:
a) Julgar procedente o pedido de anulação do despacho do Senhor Presidente do conselho directivo do C…, datado de 24.06.2014, que procede à rectificação da nota de avaliação da trabalhadora Demandante, por violação dos artigos 141º e 148º do CPA, e
b) Condenar o Demandado a proceder ao reposicionamento remuneratório da trabalhadora Demandante, nos termos do artigo 47º, nºs 2 e 3 da LVCR.
Custas pelo Demandado.
Fixa-se o valor da causa em € 30.000,01 (trinta mil euros e um cêntimo).
Notifiquem-se as partes, com cópia, e deposite-se o original desta sentença no Centro de Arbitragem Administrativa do CAAD (cf. n.º 3 do artigo 23.º do RCAAD).
A juiz-árbitro
Filomena Vieira
Jurisprudência Arbitral Administrativa
