DECISÃO ARBITRAL
I – RELATÓRIO
1. No dia 29 de Janeiro de 2018, A..., S.A., NIPC ..., com sede na ..., n.º..., ...-... ..., nos termos do disposto nos artigos 9.º, n.º 5 e 10.º do Novo Regulamento de Arbitragem Administrativa do CAAD (NRAA), apresentou pedido de constituição de Tribunal arbitral, indicando como Demandada B..., NIPC ..., com sede na ..., n.º..., ..., ... Lisboa.
2. No dia 01-02-2018, o pedido apresentado foi aceite no Centro de Arbitragem Administrativa.
3. No dia 02-02-2018, Demandante e Demandada apresentaram requerimento conjunto, solicitando prazo adicional para apresentação da convenção de arbitragem, bem como a apresentação da petição inicial após a constituição do Tribunal Arbitral.
4. No dia 22-02-2018, as partes apresentaram a convenção de arbitragem outorgada entre ambas, onde determinaram, para além do mais:
a. que o Tribunal seria constituído por 3 árbitros, indicando a Demandante o Sr. Dr. Paulo Moura Pinheiro, e a Demandada a Sr.ª Prof.ª Doutora Vera Eiró;
b. que o terceiro árbitro seria designado pelo Centro de Arbitragem Administrativa;
c. Que a Demandante apresentaria a petição inicial no prazo de 30 dias.
5. No dia 14-03-2018, foram os signatários designados como árbitros do tribunal arbitral colectivo, tendo todos aceite os respectivos encargos.
6. Nesse mesmo dia foram as partes notificadas das referidas designações, bem como da constituição do Tribunal Arbitral.
7. No dia 24-04-2018, a Demandante apresentou a sua petição inicial.
8. Por Requerimento conjunto de 14-05-2018, as partes acordaram na prorrogação por 5 dias úteis, do prazo para contestação.
9. No dia 01-06-2018, a Demandada apresentou a sua contestação.
10. No dia 07-06-2018, foi junto ao processo exposição do Ex.º árbitro Dr. Paulo Moura Pinheiro, no âmbito do disposto do art.º 6.º, n.º 6 do Código Deontológico do CAAD, tendo sido dado cumprimento ao disposto no art.º 7.º/3 do mesmo Código Deontológico do CAAD.
11. Por despacho de 29-06-2018, foi facultada à Demandante a possibilidade de, querendo, exercer o seu contraditório relativamente à matéria de excepção contida na contestação, no prazo de 10 dias.
12. Por requerimento de 11-07-2018, a Demandante exerceu o contraditório que lhe foi facultado.
13. No dia 24-09-2018, pelas 16.30 horas, realizou-se reunião de audiência prévia, na qual, para além do mais o Tribunal:
i. Considerou desnecessária, à data, a realização de qualquer das perícias requeridas pelas partes;
ii. Convidou a Demandante a aperfeiçoar a sua petição inicial e a esclarecer a relação de subsidiariedade entre os pedidos que formulou;
iii. Agendou a audiência que alude o art.º 23.º do NRAA do CAAD para os dias 15 e 16 de Novembro de 2018;
iv. Com o acordo das partes, prorrogou por 6 meses o prazo previsto no art.º 25.º do NRAA.
14. Por requerimento de 04-10-2018, a Demandante peticionou a prorrogação por 3 dias úteis do prazo para apresentar a p.i. aperfeiçoada, o que foi deferido.
15. Em 12-10-2018 a Demandante apresentou a sua p.i. aperfeiçoada.
16. Por requerimento de 30-10-2018, a Demandada peticionou a prorrogação por 3 dias úteis do prazo para apresentar a sua resposta à p.i. aperfeiçoada, o que foi deferido.
17. No dia 05-11-2018, a Demandada apresentou a sua resposta à p.i. aperfeiçoada.
18. Por despacho de 09-11-2018, foi facultada à Demandante a possibilidade de exercer o seu contraditório relativamente a matéria de nulidade arguida na resposta da Demandada à p.i. aperfeiçoada.
19. Por requerimento de 09-11-2018, foi solicitado pela Demandada o adiamento da reunião que se encontrava agendada para os dias 15 e 16 de Novembro de 2018.
20. Por Requerimento de 13-11-2018, a Demandante manifestou a sua concordância com o adiamento Requerido.
21. Por requerimento apresentado a 16-11-2018, a Demandante requereu a prorrogação do prazo concedido para se pronunciar sobre a nulidade arguida na resposta à p.i. aperfeiçoada, e a arguiu a nulidade parcial de tal resposta.
22. Por despacho de 20-11-2018, foi deferida a prorrogação de prazo requerida, e facultada à Demandada a possibilidade de exercer o seu contraditório sobre a nulidade arguida pela Demandante.
23. Por requerimento de 21-11-2018, a Demandante exerceu o seu contraditório relativamente a matéria de nulidade arguida na resposta da Demandada à p.i. aperfeiçoada.
24. Por requerimento de 03-12-2018, a Demandada exerceu o seu contraditório sobre a nulidade arguida pela Demandante.
25. Por despacho de 20-12-2018, pelo Tribunal arbitral foi decidido:
i. Admitir a ampliação do pedido e da causa de pedir operada pela Demandante, na p.i. aperfeiçoada, indeferindo a nulidade desta peça, arguida pela Demandada;
ii. Alterar o valor da causa para €1.330.321,74, correspondente à soma dos valores peticionados no pedido principal da Demandante;
iii. Indeferir a nulidade da resposta da Demandada à p.i. aperfeiçoada, arguida pela Demandante;
iv. Agendar para os dias 09 e 10 de Janeiro de 2019, a audiência que alude o art.º 23.º do NRAA do CAAD.
26. Por requerimento de 21-12-2018, a Demandante peticionou a junção de documentação ao processo.
27. Por despacho de 26-12-2018, foi facultado o exercício do contraditório à Demandada, o que fez por requerimento de 02-01-2019.
28. Por despacho de 07-01-2019, foi admitida a documentação apresentada pela Demandante, a 21-12-2018.
29. Nos dias 09 e 10 de Janeiro de 2019, realizou-se a audiência que alude o art.º 23.º do NRAA do CAAD, onde, para além do mais, o Tribunal:
i. Ouviu as testemunhas arroladas e apresentadas pelas partes;
ii. Notificou a Demandada para juntar ao processo os documentos a que alude o art.º 96.º do Código dos Contratos Públicos que estavam em falta;
iii. Facultou às partes a possibilidade de juntarem documentação adicional que fosse justificável face ao determinado e à prova produzida em audiência;
iv. Com o acordo das partes, prorrogou por mais 6 meses o prazo previsto no art.º 25.º do NRAA.
30. Por requerimento de 17-01-2019, a Demandante solicitou um prazo adicional de 5 dias, para a junção de documentos nos termos facultados.
31. Por despacho de 20-01-2019, foi deferido o prazo adicional requerido.
32. Por requerimento de 22-01-2019, a Demandada juntou aos autos documentação.
33. Por requerimento de 25-01-2019, a Demandante juntou aos autos documentação.
34. Por requerimento de 01-02-2019, a Demandada apresentou pronúncia sobre a documentação junta pela Demandante, pedindo que não fosse admitida parte daquela.
35. Por despacho de 20-02-2019, foram admitidos os documentos apresentados pela Demandante a 25-01-2019, e foram notificadas as partes para, querendo, apresentarem as respectivas alegações finais.
36. Por requerimento apresentado a 22-03-2019, informaram as partes estar de acordo em prorrogar o prazo para apresentação das respectivas alegações até 01-04-2019, o que foi deferido.
37. No dia 01-04-2019, apresentaram as partes as respectivas alegações escritas, pronunciando-se sobre a prova produzida e reiterando e desenvolvendo as respectivas posições jurídicas.
38. O Tribunal Arbitral é materialmente competente e encontra-se regularmente constituído.
As partes têm personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão legalmente representadas.
O processo não enferma de nulidades.
Assim, não há qualquer obstáculo à apreciação da causa.
Tudo visto, cumpre proferir
II. DECISÃO
A. MATÉRIA DE FACTO
A.1. Factos dados como provados
1- A Demandante é uma sociedade dedicada ao “fabrico comercialização e aluguer de mobiliário metálico, casas pré-fabricadas, pavilhões, mobiliário urbano, módulos pré-fabricados próprios ou alheios, aluguer de máquinas de movimentação de terras; actividades de serralharia; importação e exportação de equipamentos, acessórios e stocks; importação, exportação e comércio de materiais de construção civil; comercialização e aluguer de contentores marítimos e de equipamento de ar condicionado; e realização de trabalhos de construção civil inerentes à actividade”.
2- A Demandada é uma entidade pública empresarial, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, estando sujeita à tutela dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da educação.
3- A Demandada tem por objecto o planeamento, gestão, desenvolvimento e execução do programa de modernização da rede pública de escolas secundárias e outras afetas ao Ministério da Educação, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º .../..., de 6 de dezembro de 2006.
4- Em 02-11-2010 foi publicado no Diário da República o anúncio de procedimento n.º .../2010 referente ao concurso público apresentado pela Demandada B..., com a referência ... ... ..., identificado como “Concurso Limitado Internacional por prévia qualificação par o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas para o funcionamento de actividades lectivas e de serviço de apoio nas escolas afectas à delegação de Lisboa que integram a fase 3 – sub-fases C e D de construção do Programa de Modernização das Escolas com Ensino Secundário – Lotes ..., ..., ..., ... E ...”.
5- Do anúncio de concurso público consta que é “um concurso limitado internacional por prévia qualificação para o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas para o funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio nas escolas afectas à delegação de Lisboa que integram a fase 3 – sub-fases C e D de construção do programa de modernização das escolas com ensino secundário – lotes..., ..., ..., ... e....”.
6- A Demandante apresentou no procedimento concursal, com a sua proposta, Declaração de indicação do preço contratual, na qual aceitou “a faturação feita mediante medição e de acordo com o regime de serie de preços”.
7- Em 31-12-2010, a Demandada B... remeteu à Demandante a notificação de adjudicação, onde consta, além do mais, o seguinte: «Notificamos V/ Exas. que a B..., por deliberação do Conselho de Administração de 30 de Dezembro de 2010 decidiu adjudicar à Empresa “A..., S.A.” o presente procedimento – Lote..., pelo valor contratual de 223.420,00 € (duzentos e vinte e três mil, quatrocentos e vinte euros), a acrescer de IVA à taxa legal em vigor.
Nos termos do disposto no Programa de Concurso, e no Caderno de Encargos, deverá a V/ Empresa nos prazos abaixo estipulados, contados a partir da data da presente notificação:
a) Apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os documentos de habilitação; a Certidão de Registo Comercial da empresa ou código de acesso à certidão permanente “on line”; a Declaração relativa a Trabalhadores Imigrantes, ou declaração de não aplicabilidade, consoante o caso; a declaração de compromisso e seguro, quando aplicáveis;
b) Prestar, no prazo de 10 (dez) dias úteis, a caução no valor de 5% (cinco por cento) do preço contratual, 11.171,00 €, mediante garantia bancária à primeira solicitação, ou mediante depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado, ou ainda por seguro-caução à primeira solicitação, devendo comprovar, essa prestação junto da A...”.
8- No mesmo período, foi remetida carta semelhante a adjudicar à Demandante o procedimento – Lote ..., pelo valor contratual de €1.119.266,00 (um milhão cento e dezanove mil duzentos e sessenta e seis euros), a acrescer de IVA à taxa legal em vigor.
9- A Demandada adjudicou à Demandante o procedimento relativo ao fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas para o funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio nas escolas afectas à delegação de Lisboa que integram a fase 3 – subfases C e D de construção do programa de modernização das escolas com ensino secundário.
10- Estes contratos de fornecimento e montagem de monoblocos pré-fabricados foram celebrados tendo em vista assegurar a continuidade do funcionamento das escolas na pendência da execução de contratos de empreitada de obras públicas a executar nas mesmas, designadamente manter as Escolas em pleno funcionamento durante as obras de reabilitação, que são realizadas por fases construtivas, mantendo sempre cerca de metade da área das escolas intervencionadas a funcionar nas suas instalações de raiz.
11- A tipologia dos monoblocos pré-fabricados têm uma configuração específica, constante dos cadernos de encargos dos concursos relativos à contratação do respectivo fornecimento e locação.
12- Na sequência do resultado do concurso público acima identificado a ora Demandante celebrou com a Demandada os contratos de fornecimento e montagem de monoblocos com os n.ºs 10/.../... /C, 10/.../... /C e 10/.../... /C.
13- Em 20-01-2011 foi celebrado contrato de fornecimento e montagem de monoblocos n.º 10/.../... /C, entre a Demandante e a Demandada B ..., em que a Demandada se obriga a pagar o montante estimado em €223.420,00 (duzentos e vinte e três mil, quatrocentos e vinte euros), pelo fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos.
14- O referido valor de €223.420,00, nos termos do contrato outorgado, é reportado à Lista de Preços e Quantidades que integrou a proposta da Demandante.
15- Na sequência da celebração do referido contrato de fornecimento e montagem de monoblocos, a Demandante prestou a favor da Demandada B..., uma garantia bancária autónoma, irrevogável e à primeira solicitação, no valor de €11.171,00 (onze mil, cento e setenta e um euros), correspondente à caução de 5% de €223.420,00 (duzentos e vinte e três mil, quatrocentos e vinte euros), prevista no Programa de Concurso para a adjudicação dos serviços de fornecimento e montagem em regime de aluguer de monoblocos pré-fabricados, destinada a garantir o bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações emergentes da adjudicação da referida prestação de serviços.
16- Tendo em vista a celebração do contrato de fornecimento e montagem de monoblocos n.º 10/.../... /C, a Demandante celebrou com a Companhia de Seguros C..., S.A., em 13-01-2011, um contrato de seguro, com a apólice n.º..., pelo valor de € 3.820,45 (três mil, oitocentos e vinte euros e quarenta e cinco cêntimos) que garante a responsabilidade civil do tomador “pelo fornecimento em regime de aluguer, montagem, permanência e desmontagem de monoblocos pré-fabricados, para a instalação de salas para o funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio, nas escolas, no âmbito da prestação de serviços em causa”.
17- Nos termos da cláusula primeira do referido contrato «a ADJUDICATÁRIA obriga-se, perante a B... a efectuar o “Fornecimento e Montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas de aula para funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio nas Escolas que integram a Fase 3 - SUBFASES C e D de Construção do Programa de Modernização das Escolas destinadas ao Ensino Secundário – LOTE...”, de acordo com o estabelecido no presente Contrato, nos termos e condições previstas no Programa de Concurso, Caderno de Encargos, seus suprimentos de erros e omissões e seus esclarecimentos e rectificações e demais elementos patentes no Procedimento ..._..._... e, com a sua proposta de 17/12/2010, documentos que fazem parte integrante do presente contrato, podendo ser consultados na plataforma electrónica ... no site www...com».
18- Da cláusula segunda do contrato consta, além do mais, que:
“os prazos definidos para o fornecimento, montagem, aluguer e desmontagem objecto do presente contrato são, respectivamente, os seguintes: Fornecimento, montagem dos monoblocos: no prazo de (dois) meses a contar da assinatura do presente Contrato”.
19- Da cláusula segunda do contrato consta ainda o seguinte:
“O período de locação poderá ser prorrogado em relação à totalidade ou parte do seu objecto, até ao limite de 36 (trinta e seis) meses contados desde a sua assinatura, em função do desenvolvimento do faseamento das intervenções nos Edifícios Escolares, mantendo-se os valores unitários apresentados na proposta ou reduzido em parte do seu objecto, nos termos do disposto na cláusula 1.5 do Caderno de Encargos”.
20- Do Caderno de Encargos consta, além do mais, o seguinte:
i. “A operação de desmontagem dos Monoblocos deve ser executada no prazo máximo de 5 (cinco) dias após comunicação da B..., ou de entidade que a represente”;
ii. “O período de aluguer dos Monoblocos pode igualmente ser reduzido em parte do seu objecto, sem que por esse facto possa a B... ser responsabilizada, sendo o aluguer remunerado de acordo com os valores unitários apresentados na proposta.”
iii. “ Durante os meses de Julho e Agosto, o adjudicatário deve proceder às operações de conservação e manutenção dos monoblocos, não sendo devida qualquer remuneração pela locação dos monoblocos nesse período.”
iv. “Como decorre do regime de série de preços indicado as quantidades de monoblocos a alocar constantes nos mapas de afectação, poderão sofrer alterações fruto do efectivo desenvolvimento da obra e correspondentes alterações de necessidade de monoblocos. A B... confirmará as quantidades de monoblocos a afectar em cada Escola correspondentes às efectivas necessidades de cada Escola”.
21- Em 08-02-2011, a Demandante e a Demandada celebraram contrato de fornecimento e montagem de monoblocos com o n.º .../.../... /C, em que a Demandante é Adjudicatária e a Demandante Adjudicante, nos termos do qual a Demandada B... obrigou-se a pagar o valor estimado de € 1.119.266,00 (um milhão cento e dezanove mil duzentos e sessenta e seis euros), pelo fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos.
22- O referido valor de €1.119.266,00, nos termos do contrato outorgado, é reportado à Lista de Preços e Quantidades que integrou a proposta da Demandante.
23- Na sequência da celebração do referido contrato de fornecimento e montagem de monoblocos n.º .../.../... /C, a Demandante prestou a favor da Demandada B..., uma garantia bancária autónoma, irrevogável e à primeira solicitação, no valor de €55.963,00 (cinquenta e cinco mil, novecentos e sessenta e três euros e trinta cêntimos), correspondente à caução de 5% de €1.119.266,00 (um milhão cento e dezanove mil duzentos e sessenta e seis euros), prevista no Programa de Concurso para a adjudicação dos serviços de fornecimento e montagem em regime de aluguer de monoblocos pré-fabricados, destinada a garantir o bom e integral cumprimento de todas e quaisquer obrigações emergentes da adjudicação da referida prestação de serviços.
24- Tendo em vista a celebração do contrato de fornecimento e montagem de monoblocos n.º .../... /... /C, a Demandante celebrou com a Companhia de Seguros C..., S.A., em 01.02.2011, um contrato de seguro, com a apólice n.º..., pelo valor de € 4.910,45 (quatro mil, novecentos e dez euros e quarenta e cinco cêntimos) que garante a responsabilidade civil do tomador “pelo fornecimento em regime de aluguer, montagem, permanência e desmontagem de monoblocos pré-fabricados, para a instalação de salas para o funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio, nas escolas, no âmbito da prestação de serviços em causa”.
25- Nos termos da cláusula primeira do referido contrato:
«a ADJUDICATÁRIA obriga-se, perante a B... a efectuar o “Fornecimento e Montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas de aula para funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio nas Escolas que integram a Fase 3 de Construção do Programa de Modernização das Escolas destinadas ao Ensino Secundário – LOTE ...”, de acordo com o estabelecido no presente Contrato, nos termos e condições previstas no Programa de Concurso, Caderno de Encargos, seus suprimentos de erros e omissões e seus esclarecimentos e rectificações e demais elementos patentes no Procedimento ..._..._ ... e, com a sua proposta de 26/11/2010, documentos que fazem parte integrante do presente contrato, podendo ser consultados na plataforma electrónica ... no site www...com
26- Da cláusula segunda do contrato consta, além do mais, que:
“os prazos definidos para o fornecimento, montagem, aluguer e desmontagem objecto do presente contrato são, respectivamente, os seguintes: Fornecimento, montagem dos monoblocos: no prazo de (dois) meses a contar da assinatura do presente Contrato”.
27- Da cláusula segunda do contrato consta ainda o seguinte:
“O período de locação poderá ser prorrogado em relação à totalidade ou parte do seu objecto, até ao limite de 36 (trinta e seis) meses contados desde a sua assinatura, em função do desenvolvimento do faseamento das intervenções nos Edifícios Escolares, mantendo-se os valores unitários apresentados na proposta ou reduzido em parte do seu objecto, nos termos do disposto na cláusula 1.5 do Caderno de Encargos”.
28- Da cláusula 1.5 do Caderno de Encargos consta, além do mais, o seguinte:
“A operação de desmontagem dos Monoblocos deve ser executada no prazo máximo de 5 (cinco) dias após comunicação da B..., ou de entidade que a represente”.
29- No que concerne à remodelação da Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., objecto do contrato de fornecimento e montagem de monoblocos n.º .../... 3/... /C e da Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., objecto do contrato de fornecimento e montagem de monoblocos n.º.../... /... /C, foi revogada pela Demandada a decisão de contratar a respectiva empreitada, no âmbito das medidas de contenção da despesa pública por força do agravamento da crise económica e financeira nacional.
30- O contrato de fornecimento e montagem de monoblocos n.º .../... /CA abrangia o fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos para a Escola Secundária de ..., a Escola Secundária de ... e a Escola Secundária de ... .
31- Relativamente à Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., objecto do contrato de fornecimento e montagem de monoblocos n.º .../... /... /C e relativamente à Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., objecto do contrato de fornecimento n.º .../... /... /C, a Demandada B... nunca procedeu à indicação para a montagem dos monoblocos.
32- Os contratos de fornecimento e montagem de monoblocos relativos à Escola Secundária de ..., à Escola Secundária de ..., à Escola Secundária de ... e à Escola Secundária de ... previam, no seu conjunto, o aluguer de um máximo de 140 monoblocos escolares, sendo que estes têm as seguintes tipologias:
i. T1, constituído por 3 módulos individuais (2,40m x 6,20m);
ii. T2, constituído por 3 módulos individuais (2,40m x 6,20m);
iii. T3: constituído por 4 módulos individuais (2,40m x 6,20m);
iv. T4, constituído por 1 módulo individual (2,40m x 6,20m);
v. T5, constituído por 1 módulo individual (2,40m x 6,20m);
vi. T6, constituído por 1 módulo individual (2,40m x 6,20m);
vii. T7, constituído por 2 módulos individuais (2,40m x 6,20m);
viii. T8 constituído por 1 módulo individual (2,40m x 6,20m);
ix. T9 constituído por 1 módulo individual (2,40m x 6,20m);
x. T10: , constituído por 3 módulos individuais (2,40m x 6,20m);
xi. T11, constituído por 6 módulos individuais (2,40m x 6,20m);
xii. T12, constituído por 2 módulos individuais (2,40m x 6,20m).
33- Em 21-10-2011, a Demandante remeteu à Demandada carta em que consta, além do mais, o seguinte:
“A..., S.A., pessoa colectiva n.º..., com sede em ... ..., ...-... ..., adjudicatária e outorgante nos contratos de fornecimento n.º .../... /... /C e .../... /... /C, melhor identificados supra, vem, muito respeitosamente, interpelar-vos para aceitarem a entrega dos módulos adjudicados, os quais se encontram a aguardar a vossa indicação para entrega há muito, com todos os inconvenientes e prejuízos daí decorrentes para esta empresa, relacionados não só com o parqueamento dos módulos para salas de aula – que nos traz grande prejuízo, como pelo facto de não estarem a sem rentabilizados.
Com efeito, e como V. Exas. bem conhecem, no que respeita ao contrato de fornecimento n.º .../... /... /C, respeitante à Ref. _...– Lote ..., contrato esse celebrado em 8 de Fevereiro de 2011, foram já entregues por nós, sob vosso pedido, os módulos pré fabricados para instalação provisória de salas de aula para funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio às escolas Secundária de ... e Secundária de ...– encontrando-se em vigor o aluguer correspondente às ditas escolas.
Porém, e respeitando ao mesmo contrato, até ao presente, não nos permitiram V. Exas. proceder à entrega dos módulos pré fabricados para instalação provisória de salas de aula para funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio às escolas Secundária de ... e Secundária de ..., cuja execução têm vindo a protelar no tempo, informando-nos ainda não estarem reunidas as condições para a entrega dos módulos e consequente inicio do contrato de aluguer.
Na mesma situação, encontra-se o contrato de fornecimento n-º .../... /... /C, respeitante à Ref.ª ..._... _... – Lote ..., contrato esse celebrado em 20 de Janeiro de 2011, para fornecimento e aluguer das escolas Secundária de ... e Secundária ..., em Alenquer, cujos módulos contratados não nos permitiram V. Exas. a entrega até à ressente data, e consequentemente, não iniciámos ainda o aluguer, que V. Exas têm vindo a protelar no tempo, informando-nos ainda não estarem reunidas as condições para a entrega dos módulos.
Ora, nos termos dos contratos assinados supra referidos, o fornecimento e montagem dos monoblocos deveria ter ocorrido no prazo de dois meses a contar da assinatura dos mesmos – pelo que não tendo V. Exas. permitido o fornecimento por razões que nos são em absoluto alheias, e que desconhecemos, encontram-se em falta connosco já há vários meses.
A A..., sempre no intuito de manter boas relações comerciais com a B..., tem aguardado pacientemente as vossas instruções para proceder à entrega dos módulos que nos foram adjudicados e que fabricámos exclusivamente para V. Exas.
Porém, como podem calcular, estamos a chegar a uma situação limite nos que respeita à nossa capacidade para aguardar mais tempo sem facturarmos, e mantermos os prejuízos decorrentes com o parqueamento dos módulos que estão a aguardar a vossa indicação de entrega a todo o momento.
Têm sido vários os contactos da nossa administração com os vossos dirigentes, os quais vão prometendo uma solução para breve, mas o que é certo é que tarda o dia em que V. Exas. nos dão instruções para executarmos os contratos, o que queremos fazer e reunimos condições para tal desde a data da assinatura dos mesmos.
Em face de todo o exposto, serve a presente missiva para vos interpelar para o cumprimento dos contratos firmados connosco, indicando a data para fornecermos os módulos, solicitando uma resposta no prazo de quinze dias (…)”
34- Em 26-10-2011, a Demandada remeteu missiva à Demandante, assinada por D..., Director Geral de Contratos, onde informou, além do mais, o seguinte:
“É do domínio público que o sector empresarial do Estado tem vindo a sofrer severos cortes ao nível do investimento, situação que atinge igualmente a B... .
Em consequência, encontra-se em análise a reprogramação do Projecto de Modernização das Escolas destinadas ao Ensino Secundário a cargo desta empresa, processo que envolve um assinalável número de contratos.
Assim, lamentamos antes de mais o incómodo causado, informamos que voltaremos ao contacto com V. Exª.s assim que o processo da reprogramação referida supra se encontrar fechado”
35- Em 10-11-2011, a Demandante remeteu nova carta à Demandada, relativamente às escolas secundárias de ..., ..., de ... e ..., em que referia, além do mais, o seguinte:
“(…) V. Exas. respondendo à nossa interpelação de 21/10/2011 mais não nos dizem do que pedir-nos para aguardar mais tempo.
Ora, conforme vos expusemos, o tempo é algo que nos está a escassear, na medida em que nos tem trazido sérios prejuízos e encargos com a imobilização e parqueamento dos módulos que temos preparados para vos entregar.
Assim, mais uma vez exigimos a V. Exas. que tomem e nos comuniquem a V. decisão, a fim de podermos tomar as medidas necessárias e pertinentes à minoração dos prejuízos que temos tido e que se agravam dia a dia.
Deste modo, mais uma vez, vos interpelamos para aceitarem a entrega dos módulos adjudicados, os quais se encontram a aguardar a vossa indicação para entrega há muito.
Com efeito, e como V. Exas. bem conhecem, no que respeita ao contrato de fornecimento n.º .../... /.../C, respeitante à Ref. ..._..._... – Lote..., contrato esse celebrado em 8 de Fevereiro de 2011, foram já entregues por nós, sob vosso pedido, os módulos pré fabricados para instalação provisória de salas de aula para funcionamento de actividades lectivas e serviços de apoio ás escolas secundárias de ... e Secundária de ...– encontrando-se em vigor o aluguer correspondente às ditas escolas.
Porém, e respeitando ao mesmo contrato, até ao presente, não nos permitiram V. Exas. proceder à entrega dos módulos pré fabricados para instalação provisória de salas de aula para funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio às escolas Secundária de ... e Secundária de ..., cuja execução têm vindo a protelar no tempo, informando-nos ainda não estarem reunidas as condições para a entrega dos módulos e consequente início do contrato de aluguer.
Na mesma situação, encontra-se o contrato de fornecimento n.º.../... /... /..., respeitante à Ref.ª ..._..._... – Lote ...1, contrato esse celebrado em 20 de Janeiro de 2011, para fornecimento e aluguer das escolas Secundária de ... e Secundária ..., em ..., cujos módulos, contratos não nos permitiram V. Exas. a entrega até à presente data, e consequentemente, não iniciámos ainda o aluguer, que V. Exas. têm vindo a protelar no tempo, informando-nos ainda não estarem reunidas as condições para a entrega dos módulos.
Ora, mais uma vez vos lembramos que nos termos dos contratos assinados supra referidos, o fornecimento e montagem dos monoblocos deveria ter ocorrido no prazo de dois meses a contar da data da assinatura dos mesmos – pelo que não tendo V. Exas. permitido o fornecimento por razões que nos são em absoluto alheias, e que desconhecemos, encontram-se em falta connosco já há vários meses.
A A... não pode, pois, aguardar mais tempo sem que V. Exas. assumam as V/ responsabilidades contratuais connosco.
Aliás, tanto assim é, e a nossa situação é já de tal forma penosa para nós que estamos já a quantificar os prejuízos que temos tido com o parqueamento e imobilização dos nossos módulos, sendo que em breve vos daremos conta dos números a que chegámos.
Chegámos a uma situação limite no que respeita à nossa capacidade para aguardar mais tempo sem facturarmos, e mantermos os prejuízos decorrentes com o parqueamento dos módulos que estão a aguardar a vossa indicação de entrega a todo o momento.
Em face do exposto, serve a presente para mais uma vez vos interpelar para o cumprimento dos contratos firmados connosco, indicando a data para fornecermos os módulos, solicitando uma resposta definitiva até ao final do corrente mês”.
36- Em 29 de Dezembro de 2011, a Demandante remeteu à Demandada, nova missiva onde refere o seguinte:
“(…)no seguimento das várias interpelações de 21/10/2011 e 10/11/20111 já recepcionadas por V. Exas. e as quais não lograram acolher, voltar a interpelar V. Exas., desta vez, indicando valores referentes ao prejuízo que temos tido advenientes da V/ inércia em permitir a execução dos contratos já adjudicados, a qual temos aguardado impacientemente.
Ora, conforme vos expusemos, o tempo de espera chegou ao limite das possibilidades económico-financeiras desta média empresa, e contabilizámos em 737.511,89€ o montante que nos é devido relativamente à expectativa que tínhamos com a execução dos alugueres dos módulos que fabricámos especificamente para vós.
Obviamente que, além do valor apurado que corresponde ao lucro esperado, ou seja, ao valor dos alugueres descontados os valores referentes a carga e descarga e transporte do material, assim como o valor respeitante aos módulos que foram devidamente entregues e facturados, existem ainda os prejuízos e encargos com a imobilização e parqueamento dos módulos que temos preparados para vos entregar.
Assim, julgamo-nos no direito de receber de V. Exas. a quantia supra indicada, reportada à data de hoje, 29/12/2011, sem prejuízo de nos mantermos disponíveis para fornecer os módulos adjudicados desde que para tanto, nos informem da data para a tão aguardada entrega.
.../... /... /C, respeitante à Ref.ª ..._..._...– Lote ..., contrato esse celebrado em 8 de Fevereiro de 2011, foram já entregues por nós, sob vosso pedido, os módulos pré fabricados para instalação provisória de salas de aula para funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio às Escolas Secundária de ... e Secundária de... – encontrando-se em vigor o aluguer correspondente às ditas escolas – e por isso foram devidamente descontados do valor que ora vos peticionamos, os correspondentes a estes alugueres.
Porém, e respeitando ao mesmo contrato, até ao presente, não nos permitiram V. Exas. proceder à entrega dos módulos pré fabricados para instalação provisória de salas de aula para funcionamento de actividades lectivas e de serviços de apoio às escolas Secundária de ... e Secundária de ..., cuja execução têm vindo a protelar no tempo.
Na mesma situação, encontra-se o contrato de fornecimento n.º .../... /... /C, respeitante à Ref.ª ..._ ..._...– Lote 3..., contrato esse celebrado em 20 de Janeiro de 2011, para fornecimento e aluguer das escolas Secundária de ... e Secundária ..., em ..., cujos módulos contratados não nos permitiram V. Exas. a entrega até à presente data, e consequentemente, não iniciamos ainda o aluguer, que V. Exas. têm vindo a protelar no tempo, informando-nos ainda não estarem reunidas as condições para a entrega dos módulos.
Ora, mais uma vez vos lembramos que nos termos dos contratos assinados supra referidos, o fornecimento e montagem dos monoblocos deveria ter ocorrido no prazo de dois meses a contar da assinatura dos mesmos – pelo que não tendo V. Exas. permitido o fornecimento por razões que nos são em absoluto alheias, e que desconhecemos, encontram-se em falta connosco – o que nos permite a imputação a V. Exas. dos prejuízos que temos tido.
A A... não pode, pois, aguardar mais tempo sem que V. Exas. assumam as V/ responsabilidades contratuais connosco.
Em face de todo o exposto, serve a presente missiva para mais uma vez vos interpelar para o cumprimento dos contratos firmados connosco, indicando a data para fornecermos os módulos e bem assim, requerermos o pagamento dos prejuízos que tivemos até ao presente, o qual desde já agradecemos seja liquidado no imediato, no valor de 737.511,89 € (setecentos e trinta e sete mil quinhentos e onze euros e oitenta e nove cêntimos) ”
37- Em 18-01-2012, a Demandante remeteu à Demandada B..., Delegação ..., uma carta com o seguinte teor:
“Vimos por este meio, solicitar uma reunião com V. Exa, para expormos e explanarmos a nossa posição face ao desenrolar da nossa obra de fornecimento e montagem de módulos pré fabricados, para diversas escolas do B... . Como sabe, temos adjudicações feitas e que não tiveram seguimento, temos módulos montados em parque, seguros de responsabilidade civil efectuados e garantias bancárias emitidas segundo as vossas exigências que nos estão a causar danos elevadíssimos.
Por estes motivos e outros enviámos já algumas cartas ao B..., solicitando respostas, às quais só fomos atendidos numa delas.
Anexamos para seu conhecimento e facilidade de consulta cópias das cartas enviadas, bem como da vossa resposta”
38- Na mesma data, 18-01-2012, a Demandante remeteu outra carta com o mesmo teor dirigida à Demandada, mas à Delegação ... .
39- Em Fevereiro de 2012, os representantes da Demandante reuniram na sede da Demandada com o Director Geral Adjunto da B..., Delegação ..., tendo em vista a determinação de soluções relativamente à execução dos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos n.ºs .../... /... /C e .../... /... /C.
40- Em Março de 2012, os representantes da Demandante reuniram com os representantes da Demandada, designadamente com o Dr. E..., Diretor Geral da Delegação ... da B... .
41- Em 28-05-2012, a Demandante, representada pelos seus mandatários, remeteu missiva informar com o seguinte teor:
“No âmbito do contrato de fornecimento n.º .../... /... /C, celebrado em 30.09.2010, entre a B..., adiante designada por B..., e a N/ Cliente A..., S.A., adiante designada por A..., a B... obrigou-se a pagar o preço contratual estimado em €768.154,00 (setecentos e sessenta e oito mil, cento e cinquenta e quatro euros), pelo fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos, nos termos da Cláusula Terceira do referido contrato.
Em 20.01.2011, foi celebrado um segundo contrato de fornecimento entre a V/ representada e a N/ Cliente, contrato n.º .../... /.../C, em que a B... se obrigou a pagar o montante estimado em €223.420,00 (duzentos e vinte e três mil, quatrocentos e vinte euros), pelo fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos, nos termos da Cláusula Terceira do referido contrato.
Na data de 8.02.2011, foi ainda celebrado um terceiro contrato, contrato n.º .../... /... /C, entre a V/ representada e a N/ Cliente, em que a B... se obrigou a pagar o valor estimado de €1.119.266,00 (um milhão e dezanove mil duzentos e sessenta e seis euros), pelo fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos, nos termos da Cláusula Terceira do referido contrato.
Acontece que, na presente data, e apesar de adjudicados os serviços da N/ Cliente nos termos dos contratos de fornecimento acima referidos, a B... não solicitou como contratualmente previsto a utilização de muitos dos módulos que se encontram na posse da N/ Cliente, criando assim enormes prejuízos contabilizados pela A... e já comunicados por várias vezes à V/ representada.
Em 21.10.2011, foi remetida pela N/ Cliente à B..., no âmbito dos contratos de fornecimento n.ºs .../... /... /C e .../... /... /C, carta de interpelação a solicitar a aceitação da entrega dos módulos adjudicados, informando de todos os inconvenientes e prejuízos decorrentes do atraso no fornecimento dos mesmos.
Como é do conhecimento de V/ Exas., e nos termos dos contratos celebrados, o fornecimento e montagem dos monoblocos devem ocorrer no prazo de dois meses a contar da assinatura de cada contrato de fornecimento, o que não ocorreu.
Em 10.11.2011, a A... enviou nova carta de interpelação a comunicar os prejuízos e encargos decorrentes da imobilização e parqueamento dos módulos prontos para entrega à B... e a solicitar a recepção dos mesmos.
Em 29.12.2011, a N/ Cliente remeteu uma terceira carta à B... a comunicar o valor estimado dos prejuízos à data contabilizados, sem incluir, contudo, os prejuízos e encargos com a imobilização e parqueamento dos módulos, perfazendo um total de €720.839,89 (setecentos mil, oitocentos e trinta e nove euros e oitenta e nove cêntimos).
Acontece que, até ao presente momento a N/ Cliente ainda não foi informada pela B... da sua intenção para receber os módulos em questão, nos termos dos contratos celebrados, nem tão pouco recebeu os montantes devidos pelos prejuízos causados com a imobilização e parqueamento dos módulos, prejuízos esses da inteira responsabilidade da empresa que V/ Exas. representam.
Não obstante, em 24.05.2012, V/ Exas. enviaram e-mail a solicitar que a A... procedesse à desmontagem dos blocos actualmente montados na Escola Secundária de ..., entre 11 e 15 de Junho do presente ano, tendo em vista dar início aos trabalhos da 3ª fase da empreitada.
Sucede que, e na sequência dos factos acima invocados, a A... não tem quaisquer possibilidades de proceder à remoção dos monoblocos que se encontram na Escola Secundária de ..., uma vez que, não tendo sido solicitada a entrega dos monoblocos pela B... e tal como contratualmente previsto, a A... tem todo o espaço ocupado com a imobilização e parqueamento dos referidos módulos, implicando tal desmontagem a acumulação de mais prejuízos para a A... pela não solicitação atempada da entrega dos módulos previstos nos contratos .../.../.../C e .../... /... /C.
Desta forma, e pelos motivos supra expostos, não será possível à A... proceder a qualquer desmontagem e consequente remoção dos monoblocos que se encontram na Escola Secundária de ... .
Pelo exposto, e tendo em vista alcançar uma solução para os vários problemas decorrentes do incumprimento dos vários contratos celebrados entre V/ Exas. e a A..., vimos pela presente solicitar o agendamento de reunião a realizar com a maior brevidade possível.”
42- Em Junho de 2012, foi realizada reunião entre representantes da Demandante e da Demandada.
43- Em 24-07-2012, a Demandante remeteu carta à Demandada, com o seguinte teor:
“Na referida reunião ficou estabelecido que não se tomaria qualquer posição em relação à suspensão dos contratos activos e à fixação de indemnização relativa aos contratos inactivos celebrados com a A... enquanto V/ Exas. não definissem em termos globais qual a posição que a B... iria adoptar.
Acontece que, na presente data, a B... não procedeu a qualquer tipo de comunicação no que concerne as soluções debatidas na reunião realizada de 19.06.2012, que, como é do conhecimento de V/ Exas., tinha o intuito de solucionar o incumprimento dos contratos celebrados entre a B... e a A..., evitando assim a via litigiosa.
Mais: em 13.07.2012, a B... enviou um e-mail à A..., relativamente à Escola ..., a informar que o número de monoblocos não será contabilizado nos autos de Setembro e quantos é que serão dispensáveis a partir de 31.07.2012, quando ficou expressamente acordado que qualquer decisão sobre os monoblocos, a sua entrega, montagem, parqueamento ou remoção sempre estaria dependente da solução global e conjunta comunicada até à primeira semana de Julho.
Na presente data, a A... continua a contabilizar os prejuízos decorrentes do incumprimento contratual da B... no que diz respeito às obrigações assumidas nos contratos identificados em epígrafe e que aliás já foram por diversas vezes comunicados.
Pelo exposto, e tendo em vista alcançar uma solução para os vários problemas decorrentes do incumprimento dos vários contratos celebrados entre V/ Exas. e a A..., vimos pela presente solicitar informação quanto às questões levantadas na reunião realizada em 19.06.2012 e, se necessário, o agendamento de nova reunião”
44- Em finais de Agosto de 2012 foi realizada reunião, tendo como os contratos de fornecimento e montagem de monoblocos n.ºs .../... /... /C e a .../... /... /C.
45- Em 02-11-2012, a Demandante, através dos seus mandatários, remeteu carta à Demandada, interpelando para o cumprimento dos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos celebrados, solicitando o agendamento de nova reunião e tendo por fim evitar um eventual litígio.
46- A Demandante, através de carta com o registo interno NUI-..., datada de 24 de Abril de 2015, solicitou a devolução das garantias bancárias prestadas.
47- Em 03-07-2015, foi remetida pela Demandante carta, para além do mais, com o seguinte teor:
“1. Em 20.01.2011 foi celebrado contrato de fornecimento n.º .../... /... /C, entre a A... e a B... (doravante B...), em que a B... se obrigou a pagar o montante estimado em €223.420,00 (duzentos e vinte e três mil, quatrocentos e vinte euros), pelo fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos;
2. Posteriormente, em 08.02.2011, a A... e a B... celebraram contrato de fornecimento com o n.º .../... /... /C, em que a B... se obrigou a pagar o valor estimado de € 1.119.266,00 (um milhão cento e dezanove mil duzentos e sessenta e seis euros), pelo fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos;
3. A B... nunca procedeu à comunicação para execução da operação de montagem dos monoblocos, sendo certo que mesmo após diversas solicitações e comunicações enviadas pelas A..., a B... nunca emitiu comunicação para que a A... avançasse com a montagem dos monoblocos tal como previsto nos contratos;
4. Face ao silêncio e constante inércia demonstrada pela B..., a A... interpelou por diversas vezes a B... para o cumprimento dos contratos celebrados, tendo por várias vezes agendado reuniões e remetido diversas comunicações escritas para dar inícios aos trabalhos;
5. De facto, relativamente à Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., objecto do contrato de fornecimento n.º .../... /... /C e relativamente à Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., objecto do contrato de fornecimento n.º.../... /... /C, a B... nunca procedeu à indicação para a montagem dos monoblocos, tal como previsto nos referidos contratos de fornecimento;
6. A A..., sempre no intuito de manter boas relações comerciais com a B..., tem aguardado pacientemente as instruções de V. Exas. para proceder à entrega dos módulos que foram adjudicados e que fabricou exclusivamente para a B...;
7. Tal como decorre das nossas comunicações anteriores, e é do pleno conhecimento da B..., existem ainda enormíssimos prejuízos e encargos com a imobilização e parqueamento dos módulos que a A... tem mantido para cumprimento das suas obrigações contratuais;
8. Até à presente data a B... apenas tem solicitado que a A... aguarde indicações para proceder ao fornecimento, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos, não garantindo de nenhuma forma que irá de facto cumprir com as obrigações decorrentes dos contratos celebrados;
9. Sucede que, para além da mora abusiva da B... no cumprimento das suas obrigações contratuais, a A... tomou ainda conhecimento da existência de novos concursos para prestação de serviços de fornecimento, transporte, montagem, desmontagem e aluguer de monoblocos, sendo a B... a entidade adjudicante, sem que a B... em momento algum tenha comunicado a esta entidade que não que não iria cumprir os contratos celebrados.
Nesta conformidade, informamos que o atraso no cumprimento das obrigações da B..., acrescido da falta de estimativa para o cumprimentos das mesmas e o comportamento demonstrado pela B...– continuamente dilatório e indefinidamente a solicitar que a A... aguarde novas indicações -, resultaram numa perda de confiança e interesse no cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos celebrados.
Acresce ainda que, a A... não considera existir, actualmente, qualquer utilidade no cumprimento das referidas obrigações, uma vez que, a mesma não poderá continuar a depender de uma actuação da B..., que tem vindo apenas a prejudicar os seus interesses desde há muito e continuamente, considerando existir um incumprimento definitivo dos contratos referidos pela PE, sendo ainda certo que esta já celebrou contratos tendo por objecto fornecimento similar.
Face ao exposto e pelos fundamentos já apresentados, verifica-se o incumprimento definitivo de V. Exas., pelo que a A... considera na sequência do referido incumprimento que os contratos se encontram resolvidos (contrato de fornecimento - n.º .../ .../... /C, relativamente à Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., e contrato de fornecimento n.º .../... /... /C, relativo à Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ...) (…)”
48- Em finais de Setembro de 2015, a Demandada solicitou agendamento de reunião com a Demandante.
49- Foi realizada uma reunião entre representantes da Demandada e da Demandante a 30 de Setembro de 2015
50- Durante o mês de Outubro de 2015 ocorreu liberação das cauções prestadas, no âmbito dos contratos n.ºs .../... /... /C e .../... /... /C, veiculada pelas comunicações com as ref.ªs NUI-..., NUI-...e NUI-... .
51- Em Dezembro de 2015, as partes trocaram comunicações escritas, tendo em vista chegar a acordo quanto às despesas relativas a concursos, garantias bancárias e apólices de seguros de responsabilidade civil.
52- Por email de 28 de Dezembro de 2015, a Demandada expressou que em sede de reposição do equilíbrio financeiro dos contratos seriam pagos, desde que documentalmente comprovados, os valores relativos a:
i. Elaboração da proposta;
ii. Pagamento de emolumentos ao Tribunal de Contas;
iii. Prestação das cauções;
iv. Contratação de seguros.
53- Mais referiu a Demandada que o pagamento destes encargos impunham a declaração da Demandante de que nada mais havia a reclamar, remissão abdicativa que nunca foi proferida.
54- Em Maio de 2016, foi remetida carta pelo Demandante indicando os montantes relativos unicamente às rubricas indicadas pela B..., para pagamento imediato das despesas associadas à celebração dos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos n.º .../.../.../C e n.º ../... /... /C, designadamente despesas associados com os concursos, garantias bancárias e apólices de seguros de responsabilidade civil.
55- Em 17-05-2016, a Demandada remeteu missiva à Demandante a solicitar agendamento de reunião.
56- Em 01-06-2016, a Demandante remeteu para os emails B... ... pt, de F..., G... e H..., mensagem a reiterar a falta de resposta às suas tentativas de contacto.
57- Para além dos contactos escritos a que se referem os pontos anteriores, ocorreu um número não apurado de contactos telefónicos e presenciais entre elementos da Demandante e da Demandada, onde foram abordadas questões relativas à execução dos contratos a que se refere a presente acção arbitral.
58- A não utilização de módulos provoca a sua degradação, sendo necessária manutenção, que acarreta custos, para evitar ou minorar aquela.
59- A Demandante teve de parquear os módulos que destinou à execução dos contratos em causa na presente acção arbitral, enquanto não lhes deu outro destino.
60- A Demandante celebrou como arrendatária, contrato de arrendamento não habitacional de uma parcela de 2500 m2 de um imóvel sito na freguesia de ..., em ..., desde 01-01-2012, tendo por finalidade, o “parqueamento de contentores”.
61- A renda mensal acordada para o referido imóvel ascendeu a €925,00.
62- O referido contrato extinguiu-se em 31-12-2016.
63- A Demandante celebrou um contrato de trabalho a termo certo com I..., com a duração de 9 meses, iniciando-se a 18-10-2010 e terminando a 18-07-2011, renovável por duas vezes.
64- O referido contrato vigorou durante o período de Outubro de 2010 a Abril de 2012.
65- Nesse período e com esse contrato, a Demandante despendeu um total de €36.554,06 (trinta e seis mil, quinhentos e cinquenta e quatro euros e seis cêntimos) referentes a vencimentos, segurança social, seguro, subsídio de alimentação.
66- Do referido contrato consta como “Motivação do contrato e adequabilidade temporal”, o seguinte:
“O presente contrato a termo é celebrado nos termos da alínea f) do número 2 do art. 129 do Código do Trabalho, nomeadamente por existir acréscimo excepcional da actividade da empresa, em virtude de uma política de expansão para o mercado exterior, nomeadamente para África, adoptada pela Primeira Outorgante, não podendo esta garantir a estabilidade do novo mercado e a manutenção do volume de encomendas actual, pelo que, o reforço dos meios humanos será temporário, e adequado às respectivas necessidades de expansão”.
67- A Demandante celebrou um contrato de empréstimo “PME...”, com o Banco J..., SA.
68- De acordo com o contrato referido, “O Empréstimo tem como finalidade o financiamento de investimentos, reforço de Fundo de Maneio da Mutuária no âmbito da Linha de crédito PME Investe VI/Banco J..., S.A”.
69- O valor de capital mutuado foi de €1.000.000,000, tendo o contrato iniciado a 05-04-2011 e terminado em 05-04-2017.
70- A taxa de juro acordada foi a correspondente à da Euribor a três meses, acrescida de uma margem de 3,625% ao ano.
71- Aquando a celebração de convenção de arbitragem, as partes celebraram acordo quanto a uma parte das despesas directas suportadas pela Demandante, na sequência dos contratos objecto da presente acção arbitral.
72- No âmbito do mesmo, foram liquidados os seguintes valores:
Contrato n.º.../... /... /C Contrato n.º .../... /... /C
Despesas com concurso €100,00 €0,00
Seguro de resp. civil €3820,45 (Lote...) Apólice n.º ... €3124,41 (Lote...) Apólice n.º ...
Garantia Bancária €1356,88 (n.º ... K...) €5264,33 (n.º ... K...)
Emolumentos Trib. de Contas €0 €712,17
Total €5.277,33 €9.100,90
73- A Demandada procedeu ao pagamento da quantia de €14.378,16 (catorze mil, trezentos e setenta e oito euros e dezasseis cêntimos), dentro do prazo acordado entre as partes.
74- Relativamente às Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., objecto do contrato n.º .../... /... /C, o Mapa de Quantidade de Trabalhos apresentado pela Demandante no âmbito do respectivo procedimento concursal e de adjudicação, tinha o seguinte conteúdo:
75- Relativamente à Escola Secundária de ... e Escola Secundária de ..., objecto do contrato n.º .../... /... /C, o Mapa de Quantidade de Trabalhos apresentado pela Demandante no âmbito do respectivo procedimento concursal e de adjudicação, tinha o seguinte conteúdo:
76- O custo unitário de fabrico de cada módulo individual (2,40m x 6,20m) pela Demandante, com as características requeridas pelos contratos n.º .../... /... /C e n.º .../... /... /C, foi não inferior a €2.000,00.
77- A Demandante apresentou proposta em vários concursos lançados pela Demandada em 2010, que tinham por fim a reabilitação escolar, tendo sido adjudicados à Demandante três desses concursos.
78- As escolas cujas empreitadas foram concretizadas foram a Escola Secundária de..., a Escola Secundária de ..., a Escola Secundária de ... e a Escola Secundária de ..., todas adjudicadas em 2011.
79- Nas referidas escolas foram faturados os seguintes valores:
80- Escolas n.º de lote Valor faturado
ES ... ...
€773.005,49
ES ... ...
ES ... ... €384.470,99
ES ... ...
Total faturado €1.157.476,48*
81- O valor contratualizado para as obras nas referidas 4 escolas, foi, no total de € 1.175.257,00, correspondendo a:
i. Escola Secundária de ...: € 299.388,00;
ii. Escola Secundária de ...: €468.766,00;
iii. Escola Secundária de ...: € 212.385,00; e
iv. Escola Secundária de ...: €194.718,00.
82- Desse valor contratualizado, a Demandante facturou efectivamente €1.068.473,31, tendo a Demandada liquidado a totalidade das facturas emitidas.
83- Para a execução dos contratos relativos àquelas escolas, a Demandante suportou as seguintes despesas directas adquiridas a terceiros:
Despesa com: Lote ... Lote 3MN8
Transportes e gruas €56.605,00 €33.467,50
Ar condicionado €102.211,64 €30.799,30
Material diverso €748,10 €113,00
Material elétrico e eletrónico €2.257,00 €1.096,01
Mão-de-obra (externa) €49,78 €2.281,74
Total €161.871,52* €67.757,55**
Total Global €229.629,07
84- A Demandante incorreu ainda em outros custos, nomeadamente Custos de Fornecimentos e Serviços (Fabris e Administrativos), Gastos Gerais de Fabrico, Custos de Pessoal (comerciais, administrativos, de planeamento, medição, orçamentação, preparação dos módulos, sua montagem e desmontagem).
85- O EBITDA obtido com a sua actividade de Aluguer de Monoblocos foi de 47,3% em 2010 e de 47,0 % em 2011.
86- No quadro da crise económico-financeira que assolou Portugal, sobretudo, a partir do início de 2011, a Demandada, enquanto empresa pública de natureza empresarial, vinha recebendo diretrizes emanadas da tutela com vista à redução da despesa, as quais foram reiteradas e reforçadas após a assinatura do Memorando de Entendimento sobre as condicionalidades de política económica celebrado em Maio de 2011, entre o Governo Português, o Banco Central Europeu, a Comissão Europeia e o Fundo Monetário Internacional.
87- No que concretamente respeita ao sector empresarial do Estado, o referido Memorando no ponto 1.16, impõe a redução de “custos no Sector Empresarial do Estado (SEE), com o objectivo de poupar, pelo menos, 515 milhões de euros através das seguintes medidas:
i. assegurar uma redução média permanente de, pelo menos, 15% dos custos operacionais;
ii. restringir sistemas de remuneração e de prestações acessórias (fringe benefits);
iii. racionalizar os planos de investimento a médio prazo;
iv. aumentar as receitas de actividade mercantis”.
88- Neste contexto, o Gabinete do Ministro da Educação e Ciência comunicou à B..., por ofício de 10-08-2011, que iria ter início uma auditoria financeira a realizar por aquele organismo à B... e que haveria que proceder a uma “análise cuidada da situação actual do plano de investimentos da B..., no sentido de serem definidas, em pormenor, as devidas orientações estratégias”, as quais se teriam de articular “necessariamente, com o actual contexto de extrema contenção de despesa pública”, o qual impunha que “por ora, não sejam tomadas iniciativas que impliquem a assunção de novos compromissos financeiros e que, na medida do possível, sejam contidas as iniciativas actualmente em curso”.
89- Por ofício de 30-08-2011, dirigido à B..., o Gabinete do Ministro de Educação e Ciência, na sequência do ofício de 08-08-2011, veio “confirmar, em face do actual contexto de extrema contenção da despesa pública, as (…) orientações sobre a assunção de compromissos financeiros pela B...”, referindo quanto às “Despesas relativas à fase de investimento” e concretamente escolas, àquela data, “não abrangidas por contratos de empreitada em curso (em execução, celebrados ou adjudicados):
a. Até orientações em contrário por parte deste Gabinete, não podem ser iniciados quaisquer novos procedimentos de formação de contratos de empreitada, nem contratos complementares ou conexos àqueles;
b. Sem prejuízo do referido na alínea anterior, dentro do espírito de contenção que a actual conjuntura exige, podem ser adoptadas as iniciativas estritamente necessárias à boa execução dos contratos, presentemente em curso, de prestação de serviços de elaboração de projectos de requalificação de escolas”.
c. que, “por referência ao documento “Revisão do Plano de Actividades e Orçamento para 2011””, se consideravam abrangidas na alínea “(a) as 15 escolas em fase de contratação, (b) as 19 escolas em concurso, (c) as 4 escolas em fase de projecto, (d) as 2 escolas que aguardam definição do local para iniciar projecto e, finalmente, as 94 escolas em fase de definição de Programa de Intervenção”.
90- As Escolas Secundárias de ..., de ..., de ... e de ..., objecto dos contratos em discussão na presente acção arbitral, encontravam-se, em Fevereiro de 2011, em fase de concurso.
91- Em consequência, das directivas das Tutelas económica e financeira da Demandada, foi revogada em 23/11/2011 a decisão de contratar as empreitadas de obras públicas destas quatro Escolas.
92- Em reunião de Administração da Demandada de 7 de Julho de 2015, “O Conselho de Administração deliberou que, em relação aos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos e aos contratos de prestação de serviços de fiscalização referentes às escolas cujas empreitadas, incluídas na Fase 3 do PMEES, foram objeto de revogação da decisão de contratar, se promova, de imediato, ao abrigo da delegação de competências, a liberação total ou parcial das cauções prestadas, proporcionalmente aos valores de aquisição, relativos a cada escola.
Mais deliberou que sejam submetidos a apreciação e a aprovação, pelo senhor Diretor-Geral de Investimento, os pedidos de compensações decorrentes da extinção dos contratos que sejam apresentados pelos adjudicatários, no tocante aos custos diretos em que, comprovadamente, tenham incorrido com a celebração dos contratos cuja execução ficou prejudicada na totalidade, relativos aos custos de elaboração da proposta, de prestação de caução, de contratação de seguros e de pagamento de emolumentos ao Tribunal de Contas”.
93- A Autoridade da Concorrência (AdC) no seu Comunicado 18/2015, fez constar, para além do mais, que:
“A investigação da AdC revelou que, entre 2009 e 2010, as referidas empresas celebraram e executaram um acordo entre si, para a repartição do mercado e fixação do nível dos preços, com o objeto de restringir e falsear de forma sensível a concorrência no mercado do fornecimento e montagem de módulos pré-fabricados no contexto dos concursos públicos identificados”.
A.2. Factos dados como não provados
1- Que a Demandada tivesse informado a Demandante, através de qualquer comunicação, verbal ou escrita, do prazo indicativo para a entrega dos monoblocos.
2- Que a Demandada tenha solicitando constantemente aos representantes da Demandante paciência e compreensão no acompanhamento dos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos celebrados, garantindo que a Demandada indicaria data para a sua concretização, com a maior brevidade possível.
3- Que na reunião de Fevereiro de 2012 a Demandada fez rasgados elogios ao trabalho levado a cabo pela Demandante, deixando bem clara a ideia de que a relação entre a Demandante e a Demandada representa uma forte parceria, e que a Demandada tinha todo o interesse na manutenção dos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos celebrados com a Demandante, apesar dos atrasos conhecidos na ordem de fornecimento e montagem dos monoblocos por parte da Demandada.
4- Que nessa mesma reunião foi garantido pelo Eng.º L... que durante o ano 2013 a Demandada iria retomar os procedimentos previstos nos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos celebrados e seriam emitidas as ordens de fornecimento e montagem e ambas as partes concordaram no pagamento de compensações, face aos prejuízos suportados pela Demandante e decorrentes da actuação e incumprimento da Demandada.
5- Que na reunião de Março de 2012 a Demandada solicitou, mais uma vez, à Demandante que aguardasse e que estaria a criar soluções para os contratos de fornecimento e montagem de monoblocos em que se verificassem incumprimentos por parte da B..., e informou desde logo que não teria qualquer informação pertinente para transmitir nos dois meses que se seguissem, pelo que à Demandante só restaria aguardar o contacto da B... .
6- Que na reunião de Junho de 2012 ficou acordado que a Demandada apresentaria, no limite, até à primeira semana de Julho uma solução global e conjunta para resolver as questões relativas aos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos em incumprimento.
7- Que na reunião de Agosto de 2012 a Demandada comprometeu-se a contactar a Demandante com o intuito de comunicar as soluções que seriam determinadas para a resolução dos problemas que envolviam o incumprimento dos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos pela Demandada B..., bem como a questão dos prejuízos decorrentes desse incumprimento.
8- Que a Demandante viu-se forçada a arrendar uma parcela de um imóvel para parquear os contentores que foram encomendados pela Demandada, fabricados e montados pela Demandante, e que nunca chegaram a ser instalados.
9- Que na sequência da adjudicação dos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos pela Demandada, a Demandante viu-se obrigada a celebrar um novo contrato de trabalho, durante o período de Outubro de 2010 a Abril de 2012, e que a referida colaboradora apenas foi contratada pela Demandante para prestar o necessário apoio à execução dos contratos de fornecimento com a Demandada, contratos de fornecimento e montagem de monoblocos com os n.ºs .../... /... /C, .../... /... /C e .../... /... /C, e que incluíam seis escolas.
10- Que a necessidade de celebrar o contrato de empréstimo “PME ...”, com o Banco J..., S.A, surgiu exclusivamente com o compromisso e obrigações assumidas pela Demandante, na celebração dos contratos de fornecimento e montagem de monoblocos n.ºs .../... /.../C, .../... /.../C e .../... /... /C, para fazer face às exigências no fornecimento dos contentores junto das escolas objeto daqueles contratos
11- Que, com o financiamento referido, a Demandante suportou um custo total de €113.787,56 (cento e treze mil euros, setecentos e oitenta e sete euros e cinquenta e seis euros).
12- Em 2011, a Demandante, obteve um volume de negócios de €6.757.048,10 e o valor do EBITDA foi de €1.560.420,47 (23,1%).
13- Em 2012, a Demandante, obteve um volume de negócios de €4.893.644,89 e o valor do EBITDA foi de €1.118.923,48 (22,9%).
14- Que a Demandada teve 330 monoblocos estacionados durante 4 anos, para fornecimento dos contratos com a Demandada, em causa na presente acção arbitral.
15- Que se a Demandante tivesse procedido ao aluguer de 330 monoblocos teria obtido uma margem bruta não inferior a €450.812,13 (quatrocentos mil, oitocentos e doze euros e treze cêntimos).
16- Que se a Demandante tivesse procedido à venda de 330 monoblocos, teria obtido uma margem bruta não inferior a €423.720,00 (quatrocentos e vinte e três mil, setecentos e vinte euros).
17- Que na reunião de 30 de Setembro de 2015 a Demandante expôs a sua pretensão, tendo referido a existência de custos incorridos com os contratos em análise, referenciado valores para alguns dos custos enumerados, sem qualquer suporte documental, e transmitida a disponibilidade da Demandante em prescindir dos custos de fabrico e dos custos financeiros.
18- Que a Demandada teve monoblocos em uso por utentes de várias Escolas, pelo período de 8 anos, sem necessidade de manutenção do exterior.
A.3. Fundamentação da matéria de facto provada e não provada
Relativamente à matéria de facto o Tribunal não tem que se pronunciar sobre tudo o que foi alegado pelas partes, cabendo-lhe, sim, o dever de selecionar os factos que importam para a decisão e discriminar a matéria provada da não provada.
Deste modo, os factos pertinentes para o julgamento da causa são escolhidos e recortados em função da sua relevância jurídica, a qual é estabelecida em atenção às várias soluções plausíveis da(s) questão(ões) de Direito.
Assim, tendo em consideração as posições assumidas pelas partes, a prova documental e o PA juntos aos autos, consideraram-se provados, com relevo para a decisão, os factos acima elencados.
Para além dos restantes que são consensuais entre as partes ou têm correspondência directa na documentação disponível nos autos, foram tidas em conta no juízo de prova dos factos a seguir indicados as seguintes circunstâncias:
- Facto dado como provado no ponto 32: o número de monoblocos resulta das tabelas constantes dos pontos 74 e 75 dos factos dados como provados, retiradas dos mapas de quantidades dos cadernos de encargos, conjugados com os documentos contratuais disponibilizados, que indicam o número de monoblocos individuais que constituem cada uma das tipologias de monoblocos (Tipos 1 a 12) discriminados nas tabelas referidas, bem como a calendarização da respectiva utilização;
- Factos dados como provados nos pontos 39, 40, 42, 44, 49, e 57: ficou provada a realização de diversas reuniões, discriminadas nos pontos em questão, conforme confirmado pelas testemunhas inquiridas, quer da parte da Demandante quer da parte da Demandada, e consonância com a prova documental disponível;
- Facto dado como provado no ponto 58: a deterioração dos monoblocos não utilizados, e a necessidade de manutenção para evitar ou reparar aquela foi confirmada pelas testemunhas inquiridas sobre essa matéria, apresentadas pela Demandante, em termos consentâneos com a experiência normal das coisas;
- Facto dado como provado no ponto 59: a necessidade de parqueamento de módulos que estavam destinados a ser utilizados no cumprimento dos contratos objecto da presenta acção arbitral foi confirmada pelas testemunhas inquiridas sobre essa matéria, apresentadas pela Demandante, sendo credível uma vez que a possibilidade de ser chamada a curto prazo para dar execução às obrigações que aquela assumiu nos contratos, implicava, sob um ponto de vista da normalidade, a ter disponível um número mínimo de módulos em stock. Como resultou da prova testemunhal, e em especial dos depoimentos de parte, a situação que se verificou terá sido a de que a Demandante, tendo conhecimento da oportunidade de mercado que constituíam as obras da Demandada, e detendo relações comerciais privilegiadas com outros operadores que também concorriam àquelas obras e a quem cedia – por aluguer ou venda – módulos, procedeu a um aumento do seu parque de módulos de cerca de 1200 unidades para mais de 2000 unidades, incremento esse que foi estrategicamente decidido essencialmente em função do previsível aumento da procura dos seus produtos. Ora, segundo a experiência normal das coisas, e de acordo com as regras de boa gestão, sabendo a Demandante que apenas teria de proceder à instalação dos módulos após o início das empreitadas – que não estavam sequer contratadas – e que, iniciadas estas apenas teria de proceder àquela instalação de acordo com a calendarização definida e constante dos mapas de afectação (notando-se, por exemplo, que na Escola de..., apenas estava prevista a instalação de monoblocos, passados 10 meses do início da empreitada, e na Escola ... apenas após 5 meses), é crível que a Demandante apenas mantivesse imobilizados uma parte dos módulos destinados aos contratos ora em causa, destinando os restantes à sua actividade normal. Por outro lado, a prova fotográfica apresentada pela Demandante, corroborada pela prova testemunhal, dando evidência da existência de módulos parqueados, mas não da sua quantidade específica, corrobora a apreciação feita;
- Facto dado como provado no ponto 76: o custo de fabrico de cada módulo individual foi reiterado e coerentemente indicado pelas testemunhas inquiridas sobre essa matéria, apresentadas pela Demandante:
- Facto dado como provado no ponto 83: as despesas directas suportadas com os contratos relativos às escolas discriminadas no ponto 81 constam dos docs. 129 e 130 que procedem a uma discriminação suficientemente exaustiva das mesmas, indicando todos os elementos relativos às facturas a que se reportam, em termos de permitir um controlo adequado das mesmas, não tendo sido a respectiva credibilidade beliscada por qualquer outro meio de prova produzido no processo;
- Facto dado como provado no ponto 84: este ponto refere-se a outros custos, não quantificados, que, de acordo com a experiência comum das coisas terão sido incorridos pela Demandante, com o cumprimento das suas obrigações nos mesmos contratos;
- Facto dado como provado no ponto 85: este facto teve por base o documento n.º 132 junto pela Demandante, corroborado pela prova testemunhal produzida, tendo-se em conta igualmente a ausência de qualquer indício ou elemento de prova que aponte em sentido diverso.
Os factos não provados decorrem da ausência ou insuficiência de prova a seu respeito.
Em especial, os factos dados como não provados nos pontos seguidamente indicados, tiveram em consideração as circunstâncias expostas:
- Facto dado como não provado no ponto 1: a falta de indicação para o fornecimento e montagem dos monoblocos foi confirmada abundantemente pela prova testemunhal produzida, quer da parte da Demandante quer da parte da Demandada, e não existe qualquer indício documental de que tal indicação tenha sido dada;
- Facto dado como não provado no ponto 2: sem prejuízo da postura evidenciada pela Demandada, de que os pontos 33 a 57 dos factos provados, não foi produzida prova suficiente a corroborar os precisos termos dos factos alegados pela Demandante, e dados como não provados nos pontos em questão;
- Factos dados como não provados nos pontos 3 a 7 e 15: sem prejuízo dos factos dados como provados relativamente às reuniões em questão, não foi produzida prova suficiente a corroborar os precisos termos dos factos alegados pela Demandante relativamente ao conteúdo das mesmas, dados como não provados nos pontos em questão;
- Factos dados como não provados no pontos 8 a 10: sem prejuízo dos factos dados como provados relativamente à celebração dos contratos a que se referem os pontos em questão, não foi produzida prova suficiente a corroborar que esses contratos tenham tido a causalidade alegada pela Demandante, relativamente aos contratos objecto da presente acção arbitral;
- Factos dados como não provados nos pontos 12 e 13: não foi produzida prova suficiente a corroborar que o valor dos EBITDAS da Demandante fossem os indicados, sendo de notar, especialmente, a ausência de qualquer prova documental de suporte;
- Facto dado como não provado no ponto 14: sem prejuízo do facto dado como provado relativamente à necessidade de a Demandante manter em stock um determinado número de módulos para acorrer em curto prazo à solicitação de cumprimento das suas obrigações contratuais, não foi produzida prova suficiente a corroborar que o número daqueles fosse equivalente ao total do número de módulos que a Demandante indicou como sendo necessários à execução integral dos contratos, circunstância que, de resto, se tem como oposta à normalidade da experiência das coisas, nos termos expostos a propósito do facto dado como provado sob o ponto 59;
- Factos dados como não provados nos pontos 15 e 16: não foi produzida prova suficiente a corroborar que os valores do aluguer e venda alternativos que a Demandante poderia obter fossem, concretamente, os indicados.
Não se deram como provadas nem não provadas alegações feitas pelas partes, e apresentadas como factos, consistentes em afirmações estritamente conclusivas, insusceptíveis de prova e cuja veracidade se terá de aferir em relação à concreta matéria de facto acima consolidada, nem quaisquer outros factos incompatíveis ou prejudicados por aquela matéria.
B. DO DIREITO
a. Da matéria de excepção
A entidade Demandada suscita na respectiva contestação:
a) A nulidade parcial da PI, fundamentada nos artigos 154.º a 163.º da Contestação;
b) A excepção peremptória nos artigos 63.º a 70.º da Contestação.
Tendo a questão da nulidade arguida sido já objecto de decisão no despacho de 20-12-2018, cumpre agora apreciar a matéria de excepção.
Neste âmbito, alega a Demandada o seguinte:
- os contratos apenas se encontravam válidos e eficazes, no período máximo de 36 meses da assinatura, ou seja, entre as seguintes datas: CTR .../... /... /C, assinado em 2/2/2011, cessou efeitos em 1/2/2014; CTR .../... /... /C, assinado em 20/1/2011, cessou efeitos em 19/1/2014;
- A resolução é uma das causas de extinção do contrato, conforme previsto no art.º 330.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), resultando da sua al. c) e do 332.º, n.º 3, que o co-contratante deve obtê-la por via judicial ou arbitral;
- a resolução declarada em 3/7/2015 tinha a virtualidade de extinguir os Contratos .../.../... /C e .../... /.../C, mas foi proferida em data que já não poderia operar, porque tais contratos encontravam-se extintos há cerca de 18 meses, pelo decurso do prazo de vigência;
- a pretendida resolução também não produziu quaisquer efeitos jurídicos, porque não foi determinada por via judicial ou arbitral;
- o direito da Demandante de pedir, nesta via arbitral, a resolução dos Contratos .../... /... /C e .../... /... /C, encontrava-se caducado desde as datas em que cada um dos contratos se extinguiu pelo cumprimento – 1/2/2014 e 19/1/2014;
- Consequentemente, o direito ao crédito indemnizatório pedido com base na resolução do contrato também se encontrava extinto, aquando da instauração da ação arbitral.
Ressalvado o respeito devido, julga-se não assistir razão à Demandada, não tendo ocorrido qualquer caducidade, ou qualquer outra causa, impeditiva do exercício do direito a resolver o contrato.
Efectivamente, o exercício do direito de resolução do contrato por parte da Demandante é fundado no incumprimento culposo pela Demandada da obrigação vertida na cláusula 2ª, alínea a) dos contratos de fornecimento, e na cláusula 1.5.1 dos cadernos de encargos, nos termos e para os efeitos do que se prevê no artigo 332.º, n.º 1, alínea b) do Código dos Contratos Públicos, por força do disposto no artigo 280.º, n.º 2, do mesmo código, na redação aplicável.
Ora, a resolução do contrato importa a destruição de todos os efeitos do contrato e tem efeito retroativo (cfr. artigo 434.º do Código Civil aplicável ex vi artigo 280.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos na redação relevante) e opera independentemente do direito a uma indemnização da parte não faltosa (cfr. artigo 332.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos).
Daí que, retroagindo a resolução do contrato, peticionada pela Demandante, à data da celebração do contrato, produz a mesma os seus efeitos previamente à extinção dos mesmos pelo decurso do prazo de 36 meses, pelo que nenhum óbice se verifica à respectiva operatividade.
Por outro lado, e no que diz respeito à imperatividade do exercício do direito à resolução operar por via judicial ou arbitral, revestindo-se o presente processo desta última natureza, nenhum óbice existe a que seja reconhecido e declarado, na presente sede, verificados que sejam os respectivos pressupostos, o direito à resolução do contrato, que a Demandante ora pretende fazer valer.
Deste modo, e pelo exposto, deve improceder a excepção arguida.
b. Do fundo da causa
i. Da qualificação do contrato
A primeira questão essencial para a boa resolução da causa prende-se com a qualificação do contrato (incluindo aqui os lotes relevantes para os autos) celebrado entre a Demandante e a Demandada e a determinação do regime que lhe é aplicável.
Para a qualificação do contrato, apresenta-se irrelevante qual seja o nomen atribuído ao contrato pelas partes (no caso, seria o de “contrato de fornecimento”). A qualificação do contrato depende, sim, de das prestações principais que recaem sobre cada uma das partes.
Ora, devidamente considerado o programa contratual acordado pelas partes, o Tribunal considera que o contrato em causa se trata de um “contrato administrativo de locação de bens móveis” (os monoblocos).
Com efeito, o contrato resultou de um procedimento de formação regulado pelo Código dos Contratos Públicos, tendo sido celebrado por uma entidade adjudicante (cfr. artigo 2.º, n.º 2, alínea a), do CCP) que consubstancia igualmente um contraente público (cfr. artigo 3.º, n.º 1, alínea b) do CCP atento o disposto na cláusula 9.ª do contrato).
Sendo que, através do contrato, a Demandante obrigou-se, perante a Demandada, a efetuar o fornecimento e montagem, em regime de aluguer, de monoblocos pré-fabricados para a instalação provisória de salas de aula para funcionamento de atividades letivas e de serviços de apoio de determinadas escolas.
Ora, o contrato administrativo de locação de bens móveis surge definido no artigo 431.º do Código de Contratos Públicos (vigente à data) como o “contrato pelo qual um locador se obriga a proporcionar a um contraente público o gozo temporário de bens móveis, mediante retribuição”, abrangendo a locação financeira e a locação que envolva a compra de bens locados (n.º 2).
Ou seja, trata-se de um contrato caracterizado por uma parte (o locador) proporcionar a outrem, um contraente público, o gozo de uma coisa corpórea e móvel, de forma temporária, existindo uma contrapartida pecuniária.
No contrato celebrado entre a Demandante e a Demandada (para cada um dos lotes relevantes), a obrigação principal da Demandante corresponde ao aluguer dos monoblocos pré-fabricados, consubstanciando as restantes prestações que sobre si recaem, nomeadamente as obrigações de fornecimento, montagem e desmontagem dos monoblocos, obrigações acessórias as quais, também por força do artigo 441.º do Código dos Contratos Públicos, se destinam a garantir o bom funcionamento e completo uso e fruição do objeto contratual (os monoblocos).
A possibilidade de utilização dos monoblocos pela Demandada é proporcionada, nos termos dos contratos celebrados, com carácter temporário, tal como resulta da cláusula 2ª do contrato. E, em contrapartida da possibilidade de gozar temporariamente os monoblocos, cabe à Demandada o pagamento de um preço (cláusula 4ª).
Por último, os monoblocos pré-fabricados objeto do contrato são coisas móveis nos termos do 204.º do Código Civil. A esta conclusão aponta a circunstância de se tratarem de estruturas pré-fabricadas sem fundações e autónomas quanto à eletricidade e ar condicionado, sem que haja uma incorporação no solo com caráter de permanência.
Considerando a qualificação que antecede, será aplicável ao contrato celebrado o Código dos Contratos Públicos (na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro) e, subsidiariamente, o direito civil (cfr. artigo 280.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos, na redação aplicável ao contrato).
ii. Do direito à resolução
O pedido principal formulado pela Demandante é o da resolução dos contratos relativos a dois lotes, sendo ainda formulados pedidos indemnizatórios (dependentes do primeiro pedido principal).
Antes de mais, haverá que interpretar o pedido formulado pela Demandante no sentido de limitação do pedido de resolução do contrato (rectius, de dois contratos) como estando limitado aos lotes relevantes (uma vez que um dos contratos foi parcialmente executado e isso não é colocado em causa nos autos).
Cumpre por isso aferir da verificação dos pressupostos do direito da Demandante à pretendida resolução.
O exercício do direito de resolução do contrato por parte da Demandante, conforme se indicou já, é fundado no incumprimento culposo pela Demandada da obrigação vertida na cláusula 2ª, alínea a) dos contratos de fornecimento, e na cláusula 1.5.1 dos cadernos de encargos, nos termos e para os efeitos do que se prevê no artigo 332.º, n.º 1, alínea b) do Código dos Contratos Públicos, por força do disposto no artigo 280.º, n.º 2, do mesmo código, na redação aplicável.
Como também se referiu, a resolução do contrato importa a destruição de todos os efeitos do contrato e tem efeito retroativo (cfr. artigo 434.º do Código Civil aplicável ex vi artigo 280.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos na redação relevante) e opera independentemente do direito a uma indemnização da parte não faltosa (cfr. artigo 332.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos).
Como explicava já o Professor Antunes Varela , o incumprimento imputável ao devedor “pode revestir uma tríplice forma: a impossibilidade da prestação, o não cumprimento definitivo ou falta de cumprimento”.
No caso, julga-se, estamos perante a primeira das hipóteses elencadas, na medida em que, como nas palavras do referido Mestre, o que se verifica é que “o devedor não cumpre, tornando mesmo impossível o cumprimento da obrigação”.
Efectivamente, não tendo, quer nos dois meses após a assinatura (v. cláusula segunda dos contratos), quer em qualquer momento posterior da vigência dos contratos, a Demandada dado a indicação para a Demandante proceder à instalação e montagem dos monoblocos, e facultado àquela o local para o fazer, tornou-se impossível quer o cumprimento da sua obrigação, quer o cumprimento das subsequentes obrigações da Demandada.
Face ao que ficou provado – v. n.º 31 da matéria de facto – é inquestionável que a Demandada não adotou os atos e diligências materiais necessários a permitir o cumprimento, pela Demandante, da sua obrigação principal: instalar e disponibilizar os monoblocos. Essa omissão por parte da Demandante consubstancia o incumprimento de obrigações que para si emergiam dos contratos, e em particular da cláusula segunda. Recorde-se que esta cláusula impunha o prazo de dois meses após a celebração dos contratos para que a Demandante procedesse à instalação dos monoblocos, subjazendo-lhe, pela natureza das coisas, uma obrigação correspetiva, imposta à Demandada, que consistia, justamente, em indicar a data em que a Demandante deveria proceder à referida instalação e em preparar os locais de instalação. A Demandada, porém, remeteu-se a uma atitude silente e passiva – e contratualmente inadmissível.
Não é decisivo, para a solução jurídica do caso, que as obrigações impostas à Demandada de (i) indicar a data para a entrega e montagem dos monoblocos e de (ii) disponibilizar os espaços para a receção e instalação dos mesmos não representem o núcleo essencial da obrigação principal a cargo da Demandada (e esse era pagar o preço). No caso dos autos, trata-se, apesar disso, de obrigações essenciais para permitir o desenvolvimento, de parte a parte, da dinâmica contratual consensualizada, uma vez que o cumprimento da obrigação principal da Demandante (instalar os monoblocos) estava dependente do cumprimento das referidas obrigações pela Demandada.
Quer a jurisprudência, quer a doutrina, têm evidenciado a relevância das obrigações secundárias, bem como as consequências associados ao seu incumprimento, quer sob o ângulo indemnizatório (sendo este ângulo extensível às próprias obrigações acessórias), quer, também, como fundamento autónomo de resolução contratual, em termos que merecem o acolhimento deste Tribunal Arbitral (v., por ex., Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, VI, p. 319 ss., 2ª ed., 2012, ou L.M. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol.I, p. 112, 2ª ed., 2002).
E, mesmo que se entenda que o prazo contratual de 36 meses não reveste natureza peremptória, podendo acomodar situações justificadas de execução contratual para lá do mesmo, o certo é que a Demandante, conforme a matéria de facto provada dá conta, interpelou várias vezes a Demandada para cumprir a sua obrigação e, como concludentemente emerge da pretensão resolutória da Demandante, esta perdeu o interesse no cumprimento, pelo que sempre se estaria perante qualquer uma das outras modalidades de incumprimento imputável à Demandada.
Prosseguindo com os ensinamentos do Professor Antunes Varela, “Tornando-se a prestação impossível por causa imputável ao devedor, ou tendo-se a obrigação por definitivamente não cumprida, se a obrigação se inserir num contrato bilateral, pode o credor preferir a resolução do contrato”.
Efectivamente, é isso que dispõe o art.º 801.º/2 do Código Civil, ao dizer que:
“Tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato e, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro.”.
Por seu lado, o art.º 330.º/c) do CCP aplicável, dispõe que:
“São causas de extinção do contrato: (...)
c) A resolução, por via de decisão judicial ou arbitral ou por decisão do contraente público, nos casos previstos nos artigos 333.º a 335.º”.
Dispondo o art.º 332.º do mesmo Código que:
“1- Sem prejuízo de outras situações de grave violação das obrigações assumidas pelo contraente público especialmente previstas no contrato e independentemente do direito de indemnização, o cocontratante tem o direito de resolver o contrato nas seguintes situações: (...)
b) Incumprimento definitivo do contrato por facto imputável ao contraente público; (...)
2 - No caso previsto na alínea a) do n.º 1, apenas há direito de resolução quando esta não implique grave prejuízo para a realização do interesse público subjacente à relação jurídica contratual ou, caso implique tal prejuízo, quando a manutenção do contrato ponha manifestamente em causa a viabilidade económico-financeira do cocontratante ou se revele excessivamente onerosa, devendo, nesse último caso, ser devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença.
3 - O direito de resolução é exercido por via judicial ou mediante recurso a arbitragem.”.
No caso, como se referiu já, está-se perante um incumprimento definitivo dos contratos, imputável ao contraente público.
Com efeito, a única circunstância com pretensões justificativas do seu incumprimento aventada pela Demandada, reconduz-se à crise financeira e orçamental, que culminou com a intervenção da Troika no nosso país.
Ora, como se escreveu no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08-06-2017, proferido no processo 577/13.0TJVNF-A.G1, “Embora a crise económica possa constituir uma situação excecional no sentido de ser qualificada como alteração das circunstâncias, para relevar para efeitos de alteração do contrato é necessário que essa crise fosse de todo imprevisível para as partes contratantes.”.
Ora, tendo em conta a data da outorga dos contratos em questão nos presentes autos, o prazo, relativamente curto (2 meses), previsto para serem dadas à Demandante a indicação e as condições para proceder à montagem e instalação dos monoblocos, bem como os factos, notórios e do conhecimento público, que culminaram na crise invocada pela Demandada, não se pode deixar de concluir de outra forma que não a de que aquela crise não era, ou não deveria ser, de todo imprevisível para a Demandante, que, não obstante, optou por outorgar os contratos sub iudice.
Não afastará, igualmente, a imputabilidade do incumprimento à Demandada, a circunstância de esta ter actuado no quadro de ordens e/ou directivas da sua tutela. Efectivamente, essa situação não diferirá, ressalvado o respeito devido a outras opiniões, da de uma qualquer sociedade que actua em função das directivas que lhe sejam impostas pelos respectivos sócios, não estando em causa nada mais do que o funcionamento dos mecanismos normais de formação da vontade dos entes colectivos.
Por outro lado, não há dúvidas que nos encontramos em sede arbitral, local próprio, nos termos do art.º 332.º/3 do CCP para fazer operar a resolução pretendida pela Demandante, que, face ao exposto, deverá proceder.
iii. Do direito à indemnização
Assente a existência do direito da Demandante à resolução do contrato, (no que respeita os lotes relevantes), importa averiguar da indemnização que será devida à parte não faltosa (no caso, a Demandante).
Como se explica no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-02-2018, proferido no processo 7461/11.0TBCSC.L1.S1:
“II. No quadro dos desenvolvimentos mais recentes da doutrina e da jurisprudência, é de considerar, em tese, admissível a cumulação da resolução do contrato com a indemnização dos danos por violação do interesse contratual positivo, não alcançados pelo valor económico das prestações retroativamente aniquiladas por via resolutiva, sem prejuízo da ponderação casuística a fazer, à luz do princípio da boa fé, no concreto contexto dos interesses em jogo, mormente em função do tipo de contrato em causa, de modo a evitar situações de grave desequilíbrio na relação de liquidação ou de benefício injustificado por parte do credor lesado.
III. No atual panorama da jurisprudência sobre tal problemática, afigura-se mais curial prosseguir por via dessa ponderação de caso a caso, sem a condicionar, de forma apriorística, ao critério abstrato de regra-exceção.
IV. Para tanto, é de considerar, em síntese, que:
a) – Do preceituado no artigo 801.º, n.º 2, do CC, no respeitante à ressalva do direito a indemnização, em caso de resolução de contratos bilaterais, nenhum argumento interpretativo substancialmente decisivo se pode extrair no sentido de excluir o direito de indemnização pelos danos positivos resultantes do incumprimento definitivo desde que não se encontrem cobertos pelo aniquilamento resolutivo das prestações que eram devidas;
b) – Por isso mesmo, impõe-se equacionar a solução na perspetiva da finalidade e função da resolução, enquadrada no plano mais latitudinário do programa negocial, multidimensional, envolvente e da relação de liquidação em que, por virtude dessa resolução, se transfigura a relação contratual originária;
c) – Nesse quadro, deve ser reconhecido o primado do princípio geral da obrigação de indemnizar o credor lesado, consagrado no artigo 562.º do CC, segundo o método da teoria da diferença acolhido pelo artigo 566.º, n.º 2, do mesmo diploma, como escopo fundamental reintegrador dos interesses atingidos pelo incumprimento do contrato;
d) – Nessa medida, tendo em conta a “diversidade ontológica” da invalidade e da resolução, deve ser relativizada a eficácia retroativa atribuída a esta pelos artigos 433.º e 434.º, n.º 1, por equiparação aos efeitos daquela estatuídos nos artigos 289.º e 290.º do CC, em termos de salvaguardar a vertente da tutela ressarcitória (a par da tutela restituitória ou recuperatória), quanto aos danos positivos resultantes do incumprimento que serviu de fundamento à mesma resolução e não abrangidos pela obliteração resolutiva das prestações que eram devidas, assim se ressalvando a finalidade da resolução (que se tem por restrita) a que se refere a parte final do citado artigo 434.º, n.º 1;
e) – Consequentemente, ao contraente fiel, perante o incumprimento definitivo imputável ao outro contraente, assistirá a faculdade de optar, em simultâneo, pela resolução do contrato de forma a libertar-se do respetivo dever típico de prestar ou a recuperar a prestação já por si efetuada, e pelo direito a indemnização dos danos decorrentes daquele incumprimento não satisfeitos pelo valor económico das prestações atingidas pela resolução;
f) – Todavia, em caso de resolução, poderá ser ainda assim desatendida a indemnização pelos danos positivos, quando esta revele desequilíbrio grave na relação de liquidação ou se traduza em benefício injustificado para o credor, ponderado, à luz do princípio da boa fé, o concreto contexto dos interesses em jogo, atento o tipo de contrato em causa, sem prejuízo, nessas circunstâncias, do direito a indemnização em sede do interesse contratual negativo nos termos gerais.”.
Também no Acórdão do mesmo Alto Tribunal de 17-05-2018, proferido no processo 567/11.8TVLSB.L1.S2, se reafirma que:
“V - A resolução do contrato é compatível com a indemnização pelo interesse contratual positivo, que só não será admitida quando revele desequilíbrio grave na relação de liquidação ou se traduza em benefício injustificado para o credor, ponderado à luz do princípio da boa fé, hipótese em que se indemnizará antes pelo interesse contratual negativo.
VI – Contudo, a indemnização pelo interesse contratual positivo não é cumulável com a indemnização pelo interesse contratual negativo: a primeira visa colocar o credor/lesado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido; ao passo que a segunda visa antes colocá-lo na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado.
VII – Indemnizar pelo interesse contratual positivo, traduz-se, na prática, em reconhecer “o primado do princípio geral da obrigação de indemnizar o credor lesado, consagrado no artigo 562.º do CC, segundo o método da teoria da diferença acolhido pelo artigo 566.º, n.º 2, do mesmo diploma, como escopo fundamental reintegrador dos interesses atingidos pelo incumprimento do contrato”. (cfr. Acórdão do STJ de 15/02/2018, proc. n.º 7461/11.0TBCSC.L1.S1).”
Aderindo-se à doutrina supra-exposta, cumpre, então, apurar se se verificam, em concreto, circunstâncias justificativas da cumulação da resolução do contrato, previamente reconhecida, com a indemnização dos danos por violação do interesse contratual positivo, ou se, pelo contrário, nos termos da doutrina tradicional, aquela indemnização se deve cingir ao interesse contratual negativo.
Esta doutrina, assenta, essecialmente, no entendimento de que a resolução acarreta a exoneração do credor das prestações que não cumpriu, e o direito de repetir as que cumpriu , ou, nas palavras do STJ, no “aniquilamento resolutivo das prestações que eram devidas”.
Ora, no caso, o que se verifica é que a Demandante não retirou qualquer benefício significativo da não prestação da sua obrigação principal de facultar o gozo temporário e remunerado dos monoblocos, nos termos contratados.
Efectivamente, e tendo em conta os prazos curtos previstos nos contratos, à Demandante impôs-se a necessidade de ter imobilizados um número não apurado, mas significativo, de módulos, que não foram utilizados pela Demandada porque assim o entendeu.
Deste ponto de vista, e abstraindo das operações relativas às obrigações acessórias de instalação/montagem e desinstalação/desmontagem, de que a Demandante se exonera com a resolução, já que, grosso modo, é indiferente para a Demandante que os módulos estivessem instalados e a ser utilizados pela Demandada, ou que estivessem parqueados, a aguardar a respectiva montagem e instalação, para utilização por aquela.
Conclui-se, assim, que, no caso, o “aniquilamento resolutivo das prestações que eram devidas” não se oporá à cumulação da resolução do contrato com a indemnização dos danos por violação do interesse contratual positivo, que não traduzirá, in casu, nenhum benefício injustificado para o credor, desde que tal indemnização seja, nos termos da jurisprudência citada, ponderada à luz do princípio da boa fé.
Esta conclusão não será, pelo contrário, julga-se, alterada, pela circunstância de a relação em causa não se revestir de uma natureza puramente civilística, mas de natureza administrativa.
É que, neste âmbito tem sido reconhecido o direito a indemnização com base no interesse contratual positivo, em situações em que, inclusive, não chega a existir adjudicação ou outorga do contrato, ou em que este não chega a ganhar eficácia (ou seja: em situações em que o interessado não chega a efectuar qualquer prestação), tendo, essencialmente por base o critério da existência de uma “posição de resultado garantido”, que é o que, no caso, indubitavelmente se verifica .
Acresce ainda que o STA reconheceu já a possibilidade de cumulação da resolução de contratos públicos, com a indemnização pelo interesse contratual positivo, designadamente no seu acórdão de 09-11-2017, proferido no processo 01056/14, onde, tendo o contrato sido resolvido , o referido Tribunal afirma expressamente que “o que foi dito não implica que estejamos a negar que a recorrente tivesse o direito a ser indemnizada, nomeadamente pelo interesse contratual positivo. Não se olvida que havia já um contrato em execução e que foi o dono da obra que não cumpriu as suas obrigações contratuais, impossibilitando o empreiteiro de prosseguir a obra, sendo, pois, este último detentor de uma ‘posição de resultado garantido’”.
Por outro lado, como escreve Pedro Fernández Sánchez, partindo do art.º 22.º da CRP:
“Se o adjudicatário disporia de um direito à execução de um contrato já celebrado, que resultaria na obtenção de um determinado lucro, sendo perturbado por uma conduta ilícita da Administração, a esta cabe reparar os danos por meio da reconstituição da situação que existiria se se não tivesse verificado o evento ilícito – situação que consistiria na execução do contrato e na obtenção dos correspondentes lucros.”
E, como conclui Marco Caldeira :
“se até nos casos em que o concorrente lesado não consegue demonstrar que seria o adjudicatário no procedimento a doutrina tem, ainda assim, vindo a reconhecer que o seu direito indemnizatório pela “perda de chance” excede ou pode exceder o denominado “interesse contratual negativo”, por maioria de razão, nos casos em que o concorrente lesado faz essa prova – o que inequivocamente ocorre nos casos em que já foi escolhido como adjudicatário pela Administração, como aqui era o caso –, a sua indemnização deverá tendencialmente abranger o “interesse contratual positivo”, incluindo os lucros esperados pela execução do contrato cuja celebração foi ilegalmente impedida pela Administração, conquanto os mesmos sejam devidamente comprovados, conforme acima se referiu.”.
Acresce que tudo isto será reforçado, crê-se, pelas circunstâncias específicas do caso concreto.
Assim, o que se verifica é que está em causa a locação de monoblocos com funções muito específicas (salas de aula, balneários e WC’s, cantinas/bares escolares), para o qual, fora do domínio da contratação pública não existe, propriamente, um mercado relevante. Daí que, a restrição, in casu, do direito indemnizatório da Demandante ao interesse contratual positivo, redundaria numa preterição dificilmente aceitável, crê-se, da respectiva tutela, na medida em que não existindo, directamente, um mercado alternativo, sempre estaria consideravelmente truncada, senão preterida, a possibilidade prática de a Demandante demonstrar que tinha a possibilidade de rentabilizar nos mesmos termos, noutros mercados, os módulos que ficaram imobilizados por força do incumprimento da Demandada, celebrando outros contratos alternativos que lhe teriam proporcionado benefícios que deixou de obter.
Não obstará também, julga-se, à conclusão retirada, a circunstância de os contratos não determinarem a obrigação de a Demandada locar, de forma certa, uma pré-determinada quantidade de monoblocos, dado que o aluguer dos monoblocos, em sede de execução do contrato, poderia ser prorrogado ou reduzido conforme resulta do disposto na cláusula 1.5 do Caderno de Encargos e na cláusula 2 do contrato, nem a de o aluguer ser, sempre, remunerado em função dos monoblocos efectivamente usados pela Demandada (face à aplicação do regime de série de preços conforme resulta do ponto 1.17.5 do caderno de encargos).
Com efeito, estando em causa no juízo relativo à reparação do interesse contratual positivo – ou seja, relativo aos lucros que a parte não inadimplente auferiria no decurso da normal execução do contrato – estará sempre em causa um juízo hipotético ou probabilístico. Ora, nesta perspectiva, e face aos dados de facto concretamente apurados no caso, não se poderá dizer que era mais provável, no decurso de uma normal execução do contrato, haver uma alteração das prestações para menos do que para mais, ou vice versa, pelo que, na perspectiva da normalidade da execução do contrato – que seguramente terá estado subjacente à sua elaboração – se julga que se deverá ter por mais provável a sua execução nos termos nele previstos.
De igual modo, a circunstância de a execução do contrato estar relacionada com o desenvolvimento do faseamento das empreitadas a realizar nos Edifícios Escolares - empreitadas essas que não se chegaram a desenvolver nos lotes relevante para os autos – não será susceptível de interferir com as conclusões atrás expostas.
Assim, e desde logo, tal relação apenas é evidenciada pela cláusula 1.5.2 dos cadernos de encargos, que reporta tal relação – exclusivamente – à possibilidade de prorrogação (e não de redução) do prazo até 36 meses.
Por outro lado, e para além da inexistência de qualquer provisão contratual no sentido de condicionar a execução dos contratos sub iudice à efectiva realização das empreitadas, não poderá, crê-se, deixar de ter em conta que a decisão de contratar o aluguer dos monoblocos sem que estivessem reunidas as condições para a realização das empreitadas, foi única e exclusivamente da responsabilidade da Demandada.
Por fim, também não se julga ser de conferir relevância à circunstância de que, nos termos contratualmente previstos, assistisse à Demandada a possibilidade de ter reduzido o respetivo objecto, nos termos previstos, Assim, e por um lado, como se indicou já, nada indicia que, no quadro da normal execução do contrato, fosse mais provável que a Demandante reduzisse quer o número de monoblocos a locar, quer o prazo de locação. Por outro lado, se é certo que, enquanto o contrato vigorou, a Demandada podia ter reduzido o número de blocos a locar, ou o prazo de locação, o certo é que não o fez, e se assim foi, foi porque assim quis, notando-se ainda que, se numa situação em que as próprias empreitadas viram a respectiva decisão de contratar revogada, a Demandante não procedeu a qualquer redução no número de monoblocos a locar, ou no prazo de locação, não se crê que se possa dizer que seja provável que numa situação de normal desenvolvimento contratual o faria.
Nota-se, também, que não se crê que as provisões contratuais relevantes – cláusulas 1.5.3 e 1.17.5 dos cadernos de encargos – licenciassem a Demandada a eliminar o objecto contratual, de forma a que não houvesse de locar nenhum monobloco à Demandante, já que tais causas apenas contemplam, salvo melhor opinião, a redução (ou ampliação) do número de monoblocos a locar, e dos prazos de locação.
Assim, e face a todo o exposto, julga-se que deverá ser reconhecido à Demandante a cumulação da resolução do contrato, com a indemnização dos danos por violação do interesse contratual positivo, ponderada à luz do princípio da boa fé, de modo a não redundar num desequilíbrio grave na relação de liquidação ou traduzir-se num benefício injustificado para a Demandante.
iv. Do quantum indemnizatório
Aqui chegados cumpre, em execução dos critérios previamente expostos, fixar o valor da indemnização a arbitrar à Demandante.
Conforme anteriormente definido, tal indemnização deverá colocar a Demandada na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido, à luz do princípio da boa fé, de modo a não redundar num desequilíbrio grave na relação de liquidação ou traduzir-se num benefício injustificado para a Demandante.
Conforme se escreveu no já citado Acórdão do STJ de 15/02/2018, “no contexto dos trabalhos preparatórios do Código Civil de 1966, VAZ SERRA defendeu a possibilidade de se cumular a resolução com a indemnização pelo interesse contratual positivo, na medida do necessário para, uma vez compensada a falta da prestação com a da contra-prestação por via dessa resolução, proporcionar ainda ao contraente fiel o acréscimo patrimonial que obteria com o contrato”.
Conforme doutrina ali citada, tem sido defendida, e aceite, a “admissibilidade da cumulação da resolução com a indemnização do interesse contratual positivo, na medida em que esta vise a reparação de prejuízos resultantes do não cumprimento definitivo do contrato resolvido, mas não cobertos pelo aniquilamento resolutivo das prestações devidas.”.
Esta ponderação implicará, desde logo, que seja excluído do âmbito da indemnização a fixar os eventuais lucros subjacentes às operações acessórias de transporte e montagem, desmontagem e transporte, desinstalação e montagem na mesma escola.
Efectivamente, as referidas operações integram prestações acessórias – não a prestação principal, que como se viu é a locação – das quais a Demandante se desonerou pela resolução peticionada e ora reconhecida, não resultando dos factos alegados, nem, muito menos, dos factos provados, que a Demandante tivesse computado qualquer lucro no preço de tais operações, mencionados nos mapas de quantidades.
Daí que, relativamente a tais prestações acessórias, se julgue que os danos sofridos pela Demandante, estejam cobertos pelo aniquilamento resolutivo das prestações devidas, ou seja, o benefício que a Demandante obtém ao desonerar-se, pela via da rescisão, daquelas prestações, é compensado pelo prejuízo que resulta do não pagamento do seu preço.
Deste modo, julga-se que a indemnização a fixar se deva ater ao benefício que resultaria para a Demandante do cumprimento pontual do contrato, no que respeita à operação de locação propriamente dita.
Posto isto, conforme resulta dos mapas de quantidades, inseridos na matéria de facto dada como provada, verifica-se que dos mesmos constam os valores (unitário) e total, dos alugueres.
Daí que esteja perfeitamente determinado o valor que a Demandante iria receber, no quadro da normal execução do contrato, por contrapartida do cumprimento da sua obrigação de facultar o gozo dos monoblocos, nas condições contratuais, à Demandada.
Naturalmente que tal valor, em bruto, não corresponde ao benefício (lucro) líquido que a Demandante retiraria do normal desenvolvimento do contrato.
A tal valor, hão-de necessariamente ser deduzidos os encargos que a Demandante suportaria para dar cumprimento às suas obrigações.
Ora, a este respeito, nada de concreto se logrou provar.
É certo que, alguns desses encargos terão sido suportados por inerência, designadamente os relativos à depreciação dos módulos, bem como os relativos à sua conservação e a despesas com pessoal fixo dos quadros da Demandante.
Não obstante outros poderá haver (deslocações de pessoal e material para assistência e manutenção no local, com veículos para esse transporte, despesas com material e pessoal para assistência, manutenção e correcção de defeitos na instalação, no local) que não é – por falta de elementos de facto disponíveis – possível de computar.
Por outro lado, não resultou provado que a Demandante tivesse ficado com a totalidade dos módulos necessários ao cumprimento das suas obrigações enquanto locadora imobilizados e sem deles tirar rentabilidade, pelo contrário, sendo conforme às regras da experiência que a Demandante tivesse uma parte desses módulos (correspondentes aos necessários nos primeiros meses de execução das obras) em stock, rentabilizando os restantes e preenchendo as necessidades restantes, um vez iniciada a execução contratual e na medida do que esta o fosse exigindo, com outros que poderia fabricar, adaptar ou adquirir.
Daí que não seja possível, igualmente, de quantificar o benefício que a Demandante tenha obtido com a exoneração da prestação,
Ora, para esta situação dispõe o art.º 566.º/3 do Código Civil que:
“Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados.”.
Como se escreveu no Acórdão do TCA-Norte de 26-05-2017, proferido no processo 00845/04.2BEBRG-B, “Não podendo ser efetuada com exatidão a quantificação da perda, é legítimo fixar essa indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no n.º 3 do art. 566.º do CC”.
Assim, em obediência ao preceito transcrito, proceder-se-á à fixação do quantum indemnizatório de acordo com um juízo de equidade, tendo por base os factos provados.
No juízo equitativo será de ponderar, desde logo, o montante de encargos que subtrairiam ao valor que a Demandante auferiria pelas locações contratadas, além dos que já suportou, bem como os benefícios que, com base numa presunção natural, aquela terá auferido com a exploração dos módulos que não terão ficado imobilizados por força dos contratos resolvidos.
Para além disso, julga-se de ponderar, igualmente, a circunstância, dada como provada, de a Demandante ter integrado um cartel para a repartição do mercado e fixação do nível dos preços, de onde resulta que, previsivelmente, numa situação de sã concorrência, os preços contratualmente fixados teriam sido mais baixos.
Nestes termos recorrer-se-á aos seguintes critérios para fixar a indemnização a deferir à Demandante, nos termos do referido art.º 566.º/3 do Código Civil:
- Tomar-se-á por base os valores de aluguer constantes dos mapas de quantidades relevantes;
- Proceder-se-á a uma redução de 25%, imputável ao presumível inflacionamento dos preços contratuais, decorrentes de os concursos públicos de adjudicação terem sido viciados pela intervenção do cartel integrado pela Demandante;
- Proceder-se-á a uma outra redução de 10%, relativo a encargos que a Demandante teria de suportar com a prestação dos serviços de locação, adicionais aos que já terá, em todo o caso, suportado, e tendo em conta o valor original dos contratos;
- Proceder-se-á a uma redução adicional de 25%, relativa à rentabilização que, com base numa presunção natural de rentabilização dos módulos que a Demandante não teve de afectar à prestação de serviços de locação, também tendo em conta o valor original dos contratos, valor que acaba por corresponder, grosso modo, à rentabilização de 50% dos módulos, com um lucro liquido aproximado dos 50%, em linha com o EBITDA da actividade indicado pela própria Demandante;
Tendo por base estes critérios obter-se-á o seguinte valor:
- Valor das locações contratualmente previstas: € 639.328,00 (...: € 54.570,00; ...: € 103.200,00; ...: € 284.630,00;...: € 196.928,00);
- Redução de 25%: - €159.832,00;
- Redução de 10%: - € 63.932,80;
- Redução de 25%: - € €159.832,00;
- Total: € 255.731,60.
Ao valor indicado haverá que subtrair o valor de €14.378,16, já recebido pela Demandante, por integrar um custo que já foi considerado no cálculo do valor da indemnização apurado.
Também integra um custo que já foi considerado no cálculo do valor da indemnização apurado, o custo do investimento no fabrico dos monoblocos, que funda o pedido de juros de mora desde a data de incumprimento dos contratos até à data da sua resolução.
Nenhuma indemnização há a arbitrar relativamente a danos emergentes, porquanto não existe prova de que a Demandante haja incorrido, por força do incumprimento contratual verificado, em custos adicionais, que superem os que incorreria na normal execução dos contratos.
Deste modo, fixa-se o valor final a receber pela Demandante no montante de € 241.353,44.
v. Outras questões
A Demandada suscita a ocorrência de culpa do lesado, bem como a aplicabilidade do disposto nos n.ºs 1 e 6 do art.º 282.º do CCP.
Relativamente à primeira questão, a Demandada fundamenta-a na circunstância de que constituiria facto culposo do lesado não ter resolvido atempadamente os contratos, pelo que nos termos do art.º 570.º do Código Civil, ficaria excluído o dever de indemnizar.
Ressalvado o respeito devido, considera-se não ter qualquer sustentação esta alegação, na medida em que, desde logo, não assistia à Demandante qualquer dever jurídico de resolver o contrato, e depois porquanto não se apura nenhuma causalidade entre os prejuízos causados à Demandante e a não resolução, em momento prévio, do contrato.
Quanto à segunda questão, dispõe o n.º 6 do art.º 282.º do CCP que: “a reposição do equilíbrio financeiro não pode colocar qualquer das partes em situação mais favorável que a que resultava do equilíbrio financeiro inicialmente estabelecido, não podendo cobrir eventuais perdas que já decorriam desse equilíbrio ou eram inerentes ao risco próprio do contrato”.
Alega a Demandante que não tendo existido alteração dos pressupostos nos quais a Demandante determinou o valor das prestações a que se obrigou, não existe fundamentação legal para a reposição do equilíbrio financeiro dos Contratos.
Ora, estando em causa, nos presentes autos, a resolução de contratos e a fixação da indemnização daí decorrente, não está em causa a aplicação da norma do art.º 282.º do CCP, pelo que carece, igualmente, de sustentação a alegação em causa.
*
C. DECISÃO
Termos em que se decide neste Tribunal Arbitral julgar parcialmente procedente o pedido arbitral formulado e, em consequência:
a) Julgar improcedente a excepção arguida pela Demandada;
b) Declarar resolvido o contrato de fornecimento n.º.../... /... /C, e parcialmente resolvido, no que diz respeito às prestações de serviços relativas às Escolas ... e ..., o contrato de fornecimento n.º .../.../... /C, por incumprimento da Demandada;
c) Condenar a Demandada no pagamento à Demandante de uma indemnização no valor de € 241.353,44;
d) Julgar improcedente os restantes pedidos formulados;
e) Condenar as partes nos encargos processuais na proporção do respectivo decaimento, abaixo fixada.
D. Valor do processo
Fixa-se o valor do processo em €1.330.321,74.
E. Custas
Os encargos processuais previstos na Tabela anexa ao NRAA serão suportados pelas partes na proporção de 81,85% a cargo da Demandante, e de 18,15% a cargo da Demandada, uma vez que a presente acção arbitral foi apenas parcialmente procedente.
Notifique-se.
Lisboa, 16 de Setembro de 2019
O Árbitro Presidente
(José Pedro Carvalho)
O Árbitro Vogal
(Paulo Pinheiro)
O Árbitro Vogal
(Vera Eiró – vencida, conforme declaração de voto)
Declaração de voto
Voto parcialmente vencida no presente acórdão, porque considero que os factos que foram dados como provados deveriam ter levado o Tribunal a concluir de forma diversa no que respeita o plano indemnizatório a atribuir à Demandante.
A minha discordância refere-se àquele que foi o sentido da decisão no seu ponto B, b), (iii) e, em particular, à questão de saber se existem, no caso em apreço, circunstâncias justificativas que permitem cumular o direito à resolução do contrato com a indemnização dos danos integrados no interesse contratual positivo da Demandante.
Do meu ponto de vista, e ao contrário do sentido da decisão da maioria dos árbitros que integram o Tribunal, os factos alegados e provados nos autos determinariam que caberia à Demandante uma indemnização cobrindo tão só os danos emergentes e os lucros cessantes, integrados no designado interesse contratual negativo da Demandante.
Considero que a decisão deveria ter sido no sentido já mencionado pelas razões que se apresentam de forma sintética já de seguida:
(a) Conforme decidiu o Tribunal (e com a minha concordância) o exercício do direito de resolução do contrato por parte da Demandante é fundado no incumprimento culposo pela Demandada da obrigação vertida na cláusula 2ª, alínea a) do contrato de locação, e na cláusula 1.5.1 dos cadernos de encargos, nos termos e para os efeitos do que se prevê no artigo 332.º, n.º 1, alínea b) do Código dos Contratos Públicos, por força do disposto no artigo 280.º, n.º 2, do mesmo código, na redação aplicável;
(b) A resolução dos contratos importa, conforme refere o Tribunal e com a minha concordância, a destruição de todos os efeitos do contrato e tem efeito retroativo (cfr. artigo 434.º do Código Civil aplicável ex vi artigo 280.º, n.º 3, do Código dos Contratos Públicos na redação relevante) e opera independentemente do direito a uma indemnização da parte não faltosa (cfr. artigo 332.º, n.º 1, do Código dos Contratos Públicos);
(c) Sendo declarada a resolução do contrato pelo Tribunal (no que respeita os lotes relevantes), importa averiguar a indemnização que será devida à parte não faltosa (no caso, a Demandante).
(d) Ora, é certo que, como refere o Tribunal, o âmbito da indemnização devida ao contraente não faltoso em situações de resolução de contrato por facto imputável a uma das partes é questão debatida e controvertida na doutrina (veja-se, a este propósito, a doutrina citada na anotação ao artigo 801.º do Código Civil, no Comentário ao Código Civil, Das Obrigações em Geral, FDUCP, Universidade Católica Editora, dezembro 2018, pp. 1116 e ss) e questão ainda não unanime na nossa jurisprudência;
(e) Entendo a esse propósito que a ponderação da solução adequada e a determinação do âmbito da indemnização não se pode arredar daqueles que sejam os circunstancialismos da relação contratual em causa. Importa, com efeito, fazer uma efetiva ponderação, à luz do princípio da boa fé, e dos concretos interesses em jogo, daquele que é o posicionamento das partes na concreta relação contratual, de forma a que, na relação de liquidação, não seja atribuído um benefício injustificado ao credor lesado e, no caso presente, à Demandante;
(f) Considero, por isso, que não se poderá tomar uma posição sobre esta polémica no sentido de que, por via de regra, a resolução do contrato deverá, sempre, ser cumulada com uma indemnização destinada a cobrir o interesse contratual negativo ou, ao invés, no sentido de que essa mesma indemnização deverá cobrir o interesse contratual positivo;
(g) Assim, e para tomada de posição sobre a polémica – dando uma solução ao caso – considero, ao contrário do sentido da decisão tomada pelo Tribunal, que é importante tomar em consideração que:
(i) O contrato não determina a obrigação de a Demandante locar, de forma certa, uma pré-determinada quantidade de monoblocos – o aluguer dos monoblocos, em sede de execução do contrato, poderia ser prorrogado ou reduzido conforme resulta do disposto na cláusula 1.5 do Caderno de Encargos e na cláusula 2 do contrato;
(ii) A locação seria, em cada caso, remunerada em função dos monoblocos efetivamente usados pela Demandada (aplica-se um regime de série de preços conforme resulta do ponto 1.5.3 do caderno de encargos);
(iii) A execução do contrato estava dependente do desenvolvimento do faseamento das empreitadas a realizar nos Edifícios Escolares, empreitadas que não se chegaram a desenvolver nos lotes relevante para os autos (cfr. cláusula 1.5.2 do caderno de encargos), tal como foi do conhecimento da Demandante;
(iv) Não ficou provado que a Demandante tivesse os monoblocos disponíveis e prontos para entrega da Demandada, não se tendo ainda provado que estes monoblocos tivessem ficado estacionados, para cumprimento dos contratos celebrados com a Demandada;
(h) À luz destes condicionalismos, considerar aplicável nos autos a possibilidade de cumular a resolução do contrato com a indemnização pelo designado interesse contratual positivo, implicará um desequilíbrio muito relevante no sinalagma do contrato na medida em que, de um lado, teríamos a Demandante, que obtém a desoneração da sua obrigação de fornecer, montar e locar os monoblocos relevantes e, do outro lado, teríamos a Demandada que continuaria a responder integralmente pelo cumprimento do contrato num contexto em que, de acordo com o próprio contrato, sempre poderia ter reduzido substancialmente o respetivo objeto, em função da não realização de intervenções nos edifícios escolares relevantes;
(i) Assim sendo, tomando posição na questão debatida e em função da necessidade de solucionar o caso (e à luz das circunstâncias particulares do contrato resolvido) entendo que a solução juridicamente mais adequada seria a que implica uma liquidação da relação contratual em ambos os sentidos: por um lado, considerando-se a Demandante desobrigada da sua prestação e, por outro lado, atribuindo uma indemnização à Demandante que integra o designado interesse contratual negativo (indemnização esta que haverá de se ter tida como limitada, em qualquer caso, ao designado interesse contratual positivo);
(j) À luz do que se deixa exposto, caberia à Demandante ser ressarcida dos danos emergentes relativos à celebração do contrato (incluindo todas as despesas em que incorreu para garantir a participação no procedimento concursal, a celebração do contrato e a sua manutenção em condições que lhe permitissem, a todo o tempo cumprir as suas obrigações contratuais nos prazos consagrados na cláusula 2ª do contrato);
(k) Caberia ainda à Demandante ser ressarcida dos lucros cessantes que se integram no designado interesse contratual negativo e que se limitam às perdas de oportunidade de celebração de negócios alternativos. Neste caso, seriam ressarcidos os danos sofridos pela Demandada e que resultassem da circunstância de a celebração do contrato a ter efetivamente impedido de celebrar outros contratos alternativos que lhe teriam proporcionado benefícios que deixou de obter (cfr. a este propósito, e para além dos demais, Luís Manuel teles de Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. II, 2016, Almedina, 10ª Ed., p. 253);
Em conclusão, considero que o Tribunal não deveria, neste caso, ter decidido pelo reconhecimento à demandante da cumulação da resolução do contrato com a indemnização dos danos por violação do interesse contratual positivo.
Em consequência, discordo também do Tribunal no que respeita ao quantum indemnizatório fixado no ponto B, b), (iv) da decisão.
Vera Eiró
Jurisprudência Arbitral Administrativa
