DECISÃO ARBITRAL
DESPACHO
Por requerimento de 12.12.2018, o Réu pede o desentranhamento do requerimento apresentado pelo Autor em 03.12.2018, pelo qual este apresentou, essencialmente, uma réplica à contestação do Réu, contradizendo a defesa deste e reafirmando as teses da sua Petição Inicial.
O Autor, em resposta a esse requerimento, em 14.12.2018, sustentou que as normas aplicáveis a este processo não o impediam de ter apresentado tal requerimento, fazendo-o, não só ao abrigo do princípio do dispositivo, como por se mostrar essencial à descoberta da verdade material.
Na realidade, afigura-se-nos, em primeiro lugar, que tal requerimento não se reveste de tal essencialidade, já que nenhum facto ou informação nova ou diferente foi apresentada, não se enxergando a utilidade do mesmo. Além disso, resulta, a contrario, do artigo 12.º, n.º 5, do Regulamento de Arbitragem Administrativa do CAAD que a Réplica só deverá ter lugar quando haja sido deduzida reconvenção pelo Réu, o que não se verificou. Finalmente, é certo que este Tribunal não convidou, por nenhuma forma, o Autor a pronunciar-se sobre a Contestação do Réu.
Assim, vai deferido o requerimento do Réu de 12.12.2018, determinando-se o desentranhamento do requerimento do Autor, de 03.12.2018.
Notifique.
Porto, 1 de julho de 2019.
O Árbitro
***
SENTENÇA
I. Relatório
O A... (“A...”), pessoa coletiva n.º..., com sede na Rua ..., n.º ..., ..., ...-... Lisboa vem, perante o CAAD, propor “Ação Administrativa de simples apreciação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas decorrentes de normas jurídicas administrativas e a condenação ao cumprimento dos deveres de prestar que decorre de normas jurídicas administrativas que tem por objeto o pagamento de uma quantia” contra o Ministério B..., com sede na ... n.º ...-... Lisboa.
Pela sua Petição Inicial, o Autor pede que seja reconhecido “a) o direito dos trabalhadores do A... da carreira de guardas e da carreira de chefes, serem abonados quando prestem trabalho por turnos em regime permanente parcial, dos valores previstos no artigo 105.º n.º 2 alínea b) pontos ii) e iii) do D.L 299/299 de 14 de outubro por força do artigo 52.º n.º 2 do E A..., artigo 142.º e 154.º do E C...; b) O direito dos trabalhadores do A... serem abonados dos respetivos acertos pecuniários, atendendo ao empobrecimento que sofreram face aos colegas da C... e, c) Consequentemente, a Entidade Demandada seja condenada a pagar aos trabalhadores do A..., da carreira de A... e da carreira de chefe da A..., a diferença entre o valor de que foram abonados (25% do valor do suplemento de turno permanente total por cada ciclo/turno trabalhado), e o que tinham legalmente o direito a receber (valor fixo mensal), desde a data que foram abonados do suplemento de turno em regime permanente parcial de forma discriminatória, ilegal e violadora de direitos e interesses legalmente protegidos, até integral e efetivo pagamento, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal aplicável, sendo assim reposta a legalidade e reconhecida a equiparação ao praticado na C... por aplicação do artigo 105.º n.º 2 alínea b) pontos ii) e iii) do D.L 299/299 de 14 de outubro, artigo 142.º e 154.º do E C...bem como no artigo 52.º n.º 2 e artigo 45.º do E A...”.
Citado para o efeito, o Réu defendeu-se apenas por impugnação, pugnando pela improcedência total da ação.
Em 03.12.2018, o Autor apresentou requerimento, cujo desentranhamento foi requerido pelo Réu, em 12.12.2018, tendo o Autor exercido o seu direito ao contraditório, em 14.12.2018. Por Despacho de 28.06.2019, tal requerimento foi desentranhado.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Factos Provados (com relevância para a decisão)
1. Os trabalhadores do A... (“A...”) exercem as suas funções integrados em duas modalidades de horários: o horário rígido e o horário em regime de turnos.
2. Cada um dos trabalhadores do A... não está permanentemente afeto ao regime de turnos, alternando a prestação de trabalho em regime de turnos com a prestação de trabalho em regime de horário rígido.
3. O regime de turnos estende-se por todos os dias da semana, sendo prestado em três períodos diários (turnos) distintos: das 00.00h às 08.00h, das 08.00h às 16.00h e das 16.00h às 24.00h.
4. Aos trabalhadores do A... é pago um subsídio mensal pela prestação trabalho em regime de turnos, por cada “ciclo” de seis dias em regime de turnos, correspondente a 25% dos montante de EUR 165,80 (no caso da carreira de Chefes) e de EUR 154,99 (no caso da carreira de Guardas).
III. Factos Não Provados (com relevância para a decisão)
Não se dão por não provados quaisquer factos alegados pela Partes, com relevância para a decisão.
IV. Motivação para a Fixação da Matéria de Facto Provada e Não Provada
Todos os factos que ora se dão por provados merecem o acordo das Partes. De facto, estas apenas discordam quanto à sua qualificação e quanto ao Direito a aplicar ao presente litígio.
V. Do Direito
Em face do substrato factual assente, cumpre apreciar.
Essencialmente, colocam-se duas questões, para apreciação deste Tribunal, a saber: (i) qualificação do “tipo” de regime de prestação, pelos trabalhadores do A..., de trabalho por turnos; (ii) determinação do montante a atribuir aos trabalhadores do A..., em função da prestação de trabalho em regime de turnos.
Antes de as abordar diretamente, importa fazer uma resenha do direito aplicável.
A)
As carreiras dos trabalhadores da Direção-Geral … integrados nas carreiras do A... é regulado pelo respetivo estatuto (“E A...”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 3/2014, de 9 de janeiro (cfr. artigos 1.º e 2.º do E A...).
O artigo 62.º/2 do EA... estabelece que “A organização dos tempos de trabalho e dos correspondentes períodos de descanso consta de Regulamento de Horário de Trabalho do A..., aprovado pelo diretor-geral de…, ouvidos os representantes dos trabalhadores do A...”.
Assim, pelo Despacho n.º 9389/2017, de 25 de outubro, veio a ser aprovado o Regulamento de Horário de Trabalho do A... (“RHTA...”). O artigo 6.º desse Regulamento determina que “São definidos, como regra, os seguintes regimes de trabalho: a) Horário rígido; b) Trabalho por turnos”.
O trabalho por turnos é aquele que por “qualquer modo de organização do trabalho em que, por necessidade do regular e normal funcionamento do serviço, há lugar à prestação de trabalho em pelo menos dois períodos diários e sucessivos, sendo cada um de duração não inferior à duração média diária do trabalho” (artigo 63.º/1 do EA...). Além disso, “O regime de turnos caracteriza-se pela sujeição a uma escala de serviço, com rotatividade de horários, a fixar por despacho do diretor-geral de …” (artigo 63.º/2 do EA...).
Os trabalhadores do A... prestam, em regra, o seu trabalho em regime de horário rígido (artigo 11.º/2 do RHTA...), sendo rotativamente colocados, temporariamente, no regime de prestação de trabalho por turnos (artigo 11.º/4 do RHTA...). Sempre que os trabalhadores estejam ausentes por mais de um dia de serviço serão retirados da escala de serviço do trabalho por turnos (artigo 11.º/6 do RHTA...).
Por seu lado, o artigo 10.º/2 esclarece que “O regime de turnos é prestado em todos os dias da semana”, sendo rotativos e caracterizando-se “pela prestação de trabalho sequencial nos horário a seguir indicados: 1.º Dia: 08H00-16H00; 2.º Dia: 08H00 -16H00; 3.º Dia: 16H00-24H00; 4.º Dia: Descanso 5.º Dia: 00h00-08h00; 6.º Dia: Folga” (artigo 10.º/4 do RHTA...).
Aos trabalhadores que prestem serviço por turnos são devidos suplementos remuneratórios “Sempre que cumulativamente se verifiquem os requisitos previstos no n.º 5 do artigo 63.º do Estatuto do Pessoal do A...” (artigo 10.º/8 do RHTA...). Também o artigo 48.º/1/d) do EA... dispõe que os trabalhadores do A... têm direito ao subsídio de turno. Efetivamente, “O suplemento de turno é o acréscimo remuneratório devido pela prestação de trabalho em regime de turnos, sendo atribuído aos trabalhadores do A... devido às restrições decorrentes do exercício de funções neste regime” (artigo 52.º/1 do EA...). Importa precisar que tal suplemento só será devido aos trabalhadores do A... quando haja exercício efetivo de funções (cfr. artigo 48.º/2 do EA...).
Quer dizer, nos casos em que não haja exercício efetivo de funções, por exemplo, por ausência dos trabalhadores, quer em férias, quer por doença, a sua integração em regime de turnos não há de relevar para a atribuição do suplemento de turno, independentemente da integração destes em escala de turnos. Porém, é necessário constatar que esta norma deve ser lida conjuntamente com aquela constante do n.º 4 do artigo 159.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (“LGTFP”), que esclarece que o suplemento de turnos não só deve ser pago nas situações em que há efetiva prestação de trabalho, mas também naquelas situações em que a lei as equipare à efetiva prestação de trabalho (por exemplo, nas situações a que se refere o n.º 3 do artigo 29.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho).
Porém, a lei estabelece ainda outros critérios para a efetiva atribuição do suplemento de turno aos trabalhadores do A... . Assim, só haverá lugar ao pagamento do suplemento de turnos quando “se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: a) A integração do trabalhador em escala de serviço aprovada; b) Um dos turnos ser total ou parcialmente coincidente com o período noturno” (artigo 63.º/5 do EA...). Período noturno corresponderá ao “período que decorre entre as 22h00 de um dia e as 07h00 do dia seguinte” (artigo 63.º/6/a) do EA...) e turno parcialmente coincidente com o período noturno é aquele em que pelo menos duas horas do turno se realizam em período noturno (entre as 22h00 de um dia e as 07h00 do dia seguinte) (al. b)).
Estes critérios são, aliás, a reverberação no EA...das normas equivalentes previstas nos n.os 5 e 7 do artigo 34.º do Estatuto de 2009 do Pessoal com funções policiais da C... (“EC...2009”) (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 299/2009, de 14 de outubro), do qual, apesar de revogado, se mantêm em vigor as disposições relativas aos suplementos remuneratórios (nos termos dos artigos 142.º e 154.º do Novo Estatuto do Pessoal com funções policiais da C... (“NEC...”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 243/2015, de 19 de outubro).
Ora, os trabalhadores do A... prestam o seu trabalho em regime de turnos, de acordo com a escala elaborada pelo Chefe efetivo do A... e aprovada pelo Diretor da respetiva unidade orgânica (artigo 11.º/1 do RHTA...). Além disso, nos termos do já citado artigo 10.º/4 do RHTA..., quando os trabalhadores são escalados para a prestação de trabalho em regime de turno ficam afetos a dois turnos parcialmente coincidentes com o período noturno, porquanto no 3.º dia de turno (em que prestam trabalho entre as 16h00 e as 24h00) prestam duas horas de serviço em horário noturno e no 5.º dia (em que prestam trabalho entre as 00h00 e as 08h00) dia prestam sete horas de serviço em horário noturno. Assim, acham-se preenchidos os critérios impostos pelo n.º 5 do artigo 63.º do EA..., pelo que, quando integrados na escala de serviço de turnos e quando prestem serviço efetivo no âmbito dessa escala, os trabalhadores do CGP devem ser abonados com o respetivo serviço de turno.
B)
Quanto à primeira das questões, cumpre verificar, conforme os factos provados n.os 1, 2 e 3 que, ambas as partes concordam que:
a) Os trabalhadores do A... exercem as suas funções integrados em duas modalidades de horários: o horário rígido e o horário em regime de turnos;
b) Cada um dos trabalhadores do A... não está permanentemente afeto ao regime de turnos, alternando a prestação de trabalho em regime de turnos com a prestação de trabalho em regime de horário rígido;
c) O regime de turnos estende-se por todos os dias da semana, sendo prestado em três períodos diários (turnos) distintos: das 00.00h às 08.00h, das 08.00h às 16.00h e das 16.00h às 24.00h.
Divergem, no entanto, as Partes quanto à qualificação do trabalho por turnos prestado pelos trabalhadores do A... . De facto, enquanto o autor afirma que os trabalhadores do A... prestam o seu trabalho (quando em turnos) em regime de turnos permanente parcial (cfr., p.e., os artigos 23.º e 26.º da PI), o Réu entende que tal trabalho é prestado em regime de turnos permanente total (cfr., p.e., o artigo 10.º da contestação).
Este é uma questão fundamental para a decisão da presente causa, já que o montante do suplemento de turnos com que os trabalhadores do A... devem ser abonados varia consoante o trabalho prestado seja em regime de turnos permanente total ou parcial.
Todavia, a lei é particularmente clara quanto a este tema, pelo que esta questão nos parece de fácil e óbvia solução. Vejamos:
Ambas as Partes concordam que o regime de turnos em causa corresponde ao regime permanente: e assim é. De facto, quer a norma geral da função pública (artigo 116.º/1/a) da LGTFP), quer a norma especial aplicável ao regime de turnos dos trabalhadores do A... (artigo 34.º/3 do E C... 2009, aplicável ex vi artigo 52.º/2 do E A..., ex vi artigos 142.º e 154.º do NE C...) determinam que é permanente o regime de turnos que é prestado todos os sete dias de cada semana (por contraposição a outros que o são apenas durante alguns dias da semana).
De facto, não só como o reconhecem as partes, mas também como o determina o n.º 2 do artigo 10.º do RHTA..., os turnos dos trabalhadores do A... estendem-se, permanentemente, por todos os sete dias da semana.
A questão, portanto, é saber se o regime de turnos é permanente total ou parcial. A LGTFP esclarece que o regime de turnos “é total quando for prestado em, pelo menos, três períodos de trabalho diário e parcial quando prestado em apenas dois períodos” (cfr. artigo 116.º/2). A equivalente norma do E C...2009 (artigo 34.º/4 do E C...2009, aplicável ex vi artigo 52.º/2 do E A..., ex vi artigos 142.º e 154.º do NE C...) contém idêntica disposição. Ora, não só as Partes reconhecem que os turnos deste regime de turnos abrangem todas as 24 horas do dia, em três turnos diários (das 00.00h às 08.00h, das 08.00h às 16.00h e das 16.00h às 24.00h), como isso mesmo está patente no n.º 4 do artigo 10.º do RHT A... .
Por isso, dúvidas não restam que o regime de turnos dos trabalhadores do A... é total, sendo, assim, um regime de turnos permanente total.
C)
Posto isto, cumpre, agora, determo-nos sobre a determinação do montante a atribuir aos trabalhadores do A..., em função da prestação de trabalho em regime de turnos permanente total. Como já se deixou dito, o montante relativo ao suplemento de trabalho por turnos far-se-á de por equiparação ao pessoal com funções policiais da C..., tendo em conta as respetivas categorias e carreiras (artigo 52.º/2 do E A...).
O suplemento de turno (por turnos em regime permanente total) que o pessoal com funções policiais da C... aufere vem previsto no artigo 105.º/2/a) (aplicável ex vi artigos 142.º e 154.º do NE C...). A carreira dos trabalhadores do A... estrutura-se com base nas carreiras especiais de Chefe de A... e de ... (artigo 25.º E A...). Os trabalhadores destas carreiras são equiparados ao pessoal com funções policiais da C..., para, entre outros, efeitos de atribuição de suplementos remuneratórios (cfr. artigo 28.º do E A...).
A carreira de Chefes de A... integra as categorias de (artigo 25.º e Anexo I do E A...):
a) Comissário Prisional;
b) Chefe Principal; e
c) Chefe.
A carreira de A... integra as categorias de (artigo 25.º e Anexo I do E A...):
a) Guarda Principal; e
b) Guarda.
Relativamente à equiparação, para efeitos, entre outros, de atribuição de suplementos remuneratórios aos trabalhadores do A..., a que se refere o artigo 28.º do ECGO, o artigo 45.º/1 do E A... determina que “são estabelecidas entre as carreiras da C... e as do A... as seguintes equivalências:
a) A categoria de comissário da C... corresponde à de comissário prisional da carreira de chefe da A...;
b) A categoria de subcomissário da C... corresponde à de chefe principal da carreira de chefe da A...;
c) A categoria de chefe da C... corresponde à de chefe da carreira de chefe da A...;
d) A categoria de agente principal da C... corresponde à de guarda principal da carreira de A...;
e) A categoria de agente da C... corresponde à de guarda da carreira de A...;
f) A categoria de agente provisório da C... corresponde à de guarda instruendo do A... .”
Por seu turno, o artigo 62.º e o Anexo I do NE C..., determinam, entre outros, que os Comissários e Subcomissário da C... são integrados na categoria de Oficiais; os Chefes da C... estão integrados na categoria de Chefes; os Agentes Principais estão integrados na categoria de Agentes.
Assim, nos termos conjugados dos artigos 45.º do E A... e do artigo 62.º e o Anexo I do NE C..., para efeitos de atribuição de suplementos remuneratórios, os Comissários Prisionais e os Chefes Principais do A... (equivalentes aos Comissários e Subcomissários da C...) são equiparados à categoria de Oficiais da C.... Os Chefes do A... (equivalentes aos Chefes da C...) são equiparados à categoria de Chefes da C... . Os Guardas Principais e os Guardas do A... (equivalentes aos Agentes Principais e aos Agentes da C...) são equiparados à categoria de Agentes da C....
Pois bem, o n.º 1 do artigo 105.º do E C... 2009 (aplicável ex vi artigo 52.º/2 do E A..., ex vi artigos 142.º e 154.º do NE C...), determina que “O suplemento de turno devido pela prestação de trabalho em regime de turnos nos termos previstos no artigo 34.º é um acréscimo remuneratório mensal atribuído ao pessoal policial pelas restrições decorrentes do exercício de funções operacionais, ou de apoio operacional, em regime de turnos, com vista a assegurar necessidades permanentes do serviço policial”. Por seu lado o seu n.º 2 esclarece que “O suplemento de turno é fixado por carreira do pessoal policial nos seguintes valores:
a) Turnos em regime permanente, total:
i) Oficiais — € 175,90;
ii) Chefes — € 165,80;
iii) Agentes — € 154,99;
b) Turnos em regime permanente, parcial:
i) Oficiais — € 159,14;
ii) Chefes — € 150,01;
iii) Agentes — € 140,23;
c) Turnos em regime semanal prolongado, total:
i) Oficiais — € 159,14;
ii) Chefes — € 150,01;
iii) Agentes — € 140,23;
d) Turnos em regime semanal prolongado, parcial:
i) Oficiais — € 142,39;
ii) Chefes — € 134,22;
iii) Agentes — € 125,47;
e) Turnos em regime semanal, total:
i) Oficiais — € 142,39;
ii) Chefes — € 134,22;
iii) Agentes — € 125,47;
f) Turnos em regime semanal, parcial:
i) Oficiais — € 125,64;
ii) Chefes — € 118,43;
iii) Agentes — € 110,71”.
Ora, como já visto, tem razão o Réu quando afirma que o regime de turnos a que os trabalhadores do A... estão afetos é o regime de turnos permanente total e não o regime de turnos permanente parcial, como sustenta o Autor. Àquele são aplicáveis os montantes de suplementos remuneratórios previstos na alínea a) do n.º 2 do artigo 105.º do EC... 2009; a este, os montantes previstos na alínea b) do mesmo n.º.
Assim, determinam as supracitadas normas que os valores de suplemento de turno a atribuir aos Comissários Prisionais e os Chefes Principais do A..., pela prestação de trabalho em regime de turnos permanente total, é de €175,90. Os valores de suplemento de turno a atribuir aos Chefes do A..., pela prestação de trabalho em regime de turnos permanente total, é de €165,80. Os valores de suplemento de turno a atribuir aos Guardas Principais e os Guardas do A..., pela prestação de trabalho em regime de turnos permanente total, é de €154,99.
D)
Porém, é entendimento do Réu que esta forma de remuneração da prestação de trabalho, pelos trabalhadores do A..., não é “a mais justa e equitativa” (cfr. artigo 5.º da Contestação). Diz o Réu que não se pode “proceder ao pagamento do valor total do suplemento consagrado pelo legislador para a realização de um período completo de regime de turnos permanente total correspondente a cerca de um mês (…), no caso de os respetivos trabalhadores não realizarem esse período” (artigo 13.º da contestação).
Por isso, o Réu optou por remunerar os trabalhadores do A..., não de acordo com a sua integração em regime de turno permanente total, mas de acordo com “ciclos” de turnos por si cumpridos. Assim, a forma que o “Ministério B... considerou mais justa e equitativa para o cálculo dos suplementos de turno tendo por referência os valores previstos para os “turnos em regime permanente total”, que é o único que se encontra aprovado, foi a de dividir proporcionalmente o valor total do suplemento por cada ciclo, correspondendo, assim, a cada ciclo de “1.º Dia: 8h00-16h00; 2.º Dia: 8h00-16h00; 3.º Dia 16h00-24h00; 4.º Dia: Descanso; 5.º Dia: 00h00-8h00; 6.º Dia: Folga”, 25% do valor total do suplemento de turnos, em termos tais que, ao completar quatro ciclos, o trabalhador aufere a totalidade do suplemento de turno prevista” (artigo 14.º da Contestação).
Ora, esta solução tem um problema: não encontra qualquer sustentação legal. Particularmente demonstrativo disto é a circunstância de nenhuma norma para fundar tal opção ser alegada. De facto, ainda que o Réu discorra sobre a bondade de não ser pago, por inteiro, o suplemento remuneratório de turnos aos trabalhadores do A..., nenhuma dessas considerações é jurídica, mas política – isto é, são considerações próprias do legislador, porquanto relativas a uma ideal normação primária (legal) que é contrária à normação de facto constituída.
Na realidade, o Réu pretende fazer corresponder os períodos de 6 dias em que estão organizados os turnos (cfr. artigo 10.º/4 do RHT A...) a um “ciclo, remunerando cada um dos ciclos em que os trabalhadores prestem o seu serviço com 25% do valor do suplemento remuneratório para a prestação de trabalho em regime de turno parcial (pagando €41,45 por cada “ciclo” aos trabalhadores do A... integrados na carreira especial de Chefe de A... e €38,74 aos trabalhadores do A... integrados na carreira especial de A...).
No entanto, em nenhum momento, as normas legais ou regulamentares aplicáveis determinam que se remunerem quaisquer “ciclos”, sendo esta distinção feita pelo Réu, não só totalmente desprovida de assento legal, como também, como abaixo mais bem se verá, arbitrária.
Na realidade, os artigos 61.º e 62.º do E A... determinam a sujeição dos trabalhadores do A... a estarem disponíveis para prestar o seu trabalho nas condições e nas modalidades que a necessidade de serviço imponha. Estas modalidades podem incluir o trabalho por turnos.
O n.º 3 do artigo 62.º do E A... prevê que o Diretor-Geral do A... (ouvidos os representantes dos trabalhadores do A...) aprove Regulamento que regule “A organização dos tempos de trabalho e dos correspondentes períodos de descanso” dos trabalhadores do A... . Como visto, esse Regulamento foi aprovado pelo Despacho n.º 9389/2017, de 25 de outubro.
O RHT A... prevê, efetivamente, que os trabalhadores do A... prestem trabalho por turnos, em algum ou em alguns períodos, de acordo com a escala de serviço aprovada, podendo não ter de o prestar e, de facto, não o devendo prestar por regra (cfr. artigo 11.º, n.os 1 e 2 do RHT A...). No entanto, os trabalhadores do A... estão permanentemente sujeitos a serem integrados em escala de serviço, para a prestação de trabalho por turnos, não se podendo, sem mais, recusar a tanto (cfr. artigos 2.º do RHT A... e 61.º e 62.º do E A...). Além disso, os trabalhadores do A... podem ser integrados em escala de turnos com apenas um dia de antecedência, relativamente ao início de tal trabalho por turnos, sendo disso informados pela escala de serviço aprovada, sem mais aviso ou advertência (cfr. artigo 11.º/1 do RHT A...).
Assim, os trabalhadores do A..., ainda que, por regra, não devam estar permanentemente afetos ao regime de turnos, estão permanentemente sujeitos a prestarem trabalho nesse regime, não tendo direito a mais do que a serem informados editalmente com um único dia de antecedência.
Ora, aprestação de trabalho por turnos caracteriza-se pela sujeição dos trabalhadores a uma escala de serviço com rotatividade de horários (cfr. artigo 63.º/2 do E A...). O trabalho por turnos deve ser objeto de compensação pela atribuição de um suplemento remuneratório específico para o efeito, fixado e calculado por equiparação àquele atribuído ao pessoal policial da C... (cfr. artigo 52.º do E A...), atendendo, além do mais, a que consome as compensações devidas por trabalho noturno (cfr. artigo 10.º/9 do RHT A...), tendo em conta as restrições que a prestação de trabalho neste regime impõe aos trabalhadores, designadamente ao seu descanso e às suas vida e dinâmicas pessoal, social e familiar (cfr. artigo 52.º/2 do E A...),
Porém, a simples sujeição a uma escala de turnos não confere o direito aos trabalhadores de receberem o referido suplemento de turno. Na verdade, lei estabelece os critérios para a sua perceção pelos trabalhadores. Assim, o suplemento só é devido quando (i) haja efetiva prestação de trabalho em regime de turnos, (ii) o trabalhador esteja integrado em escala de serviço de turnos aprovada e, (iii) pelo menos, um dos turnos se faça, em duas das suas horas, entre as 22.00h de um dia e as 07.00h de outro dia (cfr. artigos 52.º/2, 63.º/5 e 6 do E A... e 10.º/8 do RHT A...).
Deste modo, todos os trabalhadores do A... que sejam integrados em escala de turnos, já que essa escala prevê sempre turnos parcialmente coincidentes com horário noturno (cfr. artigo 10.º/4 do RHT A...), desde que, efetivamente, os trabalhadores prestem serviço de acordo com a escala aprovada (no sentido de prestarem serviço efetivo – ou de estarem em situação legalmente equiparada à prestação de serviço efetivo), terão direito a auferir o suplemento de turno.
O suplemento de turno dos trabalhadores do A..., como já visto, é fixado e calculado por equiparação ao pessoal com funções policias da C... (artigo 52.º/2 do E A...). Assim, nos termos do artigo 105.º/2/a) do E C... 2009 (aplicável ex vi artigos 142.º e 154.º do NE C...), como já referido, os Comissários Prisionais e os Chefes Principais do A..., têm direito a um suplemento de turno de €175,90; os Chefes do A... têm direito a um suplemento de turno de €165,80; os Guardas Principais e os Guardas do A..., têm direito a um suplemento de turno de €154,99, desde que cumpram os requisitos acima referidos.
Este suplemento é mensal, conforme dispõe o n.º 1 do artigo do artigo 105.º do E C...2009 (aplicável ex vi artigo 52.º/2 do E A..., ex vi artigos 142.º e 154.º do NE C...). Por seu lado, o regime de turnos não assume, necessariamente, o mesmo carácter mensal que tem o seu suplemento (o que resulta, a contrario, dos artigos 34.º/1 e 2 do E C... 2009 e 63.º/1 e 2 do E A...). Quer dizer, não decorre da lei a necessidade de os trabalhadores do A... estarem, durante dado mês, permanentemente afetos ao regime de turnos, para que se considere que, efetivamente, prestaram trabalho em regime de turnos.
Também não decorre da lei que o suplemento de turno dos trabalhadores do A... seja devido pelos tais “ciclos” de turnos a que se refere o Réu ou que os suplementos possam ser “rateados” em função dos tempos em que, efetivamente, os trabalhadores prestem o seu trabalho em regime de turnos. Tudo isto o legislador poderia ter previsto e estabelecido. Mas não o fez.
Além disso, é particularmente revelador que a própria Administração, ao aprovar o RHT A..., tenha previsto que, em regra, os trabalhadores não devam prestar o seu trabalho em regime de turnos e só aí são colocados rotativamente e, simultaneamente, não tenha feito depender a perceção do suplemento de turnos do tempo em que, efetivamente os trabalhadores estão afetos a esse regime. De facto, o RHT A... apenas afirma que os trabalhadores do A... terão direito ao suplemento de turnos quando observadas as condições do artigo 63.º/5 do E A... (artigo 10.º/8 do RHT A...), a que se deve adicionar aquela prevista no artigo 48.º/2, sem qualquer distinção. E, de facto, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
Porém, ao recusar-se a remuneração dos turnos aos trabalhadores do A..., pagando-se, ao invés, os “ciclos” de turnos, muito mais do que um erro interpretativo, está em causa, quer a violação do princípio da legalidade, quer a violação do princípio da separação de poderes.
De facto, “Os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em conformidade com os respetivos fins” (cfr. artigo 3.º/1 do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”)). No presente caso, se a lei não atribui competência ao Réu para “ratear” o valor dos suplementos a auferir pelos trabalhadores do A..., também é perentória ao estabelecer o valor dos suplementos de turno que os trabalhadores do A... devem receber (no caso, aqueles previstos no artigo 105.º/2/a) do E C... 2009, de acordo com as respetivas categorias e carreiras).
Além disso, a pretensão de atribuir aos trabalhadores do A... suplementos de turno diferentes daqueles que a lei prevê represente uma violação do princípio da separação de poderes, na medida em que a Administração se ingere nas funções próprias do legislador.
Além disso, diga-se que nenhuma razão assiste à alegada injustiça e desproporcionalidade do pagamento do suplemento mensal, por inteiro, aos trabalhadores do A... que não estão, permanentemente, afetos ao regime de turnos. Se, sem dúvida, poderiam, pelo legislador, ter sido previstos outros regimes remuneratórios igualmente justos para a prestação do trabalho por turnos pelos trabalhadores do A...– não o tendo sido – o presente regime é perfeitamente justo e proporcional.
De facto, “O suplemento de turno é o acréscimo remuneratório devido pela prestação de trabalho em regime de turnos, sendo atribuído aos trabalhadores do A... devido às restrições decorrentes do exercício de funções neste regime” (artigo 52.º/1 do E A...). Ora, ainda que os trabalhadores do A... não estejam permanentemente afetos a esse regime, a verdade é que estão permanentemente sujeitos a serem integrados nas escalas do regime de turnos, podendo ser chamados a prestar o seu trabalho dessa forma por uma ou mais vezes durante um mês (e até serem chamados a prestar trabalho nesse regime durante todo o mês).
Portanto, a penosidade associada à prestação de trabalho por turnos não pode deixar de englobar a penosidade associada à possibilidade permanente de um trabalhador ser chamado a prestar trabalho em regime de turnos, com um só dia de antecedência (cfr. artigo 11.º/1 do RHT A...). Como não pode também deixar também de englobar a penosidade associada à transição entre o regime de horário rígido e o regime de turnos.
No entanto, cumpre relembrar, que o pagamento do suplemento de turno sempre dependerá da observância das condições previstas nos artigos 48.º/2 e 63.º/5 do E A... .
Sem prejuízo disso, sempre se diga que o sistema de remuneração de trabalho por turnos encontrado pelo Réu, esse sim, é injusto e desproporcional. Na verdade, como o próprio Réu reconhece, o “seu” sistema de remuneração dos “ciclos” de turnos, não tem sido “o mais correto e proporcional” (cfr. artigo 19.º da Contestação). De facto, o sistema de pagamento do suplemento de turno por ciclos implica que a remuneração efetivamente recebida pelos trabalhadores do A..., pela prestação de trabalho em regime de turnos, seja, não só inferior à importância mensal legalmente devida, prevista no artigo 105.º/2/a) do E C...2009, como seja também inferior à proporção dos seis dias de cada um desses “ciclos” em cada mês. Na realidade, cada mês é composto por mais dias do que aqueles que compõem os quatro “ciclos” por si estabelecidos, pelos quais são divididos os meses. Assim, o Réu faz corresponder a cada “ciclo” de 6 dias a 25% do suplemento de turno, como se os seis dias correspondessem a um quarto de um mês. Além disso, o Réu, a cada mês, nunca paga importância superior ao valor mensal do suplemento de turno previsto no artigo 105.º/2/a) do E C... 2009.
De facto, quatro “ciclos” correspondem a 24 dias. Assim, pode acontecer que um trabalhador do A... realize, num dado mês, cinco “ciclos”. Porém, apesar de o Réu remunerar os “ciclos” e não a própria prestação de trabalho em regime de turnos, um trabalhador que realize cinco “ciclos” não poderia receber a correspondente importância.
É certo que o Réu esclarece, na sua contestação, que procura solução mais adequada à remuneração do trabalho por turnos dos trabalhadores do A... . No entanto, essa intenção mostra-se irrelevante para a presente apreciação. Sendo certo que, mais uma vez, este Tribunal não logra ver como possa a Administração substituir-se ao legislador na definição do regime remuneratório dos suplementos de turno pagos aos trabalhadores do A... .
Assim sendo, o pagamento dos suplementos de turno dos trabalhadores do A..., feito neste sistema de “ciclos” é ilegal, por violação dos princípios da legalidade e da separação e interdependência de poderes.
Nestes termos, os trabalhadores do A..., quando prestem trabalho em regime de turno permanente total, como é o caso, devem ser abonados com o suplemento remuneratório previsto no artigo 105.º/2/a) do E C...2009, em função das respetivas categorias e carreiras, na sua totalidade, por cada mês que prestem trabalho nesse regime, independentemente do número de dias em que efetivamente estejam afetos a esse regime, desde que observadas as condições dos artigos 48.º/2 e 63.º/5 do E A....
Além disso, a totalidade dos valores mensais suplemento previsto no artigo 105.º/2/a) do E C... 2009 é devida aos trabalhadores do A..., por cada mês que tenham prestado o seu trabalho em regime de turno permanente total, devendo o Réu proceder aos respetivos acertos remuneratórios.
A estas importâncias acrescem juros à taxa legalmente aplicável, desde a data do seu vencimento até ao seu integral e efetivo pagamento, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 1.º da Lei n.º 3/2010, de 27 de abril.
VI. Decisão
Pelo exposto, julga-se a presente ação totalmente procedente e, em consequência:
1. Reconhece-se o direito de os trabalhadores do A... a auferirem o suplemento remuneratório previsto no artigo 105.º, n.º 2, al. a) do Decreto-Lei n.º 299/2009, de 14 de outubro, a cada mês que prestem trabalho em regime de turno permanente total, conforme o sistema de turnos previsto no Despacho n.º 9389/2017, de 25 de outubro;
2. Condena-se o Réu a pagar os acertos pecuniários, respeitantes aos meses em que os trabalhadores do A... prestaram trabalho em regime de turnos permanente total, de acordo como o previsto no Despacho n.º 9389/2017, de 25 de outubro, pela diferença entre o valor devido e o valor efetivamente pago;
3. Condena-se o Réu a pagar os juros de mora legalmente devidos, vencidos e vincendos, nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 1.º da Lei n.º 3/2010, de 27 de abril, sobre as importâncias referidas no ponto anterior, desde a data do seu vencimento e até ao seu efetivo e integral pagamento.
Nos termos do n.º 4 do artigo 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, fixa-se o prazo de 90 dias, para cumprimento dos pontos 2 e 3 desta decisão.
Encargos pelo Réu.
Notifique.
Porto, 1 de julho de 2019
O Árbitro,
Diogo Silva Pardilhó Duarte de Campos
Jurisprudência Arbitral Administrativa
