DECISÃO ARBITRAL
A) RELATÓRIO
1. O Demandado A... (doravante apenas Demandado) vinculou-se previamente ao Centro de Arbitragem Administrativa (doravante CAAD) através do Despacho A.../P/.../2011, datado de 21/01/2011.
2. Em complemento ao referido despacho, o Demandado celebrou com o Demandante B... (doravante apenas Demandante) um compromisso arbitral adicional, datado de 05/12/2017, no qual as partes declararam não renunciar ao recurso da decisão arbitral a proferir no âmbito dos presentes autos.
3. Ao abrigo do instrumento de vinculação supra referido, o Demandante veio, em 27/12/2017, apresentar requerimento de constituição de tribunal arbitral, nos termos do artigo 10.º, n.º 1 do Novo Regulamento de Arbitragem Administrativa do CAAD (doravante Regulamento do CAAD), de que fez constar a petição inicial, nos termos do artigo 10.º, n.º 2 do mesmo regulamento.
4. No referido articulado o Demandante peticionou, a final:
1. O reconhecimento do direito à realização – por via de interpretação extensiva ou integração, ao abrigo do regime resultante do disposto no n.º 5 do artigo 8.º-A, do Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, na redação da Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, no preâmbulo e no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 45/2016, de 17 de agosto –, de provas públicas de avaliação de competência pedagógica e técnico científica para transitar para a categoria de professor coordenador prevista no Estatuto de Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (adiante designado por ECPDESP), aprovado pelo Decreto-lei n.º 185/81, de 1 de Julho, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, e pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio;
2. A condenação do Demandado na prática dos atos jurídicos (maxime o ato de admissão do Demandante às provas) e das operações materiais exigidas para a realização e prestação das referidas provas públicas.
5. De acordo com o Demandante, o pedido formulado no âmbito do presente processo arbitral decorre do seguinte quadro fáctico e legal:
a. O Demandante desempenha funções docentes no A..., desde 2 de novembro de 1990, em regime de exclusividade, atualmente com a categoria de professor adjunto, ou seja, o Demandante exerce funções docentes no ensino superior politécnico, em regime de exclusividade, há mais de 20 anos;
b. Assente este reconhecimento do tempo de serviço, em regime de exclusividade, há mais de 20 anos, o Demandante entende que tem direito à realização de provas públicas de avaliação de competência requeridas, nas condições previstas no artigo 6.º, do Decreto-Lei n.º 45/2016, de 17 de agosto, para a transição de carreira para a categoria de Professor Coordenador, porquanto:
i. A Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, que introduziu alterações ao Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto (que reviu o ECPDESP e fixou um regime transitório de acesso a categorias e carreira), aditou o artigo 8º-A, sob epígrafe regime transitório excepcional, cujo n.º 5 deve ser interpretado no sentido de permitir aos professores de carreira, com vínculo por tempo indeterminado, como é o caso dos professores adjuntos (ou seja, a categoria titulada pelo Demandante), aceder a categoria superior, mediante aprovação em provas públicas, a requerer no prazo de um ano a contar data da sua publicação, e verificados determinados requisitos de tempo e regime de prestação de serviço docente;
ii. O Decreto-Lei n.º 45/2016, de 17 de agosto, aprovou um conjunto de regras complementares do processo de transição dos docentes do ensino superior politécnico regulado pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, tendo o legislador aí se expressado “de forma muito deficiente”, designadamente por não existir no artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 nenhuma referência aos casos dos professores de carreira previstos no n.º 5, do artigo 8.º-A do Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio;
iii. A “(muito)deficiente formulação ou até de incompletude” do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, deve ser suprida pela via da interpretação extensiva ou corretiva, ou pela via da integração analógica, aplicando-se, por remissão, o n.º 5 do artigo 8.º-A e os n.ºs 9 a 11 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, de forma a admitir que os professores adjuntos, e os professores coordenadores possam requerer provas públicas de avaliação e competência, para acesso a categoria superior;
iv. O suprimento da incompletude do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, pelas vias interpretativa ou integrativa, impõe-se ainda em virtude de: (i) razões de equidade; (ii) da possibilidade de docente interessado, com a categoria de professor adjunto, ser contratado como convidado noutra instituição de ensino superior politécnica, com a categoria de equiparado a professor coordenador, e aproveitar do disposto no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 45/2016; e (iii) da aplicação de regras de legística;
c. Em 29/12/2016, o Demandante requereu ao Demandado a prestação de provas públicas de avaliação de competência pedagógica e técnico-científica para categoria de professor coordenador (ou seja, para a categoria superior à que detinha à data do requerimento);
d. Não tendo obtido resposta ao referido requerimento, o Demandante intentou a presente ação arbitral, para condenação do Demandado na prática dos atos jurídicos e materiais de admissão e subsequente realização das provas requeridas.
6. Tendo sido regularmente citado, o Demandado não apresentou Contestação, nem remeteu ao tribunal o processo administrativo, nos termos do n.º 4 do artigo 12.º do Regulamento do CAAD.
7. Finda a fase dos articulados, não existindo questões que obstassem ao conhecimento do objeto do processo, não tendo as partes requerido a realização de diligências probatórias, nem tal se afigurando necessário, não existindo matéria de facto controvertida e não tendo as Partes renunciado à apresentação de alegações escritas, foram as partes notificadas, por despacho datado de 28 de março de 2018, para, querendo, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 18.º e no artigo 24.º do Regulamento do CAAD, apresentarem alegações escritas.
8. Regularmente notificados para o efeito, apenas o Demandante apresentou alegações escritas, nas quais reiterou a argumentação apresentada na petição inicial, acrescentando apenas que a aplicação, por remissão, do n.º 5 do artigo 8.º-A e dos n.ºs 9 a 11 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, se justificaria ainda para dar cumprimento ao direito de acesso à função pública, consagrado no artigo 47.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
B) MATÉRIA DE FACTO
Com base nos documentos juntos ao processo e por corresponderem a afirmações do Demandante que não foram contrariadas pelo Demandado, dão-se como provados os seguintes factos:
1. O Demandado desempenha funções docentes no A... desde 2 de novembro de 1990, em regime de exclusividade, atualmente com a categoria de professor adjunto, sendo que, em 18/08/2016 – data da entrada em vigor do Decreto-lei n.º 45/2016, de 17 de agosto –, o Demandante já exercia funções docentes no ensino superior politécnico, em regime de exclusividade, há mais de 20 anos;
2. Em 29/12/2016, o Demandante requereu ao Demandado a prestação de provas públicas de avaliação de competência pedagógica e técnico-científica para categoria de professor coordenador;
3. O Demandante apresentou a presente ação arbitral em 27/12/2017, data até à qual o Demandado não havia respondido ao requerimento apresentado pelo Demandante para prestação de provas públicas de avaliação de competência pedagógica e técnico-científica para categoria de professor coordenador.
C) MATÉRIA DE DIREITO
1. Questão decidenda
A questão decidendi reconduz-se a aferir se o Demandante (que atualmente detém a categoria de professor adjunto) tem direito à realização de provas públicas de avaliação de competência pedagógica e técnico científica para transitar para a categoria de professor coordenador (ou seja, uma categoria superior à que detém neste momento) prevista no ECPDESP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, e pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio.
Na verdade, apesar de exercer funções docentes em regime de exclusividade, há mais de 20 anos, o que em princípio lhe permitiria exercer o direito previsto no artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 (o qual, na sequência da aprovação da Lei n.º 65/2017, foi alterado no sentido de se exigir apenas o exercício de funções em regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva há mais de 15 anos), o Demandante reconhece que a letra do referido preceito (i) não faz referência à categoria de professor adjunto (ou seja, à categoria que atualmente detém), e (ii) não prevê a possibilidade de acesso a categoria superior (a qual, no caso do Demandante, corresponde à categoria de professor coordenador). Não obstante tal reconhecimento, o Demandante entende que tem direito à realização de provas de acesso à categoria de professor coordenador, porquanto o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, terá que ser objeto de interpretação extensiva ou corretiva, ou de integração analógica, aplicando-se, por remissão, o disposto no n.º 5 do artigo 8.º-A, e nos n.ºs 9 a 11 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio.
O Demandante parte de dois pressupostos para fundamentar o seu direito: (i) o de que o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 carece de interpretação extensiva ou corretiva, ou de integração analógica; e, (ii) o de que, no caso sub judice, é admissível, com base em tais operações de interpretação ou integração, a aplicação do regime previsto no n.º 5 do artigo 8.º-A e nos n.ºs 9 a 11 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, de forma a permitir que o Demandante (titular da categoria de professor adjunto) possa requerer provas públicas de avaliação e competência, para acesso à categoria de professor coordenador.
Assim, para apurar da existência do direito reclamado pelo Demandante, importa dar resposta às seguintes questões fundamentais:
1. O artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, padece de incoerência ou incompletude que deva ser suprida pela via da interpretação extensiva ou corretiva, ou pela via da integração analógica?
2. Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, pode tal suprimento realizar-se através da aplicação do regime previsto no n.º 5 do artigo 8.º-A e nos n.ºs 9 a 11 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, de forma a admitir que os professores adjuntos/coordenadores possam requerer provas públicas de avaliação e competência, para acesso a categoria de carreira superior?
Analisaremos, de seguida e em separado, cada uma destas questões. Porém, uma vez que a necessidade de responder a tais questões resulta da circunstância de o Demandante discutir o âmbito de aplicação do regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 45/2016, alegando a existência de incoerência entre o teor do preâmbulo e o espírito da lei, por um lado, e o disposto na letra do artigo 6.º do referido diploma, por outro, começaremos pela análise do âmbito de tal regime jurídico.
2. Do âmbito de aplicação do regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 45/2016.
O Decreto-Lei n.º 45/2016 tem por objeto a aprovação de um conjunto de regras complementares do processo de transição dos docentes do ensino superior politécnico, regulado pelo Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de agosto, alterado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio. Em concreto, e no que importa para efeitos da determinação do âmbito do diploma, os parágrafos 10 e 11 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 45/2016 referem que se pretende “assegurar a continuidade da colaboração” de docentes que desenvolvem a sua atividade nas instituições de ensino superior há vários anos, promovendo “a sua transição para o regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado”, e concedendo a possibilidade de “realização das provas públicas para a transição para a carreira”.
Assim, o que o legislador expressamente declara no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 45/2016, é a intenção de promover a transição de docentes, que desenvolvem a sua atividade há vários anos nas instituições de ensino superior politécnico, para o regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado. O preâmbulo não revela, pois, a intenção de o diploma abranger as categorias que atualmente integram a carreira do pessoal docente, ou seja, os professores adjuntos, os professores coordenadores, e os professores coordenadores principais. É que, tratando-se de docentes que, nos termos dos artigos 9.º-A, n.º 5, 10.º-A, n.º 1, e 10-B, n.º 1 do ECPDESP, são necessariamente contratados por tempo indeterminado, não se coloca o problema da continuidade da sua colaboração. Por outro lado, também não resulta do preâmbulo que as regras complementares aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 45/2016 tenham como objetivo a promoção do acesso dos docentes a categoria superior, em virtude do exercício de funções em regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva, há mais de 20 anos. A única medida mencionada no preâmbulo que pode eventualmente facultar o acesso a uma categoria de carreira superior é a respeitante aos docentes que obtenham, até ao fim dos respetivos contratos, o grau de doutor ou o título de especialista (cfr. parágrafo 8 do preâmbulo). Com efeito, no caso de o docente ter a categoria de assistente ou equiparado a assistente, a obtenção do grau de doutor ou do título de especialista, poderá permitir-lhe aceder à categoria de professor adjunto. Porém, mais uma vez, estamos perante a alusão a uma medida que se dirige a docentes contratados a termo, e que se destina justamente a assegurar a tais docentes a possibilidade de transitarem para o regime de contrato por tempo indeterminado, em caso de obtenção do grau de doutor ou do título de especialista (cfr. parágrafo 8 do preâmbulo). Ou seja, também por esta via se confirma que o âmbito do Decreto-Lei n.º 45/2016 se circunscreve aos docentes cuja colaboração não se encontra assegurada através de vínculo por tempo indeterminado.
Pelo que, se compreende que o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, apenas faça referência aos assistentes e aos equiparados a assistente, a professor adjunto ou a professor coordenador, pois, tratando-se de docentes que, nos termos do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 207/2009, e dos artigos 12.º e 12.º-A do ECPDESP, são contratados a termo certo, justifica-se a preocupação do legislador em assegurar a continuidade da sua colaboração, verificados determinados requisitos de tempo e regime de prestação de serviço docente, e desde que obtenham a aprovação nas provas requeridas, dentro do prazo legal. E compreende-se, também, que o legislador tenha previsto expressamente no artigo 6.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 45/2016, que a transição para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado, seja feita “na mesma categoria em que exercem funções”. Ou seja, o legislador, indo ao encontro do que declarou no preâmbulo, vedou expressamente a possibilidade de, após a aprovação nas provas requeridas, o docente aceder a uma categoria de carreira superior àquela que detinha.
Por outro lado, a conclusão de que o legislador apenas pretendeu assegurar a transição para o regime de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado (e não o acesso de docentes de carreira a categoria superior), pode ainda ser retirada da análise das restantes disposições do Decreto-Lei n.º 45/2016, pois todas (sem exceção) se aplicam exclusivamente aos docentes com contratos de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato a termo resolutivo certo, ou seja, os assistentes, e os equiparados a assistente, a professor adjunto ou a professor coordenador. Aliás, idêntica conclusão resulta também da leitura da Resolução da Assembleia da República, de 28 de março de 2016, que antecedeu a aprovação das medidas constantes do Decreto-Lei n.º 45/2016, e na qual é possível constatar que apenas se recomendam medidas destinadas a garantir a “contratação efetiva dos docentes com vínculo público” (cfr. recomendação n.º 2), não se fazendo referência a medidas de promoção do acesso dos docentes de carreira a categorias superiores.
Assim, não existe no Decreto-Lei n.º 45/2016 disposições que abranjam docentes com contratos de trabalho por tempo indeterminado, tal como não existem indícios da intenção de o legislador promover o acesso de tais docentes a uma categoria superior, através da repristinação do regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5 aditado pela Lei n.º 7/2010, de 13 de maio, ao Decreto-Lei n.º 207/2009, de 31 de maio. O que se verifica, ao invés, é o exclusivo propósito de promover o combate a situações de precariedade que se prolongaram ao longo dos anos, sem, todavia, permitir que os docentes transitem para uma categoria superior à que detêm. E tanto assim é que o Decreto-Lei n.º 65/2017, de 9 de agosto, veio alterar o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, concedendo aos assistentes, e aos equiparados a assistente, a professor adjunto ou a professor coordenador, um novo prazo (até 31 de dezembro de 2017) para requererem a prestação de provas cuja aprovação lhes permitiria transitar para a carreira, mas manteve inalterado o n.º 2 do referido preceito, no qual se exige que tal transição continue a ser feita “na mesma categoria em que exercem funções”. A única situação em que a aplicação do Decreto-Lei n.º 45/2016 poderá possibilitar o acesso a uma categoria superior é a prevista no artigo 5.º, n.º 1, alínea a), mas, como vimos supra, tal acesso dependerá sempre da obtenção de grau de doutor ou de título de especialista, e apenas poderá ter lugar relativamente aos titulares da categoria de assistente ou equiparados a assistente, e já não no caso dos equiparados a professor adjunto, ou a professor coordenador. Com efeito, relativamente aos equiparados a professor adjunto, ou a professor coordenador, o legislador previu que a sua contratação por tempo indeterminado fosse feita, respetivamente, na categoria de professor adjunto, e de professor coordenador (artigo 5.º, n.º 1, alíneas b) e c) do Decreto-Lei n.º 45/2016), ou seja, sem aceder a categoria superior, o que não pode deixar de ser tido como um forte indício de que a possibilidade de os assistentes ou equiparados a assistentes virem a aceder à categoria de professor adjunto, após a obtenção do grau de doutor ou do título de especialista, não resulta propriamente da vontade do legislador garantir o acesso a uma categoria superior, mas sim da circunstância de a categoria de professor adjunto se ter tornado na primeira categoria de carreira, após o Decreto-Lei n.º 207/2009 ter extinto a categoria de assistente (cfr. artigo 2.º, alínea a) do ECPDESP).
3. Da apreciação da pretensão do Demandante
3.1. Da inexistência de incoerência ou incompletude que deva ser suprida por via interpretativa ou integrativa
Como resulta do supra exposto, e ao contrário do que é sustentado pelo Demandante, não se vislumbra a existência de incoerência entre o preâmbulo e o articulado do Decreto-Lei n.º 45/2016, que possa configurar um incumprimento das regras de legística. Com efeito, a letra do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 vai ao encontro da vontade manifestada pelo legislador no preâmbulo do referido diploma, prevendo um mecanismo de transição para o regime do contrato de trabalho por tempo indeterminado, de forma a assegurar a continuidade da colaboração de docentes que não possuem tal vínculo.
Acresce que, da análise conjunta do preâmbulo e de todo o articulado do Decreto-Lei n.º 45/2016, resulta que o legislador não pretendeu abranger docentes com vínculo por tempo indeterminado (como é o caso dos professores adjuntos, dos professores coordenadores, e dos professores coordenadores principais), e muito menos assegurar-lhes o acesso a uma categoria superior. O que decorre da análise do Decreto-Lei n.º 45/2016 parece ser justamente o contrário: o legislador apenas quis abranger docentes que não possuem vínculo por tempo indeterminado, e, relativamente a estes docentes, teve inclusivamente o cuidado de esclarecer que a aprovação nas provas requeridas não faculta o acesso a categoria superior, prevenindo, assim, a repetição da controvérsia gerada a propósito da aplicação do regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A do Decreto-Lei n.º 207/2009, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010, e que o Demandante muito bem descreve na petição inicial.
Assim, não nos parece possível a interpretação extensiva ou corretiva que o Demandante pretende fazer do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016. Com efeito, a situação em apreço não configura um daqueles casos em que “a letra do texto fica aquém do espírito da lei” (cfr. J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 2012, p. 185). O enunciado linguístico (no caso, a letra do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016) vai plenamente ao encontro do pensamento legislativo, e é o Demandante que, abstraindo-se do texto legal, acaba por fazer uso de elementos exteriores ao texto (no caso, o regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 207/2009, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010), para reconstruir aquilo que entende ser a vontade do legislador.
É que, de acordo com o artigo 9.º, n.º 1 do Código Civil (CC), “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei”, mas, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, não pode “ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”. Ou seja, como esclarece BAPTISTA MACHADO, “a letra (o enunciado linguístico) é, assim, o ponto de partida. Mas não só, pois exerce também a função de um limite” (cfr. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, cit., p. 185). Ora, a interpretação sustentada pelo Demandante, com o fim de obter o reconhecimento do direito a requerer provas públicas de avaliação e competência, para acesso a categoria de carreira superior, não tem o mínimo de correspondência verbal com a letra do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, porquanto não é possível colher na letra do referido preceito a mínima alusão aos docentes que integram as atuais categorias de carreira (professor adjunto, professor coordenador, e professor coordenador principal), bem como à possibilidade de acesso de tais docentes a categoria superior. Além disso, a interpretação extensiva ou corretiva propugnada pelo Demandante contraria o próprio espírito legislativo em que pretende fundamentar-se. Com efeito, se relativamente aos docentes expressamente identificados no artigo 6.º, n.º 1, o legislador teve o cuidado de esclarecer que a aprovação nas provas não faculta o acesso a categoria superior (cfr. artigo 6.º, n.º 2), como pode sustentar-se que o legislador terá pretendido assegurar tal faculdade a docentes que nem sequer figuram na letra desse mesmo preceito? Assim, por contrariar o espírito legislativo, e por não ter o mínimo de correspondência com o enunciado linguístico do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, não pode tal preceito ser objeto de interpretação extensiva ou corretiva no sentido de se admitir que professores adjuntos/coordenadores, que, em 18/08/2016 (data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 45/2016), já exerciam funções em regime de tempo integral ou de dedicação exclusiva há mais de 20 anos podiam, até 31 de dezembro de 2016, requerer a prestação de provas para aceder a categoria superior.
Por outro lado, o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 também não padece de lacuna que deva ser suprida através de integração analógica. Na verdade, como esclarecem PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, “O caso omisso é realidade diferente do simples caso não regulado, pois abrange apenas a situação que, sendo juridicamente relevante, não constitui objecto de nenhuma disposição legal” – cfr. Código Civil Anotado, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra Editora, p. 59. Ora, como vimos supra, o regime previsto no Decreto-Lei n.º 45/2016 destina-se exclusivamente a combater a precariedade, promovendo a transição de docentes para o regime de contrato de trabalho por tempo indeterminado. Assim, a circunstância de os docentes com vínculo por tempo indeterminado (professores adjuntos, professores coordenadores e professores coordenadores principais) não se encontrarem abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 45/2016 não configura uma lacuna, sendo antes uma mera consequência do facto de os mesmos já possuírem o vínculo estável que o diploma pretende assegurar aos docentes identificados na letra do artigo 6.º, n.º 1. E muito menos configura lacuna a circunstância de não se ter assegurado aos professores adjuntos e aos professores coordenadores o direito a requererem provas públicas que lhes permitissem aceder a categoria superior, pois, como acima se viu, tal direito não é sequer assegurado aos docentes expressamente mencionados na letra do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016.
3.2. Da inadmissibilidade da aplicação do regime transitório excecional
Além de o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 não padecer de deficiência que deva ser suprida por via de interpretação extensiva ou corretiva, ou por via de integração analógica, cumpre aqui salientar que, em todo o caso, não seria admissível que tal suprimento tivesse lugar através da aplicação, por remissão, do regime previsto no artigo 8.º-A, n.º 5, e nos n.ºs 9 a 11 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010, como o Demandante pretende.
Desde logo, ainda que o Demandante cumprisse todos os restantes requisitos previstos no artigo 8.º-A, n.º 5, a verdade é que não terá requerido a prestação de provas “no prazo de um ano a partir da publicação da presente lei” (no caso, a Lei n.º 7/2010), pois tal prazo expirou em maio de 2011, e o Demandante apenas requereu tais provas em dezembro de 2016. Ou seja, não pode admitir-se, sob o pretexto de uma interpretação extensiva ou corretiva, ou de uma integração analógica, a aplicação do regime excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5, sob pena de se estar a aceitar, como tempestivo, o exercício de um direito que, aquando da apresentação do requerimento (29/12/2016), já havia caducado há mais de cinco anos, não procedendo o argumento do Demandante de que tal regime não terá sido revogado, para assim justificar a sua revivência.
Acresce que, o regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5 não pode deixar de qualificar-se como uma norma excecional, e, por conseguinte, insuscetível de ser objeto da aplicação analógica pretendida pelo Demandante, nos termos do artigo 11.º do CC.
Além disso, importa salientar que, de acordo com o disposto no artigo 10.º, n.º 3 do CC, “na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema”. Ou seja, ainda que o artigo 6.º, n.º 1 padecesse de suprimento, o que não é o caso, tal suprimento não poderia ser efetuado através da criação de uma norma que contrariasse o espírito do sistema. Ora, neste contexto, e como vimos supra, o legislador veio prever no artigo 6.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 45/2016, que a transição para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado, deve ser feita “na mesma categoria em que exercem funções”. Assim, ao contrário do sustentado pelo Demandante, ainda que existisse lacuna, o que não é o caso, a mesma não poderia ser suprida através de uma disposição criada à imagem e semelhança do artigo 8.º-A, n.º 5, pois tal implicaria a aplicação de uma norma que claramente contraria o espírito do sistema, e este último constitui um limite que, nos termos do artigo 10.º, n.º 3 do CC, não se pode ultrapassar.
Por outro lado, também não vemos razões de equidade que possam fundar a aplicação, por remissão, do regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5. Na verdade, o Demandante sustenta, em síntese, que, em nome da igualdade material e de exigências de justiça relativa, o legislador deveria ter assegurado aos professores adjuntos, e aos professores coordenadores o direito potestativo de requererem a prestação de provas para acederem, sem concurso, a uma categoria superior, como forma de compensar o direito previsto no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 45/2016, de os assistentes e os equiparados a assistente, professor adjunto, ou a professor coordenador requererem a prestação de provas para transitarem para o regime de contrato de trabalho em funções públicas na modalidade de contrato por tempo indeterminado, “na mesma categoria em que exercem funções”.
Porém, não pode retirar-se da aplicação do princípio da igualdade (ou das exigências de justiça relativa), o resultado que o Demandante pretende obter. Desde logo, o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 45/2016 não possibilita aos assistentes e aos equiparados a assistente, a professor adjunto ou a professor coordenador o acesso a categoria superior à inicialmente detida, pelo que a circunstância de tal possibilidade também não ser concedida aos professores adjuntos e aos professores coordenadores não configura um tratamento discriminatório. Além disso, se a possibilidade de tais docentes acederem a uma categoria de carreira superior constituísse efetivamente uma compensação imposta em nome do princípio da igualdade, como o Demandante procura sustentar, sempre permaneceriam por compensar os docentes com a categoria de professor coordenador principal, pois os docentes com a categoria de professor coordenador poderiam ascender à categoria de professor coordenador principal, sem que estes últimos pudessem ser compensados de tal subida, uma vez que não existe nenhuma categoria acima desta, e, como é evidente, o tribunal também não poderia criar uma nova categoria, por via interpretativa ou integrativa, em nome das razões de equidade invocadas pelo Demandante.
Acresce que, ao contrário do alegado pelo Demandante, a circunstância de o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 permitir a docentes que, no entender do Demandante, possuem qualificações inferiores às suas, acedam à categoria de professor adjunto, sem que ele possa, por seu turno, aceder à categoria de professor coordenador, não configura uma situação de injustiça relativa. Na verdade, de acordo com o disposto no artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, o docente só transita para a carreira em caso de aprovação nas provas públicas que requereu, ou seja, a transição não é automática, competindo às instituições de ensino (e não ao tribunal) aferir o mérito do candidato. Pelo que, não pode admitir-se que o regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5 seja aplicado, por via interpretativa ou integrativa, só para assegurar a “distinção hierárquica e académica” do Demandante relativamente aos docentes que antes não beneficiavam de um vínculo por tempo indeterminado, e que, após a aprovação em provas públicas, poderão ter acesso a tal vínculo, mas permanecendo na mesma categoria.
Além disso, também não se vislumbra a injustiça relativa que possa resultar da circunstância de o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 possibilitar que um docente que, no entender do Demandante, possui habilitações idênticas ou inferiores às suas, aceda à categoria de professor coordenador através do regime de mobilidade entre escolas superiores politécnicas. É que, não lhe estando vedado o acesso a tal regime de mobilidade, sempre o Demandante poderia beneficiar de idêntica possibilidade, não se verificando um tratamento desigual que possa redundar numa situação de injustiça relativa.
Por último, e em sede de alegações escritas, o Demandante refere que a aplicação, por remissão, do regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5 se justifica para dar cumprimento ao artigo 47.º, n.º 2 da CRP, o qual estabelece que “todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”. Porém, como se referiu supra, o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016 não coloca o Demandante numa situação de desigualdade relativamente aos docentes abrangidos pela letra do referido preceito. Por outro lado, ainda que o artigo 47.º, n.º 2 da CRP pudesse ser interpretado no sentido de abranger não só o direito de acesso à função pública, mas também o direito de acesso a categoria superior, por parte de cidadãos que já integram a função pública, como o Demandante sustenta, a verdade é que o referido preceito constitucional sempre sugere uma solução contrária à defendida pelo Demandante, pois este último pretende que se lhe reconheça o direito potestativo a requerer a prestação de provas para aceder a uma categoria superior, sem concurso, quando a Lei Fundamental estabelece de forma expressa que, em regra, o acesso deve ser feito por via de concurso, sendo, aliás, essa a solução que o ECPDESP prevê expressamente nos artigos 5.º, 6.º e 9.º-A, em cumprimento desta diretriz constitucional. Pelo que, a interpretação do artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, que melhor se coaduna com preceito constitucional citado pelo Demandante, não é a que conduz à repristinação do regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5.
Em todo o caso, importa salientar que o Demandante não alega a verificação de inconstitucionalidades, com base nos vícios que imputa ao artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, nem tal alegação lhe permitiria, por via interpretativa ou integrativa, repristinar o regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5. Aliás, ainda que tais inconstitucionalidades existissem, e tivessem sido invocadas (o que não foi o caso), o tribunal não poderia apreciá-las pois, sempre se trataria de inconstitucionalidades por omissão (recorde-se que o que está em causa, no entendimento do Demandante, é a falta de uma norma legal que lhe permita aceder à categoria de professor coordenador), cujo conhecimento compete exclusivamente ao Tribunal Constitucional. No fundo, para acolher o pedido apresentado pelo Demandante, o tribunal teria de se substituir ao Tribunal Constitucional, apreciando e verificando uma alegada inconstitucionalidade por omissão, e, em seguida, substituir-se ao Governo ou à Assembleia da República, repristinando o regime transitório excecional previsto no artigo 8.º-A, n.º 5, e violando, por conseguinte, o princípio constitucional da separação de poderes, previsto no artigo 111.º, n.º 1 da CRP.
Pelo que, se entende que não merece acolhimento a posição sufragada pelo Demandante quanto à necessidade de interpretar extensivamente ou corretivamente o artigo 6.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 45/2016, ou proceder à sua integração por analogia, através da aplicação, por remissão, do regime previsto no artigo 8.º-A, n.º 5, e nos n.ºs 9 a 11 do artigo 6.º do Decreto-lei n.º 207/2009, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010.
Esta conclusão torna desnecessária a pronúncia do tribunal quanto à questão de saber se, como o Demandante sustenta, o artigo 8.º-A, n.º 5 do Decreto-lei n.º 207/2009, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 7/2010, deveria ser interpretado no sentido de permitir aos docentes o acesso a uma categoria superior à que detinham no momento em que prestaram provas públicas. Em todo o caso, sempre se dirá que, ainda que tal interpretação fosse plausível, a verdade é que, como o próprio Demandante reconhece, existia controvérsia quanto ao sentido que devia ser atribuído à expressão “na respetiva categoria”, constante do artigo 8.º-A, n.º 5, e, certamente para evitar a repetição de tal controvérsia, o legislador previu expressamente no artigo 6.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 45/2016, que a transição é feita “na mesma categoria em que exercem funções”, tendo tal exigência sido confirmada pela Lei n.º 65/2017, que procedeu à primeira alteração daquele diploma.
D) Decisão
De harmonia com o exposto, decide-se julgar totalmente improcedente a presente ação, absolvendo-se o Demandado dos pedidos contra ele formulados.
Fixa-se o valor da causa, para efeitos de encargos processuais, no montante de € 30.000,01 (nos termos do artigo 34.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, conjugado com o artigo 6.º, n.º 4 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, e o artigo 44.º n.º 1 da Lei da Organização do Sistema Judiciário), devendo observar-se o disposto no artigo 29.º, n.º 5 do Regulamento do CAAD.
Notifique-se as partes e promova-se a publicação da decisão no site do CAAD nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 3 do referido Regulamento.
Lisboa, 21 de junho de 2018
(Luís Verde de Sousa)
Jurisprudência Arbitral Administrativa
